第一篇：《古代法》讀書筆記及感受

《古代法》讀書筆記及感受

一、大概內容

第一章

在這一部分，梅因首先指出，荷馬史詩的重要性。他認為，關于法典后面的法律現象的描述，荷馬史詩是最好的來源。雖然荷馬史詩中的內容也不完全是一種確實事件的歷史，也存在夸張成分，只能作為不是完全出自想象的社會狀態的描寫，但是，他卻沒有受到道德或形而上學的概念的影響，因而河馬文學要比其他歷史性、政治性文件更為真實可靠。

之后，梅因主要談論了法律起源和發展的幾個階段。

第一個階段是“地美士第”。在荷馬詩篇中提到，“第美士第”是法律萌芽的最早期的概念。梅因指出，它是代行神意的國王的判決。在人類的初生時代，對于持續不變的或定期循環發生的活動只能假用一個由人格的代理人來加以說明，即把司法審判權交給國王或上帝的代理人。第美士第，是復數形式，意指審判的本身。這些第美士第是單獨的、個別的。

第二個階段是達克。這是第美士第之后的一個概念。達克，是一個在胚胎中的習慣，是介于一個判決和一個習慣之間的概念。在古代社會，機構簡單，社會關系單一，類似案件比較普遍，這就有可能采用近似的審判，久而久之形成了達克。達克，同第美士第一樣，不是真正的法律，而是法律的萌芽。

第三階段是習慣法。荷馬史詩中英雄時代結束，貴族政治時代出現，法律也隨之發展到習慣法階段。當世襲國王中產生了柔弱無能的人時，王權被虛弱，人們認識到，集團的貴族智慧要高于國王的專制，貴族政治產生。這些貴族，繼承了國王的特權，是法律的受托人和執行人，但是，他們并不對每一個判決作出直接的神示。他們會運用一些為特權階級所秘藏的習慣法對紛爭進行判決。這是一個為少數人壟斷法律知識的時代。

第四個階段是法典法。法典的產生，一方面是平民運動的結果，但主要是文字發明和傳播的結果。法典不再是規則階層所壟斷。最著名的例子是《十二銅表法》。法典的出現可以保護這個社會使它不受有特權的寡頭政治的欺詐，使國家制度不致自發地腐化和敗壞。最顯著的范例體現在羅馬法和印度法截然不同的命運上，綜合來看，法律起源于地美士第（代行神意的國王的判決）。當相似的判決增多時，出現了習慣的胚胎——達克。在國王統治時代過渡到貴族統治時，被貴族階層所壟斷，習慣法產生。文字的發現和傳播使得習慣法最終成熟，進入法典化時代。

第二章

梅因認為，法律在之前的階段，其進化過程主要是自發的，但是法典出現之后，對他起影響的只要是有意的和外界的。這時，法律變更主要是出于一種要求改進的、有意識的愿望，1 或者說是一種具有一定目的的有意識的愿望。這種改進的愿望則是，使法律規定與社會相協調。人民的幸福或大或小，完全取決于缺口縮小的快慢程度。（缺口則是指法律規定與社會之間的協調程度）關于協調的媒介，梅因認為有三個：法律擬制、橫平和立法。它們在不同的時代發揮著它們特有的作用，它們的歷史順序正如所列舉的這樣，或許可以兩個同時進行，或許可以少其中一個，但可以肯定的是，它們之間的這種順序是不可能顛倒過來的。

法律擬制，即指對原有法律在形式上或字面上保持不變，而實際上卻以一種假設的或者隱蔽的手法改變了法律的規定。它能滿足并不十分缺乏的改進的愿望，而同時又可以不觸犯當時始終存在的，對于變更的迷信的嫌惡。梅因認為，這是一種權宜之計。當社會關系發生變化時，他必然要求法律規定作出及時的、相應的變更，而當這還種變更遇到阻力時，法律擬制便產生了。

另一個手段是衡平，是指某些建立在個別原則之上的規定，具有無上神圣性，因而可以替代法律。他可以公開地干預法律。

最后一個是立法，即由立法機關制定法規。立法的權威則是來自于立法機關的權力，它的強制力與原則無關，盡管立法機關在制定法規的時候往往會根據衡平而制定。

第三章

梅因認為，自然法、萬民法、國際法之間的差別完全是歷史的，在本質上，沒有什么差別。自然法只是從一個特別理論的角度來看萬民法或國際法。同時，萬民法的形成與自然法思想的淵源作用是分不開的。萬民法在形成之初并不受羅馬人的重視，但在受到自然法理論的刺激時，萬民法的地位迅速提高。

在這一觀點的輻射下，梅因介紹了羅馬法的兩部分——市民法與萬民法。羅馬人認為他們的法律制度是由兩個要素組成，部分受其固有的特定法律支配，部分受全人類共有的法律支配。后者，是自然理性指定給全人類的，可以簡單被稱為自然法，他的規定是受命于自然衡平和自然理性。萬民法的產生，是因為在古代世界中，一個社會的本地居民自以為是由于血統而結合在一起的，比如外國人是不能參與國家利益相關的機構，不能享有公民享有的利益。但是為了羅馬的利益或者安全，不能完全剝奪外國人的法律保護。一方面是基于商品貿易，另一方面是為了防止騷動或被顛覆。因此，在這種情況下，出現了萬民法。萬民法是采取的意大利各個不同社會中共有的法律規定。因為，這些部落是羅馬人有辦法觀察到、并且是不斷把移民送到羅馬土地上的所有國家。也就符合了所有國家共有的法律這樣一個字面含義。

