第一篇：公司治理

公司治理論文 論公司治理理論及發展模式

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論公司治理理論及發展模式

徐芳

摘要：加速發展，投資者要求各國改善公司治理結構，形成了一個公司治理運動的浪潮。公司治理理論是企業理論的重要組成部分。公司治理理論認為，“公司治理以現代公司為主要對象，以監督與激勵為核心內容”。在吸收借鑒理論界取得的取得的成果之上，對公司治理的定義、內涵、理論基礎、等作了一定的歸納闡述。還介紹了由于經濟全球化的研究不同時期公司治理模式的變化，分析推動公司治理變遷的根本動力，最后分析公司治理今后的發展趨勢，以期提供理論借鑒。關鍵詞 ：公司治理 ；治理模式； 根本動力； 發展趨勢

一、公司治理的涵義、理論

（一）公司治理的概念

公司治理是一個多角度多層次的概念，很難用簡單的術語來表達。但從公司治理這一問題的產生與發展來看，可以從狹義和廣義兩方面去理解。狹義的公司治理，是指所有者，主要是股東對經營者的一種監督與制衡機制。即通過一種制度安排，來合理地配置所有者與經營者之間的權利與責任關系。公司治理的目標是保證股東利益的最大化，防止經營者對所有者利益的背離。其主要特點是通過股東大會、董事會、監事會及管理層所構成的公司治理結構的內部治理。廣義的公司治理則不局限于股東對經營者的制衡，而是涉及到廣泛的利害相關者，包括股東、債權人、供應商、雇員、政府和社區等與公司有利害關系的集團。公司治理是通過一套包括正式或非正式的、內部的或外部的制度或機制來協調公司與所有利害相關者之間的利益關系，以保證公司決策的科學化，從而最終維護公司各方面的利益。

（二）公司治理的理論基礎。

自1932年美國學者貝利和米恩斯提出公司治理結構的概念以來，眾多學者從不同角度對公司治理理論進行了研究，其中具代表性的是超產權理論、兩權分離理論、委托代理理論和利益相關者理論，它們構成了公司治理結構的主要理論基礎。

1.超產權理論

超產權理論是在20世紀90年代以后興起的一種治理理論，是產權理論經過實證解釋和邏演繹的結果。該理論認為，企業產權改革、利潤激勵只有在市場競爭的前提下才能發揮作其刺激經營者增加努力和投入的作用。要使企業完善自身治理機制，基本動力是引入競爭，變動產權只是改變機制的一種手段。該理論的基本觀點有：

產權改革并不能保證公司治理結構就一定變得有效率，競爭才是保障治理結構改善的根本條件。英國經濟學家馬丁和帕克經過實證研究后發現，在競爭比較充分的市場上，企業產權改革后的平均效益有顯著提高，而在壟斷市場上并沒有明顯提高，相反，一些未私有化的國有企業由于引入內部競爭機制而走出困境的事例也有很多，澳大利亞經濟學教授泰騰朗的研究結論也與此相似。因此，他們認為，企業效益主要與市場結構即市場競爭程度有關，因而企業通過產權改革等措施改善自身的治理結構還不夠，重要的是要引入競爭性的動力機制。

對經營者的利潤激勵與企業績效的提高并不總是正相關，只有在市場競爭的前提下才是如此。在沒有或不完全競爭的市場上，經營者完全可以通過人為抬價來“坐收地租”式

地增加自己的利潤收益，而不會努力地增加自己的投入，這種情形只有在市場存在較充分的競爭時才會改變。此外，現代企業的經營者不但受剩余索取權的激勵，同時還要受剩余控制權收益的激勵。控制權收益越高，經營者就越重視他的控制權，這種控制權收益激勵同樣隨市場競爭程度加大而發揮更大的作用。

超產權論作為公司治理理論的新興分支，為公司治理提供了新的理論基礎。它通過引入市場競爭概念，詮釋了國際上部分國有企業特別是國有控股公司成功的經驗，同時，也為健全和完善公司治理結構以新的啟示：只有健全和完善市場體系，并通過積極而主動地參與市場競爭，才能建立起有效的公司治理結構，確保多方利益得以有效實現。

兩權分離理論

2.兩權分離理論即公司所有權與控制權分離理論，它是隨著股份公司的產生而產生的。該理論的代表人物是貝利、米恩斯和錢德勒等。貝利和米恩斯在1932年出版的《現代公司與私有產權》一書中，對美國200家大公司進行了分析，發現在這些大公司中相當比例的是由并未握有公司股權的高級管理人員控制的。由此得出結論：現代公司已經發生了“所有與控制的分離”，公司實際已由職業經理組成的“控制者集團”所控制。錢德勒認為，股權分散的加劇和管理的專業化，使得擁有專門管理知識并壟斷了專門經營信息的經理實際上掌握了對企業的控制權，導致“兩權分離”。

3.委托代理理論

所有權與控制權分離所帶來的最直接問題，是作為失去控制權的所有者如何監督制約擁有控制權的經營者，以實現所有者利益最大化為目標去進行經營決策，而不是濫用經營決策權，這同時也是委托代理理論所要解決的核心問題。委托代理理論是公司治理理論的重要組成部分，該理論將在兩權分離的公司制度下，所有者（委托人）和經營者（代理人）雙方關系的特點歸結為：經濟利益不完全一致，承擔的風險大小不對等，公司經營狀況和資金運用的信息不對稱。經營者負責公司的日常經營，擁有絕對的信息優勢，為追求自身利益的最大化，其行為很可能與所有者和公司的利益不一致，甚至于侵損所有者和公司的利益，從而誘發風險。為了規避這一風險，確保資本安全和最大的投資回報，就要引入公司治理這一機制，實現對經營者的激勵和監督。

委托代理理論的基本思想是：公司股東是公司的所有者，即委托代理理論中所指的委托人，經營者是代理人。代理人是自利的經濟人，具有不同于公司所有者的利益訴求，具有機會主義的行為傾向。所以，公司治理結的中心問題就是解決代理風險問題，即如何使代理人履行忠實義務，具體地說，就是如何建立起有效的激勵約束機制，督促經營者為所有者（股東）的利益最大化服務。

4.利益相關者理論

利益相關者是近幾年出現的有關公司治理新內涵的新概念，廣義上指凡是與公司產生利益關系，與公司發生雙向影響的自然人或者法人機構，都是公司的利益相關者。如股東、債權人、員工、顧客、供應商、零售商、社區及政府等個人和團體。該理論認為，公司的目的不能局限于股東利潤最大化，而應同時考慮其他利益相關者，包括員工、債權人、供應商、用戶、所在社區及經營者的利益，企業各種利益相關者利益的共同最大化才應當是現代公司 的經營目標，也才能充分體現公司作為一個經濟組織存在的價值。因此，有效的公司治理結構應當能夠向這些利益相關者提供與其利益關聯程度相匹配的權利、責任和義務。

（三）公司治理的內涵

伯利和米恩斯以及詹森和梅克林認為公司治理應致力于解決所有者與經營者之間的關系，公司治理的焦點在于使所有者與經營者的利益相一致。法馬和詹森進一步提出，公司治理研究的是所有權與經營權分離情況下的代理人問題，其中心問題是如何降低代理成本。施萊佛和維什尼認為公司治理要處理的是公司的資本供給者如何確保自己可以得到投資回報的途徑問題，認為公司治理的中心課題是要保證資本供給者（包括股東和債權人）的利益。上述學者對公司治理內涵的界定偏重于所有者（一般情況下即為股東）的利益，因此他們信奉“股東治理模式”。