之后，梅因談到了，衡平是舊萬民法和自然法接觸和融合的橋梁。衡平帶有平準的意思，平準的傾向是萬民法融合各個民族法律規則的特點。自然法本身就含有勻稱、平準和秩序的 2 意思。

二、寫作背景

批判的時代。現代科學技術的迅速發展，資本主義經濟的突飛猛進必然帶來政治的、社會的諸多矛盾沖突和多方利益訴求。梅因生活的時代又是一個批判的時代，是英國政治、法律全面改革的時代。在意識形態領域，反唯理性，反自然法學的思潮異軍突起，大衛·休謨充分發揮洛克的經驗主義，以不可知論深入瓦解自然法理論的哲學基礎；亞當 ·斯官則力圖從政治經瀏學入手清除自然法的影響；在法學領域，批判的策略軍有邊沁，奧斯丁和梅因。

對歷史的忽視。19世紀，英國經濟高速發展，殖民活動擴張，社會財富急劇增長。在這種背景下，人們的思想開始浮躁，逐漸產生了漠視歷史的傾向。而梅因受到德國歷史法學派的影響，認為歷史和現實是不可分割的。

《古代法》創造的時期也是達爾文自然選擇理論形成的時期，《物種起源》發表于《古代法》出版前的前兩年，可以說，進化論對梅因產生了重要的影響，使其將法律也看做一個進化的過程，研究法的歷史發展的一般規律。

三、感受

關于法律擬制的一些想法。我覺得，法律擬制與法律類推以及法律解釋有相似之處，都是對法律的一種完善。可以解決社會發展與法律穩定性之間的矛盾。法律具有穩定性，才有權威性。但是社會不斷變化，這樣，兩者之間產生了矛盾。法律擬制，為解決這種沖突提供了一種思路。我覺得，法律擬制，可以說是，出于正當合理的目的，為了應對社會生活的急劇變化，而在法律沒有依據，法理也沒有依據的情況下，的一種特殊的法律創造的方法。

我覺得，梅因對于衡平法也是持一種消極的態度的。比如說，梅因認為，原來采用的道德原則已經發揮出了所有的合法的結果，于是建立在這些道德原則上面的制度，就會像最嚴峻的法律法典那樣地生硬、那樣地沒有伸縮、那樣就不得不落后于道德的進步。P39所以，我認為，梅因的觀點是，不存在永恒的內容，要用歷史發展的眼光來看待。

關于梅因強調荷馬史詩的重要性問題上，我覺得，主要是啟示我們，在資料獲取上，要著重一手資料，而不是翻閱別人理解過的資料和內容，這樣才更加準確、可靠。我覺得，這與我們現在談的實證主義是想通。以及我們將社會學、人類學的一些研究方法引入法學當中，比如田野調查法等，也是相類似的。

第二篇：《古代法》讀書筆記（最終版）

《古代法》讀書筆記

20155211014 杜佳鳳

一、寫在前面

不知是因為這不忍卒讀的翻譯還是自身淺薄的法制史基礎（您說得對，后者的可能性更大），《古代法》的閱讀過程，時常伴隨著情不自禁的一聲嘆息。照理來說，才粗略閱讀一兩遍的我，草率地寫一篇讀書筆記，有褻瀆前人思想的嫌疑。然而有時候讀到一些地方，感覺與自己的思想產生了一些奇妙的碰撞，不禁感嘆一句：“唔，這本書好像有點意思。”也算是在寫文之外的另一種收獲。

二、作者簡介

《古代法》作者亨利?梅因，英國資產階級的法律史學家，其于1861年發表了著名的論著《古代法》，又名《古代法—它與早期社會歷史的聯系和現代思想觀念的關系》。書中，他以近乎公式化的語言向人們宣告：“所有進步社會的運動，到地處為止，是一個‘從身份到契約’的運動”。此后“從身份到契約”的經典論斷便被廣為流傳，也成為梅因主要思想的代名詞。

在序言中，梅因直接說明了著作此書的目的，即“在扼要地說明反映于“古代法”的人類最早的某些觀念，并指出這些觀念同現代思想的關系。”兩句話的闡述，不僅為讀者在閱讀此書之前明確全書的論證主題，也同時明確了梅因的主要論證方法即歷史的方法和比較的方法。值得一提的是梅因是歷史法學方法論的創始人，但梅因在晚年卻否認自己屬于歷史法學派，他認為如果硬要把他進行歸類的話，他寧愿屬于比較法學派。這應該和歷史法學的內涵及外延一直得不到明確的界定有一定的關系。但無論如何，梅因還是被西方學者公認為是英國歷史法學的創始人。

三、梅因的古代法研究方法

《古代法》發表的19世紀，正處于歐洲資產階級風起云涌的大革命時期。在當時，自然法深得人心，而梅因卻一反時代主流思想的常態，對這種非歷史性的、抽象的、假設性的純理性思維進行了批判，認為“他們都是以人類的非歷史的、無法證實的狀態作為他們的基本假設”。導言中，亞倫對當時流行著的智力狀態進行了例舉，一方面，“英國的法律史，不僅被忽視了，簡直就是被蔑視。”以邊沁為代表的功利主義法學家更是認為法律史可以重頭寫起。而另一方面，當時的英國對待羅馬法竟呈現出一種漠不關心的狀態。因而我們也看到梅因在《古代法》第九章中曾痛切的抗議“對羅馬法的無知，這是英國人欣然承認，且有時不以為恥地引以自夸的。”而梅因恰恰就是要從歷史的角度為當時的英國開辟一條新的思想路徑。并希冀能從回顧歷史的過程中獲得啟示。

孟德斯鳩在《論法的精神》里將許多野蠻人的習俗歸結為高尚的，充滿秩序的，這為梅因所不能接受，他更不能接受的是孟德斯鳩將太多的事情視為偶然，而忽略了人本性的某種穩定性。而邊沁的歷史理論，梅因認為僅僅是在玩文字游戲。梅因更進一步的認為其實這些歷史學家都有一個巨大的問題就是試圖用今天的法律現狀來看過去的法律，從來沒有人想過古代法真正應該是怎樣的。

梅因認為，在對人類社會的研究中，可以通過三種依據來探究社會狀態的雛形：第一種是觀察者關于同時代的相較于自身比較落后的文明的記錄；第二種是某一特定的種族所保存下來的關于他們早期歷史的記載；第三種是古代的法律。第一種的可信性最強，但是由于文明人對野蠻的鄰居往往懷有一種傲慢之感，因此這樣的依據數量很少。第二種數量較多，但可信度卻較低，很多事實都是被歪曲的。比較看來只有古代的法律沒有發生過毫無根據的或合理的疑慮，從而能夠帶給我們非常值得重視的事實。

四、《古代法》概述

古代法中，家族是最為基本的單位。因為家族內部是由家父長來判斷是非的，是有絕對權力的。這被認為是社會和社會組織的起源。家族被梅因視為最原始最基本的古代社會的來源和單位。所以說，古代法并不是一種討論人和人之間關系的法律，而是一種討論家族和家族之間關系的法律，也就是說，古代法在古代，扮演的就是一種國際法的角色。

我們今天看到的所謂——每個人都有財產，都有分配自己的財產的資格這些其實以前都是不存在的，就像中國的小產權房子一樣，這些東西并不是從一開始就可以被某個人個人支配的，顯然，最早的時候，人們也并不能決定自己的東西應該交給誰，而另一方面，人其實也沒有什么可以傳世的財產，畢竟那時候土地和權利也并不屬于個人，而是屬于家族的。所以最早的繼承，梅因認為是來自家父長的家父權的繼承，這種權利是所謂的概括的權利，所謂概括的權利是各種權利和義務的集合。但是這種繼承其實本身是并不存在什么遺囑的，因為家父權的繼承是有非常明確的規則的，這一套規則在家祭制度下得以維系，更重要的是，傳續下來的是一個非常完整的家族的象征，而其中的亡者的意愿和靈魂都是被包括在其中的。所以仍舊要繼續探尋為什么個人和個人的關系，慢慢取代了家父權和家族的單位。（這個社會是怎么形成的）什么時候個人的遺囑開始有了被重視的價值？當一個家族的除了族長之外的個人開始為了自己的財產爭取傳承的權利的時候，也就是當個人開始對財產有了占有的權利的時候。我們可以看到，在遺囑出現的最初，不論是遺囑繼承還是非遺囑繼承都是要經歷一個特殊的儀式化的過程的，而這樣的一個儀式之后不斷地被淡化，隨著財產的私有化程度加深，契約的內容成了主體而儀式就不那么重要了。顯然，正如法律和遺囑以及產權一樣，這也和封建制度有著密切的關系，只有存在了需求才會有相關的社會現象和法律規定，這是顯而易見的，封建制度后期產生的大量次子，不得不成為騎士四處戰爭為自己爭取領地的次子們，自然會有他們的擴充領土的方式。我們這樣也就又回到了財產的問題上還有就是先占的合法性。土地并不是自然就有主人，但是這是否就意味著人們可以去占用這塊土地則另有道理。梅因追溯古代社會的社會制度，發現在村落共產體和氏族時代人們的財產是不可以分割的，都屬于氏族所有，也就和沒有遺囑的時代相對應，而我們進入羅馬法的時代之后，就可以發現慢慢的發生了變化，原本不可讓渡的財產成為了通過某種儀式就可以讓渡的，但是最初，這種讓渡僅僅存在在親族之中，不僅如此，隨著時代的發展，不需要儀式就可以讓渡的東西越來越多，以至于產生了新的狀況就是“動產法”對于儀式的規定慢慢的取代了“不動產法”，儀式開始被淡化，交易開始從某種儀式轉化為了某種契約。一旦成為了某種契約的關系，身份和血緣在某種程度上就被淡化了。不過當梅因講到契約的時候，他認為人類社會的契約并不是盧梭所想象的那樣產生的，而是從嚴格的家父權下逐漸分化出來的一個過程。那么也就更不用說什么“法律自契約而來”這樣的話了。梅因在這里重新追溯了契約的發展過程，他認為的確沒有什么時代是沒有契約的，但是在早期社會，契約本身的重要性遠沒有伴隨契約確立人們所舉行的儀式那么重要，也正是那個儀式才是法律有干預權的，隨后我們可以看到，法律名詞的范圍不斷擴大和精細化，這樣一來，其實就意味著社會實踐上已經超越了這些名詞本身所帶有的含義，梅因又對詞根進行了一些分析，之后提出了在羅馬的四種契約，口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約。看上去好像是越往后月嚴肅，其實不然，口頭契約的口頭是一種約定俗成的問答的儀式，而在文書契約中，由于有了文書作為保證，所以儀式被淡化，而當發展到諾成契約，這個契約的完成就僅僅以雙方的同意為基礎就可以了，之后人們就將這種契約的樣式納入了法律，既然契約是從家父權中分化而來的，那么就不難理解我們后來所看到的社會制度了，由于日耳曼蠻族的入侵，羅馬法和古代的共產村落結合在一起，產生了這樣一種封建制度，這種封建制度其實和我們看到的家父長制是及其相似的，最大的不同，來自于這里的絕對人身依附關系是來自于契約而家父長制中來自于一種服從的情緒。