科克倫和沃提克認為，公司治理要解決的是高級管理人員、股東、董事會和公司的其他相關利益者相互作用產生的諸多特定的問題。布萊爾（1995）認為公司治理是指有關公司控制權或剩余索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排，這些安排決定公司的目標，誰擁有公司，如何控制公司，風險和收益如何在公司的一系列組成人員，包括股東、債權人、職工、用戶、供應商以及公司所有的社區之間分配等一系列問題。以上學者對公司治理的闡述把利益相關者放在與股東相同的位置上，因而他們提倡“利益相關者治理模式”。

圍繞著公司治理目標、公司治理結構安排以及公司治理機制改革等一系列課題，法學家和經濟學家提出了單邊和多邊治理理論，而且多邊治理理論已經逐步占據了學術主流地位。

1.以股東所有權理論為基礎的單邊治理理論

公司作為一個法人團體，必須具備人和物兩個基本的要素。單邊治理理論定義公司時，將公司理解為一個由物質資本所有者組成的聯合體，公司的權力只能在所有者之間分配。因此，公司法人治理結構所要解決的問題是股東通過何種制度設計使經營者在自己的利益范圍內從事經營活動，其實質是所有權對經營權的約束與監督問題。

2.單邊治理理論包括以下一些基本內容：

股東所有權論。即作為公司所有者的股東才享有公司權力，他們對公司的財產不僅享有“剩余索取權”，而且還對公司的經營享有最高的直接控制權。為了體現這種股東至上主義，股東大會被認為是最高權力機關。

信托關系論。即董事會與股東大會之間被認為是一種信托關系，董事會對股東負信托義務，負責托管股東的財產并對公司高級管理人員的行為進行監督,以維護股東的利益。

委托代理關系論。即董事會與高層管理層之間被認為是一種委托代理關系，其中，董事會負責聘任或者解聘高級管理人員；而高級管理人員作為董事會的代理人在董事會的授權范圍內從事經營活動并受董事會的監督。

我們認為，單邊治理理論在以下幾個方面存在著瑕疵：雖然股東是公司剩余索取者并由此而承擔公司生產經營風險，但是公司往往是有限責任公司，股東只承擔一部分而不是

全部風險；股東雖然持有公司的股票，但大型公司的股權是相當分散的，每個股東只持有公司總體股份的很少份額。由于信息不對稱和監督收益與監督成本不對稱，股東很難有效監督高級管理人員的行為；委托人模式所主張的若干公司治理機制雖然有利于股東，但對于其他利益相關者是不利，甚至是有害。

1、以利益相關者理論為基礎的多邊治理理論

利益相關者理論的提出最早可以追溯到美國學者杜德，他認為股東利益的最大化不應當是公司董事唯一的追求，他們還應當代表其他相關利益主體如員工、債權人、消費者和社區的整體利益。1963年斯坦福研究所最先提出“利益相關者”的概念。20世紀70年代以來，利益相關者的定義越來越多。其中利益相關者理論的最主要倡導者美國學者布萊爾，在1995年出版的專著中有針對性地提出了利益相關者理論。

支持利益相關者理論的學者認為，組織——是各種生產要素的所有者為了各自的目的聯合起來而組成的一種具有法人資格的契約聯合體。盡管這些學者對公司利益相關者的具體范圍尚存分歧，但也已經達成了一定范圍內的共識，即公司不僅僅是一個由資本所有者組成的聯合體，更重要的是它在本質上是為物質資本所有者、人力資本所有者等利益相關者之間的契約關系充當聯接點。在這一理論背景下，公司法人治理結構被定義為股東、債權人、職工等利益相關者之間有關公司經營與權利的配置機制。利益相關者共同治理公司成為這種理論對公司法人治理結構改革的核心思想。

2、受托人理論。該理論認為大型公司是社會機構而不僅僅是私人契約的產物，董事會應被視為公司有形和無形資產的受托人，職責是確保在其控制經營下的公司資產的保值增值，并使資產收益在不同的利益相關者之間得到相對公平的分配。受托人不僅應考慮現有股東的利益，而且應考慮利益相關者的利益。

在利益相關者理論指導下，公司治理問題將可以更廣泛地理解為一種法律、文化和制度性安排的有機整合。這一整合決定了公司行為的范圍，控制權的歸屬,控制權行使的方式和程序，風險承擔與收益分配的機制等等。

二、公司治理模式歷史、未來趨勢

（一）公司治理模式

公司治理分別經歷了古典的私人股東主導的公司治理模式、職業經理主導的公司治理模式階段、投資者主導的公司治理模式和創業型經濟中的風險資本治理模式。

公司制度的最早形態可以追溯到11世紀歐洲經營海上運輸業的康孟達契約組織，康孟達是勞資合伙經營的一種商事契約，它是最早的一種商業合伙形式。康孟達對后來的公司制企業的影響在于這種契約形式首創了有限責任制的合伙形式，而這正是現代公司制度的重要內容。古典的私人股東主導的公司治理模式是股份公司產生以后最早出現的公司治理模式，是自由競爭資本主義階段的主流模式。此后隨著技術的發展和企業規模的擴大，出現了職業經理階層，職業經理層的形成使企業成為現代化的科層制企業（石明虹，張喜民，2003）。

到20世紀30年代后期，已有若干美國大企業開始實行科學管理，如杜邦公司、通用汽車公司（德魯克，1989）。到60年代中期，美國大公司內部控制權由股東向經理人員轉移的運動基本完成，經理革命基本結束（石明虹，張喜民，2003）。

自二戰結束以來，在西方發達資本主義國家，以退休基金、商業銀行信托機構、保險公司、投資銀行、共同基金等為主體的機構投資者逐漸崛起，成為股票市場的主要交易者，公司治理由經理主導型向法人股東主導型模式轉變（張清，嚴清華，2005）。20世紀70年代后，美國正在出現一個從傳統管理型經濟轉為創業型經濟的深刻變革，創業經濟的發展需要創業精神和創業管理（德魯克，1989）。創業經濟的發展催生了風險資本，并在創業企業的公司治理中扮演主要角色，美國的納斯達克股票市場的成立代表著創業經濟中公司治理模式的這一根本性變化。

（二）公司治理的歷史演進影響因素分析。經濟的發展經歷了從古典型經濟、管理型經濟到創業型經濟的不同階段，而推動著變化的主要力量就是不斷進行技術創新、管理創新和組織創新，公司治理模式隨之而相應變化。創新為公司治理的演化創造了技術條件，產業革命的機器化生產催生了現代的公司組織，科學管理引起的管理創新產生了經理革命，使公司控制權轉移到職業經理手中。創新是影響公司治理演進的主要因素，一系列技術、組織和制度創新推動形成公司治理的制度基礎，公司治理模式要致力于建立適合于創新的組織和制度、協調體制、信息處理模式，創新與公司治理模式有互適性，比如日本企業就強調管理人員和車間工作人員在創新中的現場合作，創新也主要以生產技術創新和工藝創新為主，因此其治理模式為利益相關者共同治理。而美國則強調高級管理人員和企業的專業化技術人才對創新的貢獻，忽視對工人的技術投資，創新以產品創新為主，管理層與普通工人距離較遠，由此產生對高層管理人員和核心技術人員的高額股票期權激勵，而忽視工人的福利和獎勵（拉讓尼克，2005）。

（三）公司治理的發展趨勢。

1、多樣化理論與趨同論

關于公司治理的進一步演進方向的主要爭執有多樣化理論和趨同論兩種觀點。

（1）堅持趨同論的學者認為推動公司治理模式的趨同化的主要因素包括以下方面：經濟全球化的影響、經濟一體化對公司治理的影響和OECD、國際貨幣基金組織、世界銀行和歐盟等國際組織的推動作用，并且制度競爭會導致低效率的治理模式被高效率的治理模式替代。