五、“家父權”探究

從書中我們可以知道，人類最初是分散在孤立的集團中的，這種集團由于對父輩的服從而結合在一起。社會的起源如果從這里入手，也會簡單很多：最基本的是家族，從屬于最高的男性權威者；許多家族集合形成氏族或大氏族；許多氏族的集合形成部落；部落的集合則構成了共和政體。從而我們可以得出這樣的結論：共和政治是一個因為來自同一原始家族祖先的共同血統而結合在一起的許多人的集合體。

早期的人們好像并沒有多么高的思想覺悟可以把共同建立一個國家或者推翻一個政權歸因于“革命感情”，他們能想到的唯一一個理由就是“血緣”，所有公民認為，他們所有成員之所以能成為一個集體，都是因為有著共同的血統。中國古代思想中的“非我族人，其心必異”似乎也有這么一些味道。一個外來人，想僅僅通過與他們住在同一個區域就獲得他們的認可，這是難以想象的。在那個時代，最受歡迎的方法是，外國人把自己冒充為來自同一個祖先。今天的我們也許覺得這聽起來有點可笑，還讓我聯想到了“披著羊皮的狼”。然而事實上，這樣一種“擬制的善意”——我將其理解為一種對現代國家國籍法律制度的擬制，是能夠被做得接近真實的。人們用共同的祭祀創造集會的機會，那么被同化的異鄉人也會受到這樣的邀請，一旦他參與了進去，似乎就意味著被視為共同血統。他們并不一定來自于共同的祖先，但至少被“假定”來自同一個祖先。

到了某一個時間，也許是他們覺得自己的力量已經足夠對抗外來的壓力，不需要再通過人為擴大血緣的方式增加新成員，那么，當有新的人口再試圖加入而又不能提出和他們有著共同祖先的主張時，那些“本地人”就必然地成為了貴族，階級產生了。

從這里能夠看出“血緣”的重要性，而這也恰恰是“家父權”產生的根源。但是“家父權”縮小了以血緣定親疏的“血親”關系，為之引入了更為嚴格的“宗親”關系。雖然現代社會的我們都知道，基因才是人類社會傳承的密碼，而若要論遺傳，母親的重要性絕不小于父親。但是這種科學層面的解釋是不可能為那時的人所先知的，要真有什么所謂的穿越，可能還會被指控為“異端學說”綁柱子上一把火燒死。

“血親”指的是一切從血統上能追溯到一個單一的男性和女性祖先的人，而“宗親”則是在這張龐大的家系表的支脈上，把所有從女性名字延生出去的枝節全部砍掉，所剩下的那一部分親屬，所以正如一個著名的法律格言描述的那樣：“一個婦女是家族的終點。”就梅因所知，在印度的家譜中，所有婦女的名字一般是完全略而不載的。這很容易讓人聯想到我們中國大家族的祠堂，也很少有女性的位置；所刻碑文上，也都是以夫之姓冠父之姓，名字都忽略不計。拋開一般用來替這個制度辯解的所謂女性智力低劣的說法，我們所知的“父系社會”的由來是因為中國古代社會以自然經濟為主，男子由于其獨特的自身條件會比女性更適合繁重的農業勞作，就成為了家庭經濟來源的主要保證，相對的他也占有家庭中較多的生產資料，漸漸形成了以依靠父親作為家庭主要勞動力來供養子女以及妻子的局面，這種家庭關系的形成以及延續發展逐步促使男性在家庭生活中的地位日益重要，從而使男子在家庭生活中占據主導地位。在古羅馬的建國初期，其經濟制度也是自然經濟，雖然梅因并未詳細論述家父權產生的原因，但想來也有其共通之處。家父權的范圍及其之廣，比起我國古代社會有過之而無不及，古代的法律之所以數量不多也是因為它可以由家長的專斷命令來增補：除了古羅馬中所謂“婦女終身監護”頗有在家從父、出嫁從夫、夫死從子的意味，父還擁有對其子的生死之權以及無限制的肉體懲罰權；他可以任意變更他們的個人身份；他可以為子娶妻，可以將女許嫁；他可以令子女離婚；可以用收養的方法把子女轉移到其他家族中去；并且可以出賣他們。然而讓我覺得比較奇怪的是，在婚姻方面中西方卻有著這樣的差別：中國古代婦女在嫁人后若被離休即被社會、家人拒絕接受，很難再重新生活，這種普遍的社會現象造成了一種惡性循環，服從成為保證自己不被離休的唯一手段，更加劇了父權的權威性。與之相反的羅馬婚姻制度則更加注重婦女權利的保護，甚至離婚成為婦女獲得社會地位的重要手段，這樣在羅馬如果一個女人一生沒有離異過是比較少見的。

如此強大的家父權是如何走向衰落的呢？特有產的出現是標示著羅馬社會發展的一種進步力量。不僅家子可以成為某些財產的所有權人，家父不得如同在早期法中那樣，要求獲得“軍營特有產”和“準軍營特有產”的所有權；甚至我們看到奴隸也可以取得一些價值很小的財產，以致于奴隸能用自己的財產“贖買自由”。

“軍營特有產”和“準軍營特有產”的出現和認可，并未從根本上瓦解家父權制度。真正促使家父權分崩離析的是“母親遺產”、“準軍營特有產”和“外來財產”的確立。而那些在從事帝國行政工作，或教學工作，或法庭辯論活動中的取得，則構成“準軍營特有產”。古典時期和后古典時期，帝國版圖的擴大以及基督文化對帝國政策的影響，都為上述這些特有產制度，提供著現實的土壤。Costantino皇帝進一步擴大了家子們在財產方面的能力，他“授予家子對母親遺產的所有權，即來自其母親繼承的財產所有權；后來還包括母系遺產，即來自母系一方的財產或不是直接來自母系的財產所有權；最后還包括結婚時取得的財產。”同樣是這位皇帝，使得母系遺產在家子的生活中產生了巨大影響。他在一項諭令中說道： “對處于父權之下的子女因繼承母親的遺產而獲得的財產，父親僅享有用益權，財產所有權屬于子女。”作為家庭屬員的家子，獲得一種僅僅受到到家父用益權方面限制的財產權利，并且是在支配該財產的意義上享有該財產權利。Leone和Antemio兩位皇帝在公元472年一項單獨的規定中承認，允許教士家子生前訂立遺囑和擁有一切由他們獲得的財產。

因此，這些特有產制度，“通過各種形式強調著家子們自身越來越獨立的地位和財產利益”。最后，優士丁尼皇帝完成了這項瓦解家父權的工作。他并不滿足于允許家子取得“軍營特有產”和“準軍營特有產”的所有權，還規定如果“家子”死亡時未立遺囑，便實行普遍的法定繼承，而不是由家父對此種財產擁有所有權。從而，家子對生前的特有產擁有了以前不敢想象的權利，這也導致家庭財產統一觀念和專有觀念發生了徹底的革命性轉變。正如我們所看到的，羅馬社會中諸種特有產的出現，使得財產歸屬的單一化局面已經一去不再復返，財產主體呈現著多元化的趨勢，而這預示著家父權已經受到了極大的沖擊和挑戰。我們看到家子在財產取得方面，基于上述五種特有產制度，已完全突破了原有的家父權在財產方面的內容。在私法上他們具有權利能力，因此，法律上取得財產所有權的主體不再僅限于家父，“對于那些根據市民法被獲得的物，我們可以通過那些處于我們權力之下的人取得，例如通過要式口約取得”。家子們在羅馬家庭財產方面地位的變化，以及在整個私法領域里“家子”以七種特有產制度為利劍，打破了羅馬家庭中家父權的堅固堡壘。早期羅馬法中，家父作為唯一的具有獨立財產支配能力的自由人（權利主體），已在羅馬—— — 希臘時代中被特有產制度徹底動搖。

六、結語

《古代法》中最吸引我的是“原始社會與古代法”、“遺囑繼承的早期史”、“古今有關遺囑與繼承的各種思想”這三章。由于篇幅限制，只對家父權進行了一些闡述，其中的“概括繼承”、“無遺囑繼承是比遺囑繼承更為古老的制度以及遺囑繼承的發展”、繼承中的一些儀式都是在家父權基礎上的一些讓我覺得很有意思的地方，如果深入研究，應該也別有洞天。

參考文獻：

[1]梅因.《古代法》.商務印書館.1983.5 [2]滕佳一.羅馬法中家父權盛衰之歷史解釋.東方法學.2014 年第 2 期 [3]徐國棟.尋找丟失的人格—— — 從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯、俄羅斯到中國.法律科學.2004年第6期

[4]朱敏玲.中國古代家長權與古羅馬家父權之比較研究.法學研究.2014.10

第三篇：古代法（范文模版）

法理學讀書筆記

——讀《古代法》有感

梅因，英國著名的法制史學家，歷史法學派的重要代表及該派集大成者。《古代法》是梅因影響最為深遠的一部著作，它順應了時代前進的潮流，標志著歷史法學達到一個新的階段。

梅因認為只有采用“歷史方法”把法作為一個歷史發展過程考察研究，才能改變華而不實的學風只有改弦更張重視本國和外國法律史的探索研究，特別是羅馬法史的研究才能把法學建立在可行的歷史基礎上，進而將羅馬法中的商品經濟原則適用于當時英國的自由資本主義制度。

梅因在第一章開篇稱，法律研究者對法學的起源認識并不完全與事實相符，他們認為羅馬法學來自《十二表法》，而英國的法律理論來自古代的不成文慣例。離開習慣法時代，法律發展到了另一明確劃分的時代，也就是“法典”時代。當原始法律一經制成法典，所謂法律自發的發展，便告中止。自此以后，對它起著影響作用的，如果確有影響的話，便都是有意的和來自外界的。他宣稱，文明與法律的關系是：法律限制文明，而不是文明發展法律。在進步社會中，社會需求和意見通常走在了法律的前面，這就要求人們協調法律和社會的矛盾。梅因在考察了歷史的前提下，提出了三種協調手段：法律擬制——衡平——立法，并且認為這一排序順

序也是它們在歷史發展中的順序。

第五章原始社會和古代法中從另一個角度論證法律的演變規律。他通過考察人類原始社會的宗法制度，得出了全部英國法律文獻中最著名的一句話：“進步社會的運動，到此為止，是一個從身份到契約的運動。”梅因認為，古代社會并不像現代所設想的是一個個人的集合，而是一個許多家族的集合體。人類最初分散在彼此孤立的家族集團中，這種家族集團由于對父輩的服從而結合在一起。梅因說:“用一個不完全貼切的對比，古代法律學可以譬作國際法，目的只是填補作為社會原子的各個大集團之間的隙而已。”會議的立法和法院的審判只針對家族首長，至于家族中的每一個人，其行為準則是家族中的法律，以“家父”為立法者。但隨著民法的發展以及其適用范圍的不斷擴大，政府法規逐漸在私人事件中取得同在國家事務中同樣的權利。在《古代法》一書中，梅因的“從身份到契約”的觀點既是對法的歷史演變過程的表述，也是對自然法先天空想進行攻擊的矛頭。