(2)反對趨同論的學者們則提出以下理由：

制度變遷的路徑依賴性。制度的變遷具有路徑依賴性，公司治理模式的初始狀態決定了其今后的發展路徑，制度具有剛性。各國治理模式發展路徑的不同決定了各種模式將按照其各自的發展路徑演化變遷，不會走向趨同。

制度關聯理論。一個國家的公司治理制度與其法律制度、經濟制度、文化制度、政治制度等方面存在著較強的關聯效應，即制度的互補性，公司治理制度適應著一國的制度環境。在其他制度不發生變化的情況下，單純改變公司治理模式反而會降低經濟效率。

制度的多重均衡特征。青木認為，以多重均衡觀點為基礎的多種制度存在的可能決定了經濟體制的多樣性，多樣性的體制之所以產生，是因為一個體制內部的各種制度之間是互為補充的。即使在同一經濟體制下，也會因為內部的制度配置的不同而產生經濟體制的多樣性，公司治理模式的變化需要經濟體制內其他制度相應的變化以相互配合。

不同利益集團的尋租行為。公司治理模式的形成是多個利益團體如銀行、股東、政府、工會等不同利益主體長期博弈性的結果，治理模式的改變會損害相關利益主體的既得利

益，因而會遭遇變革的阻力。利益集團的尋租行為也會為公司治理的國際趨同造成障礙。

（四）影響公司治理模式演進與趨同的因素

實際上，影響公司治理模式的演進與趨同的因素可以劃分為兩大類，即外部動因和內部動因。外因包括經濟全球化下外國企業的競爭威脅、跨國公司對他國公司治理的影響、來自外國機構投資者的變革公司治理的壓力，而內因則包括本國資本市場、法律、機構投資者、企業所有權結構對公司治理的影響。正是內外動因的趨同推動著一國的公司治理的演變。討論公司治理的演進有必要討論其制度基礎，公司治理的變遷是與一國的政治、經濟、文化、法律等制度基礎共同演進的，比如俄國、日本、中國的治理模式都是受到了經濟改革或政治因素的影響。在使用判例法的英美法系下，法庭判例對以后類似的案件的裁決有重大影響。法庭對某一重大經濟案件的裁決會很快被其他法庭在今后的裁決中所效仿，因而其法律對公司治理模式的變化的適應性比較靈活，適應成本也低。而采用大陸法系的國家法律的改變和實施則相對困難，首先在立法過程中會受到各利益主體為了維護其既得利益而產生的尋租行為的阻礙，而在法律的具體實施中也可能不會順利，因此公司治理的法律上的趨同也是很困難的。不同的政治、文化背景下會產生不同的關于公司治理的信息存在方式和信息特征，而信息特征也影響著公司治理模式的選擇。

參考文獻：

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Company Xu Fang Abstract: Accelerates to develop, the investor requests the various countries' improvement company to govern the structure, formed a company to govern the movement the tide.The company governs the theory is the enterprise theory important constituent.The company governs the theory to believe that, “the company governs take the modern company as the main object, take supervises and the drive as the core content”.Yields above the result in the absorption model theorists which obtains, governed the definition, the connotation, the rationale, and so on to the company has made certain induction elaboration.Also introduced because the economical globalization research different time company governs the pattern the change, the analysis impetus company governs the vicissitude the basic power, finally will analyze the company to govern the next trend of development, will provide the theory model by the time.Key word: The company governs;Government pattern;Basic power;Trend of development

第二篇：公司治理

山東麗鵬股份有限公司2010報告摘要 [原創 2011-07-26 16:01:22] §6 董事會報告

6．1 管理層討論與分析

（一）報告期內公司經營情況回顧

1、總體經營情況概述

2010 年是公司發展歷史上具有重要轉折意義的一年，首次公開發行股票并上市的成功，使公司的發展也進入了快車道，公司的綜合實力大幅提升，職工工資福利、工作環境明顯改善，同行業地位和影響力顯著提高，文化建設、思想教育、員工培訓取得了重大的歷史性進展，干部職工信心百倍，為未來的“十二五”發展再上新臺階奠定了堅實的基礎。報告期內，公司董事會認真履行《公司法》和《公司章程》等法律、法規賦予的職責，嚴格執行股東大會決議，積極推進董事會決議的實施，不斷規范公司治理，全體董事認真負責、勤勉盡職，為公司董事會的科學決策和規范運作做了大量富有成效的工作。

2010年公司全年實現營業收入39，828．46萬元，較上年增長30．18％；實現歸屬于母公司股東的凈利潤3，019．27萬元，較上年增長1．57％。

2010公司董事會重點工作

（1）高效、規范的完成了公司首次公開發行股票并上市工作

經中國證券監督管理委員會證監許可［2010］238號文核準，公司首次向社會公開發行1，350萬股人民幣普通股，并于2010年3月18日在深圳證券交易所正式掛牌上市。2010年4月，完成了公司注冊資本及公司類型的工商變更登記。

（2）進一步規范關聯交易

中國證監會2010年年初召開全國證券期貨監管工作會議，明確將“推動部分改制上市公司整體上市，從根本上解決同業競爭、減少關聯交易”作為資本市場改革與發展的重點工

作之一，根據中國證券監督管理委員會山東監管局［2010］5號《關于進一步解決同業競爭、減少關聯交易的監管通函》的要求，對照《公司法》、《證券法》等有關法律、行政法規，以及《公司章程》、《董事會議事規則》、《公司內控制度》等內部規章制度，董事會組織公司相關部門結合公司實際情況進行了自查，報告期內，公司發生的關聯交易均按照控制程序執行，決策程序合法，交易價格公允，沒有損害公司及其股東，特別是中小股東的利益。

（3）強化內控建設，規范公司經營

報告期內，公司董事會進一步完善公司治理結構，加強董事會自身建設，進一步提高公司運作水平，發揮董事會各專門委員會專業職能作用，強化公司戰略決策和風險控制能力。2010年，公司董事會先后審議制定了《內幕信息知情人登記制度》、《信息披露事務管理制度》、《年報信息披露重大差錯責任追究制度》、《對外擔保管理制度》、《防范控股股東占用公司資金制度》等內控制度。

（4）董事會完成換屆工作，人員結構更趨合理，更利于發揮各專門委員會和獨立董事的作用。

2010年董事會完成換屆工作，新一屆董事會充分發揮了各專門委員會及獨立董事在公司發展中的履職作用。報告期內，提名委員會對于高級管理人員的任職資格和勝任能力進行了審核，進一步加強了公司高級管理人員隊伍的建設，為公司人才儲備提供了保障；薪酬和考核委員會通過考核，兌現了公司2009的高管薪酬，并科學的制定了公司2010高管薪酬方案，達到了對公司管理層激勵和約束的統一；審計委員會監督了公司2009的審計工作、內部控制制度的建立和完善工作，以及內部審計制度的實施情況，進一步規范了公司治理結構，降低了公司經營風險；獨立董事審議了董事會的全部議案，并對部分議案發表了獨立意見，程序合法合規，為規范公司治理結構、保護中小投資者利益提供了有效保障。

（5）公司治理和規范運作得到加強

2010年公司共召開六次董事會、五次監事會、四次股東大會，公司“三會”工作嚴格按照有關法律、法規和制度的規定規范運作。積極推進董事、監事培訓工作，組織董事、監事參加山東省證監局舉辦的董事、監事培訓班，學習涉及上市公司的相關政策法規，取得良好的效果。