梅因在第三章自然法與衡平法中，通過考察萬民法、自然法和衡平的產生、發展及相互關系，得出了所謂自然法只是從一個特別理論角度來看萬民法和國際法的結論。他說，一方面舊萬民法與自然法是通過衡平而接觸和混合的。另一方面羅馬人通過衡平這個詞所理解萬民法的特點，即平準的意思，正是人們對自然狀態最鮮明的感覺。在本書中，梅因

對對當時流行的政治理論中旁若無人的、根深蒂固的某種“先天主義”給以第一次攻擊。他要批判的是古典自然法理論中“先天主義”成分，但并不否認歷史上客觀存在過自然法。自然法理論是現代人強加于古人身上的一種偏見。

梅因在第六章至第十章中考察了遺囑與長子繼承權、財產、契約、侵權和犯罪等一些重要法律制度的早期史。他認為，遺囑在民事部門法中占據了重要地位，不僅內容多，而且時間長，早在社會狀態處于幼稚時期就已出現，到封建制度時代，發展到了頂點。遺囑和繼承權并不是自古就有的，而是羅馬法的產物，到社會發展到一定階段后才出現。財產制度也不是自古就有的，在某一時期，財產不屬于個人，甚至也不屬于家族，而是屬于社會所有。只有在人類發展到一定階段后，才實行對無主物的先占而取得財產。梅因按照羅馬法把契約分成四類：口頭契約、文書契約、要物契約、諾成契約。他還指出，犯罪法是一個歷史逐步發展的產物。所有的文明制度都把罪行區分為對國家、社會的罪行和對個人的罪行。梅因分別稱之為“犯罪”和“不法行為”。前者有專門機關進行懲罰，后者是被害人用一個普通民事訴訟對不法行為提起訴訟。梅因還把原始犯罪法史分為四個階段。

《古代法》貝認為是梅因畢生研究工作的一個宣言書，凝結了他一生的主要法律思想。他經過長期的辛勤研究，竟發現很少有必要就其最早見解進行修正。這是一種大膽的創

作方法，只有憑借梅因非凡的直覺和創造力才能獲得成功。

然而本書本書最大的不足，是梅因在考察法律歷史時，跳過了從羅馬人到格羅托人之間的幾個世紀，忽略了中古世紀的時期。在這個時期內，自然法轉變成為有無限活力和影響力的一種神圣概念。《古代法》在英國對自然法理論首次進行了有力的批判，這給肅清它給法學領域帶來的歷史虛無主義和形而上學的傾向起了劃時代作用。他收集了古代大量法史資料，對后世研究古代法有重大參考價值。特別是梅因運用歷史比較的方法分析研究法律的產生發展史，使法學首次明確了自己真實，明確的歷史基礎。他的這種研究法律的方法對后世影響很大，從而為今天的法制史、法律思想史等學科的誕生創造了條件。《古代法》一書也開闊了法學家們的視野，從而明確了法哲學、法學研究與其他各種社會學科同自然科學的發展是互為基礎和條件的。

第四篇：《古代法》書評

歷史的慧眼審視古代法

《古代法》——書評

從所有文明國度里精挑細選出來那些最具智慧、最富機趣的人來陪伴你，然后以最佳的秩序將選者好的伴侶一一排列起來。這樣的人知道每個時代每個地方的每個人，都面臨一個不變的問題——關乎個人和其同儕、社會，乃至全人類、宇宙之間基本關系的性質的問題。對這種問題的看法，可以決定他會怎么做，甚至可以決定他成為一個什么樣的人。《古代法》給人以啟示，用歷史的法眼去審視古代法，去汲取精華推動社會的發展。

法律擬制——在人類直立行走和學會運用火種之后社會化生活是人類歷史的又一大突破，這里所說的社會化生活與群居生活是不同的概念。在人類尚處原始狀態的無力解決生存和自然環境以及天敵時群居生活是動物本性天然的顯現，也是唯一的選著。而社會化的生活則是人類已經進入“人”階段的為了繁衍后代與尋求保護發揮的不同于動物本性的趨利性選擇。社會的擴展依靠限制于生產力的家族，而非個人——社會的最基本單位。家族的延續與壯大有兩種至今仍在沿用的兩種途徑：

一、人的自然繁衍；

二、：收養——法律擬制收養。

提及法律擬制作為一個學法的人都不陌生，但是講到法律擬制大家又似乎很陌生。一個古代的法律概念不只是相當于一個而是相當于幾個現代概念。這些概念無論如何是出于一定目的，而這些愿望和目的，同原時代所最求的完全不同。古代法中的法律擬制是同衡平和立法并列的法律與社會協調的媒介的三種手段之一。當然，收養是其與現代法律擬制同一概念的文字的重合。從古代法中規定的收養（法律擬制的一種）的目的與愿望可以知道解決老有所養幼有所教的問題，更重要的是家族的延續——其另一目的是來擴充家族力量。法律擬制一詞最最初為了給是賦予審判權，相當于英國高等法院和財政法院令狀中的主張，來剝奪民事訴訟的審判權。但很久以前它的法律規定已經改變，指用以掩蓋或假裝掩蓋一個事實的任何假定，雖然它的文字沒有發生變化，但其運用卻改變了這一事實（不同于古代時期的用法）。這就和現代的收養法律擬制很相似了，用以掩蓋這樣的一種事實，兩者之間在自然事實上并沒有血緣關系、親子關系，但是由于法律上的一種擬制掩蓋了這樣的事實，讓其在法律上存在這樣的一種身份關系。與此相似的還有很多的法律擬制，如岳父岳母、兄嫂關系等。在此基礎上我們可以深刻且明白的理解各國在收養關系上規定的保密義務，出于對這樣的一種制度的延續，準確的說是事實的掩蓋，以及法律關系主體間關系維持穩定，保障社會的安定和諧。當然也有例外，如美國的收養制度就沒有規定這樣的一個義務，并且告知當事人一方有權知曉，另一方有義務告知。這樣的差異并非偶然，包括社會制度、法律制度以及人權保護等方面。社會制度方面美國與我國截然不同，其體現的階級意志當然會有多不同。在人權保護制度方面，美國一直一來標榜其所謂的人權，其價值性再此不論。而本人認為兩國的法律制度與社會制度方面的差異是值得我們深究的，對于我們研究社會主義法制也是有益的。

首先我們應當認清法律制度背后的社會基礎關系。費孝通在其《鄉土中國》中詳細論述了中國是一個熟人社會，一個個人與其他個體緊密相連的社會。而美國社會是一個典型的陌生人社會，人與人之間以及家庭成員之間的關系并不像中國社會這樣緊密。特別是父母子女之間的關系。美國社會強調個人主義，父母有撫養未成年子女的義務，但子女成年后就已經獨立了，與父母間的關系猶如和社會其他成員之間的關系。在父母老年時期子女的撫養義務是有的，但是更多的是社會福利，社會養老。這就與中國完全不同了，中國有句老話說養兒防老。講到這里就必須提到另一個問題那就是繼承，這也是梅因在《古代法》中所提到的另一個問題。羅馬法中的繼承雖然字面上和現代的繼承無差別，但其意義上幾乎可以說完全不是一個概念。古代法中的繼承指遺囑繼承、概括繼承，這源于當時的社會形態即家族的存在及延續狀態與形式。而中國自古以來小農經濟發達，一家一戶為單位決定了繼承的不同。當然羅馬法中的繼承與現代的繼承也是不同的。

在美國父母對于子女的依賴性與中國不同，一方面也是很重的一方面是無論父母子女間的自然聯系還是社會聯系都沒有中國這么緊密或則說“藕斷絲連”，所以在收養擬制上的運用法律技術掩蓋事實這一行為時并沒有中國這樣嚴格。另一方面在繼承觀念上也淡薄了很多。這里的淡薄并不是指不夠重視或則法律技術上不夠完善。舉個例子就能形象的進行說明了，不是中國特有的但是是最被人所最為詬病的富二代、官二代。

這里的論述可能有些差強人意，但仍能讓我們明白一件事情那就是在特定條件下去研究學習古代法律制度，汲取精華。

第五篇：《古代法》讀后感

《古代法》讀后感

一部經典著作不同于平庸作品之處，就在于對原初的問題以新穎的論述作出了強調。梅因的《古代法》正是如此。如果只用一句話來概括這本書的話，“首

1先是對于法律的進化論方式的解釋”(evolutionary account of law)。以下

主要通過陳述自己對全書的理解來學習歷史法學的方法論。

一.書中運用的法學方法論

法國大革命時期反對理性主義和自然法學的歷史法學的興起對當時人們思想所造成的沖擊和震蕩是巨大的。而在歷史法學發展史上，1861年被視為一個極其重要的時期。歷史法學的扛鼎之作《古代法》便誕生在這一年。《古代法》被認為是英國歷史法學派奠基人和主要代表人物亨利?梅因畢生工作中的一個宣言書，是關于雅利安民族各個不同支系的古代法律制度的一個比較研究，對法律以歷史的角度進行了詮釋。但在他的研究過程中也同時受到另一位“巨人”的影響，那就是德國歷史法學派的代表人物薩維尼。薩維尼認為：法律絕不是可以由立法者任意地、故意地制定的東西。法律就像語言一樣，既不是專斷的意識，也不是刻意設計的產物，而是緩慢、漸進有機發展的結果。法律并不是孤立存在的，而是整個民族生活作用的結果2。對此觀點，梅因無疑是同意的，甚至是贊嘆的。他在《古代法》第八章中直接提及薩維尼的名字，并將“偉大的德國法律家”、“天才的薩維尼”這樣的美譽毫不吝惜地送給了薩維尼3。

正是站在了巨人的肩膀上，才使梅因完成了傳世之作——《古代法》。從《古代法》中不難看出由梅因所奠基的英國歷史法學派的重要特征之一就是他們所運用的嶄新的歷史學方法。《古代法》一書的全名是《古代法：它與社會早期歷史的聯系和它與現代觀念的關系》，這表明它不僅僅是一部專門性的技術性法律史學著作，而是一部涉及社會、思想、文化、政治等諸多領域的綜合性史論，尤其重視探究古代思想與現代思想的關系。從法學歷史方法論這個角度來看，其學說主要包括以下幾個方面：

1.梅因分析了各國法律演變的歷史進程，指出無論是東方還是西方的古代法律淵 源都是沿著“判決”——“習慣”——“法典”這樣的順序產生發展的。最初法是以父權家長或是國王判決形式出現的，這種針對特定案件的，假借神意指示而下的判決并沒 有形成一般原則，只是法的萌芽狀態；隨著社會的進化，國王逐漸喪失神圣的權力，而為少數貴族集團所取代，這些貴族集團不再假借神意，而是確立自己的權威。他們依照習慣原則來解決紛爭，成為了法律的倉庫和執行者，他們所依據的習慣也就成了習慣法，從而法律的發展也就進到了“習慣法”時代；再后來，由于文字的發明，加上大多數 人民對于少數貴族的獨占法律表示不滿與反抗，從而促成了法以法典的形式加以公布，這使得“法典時代”最終到來。經過這三個階段之后，靜止的社會便停止下來，只有進步的社會的法才能繼續發展下去。