（6）進一步加強信息披露和投資者關系管理工作

2010年，公司董事會對照中國證監會、深圳證券交易所關于信息披露的各項規定和要求，加強對公司重大信息的搜集、反饋、整理、審核工作，并按有關規定及時披露，確保所披露信息內容的真實、準確、完整和及時。2010年共計公開披露各類信息81件次，圓滿完成信息披露工作。董事會委派專人通過電話咨詢、股東大會現場交流、券商機構實地調研等方式，與各類投資者進行溝通和交流。2010年共接待了10家券商基金等投資機構，在嚴格遵守信息披露制度的前提條件下，與公眾投資者保持良性互動。董事會積極處理來自監管部門和廣大股東對于公司的關注和質詢，客觀、及時地回復來自資本市場的問詢，妥善處理公共關系，維護公司良好的市場形象。

（二）對公司未來發展的展望

1、行業發展趨勢及公司面臨的市場競爭格局

（1）行業發展趨勢

我國的包裝行業是在改革開放后迅速發展和壯大起來的，并用20多年的時間走完了發達國家近40年來的發展路程，形成了一個以紙、塑料、金屬、玻璃、印刷、機械為主要構成，擁有一定現代化技術與裝備，門類較齊全的現代工業體系，徹底扭轉了過去我國在參與國際競爭中“一流產品，二流包裝，三流價格”的被動局面。多年來，國家多次出臺鼓勵發展和規范包裝行業的政策，體現出我國政府對包裝行業的高度重視。

包裝工業在我國起步較晚，但發展非常迅速。全國包裝工業總產值從1991年的不足百億元增長到現在的2000多億元，每年為幾萬億元的工農業產品和食品提供包裝，在國民經

濟中起到了重要作用。據統計，我國食品包裝機械直接服務于食品工業的比例高達80％以上。

中國包裝工業總體規模已躋身于世界包裝大國之列。2007年包裝工業總產值達到1000億美元，在國民經濟三十多個主要行業中排列到第十四位，包裝產品品種已成體系，門類齊全，能夠滿足日益增長的出口貿易和多層次國內市場需求。包裝科技、教育和文化都有長足的發展和特色。

金屬包裝是中國包裝工業的重要組成部分，其產值約占中國包裝工業總產值的10％，主要為食品、罐頭、飲料、油脂、化工、藥品及化妝品等行業提供包裝服務。金屬包裝容器廣泛應用于食品包裝、醫藥品包裝、日用品包裝、儀器儀表包裝，工業品包裝、軍火包裝等方面，其中用于食品包裝的數量最大。我國金屬包裝的最大用戶是食品工業，其次是化工產品，此外，化妝品和藥品也占一定的比例。

金屬包裝具有資本密集、技術密集，內需型為主、出口為輔、產品替代性高、市場季節性變化大、市場集中度高等產業特點，主要為食品、罐頭、酒類、飲料、油脂、化工、藥品及化妝品等行業提供包裝配套服務，其主要產品可細分為：印鐵制品（聽、盒）、易拉罐（包括鋁制二片罐、鋼制二片罐、馬口鐵三片罐）、氣霧罐（馬口鐵制成精美的藥用罐、殺蟲劑罐、化妝品罐、工業和家居護理等）、食品罐（各種罐藏液體和固體的飲料、糖果、奶粉、煙酒食品罐等）和各類瓶蓋（皇冠蓋、旋開蓋、鋁防偽瓶蓋、指壓保險蓋）。另有1～18Ｌ馬口鐵制成的化工桶及冷軋板、鋅板制成的20～200Ｌ的鋼桶。金屬包裝產品線豐富，應用領域十分廣闊。

隨著國民經濟的增長，生活水平的提高，金屬包裝技術發展日益成熟而得到增長。2006年，我國飲料產量達4，100萬噸，成為僅次于美國的世界第二大飲料生產國；同時，我國的石油化工產品、精細化工、日用化工產品的深化發展，既擴大了內需，又增加了出口，都為金屬包裝提供了巨大的潛在市場

（2）公司面臨的市場競爭格局

我國釀酒行業包裝用防偽瓶蓋主要包括鋁防偽瓶蓋和組合式防偽瓶蓋，從使用數量情況來看，其中約有50％的酒瓶使用鋁防偽瓶蓋，近年來，我國鋁防偽瓶蓋每年均以超過10％的速度增長。組合式防偽瓶蓋可分為鋁塑組合式防偽瓶蓋和塑料組合式防偽瓶蓋，是一種由鋁板涂覆品與塑料件組合或各種塑料件組合，經開啟使用后，不能再復原的瓶蓋，組合式防偽瓶蓋的特點是具有防倒灌功能。

我國目前從事鋁防偽瓶蓋的生產企業200家左右，部分企業也同時生產組合式防偽瓶蓋。經過多年的發展，鋁防偽瓶蓋市場的供需格局已從初期的供不應求轉為基本平衡，但在企業技術水平、規模生產能力、產品檔次方面存在結構性差異。由于鋁防偽瓶蓋生產環節中防偽印刷設備的引進所需資金量大及生產技術要求高等特點，我國從事鋁防偽瓶蓋的企業中，擁有鋁板防偽印刷裝備、掌握防偽印刷關鍵技術的僅為少數企業，其余大多數企業則外購涂印鋁板從事沖壓成型業務。根據中國包裝聯合會行業工作部《鋁防偽瓶蓋板涂料印刷的現狀和發展》，目前我國鋁板涂印生產線約有30余條，涂印生產能力的80％集中在山東省煙臺市，其中本公司的市場占有率達30％以上。

公司自設立以來，產銷規模已連續十年占據同行業第一的位置，經中國包裝聯合會及所屬金屬容器委員會認定，本公司是國內最大的鋁板復合型防偽印刷和鋁防偽瓶蓋生產企業，公司先后被中國包裝聯合會、中國包裝企業家聯合會評為“中國包裝龍頭企業”、“中國200強先進包裝企業”、“中國包裝優秀企業”，并于2007年10月被中國企業發展監督委員會和中國質量管理體系認證中心評比為“中國瓶蓋十強企業”。

2、公司發展戰略及經營計劃

（1）公司發展戰略

公司在“十二五”開局之年，初步確定了公司的發展戰略：以科學發展觀為指引，在進一步提高現有產品市場占有率、積極開拓國內外市場、鞏固公司行業中龍頭地位的基礎上，充分發揮公司在創新、研發、生產、完整業務鏈方面的整體優勢，打造具有麗鵬特色、不可復制的核心競爭力；積極開拓防偽瓶蓋在啤酒、葡萄酒、醫藥、飲料、食用等包裝領域潛在的巨大市場，力爭把防偽瓶蓋這個“大市場”中的“小商品”做精做細、做大做強；全面提升企業的增長速度、運行質量、效益水平和核心競爭力，爭做“中國第一、亞洲領先、世界一流”企業。

為保障未來發展戰略的逐步實現，公司制定戰略措施如下：

1）調整結構，優化企業發展

“十二五”期間，公司以戰略目標為核心，因地制宜，具體問題具體對待，適時、適合地進行策劃，最大限度的利用好資源，有所為有所不為的調整好產品結構。堅持由低成本競爭向高質量產品轉向，由物美價廉、薄利多銷向優質優價、以客戶需求為中心發展，充分發揮公司研發、創新的特點，開發創新一批附加值高、能引領行業發展、滿足市場客戶需求的新產品。加大對葡萄酒、啤酒、保健酒、橄欖油蓋的開發力度，使企業進入更高端的產品領域，以高端、高質、高效、不斷的增強整體市場競爭力。

2）轉方式促發展

第三篇：公司治理

摘要

伴隨日益激烈的市場競爭環境，企業間的競爭愈演愈烈。企業結構的治理尚存在一些問題，已成為企業進一步發展的主要瓶頸。本文主要從企業的產權改變、治理結構、不同的理論背景下對資本結構和公司治理的研究進行了綜述。深入分析我國企業內部公司治理結構存在的優勢與缺陷，并在此基礎上，有針對性地給出完善企業內部公司治理結構的對策與措施，具有一定的現實意義。

關鍵詞：治理結構；企業治理；家族企業；公司治理結構

前言

完善而有效的公司治理結構是建立現代企業制度的核心，健全企業法人治理結構，是深化國企改革的一項重要任務。近10年來，我國學術界對國企改革和國有公司治理結構問題的研究甚多。本文將從公司治理結構、公司治理模式、我國公司治理結構現狀和問題、我國公司治理結構的問題分析及對策等方面進行淺析。

一、公司治理結構的理解

（一）公司治理結構有狹義與廣義之分

狹義地講是指投資者和企業之間的利益分配和控制關系，包括公司董事會的職能、結構、股東的權利等方面的制度安排；廣義地講是指關于公司控制權和剩余索取權，即企業組織方式、控制機制和利益分配的所有法律、機構、制度和文化的安排.（二）公司治理結構主要包括三個方面的內容

一是治理主體，即誰參與治理，現代治理結構理論認為，企業治理主體就是利益相關者。二是治理客體或治理對象，治理結構著重解決的是利益相關者之間的責權關系，尤其是剩余索取權和控制權的分配。三是治理手段，對法人治理結構來說，要達到合理剩余索取權和控制權，必須具備一定的程序和機制。

（三）公司治理結構要解決涉及公司成敗的兩個基本問題

一是如何保證投資者（股東）的投資回報，即協調股東與企業的利益關系。二是企業內各利益集團的關系協調。這包括對經理層與其他員工的激勵，以及對高層管理者的制約。這個問題的解決有助于處理企業各集團的利益關系，又可以避免因高管決策失誤給企業造成的不利影響。

二、我國公司治理結構存在的主要問題

（一）政府治理和監管力度不夠

現在中國公司特別是國有控股公司治理的諸多主題，包括股東大會問題、投資者關系問題、董事的公平行為準則、管理層激勵機制、關聯交易問題、信息披露等等，都在不同程度上受到政府管制的影響。對于中國現階段乃至今后很長的一段時間而言，公司治理水平能否改善不僅是一個公司層次的問題，而且還取決于政府治理的水平。

（二）目前公司中存在的董事會功能弱化

一方面是由于內部人控制，使董事會對經理層的監督被架空。公司董事會很大程度上掌握在內部人手中，董事會的功能不能得到有效發揮；另一方面是其行使決策控制權的信息源在經理層的控制下出現了斷層。

（三）監事會未能充分發揮監督作用

監事會的運作規定過于簡單，使之在開展監督活動時往往難以在法律上找到可操作的依據。如監事會僅有監督權而無控制權和決策權，這就使監事會在發現問題時往往缺乏有力的手段去制約董事和經理的違規行為。而且監事會的成員大多來自公司內部，這也限制了其作用的發揮。

（四）國內證券監管職能錯置

一方面表現為證券監管部門對市場深入太多，用行政職能代替市場的職能。這就使得證券市場的有效運作機制難以確立；另一方面是證券監管部門的不作為，未能提供有效的市場制度與規則，未能對掠奪投資者財富的行為進行嚴厲的處罰。

三、改進和完善我國公司治理結構的對策建議

（一）加強和改進政府治理

對于中國現階段乃至今后很長的一段時間而言，公司治理水平能否改善不是一個公司層次的問題，而是取決于政府治理的水平。公司是否適于上市，是否合法地進行信息披露。因此，改善我國公司治理結構一定要加強和改進政府治理。

（二）實行獨立董事制度

獨立董事對上市公司及全體股東負責。一般而言，獨立董事制度有利于改進公司治理結構，提升公司質量；有利于強化公司的規范化運作，提高董事會決策的科學性；有利于強化公司董事會的制衡機制，保護中小投資者的權益。

（三）實現內部審計機構在公司治理中的角色和功能的轉變

隨著公司治理功能的發展，內部審計也在以往遵循性或財務性的傳統審計工作基礎上被擴展到保證與咨詢服務方面。提升的內部審計成為內部治理結構中一個不可或缺的部分，更好地為董事會和經理層服務，實現企業的價值增值。

（四）加強獨立審計的專業監督

加強對獨立審計的治理。首先從資格準入、后續教育、職業道德、質量管理上提高其執業的綜合素質和能力，減少過失風險，提高審計質量，從而揭示并降低信息傳遞中的風險。其次通過提高審計質量，塑造信譽好的品牌，并以此為基礎通過并購擴大規模，增強與客戶管理當局的談判力量，從而增強審計的獨立性。最后，加大對獨立審計違規的懲罰力度，提高審計的獨立性和公正性。

總之，改進和完善我國公司治理結構需要政府（外部）和企業（內部）雙方的努力，以加強信息的疏通和監管為治理核心和突破口進行內部治理和外部治理，可以實現內部雙重制衡和外部治理的多重完美結合。

四、家族企業在治理方面存在的問題

家族企業的組織結構主要以血緣為核心，組織沿著血緣、婚姻、親緣的方向，由近及遠、由親及疏形成一個同心圓形網狀結構。一方面，這種關系會加強成員間的凝聚力，給家族企業管理帶來便捷；另一方面，也能適當緩解勞資關系、員工對家族企業的不滿情緒。但隨著企業規模擴展，家族治理的問題日益明顯，主要表現在：

（一）股權結構單一

股權結構必然涉及到企業的資本結構。從某種意義上說，家族企業治理結構就是家族企業資本結構的體現形式。其原因在于：基于風險的考慮，銀行對家族企業融資要求相當謹慎。而發行企業債券、進行股權融資的門檻又太高，作為中小企業的一般家族企業也只能是可望不可及。

（二）資金、人才匱乏

家族企業一般都傾向于通過控制所有權來實現其他權力。由于選擇管理人才的范圍狹窄，一般只局限于家族血緣關系中，不能在更大范圍內選拔優秀人才，家族企業的管理和經營效率必然受到影響。

（三）內部產權模糊

一般認為家族企業屬于家族私有的事實，即表明其產權關系明確，而事實并非如此。首先，對家族內部成員之間的產權關系而言卻往往是處于邊界模糊狀態。一旦企業增強變大后，家族成員間的產權紛爭問題則難以避免。

（四）權力過于集中，決策風險高

就目前我國現狀來看，家族企業中的董事會在很多情況下只是一個形式，重大決策一般還是家族企業創始人或大股東擁有最終決策權。在家族企業治理模式中，家長集權制會抑制其他員工的創新動力，獨裁和專斷往往是創業型企業家最易犯的錯誤。

五、關于企業治理問題的建議

（一）推行所有權和經營權的分離

在注重將“家族成員+個人能力”的家族成員選用原則與“量才為用”的外部聘用人才制度相結合，在一些重要職位上要大量任用非家族成員的高級管理人才，從而打破家族式企業封閉式的權力結構。由于家族式企業的自利性，應當由社會監管部門強力推行這種公司治理的變革，首先是在家族控制的上市公司中作為一項監管措施來推行。

（二）融合社會資本，建立多層次資本市場體系

需要建立由主板市場、創業板市場和民間私募市場構成的多樣化的直接融資的資本市場體系。多層次的證券市場上市條件由低到高不僅正好滿足了民營家族企業，尤其是高科技民營家族企業不同發展階段的資金需求，而且在資本市場上，通過股權融資，融合了社會資本，使“家族股”可以在一定程度上得到稀釋，外部力量的引入有助于家族企業治理結構的優化。