2.進步社會法的繼續發展主要依靠三種手段：其一是法律擬制(Legal Fiction)，如羅馬的法律解答。其二是衡平方法(Equity)，例如古羅馬以裁判1阿薩?勃里格斯.英國社會史[M].陳叔平，等譯，北京：中國人民大學出版社，1991.226，7.埃德加?博登海默.法理學——法哲學及其方法[M].鄧正來，姬敬武譯，北京：華 夏出版社，1987，82-83.3 梅因.古代法[M].沈景一譯，北京：商務印書館，1959.164.官法來補十二表法之不足，而英國以衡平法補普通法之所失。其三是立法，即由立法機關制定法規。

3.梅因在比較研究之后，得出了一個重要的結論：所有進步社會的運動，到此處為止，是一個“從身份到契約”的運動。他提出的“從身份到契約”的公式，不管曾經引出過怎樣的辯難與批評，畢竟是從法律史角度深刻描述了兩千余年西方社會的一個根本性轉變。4

4.梅因在《古代法》一書中，還具體運用歷史方法論的研究方法，對遺囑的早期史，財產、契約的早期史以及侵權和犯罪的早期史進行了專門研究。

二.歷史法學與其他法學流派的對立

梅因促使人們對形成法律的各種力量加以重視，而不是只服從于自然法的設想。梅因在研究中提出的問題是，法律在過去的年代里究竟是如何發展的，研究的目的是解決法律發生發展的一般規律。

十九世紀流行的盧梭的《社會契約論》被人們看成唯一的理解法律的路徑，梅因指出了這種思潮的偏頗和淺薄：“盧梭的信念是，一個完美的社會秩序可以通過單純的對自然狀態的思慮來實現，這種社會秩序同世界的現實情況完全沒有

5關系，而且同它完全不同”。

對于以奧斯丁為代表的分析法學派，梅因的觀點是“主權者的命令”一說至少在法律產生時并不符合事實，并且它可以解釋的問題也有限，尤其是對于“宏大敘事”型的法律發生發展解釋缺乏力度6。而梅因在研究中提出的問題是，法律在過去的年代里究竟是如何發展的，研究的目的是解決法律發生發展的一般規律。

對于洛克的社會契約，梅因的觀點是:洛克所主張的法律起源與一種社會契約的理論很難掩飾住其實它源自于羅馬7。

而對于廣受推崇的孟德斯鳩，洛克似乎也要找出點問題來，他認為“孟德斯鳩似乎把人類的本性看作是完全可塑的，只是能被動地復制從外界接受的印象以及絕對服從與外界所接受的刺激”8。很明顯他也是不贊成的。

然而，梅因的不足也正好蘊含在他的偉大之中。無論梅因、盧梭、洛克，孟德斯鳩還是奧斯丁，實際上都是法律的解釋者。奧斯丁立論的基礎是普通人對法律的態度，盧梭立足于“為什么法律應當遵守”的冥想，洛克立足于社會契約的構建體系，孟德斯鳩已在三權分立上找到突破，而梅因在《古代法》中卻試圖作出一個根本性的解釋：歷史是如此，現在即如此，將來也必如此。值得追問的是，歷史果真如此嗎？梅因并不是評判的標準。

梅因提出了法律發展的一般圖式，其基礎是《古代法》不只一次提到的人類社會的幼稚與成熟期。對理解《古代法》有幫助的是，梅因作為法學家的同時，還是一個作為“文化進化論”者的人類學家。“進化論”的歷史方法蘊藏的風險不僅是理論上的偏見和獨斷，它和歷史決定論的關系也顯而易見。現代已經有一些哲學家對進化論的理論基礎作出了反思，結論是意識形態統治的歷史悲劇并不僅僅來源于東方專制傳統，而是內在于決定論本身。實際上，關于歷史的“進步”，4

5梁治平.“從身份到契約”：社會關系的革命——讀梅因《古代法》隨想，北大法律信息網《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P111《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P131《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P145《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P147

《古代法》中的一些觀點也呈現出很大的片面性。梅因對于歷史的判斷決不是離開了自然法，他的研究讓人感覺出某些“歷史的規律”，但由于歷史并不能說明法律應當成為社會秩序的理由，自然法仍然有不可替代的價值。這樣，梅因仍然沒有成為一個離經叛道者。梅因也提到“如果自然法沒有成為古代世界中的一種普遍信念，這就很難說思想的歷史，因此也就是人類的歷史，究竟會朝那一個方向發展了。”9這正是進化論作為社會文化理論的致命之處；進化論不應當受到信念、理想這些上層建筑的決定，否則就難以自足，難以否棄超驗的的觀念達到純粹。

三.結語

梅因的這本《古代法》，把法當成了一個歷史發展的過程來考察研究，進而告誡學習法律，研究法律的我們如何才能改變華而不實的學風，才能真正地領悟法律。要領悟法律，應當考察它的歷史形態、歷史進程，應該考察那些非法律的因素。“法律并不是自己產生自己，自己改變自己的，所以我們應當從法律事件入手而不是從法律原則入手來考察和研究法律。”“法學家不能以抽象的概念和原則來解釋、創造、反對現實的法律改革”，從這個意義上講，“法學家對新的法律

10而言是起到一個助產婆(midwife)的作用，而不是去做法律的母親”。

每個學期的法學名著讀得都不多，但都是精華所在，從中我們都能領略到每一位大師淵博的學識，廣闊的視野和為人類進步而貢獻自己全部力量的覺悟，這讓我們的精神得到了不斷地升華。9(英)亨利?梅因.古代法[M].沈景一譯,北京:商務印書館,1996.43.國立臺灣大學法律系.固有法制與現代法學[M].臺北：成文 出版社有限公司，1979.87.