（三）董事會實現共同治理，確保決策的科學性

家族企業中的董事絕大多數是家族股東代表，非家屬成員名額比例較小。因此，首先使董事會中的董事多元化。其次，股權稀釋后，要采取多種方式保護中小股東利益。家族式民營企業可以發展累積投票制、委托投票制和信托投票制等方式，使中小股東能在最高決策層面有所反映。

六、國外學者對資本結構和公司治理的研究綜述

（一）對不同治理系統下債權人作用的比較分析綜述

資本結構與公司治理的關系還表現在銀行等金融機構作為債權人在公司治理中的地位。股權融資將企業資產的剩余控制權配置給股東。進行債權融資時，如果能按規定償還債務，則剩余控制權配置給企業經理；如果不能按規定償還債務，剩余控制權則將配置給債權人，所以負債通過剩余控制權的配置來影響代理成本。

（二）交易成本經濟學視角下對資本結構與公司治理關系的分析綜述 從資產專用性的角度分析了股權與債權兩種融資方式的治理效率。他把債權和股權看作是可以相互取代的治理方式而不是融資工具。其中，債權是通過制約的方法而股權則是通過更多的自由裁量權來發揮其各自的作用。因此，這種資本結構觀點考慮的是債權融資和股權融資的治理方面的特性以及為了成功運作特定融資項目所需要采用的治理方式。

（三）從競爭環境角度研究資本結構與公司治理的關系綜述

通過對制造業公司的縱向研究，基于銷售增長率的變化檢驗了資本結構中的可轉換債、優先股權和普通股權等要素。權益融資為投資者提供了更直接的資產控制權和監管能力，能夠最大限度地降低資產專用性帶來的投資風險。

總之，治理結構是通過一定的治理手段，合理配置剩余索取權和控制權，以形成科學的自我約束機制，其目的是協調利益相關者之間的責權利關系，促使他們進行長期合作，以形成效率和公平的合理統一。

結論

通過對企業的結構進行分析，分析企業的產權改變、治理結構、不同的理論背景下對資本結構和公司治理并且分析我國企業內部公司治理結構存在的優勢與缺陷。對企業提出相應的意見和建議，是企業以更加快速穩定發展。

參考文獻

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第四篇：中國公司治理

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中國公司治理 ——獨立董事之研究

楊敏華 嶺東科技大學 財經法律研究所籌備委員

關鍵詞: 公司治理/董事會/獨立董事/獨立性

內容提要: 本文主要探討中國公司治理有關獨立董事制度之運作，尤其針對2001年8月16日中國證監會正式公布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》內容加以剖析，首先界定獨立董事之資格，有關「獨立性」之意義，進而分析獨立董事之組織，其環環相扣的影響獨立董事制度之架構;介紹獨立董事之職權，其乃監督制衡之具體表現;強調獨立董事之責任，其有鞠躬盡瘁責無旁貸之義務;注重獨立董事之激勵，所謂重賞之下必有勇夫的機制;最后不可忽視建立獨立董事之市場，莫使劣幣驅逐良幣，致使獨立董事之制度，功虧一簣。

壹、前言

獨立董事(Independent Director)，又稱外部董事(Outside Director)，非執行董事(Non-Executive Director)[1]，是指具有

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完全意志、代表公司整體和全體股東利益的董事會成員，獨立董事立于公司的管理和經營活動以及有可能影響他們獨立判斷的事物之外，不能與公司有任何影響其客觀、獨立判斷的關系，其不代表出資人、管理層、股東會、董事會之任何一方利益，因此能夠顧全大局，改變董事會決策一家之言的局面，并將最終給所有股東帶來利益。我國法令《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第1條第1款規定：「上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其它職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事?！蛊涔δ苄栽谟冢旱谝?、董事會可以利用獨立董事來提高董事會的形象和整體水平，獨立董事都有自己的專業性和權威性，能從某個方面彌補董事會決策的失誤 [2];第二、能對大股東推薦的董事會主席起到牽制和權力平衡作用，有利于形成規范的工作程序;第三、我國上市公司是國有企業「一股獨大」，有可能造成對國家和小股東利益的損害，獨立董事制度的監督作用即在于此 [3]。

我國自1997年12月16日證監會發布《上市公司章程指引》第112條規定「上市公司可以根據需要設立獨立董事」，首次引入獨立董事制度，對獨立董事任職人員條件有初步規定，特別注明設立獨立董事為「選擇性條款」，由公司自行決定，并非強制性要求。1999年3月29日國家經濟貿易委員會和中國證監會聯合發布《關于進一

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步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》中，對境外上市公司作出明確規定：境外上市公司董事會換屆時，外事董事占董事會人數的1/2以上，并應有2名以上的獨立董事。獨立董事獨立于公司股東且不在公司內部任職，獨立董事所發表的意見應在董事會決議中列明。公司的關聯交易必須由獨立董事簽字后方能生效。2名以上的獨立董事可直接向股東大會、中國證監會和其它有關部門報告情況。此規范對獨立董事有較詳細規定，并開創我國設置獨立董事強制性要求的先河。2000年11月上海證券交易所發布《上市公司治理指引》第16條亦規定，董事會應下設審計委員會，還可以設立多個專業委員會，下設委員會應主要由獨立董事組成，并由獨立董事擔任主席。在此基礎上，中國證監會于2001年5月公布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(征求意見稿)，向所有上市公司全面推行獨立董事制度。2001年8月16日中國證監會正式公布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(簡稱《指導意見》)指出各境內上市公司應當聘任適當人員擔任獨立董事。這是我國首部關于上市公司設立獨立董事的規范性文件，強化獨立董事制約機制的重要舉措，標志中國上市公司正式全面執行獨立董事制度 [4]。

2002年1月9日中國證券監督管理委員會和國家經濟貿易委員會聯合公布《上市公司治理準則》第49條規定：「上市公司應按照有關規定建立獨立董事制度。獨立董事應獨立于所受聘的公司及其主

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要股東。獨立董事不得在上市公司擔任除獨立董事外的其它任何職務」。2002年5月，中國證監會和國家經貿委聯合對上市公司建立現代企業制度情況進行檢查，這些措施不斷對于完善我國獨立董事制度的推動進行積極的作用。

貳、獨立董事之產生---背景肇因制衡機制失控

獨立董事的概念和制度來自英美法系國家，美國從1930年代提出董事會改造論起，各界即強烈主張應采行獨立董事制度，而落實此制度可歸因于美國60年代的政治混亂、越南戰爭、水門事件及其它政治獻金丑聞等等 [5]，此皆與大公司內部失序控制息息相關，導致美國經濟、政治、社會問題混亂叢生，一般大眾對公司失去信心，因此迄今美國各大規模公司董事會之多數成員中，率皆引入獨立董事，力挽狂瀾以恢復投資者之信心;自1956年以來，美國紐約證券交易所(NYSE)與聯邦證券交易管理委員會(SEC)扮演重要推波助瀾之角色，美國紐約證券交易所依據其訂定之《上市審查準則》第303?00條規定，要求上市公司至少必須選任二位獨立董事，其后1978年美國證管會批準，紐約交易所要求每家上市公司在1978年6月30日以前設立一個全由獨立董事組成的審計委員會，獨立董事不得與管理階層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系;1989年密執安州《商業公司法》，在美國各州公司立法中首先采納獨立董事制度，該

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法不僅規定獨立董事的標準，同時規定獨立董事的任命方法及其特殊權力 [6]。

20世紀70年代美國出現很多對公司董事會或管理階層不信任的法律訴訟案，類似情況在其它市場經濟國家亦有發生，因為董事雖然由股東會選舉產生，但公司的高層經營管理人員和內部董事總能對董事提名產生影響，使得高層經營管理人員為核心的利益團體能夠長期占有公司董事會的控制權，以致董事會喪失自我監督經營者的職能而無所作為，所以如何防止內部人控制與大股東操縱，如何完善董事會職能與結構，從而重建投資人的信心，成為全球企業所關注和需要解決的問題，在此背景下自然產生由董事會引進獨立董事之制度，以強化董事會的職能。美國的獨立董事制度實質上只是「一元制」的改良，實際上主要為增強監督機構的獨立性 [7]。在不改變「一元制」的模式下，通過設立獨立董事制度，對公司經營董事及管理階層進行監督，以達到改善公司法人治理結構的目的。

我國引進獨立董事之背景有三：一是藉以改變我國上市公司普遍存在原因，即「一股獨大」所導致的公司治理失效問題，從而保護中小投資者利益。中國上市公司股權配置極不合理，股權高度集中，特別是由原來國有企業改制而成的上市公司，流通性不強的國有股、法人股控股現象嚴重;大股東持股都占絕對比重，出于自身利益考慮，往往利用控股地位及信息優勢進行不正當關聯交易，為所欲為、盲目

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投資。加上資本市場不建全、經理人市場尚未有效建立、公司監事會形同虛設，控股股東往往將上市公司當作自己的附屬機構甚至「提款機」，掏空公司資金或讓公司為自己提供貸款擔保，當其無力償還時，公司即被拖入債務泥潭，元氣大傷乃至破產，導致中小股東權益嚴重受損 [8]。引入獨立董事制度，可以有效監督大股東的行為，從而保護中小股東利益。

二、彌補監事會監督職能不彰，改善公司治理結構。中國公司治理結構模式采用「二元制」，監事會是由股東代表和職工代表共同組成對公司經營階層行使監督權，但在實務上監事會功能難以發揮，所謂“監事不監事，監事不能監事”的現象比比皆是，從上市公司不斷爆發經營黑幕，而監事會幾乎從未對其違法經營行為履行過監督職責可窺一斑 [9]。因為監事會主席是由董事會任命，監事往往是公司基層部門管理人員，他們與董事長或總經理是「從屬關系」。由于涉及自身階級與利益，監事會對公司違法違紀行為，往往無法發揮應有的監督作用。引入獨立董事制度，可以彌補監事會監督職能的不足，有利于形成真正制衡與監督。

三、提高中國上市公司在國際金融市場上的融資能力;隨著我國加入WTO，經濟已邁進全球經濟一體化的過程中，國際機構投資者重視公司董事會中是否包括一定數量獨立董事以及其如何在公司治理中發揮作用。如果國際投資者對中國上市公司制度規范失去信心，將影響國際融資與外資引進。因此中國上市公司在公司治理結構上必須與國際慣例接軌，建立健全獨立董事制

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度，形成一個讓國內外股東高度放心投資的公司環境與證券市場 [10]。

參、獨立董事之資格---首當其沖「獨立性」之界定

上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其它職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。因此有關獨立董事之資格，首重于「獨立性」 [11]，我國在實踐過程不斷修正「獨立性」之嚴謹與周延，理論與實務不斷認為，獨立董事不但應獨立于管理階層，而且應該獨立于追逐利益的大股東，如果董事們對過多的「利益群體」(Constituencies)負責，結果可能對那一方都不負責，而那些與公司發生交易關系，例如顧客、工人、供貨商等可以通過合同、訴訟而中斷與公司關系，以保護自己。而廣大的中小股東偏偏無法通過此種方式來自我保護 [12]，因為股東的投資已經「沉淀」(Sunk)于公司，除非認賠殺出，否則無法撤回 [13]。

中國證監會1997年12月16日頒布《上市公司章程指引》對獨立董事的界定，排除下列人士擔任獨立董事：

一、公司股東或股東單位的任職人員;

二、公司的內部人員(如公司的經理或公司的雇員);

三、與公司關聯人或公司管理層有利益關系人員。此界定認為上述人員執行職務時不具有「獨立性」，故規定不得擔任公司獨立董事，但

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此規定資格較為粗略與概括，獨立董事對我國公司僅有獨立之名，難有獨立之實 [14]。其缺點：第一、未對獨立董事的資格進行積極規定，由于獨立董事身份特殊，必須具有相關完備的專業知識、技能和經驗，其要求較一般董事更加嚴格，當然此有賴于獨立董事市場的開放及信息的公開，透過市場加以篩檢，一旦獨立董事涉及道德瑕疵，除負法律責任外，亦將無法在商業領域生存，遺憾中國獨立董事市場尚未成形且亦未成熟;第二、對獨立董事與公司間之關聯關系界定存在很大差距與空白，不少關聯關系未加以明確規定;第三、未對獨立董事的產生、權限、獨立性喪失等重大問題加以規范。為落實獨立性的要求，2001年8月16日中國證監會發布最新的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，對于「獨立性」做出具體條件，規定擔任獨立董事應當符合下列基本資格：

一、在積極資格方面

中國《指導意見》第2條規定獨立董事必須：

(一)根據法律、行政法規及其它有關規定，具備擔任上市公司董事的資格;

(二)具有本《指導意見》所要求的獨立性;

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(三)具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則;

(四)具有五年以上法律、經濟或其它履行獨立董事職責所必需的工作經驗;

(五)公司章程規定的其它條件 [15]。

二、在消極資格方面

中國《指導意見》第3條規定，下列人員不得擔任獨立董事：

(一)在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系。所謂「直系親屬」是指配偶、父母、子女等;所謂「主要社會關系」是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等;

(二)直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬;

(三)在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬;

(四)最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員;

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(五)為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員;

(六)公司章程規定的其它人員;

(七)中國證監會認定的其它人員。

由上可知，《指導意見》主要是通過規定一些硬性的不變條件來保證獨立董事的獨立性 [16]。我國采「列舉方式」來界定獨立董事的獨立性，較為詳備，操作性強，但缺點是難免掛萬漏一，例如：其

一、對利害關系尚未明確厘清，只注重「親屬」，并未明確「朋友」 [17]，即未明確禁止與公司管理階層社交方面存在利害關系人擔任獨立董事。其

二、沒有排除獨立董事與公司之間有一定比例或數額的商業交易關系人員，例如美國證券交易委員會(SEC)規定「在前兩個財政內的任何一個曾向公司作出商業支持或者從公司獲得商業支付超過20萬美元」的人不得擔任獨立董事。我國并未明確禁止與任職公司如果存在直接或間接商業交易的人擔任獨立董事。其

三、未明確禁止曾經或現在擔任與任職公司有關聯交易的其它公司雇員，能否擔任獨立董事?中國《指導意見》對這些疑點相當模糊，并沒有作出明確規定。

有學者認為鑒于中國目前許多獨立董事是「人情董事」，應該對其任職條件作出嚴格規定，參照外國立法例，認為中國公司法最多只

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宜對獨立董事的消極資格作出規定，其它方面則應委托交易所的上市規則，或由證監會頒布指導意見，目前我國兩大證交所對獨立董事規定尚欠細化，應該要求「至少一名獨立董事必須是財會專家」，「足夠的時間和精力」等。在選任程序上，由于我國公司無提名委員會之設置，根據公司法規定，獨立董事最后由股東大會選舉產生，有學者建議摒棄證監會《指導意見》中「證監會對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核」的規定，授權由兩大交易所的上市規則對獨立董事的資格把關 [18]。

肆、獨立董事之組織---環環相扣影響獨立架構

一、獨立董事之選任

獨立董事首重「獨立」，其選任程序在很大程度上決定其是否具有獨立性。獨立董事作為董事會成員，依照中國《公司法》規定只能由股東大會選舉，一般推論獨立董事既然是董事會成員之一，當然是由股東大會以多數決的方式選任。在股權高度分散或高度集中情況下，股東大會選舉董事往往可能只是名義上，因為股東大會通常只是簡單通過獨立董事候選人名單，實際上獨立董事的選任是由擁有提名權的提名者來決定。故中國《指導意見》加強要求獨立董事「有效提名」、「股東大會表決」、「證監會批準」三個條件。獨立董事之提

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名依《指導意見》第4條規定：「獨立董事的提名、選舉和更換應當依法、規范的進行?！钩绦騼热萑缦拢?/p>

(一)上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。

(二)獨立董事的提名人在提名前應當征得被提名人同意。提名人應當充分了解被提名人職業、學歷、職稱、詳細工作經歷、全部兼職等情況，并對其擔任獨立董事的資格和獨立性發表意見，被提名人應當就其本人與上市公司之間不存在任何影響其獨立客觀判斷的關系發表公開聲明。在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司董事會應當按照規定公布上述內容。

(三)在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司應將所有被提名人的有關材料同時報送中國證監會、公司所在地中國證監會派出機構和公司股票掛牌交易的證券交易所。上市公司董事會對被提名人的有關情況有異議的，應同時報送董事會的書面意見。

(四)中國證監會在15個工作日內對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核。對中國證監會持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不作為獨立董事候選人。在召開股東大會選舉獨立董事時，文章來源：中顧法律網

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上市公司董事會應對獨立董事候選人，是否被中國證監會提出異議的情況，進行說明。

(五)對于指導意見發布前已擔任上市公司獨立董事的人士，上市公司應將前述材料，在指導意見發布實施起一個月內，報送中國證監會、公司所在地中國證監會派出機構和公司股票掛牌交易的證券交易所。

上述提名細節運作程序相當周詳完整 [19]，但關鍵重點在于《指導意見》第4條第1款內容，其中「合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東，可以提名獨立董事候選人」，此規定似乎充分考慮中小股東的實際狀況，但深入分析，就會發現據此選任的獨立董事，可能獨立于「經理階層」，但很難獨立于「控股股東」，因為：第一、盡管董事會、監事會、及股東均享有提名權，但基于中國上市公司股權高度集中的現狀，現任董事會及監事會基本上由控股股東控制，由董事會或監事會提名的獨立董事仍然與控股股東很難保持獨立;第二、股東大會按照「股份多數決」原則選舉的獨立董事，實際上很可能是控股股東控制股東大會的結果。小股東雖然享有提名權，但如果沒有「累積投票制」等措施作為保障，在「一股獨大」的情況下亦無任何實際意義 [20]，為保證獨立于大股東和管理階層，獨立董事的產生必須采取累積投票制 [21]。第三、《指導意見》第4條第3款內容規定：「證監會對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核」，有

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學者認為由證監會行政主管部門把關的做法是弊大于利，雖可推動獨立董事改革的進行，但不利于公司市場的運作，為行政權力的不當干預留下借口 [22];亦有學者認為獨立董事的任命不宜帶上欽定的色彩，否則在對獨立董事違反誠信義務的訴訟中，證監會應否承擔實質審查的相關責任? [23]

基于提名權在獨立董事產生過程中的重要作用，為使獨立董事的選任不受控股股東、經營董事、及管理階層之控制，英美法系國家規定由董事會下屬的提名委員會負責獨立董事的提名，提名委員會大部分或全部人員由獨立董事組成。中國《指導意見》第5條第4款規定：「如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中占有二分之一以上的比例?！沟z憾在母法地位的公司法中，卻未規定公司必須設立這些委員會，控股股東或內部人仍可透過由董事會總體決議的方式，達到由內部董事控制公司營運之目的。盡管中國證監會強調在獨立董事選聘方面，能夠行使超脫性的審核職能，但仍然沒有擺脫獨立董事由控股股東與內部人控制的局面。故獨立董事的選聘程序上，除初次選聘由股東大會選舉外，應采用由現任獨立董事所組成「提名委員會」選聘的方法 [24]。

亦有學者建議，獨立董事的選任方式由公司外的中立、公正第三人，例如主管機關證監會選任獨立董事，但有學者認為，這種設計存有問題，如果由第三人選任獨立董事，那么為保證其獨立性，必然要

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求獨立董事的薪酬亦應由該第三人支付，如此不僅對該第三人是一個相當沉重且沒有實際好處的負擔，而且作為公司外部的第三人對公司的干涉顯然超出合理范圍，違反公司自治的基本原則 [25]。亦有學者建議，建立專門選派獨立董事的中介機構 [26];例如在證券業協會成立中國獨立董事公會，發揮監督職能，建立獨立董事的聲譽信用記錄，每家上市公司選拔任用獨立董事，需經獨立董事公會推薦，由上市公司股東大會進行選舉后確定，過程中并建立大股東回避制度，不參與提名與表決 [27]。

二、獨立董事之人數

獨立董事在董事會人數中所占比例的大小，關系著獨立董事能否在公司決策及監督中發揮重要作用的力量，獨立董事之人數在法律或法規中應該規定一個合適的最低標準，以確保獨立董事的監督功能。目前并沒有一個實證性的研究結論，究竟應有多少獨立董事較好?各國公司治理規定及上市規則對獨立董事在董事會中所占比例要求不同，有的要求獨立董事必須過半數，有的沒有要求，但多數國家皆要求上市公司董事會至少3名獨立董事，理由在于3名獨立董事在董事會中可以形成一個最低要求的有力監督群體。

中國《指導意見》第1條第3款規定：「在2002年6月30日前，董事會成員應當至少包括兩名獨立董事;在2003年6月30日前，上

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市公司董事會成員應當至少包括三分之一獨立董事。」第4款規定：「獨立董事出現不符合獨立性條件或其它不適宜履行獨立董事職責的情形，由此造成上市公司獨立董事達不到指導意見要求的人數時，上市公司應按規定補足獨立董事人數?！辜次覈钜螵毩⒍碌娜藬狄幎ā钢辽?名」，在全部董事中所占比例「至少包括1/3」，這使獨立董事在董事會中仍然是「弱勢群體」，很難實質影響和監督董事會的決策，故不少學者認為獨立董事在董事會中所占比例過低，其將降低獨立董事的職權能力。要發揮獨立董事的監督職能，獨立董事在董事會的構成中應該「過半數」 [28]，以形成一個優勢群體。但目前并沒有實證研究證明設置較多獨立董事的董事會就一定優于獨立董事設置較少的董事會 [29]。

或許增加獨立董事人數會受到成本限制的情況，但可采用美國局部優勢的做法，即通過實行委員會制，逐步提高獨立董事在個別委員會上的「絕對獨立」，加強其行使職權的能力。另一方面，在獨立董事人數的確定，亦必須考慮上市公司監事會的存在，不至于重復設置，迭床架屋，形成與監事會有功則爭，有過則諉的負面功能。至于董事會是否可以全部由獨立董事組成呢?有學者認為不可取，因為經營董事對公司的發展有著獨立董事不可替代的作用，經營董事因參與公司經營活動，對公司比較熟悉，不存在信息障礙問題，能夠制定較適宜公司情況的政策;除此經營董事與公司經理階層共事，較能夠在經理

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業績評價及經理更換過程中發揮作用，即經營董事在對經理階層的監督亦有獨立董事所不具有的優勢，所以董事會不宜全由獨立董事組成 [30]。

三、獨立董事之任期

「有權必定濫權，絕對的權力帶來絕對的腐敗」，此濫觴于西方近數百年來的覺悟思想，歷經數千年以來人類團體社會的運作印證的確如此，故制衡統治階級的濫權，不管在公法領域的「憲法」或私法領域的「公司法」，往往透過「任期」的制度，以規范經營階層的治理。公司獨立董事的任期當然會影響其獨立性，通過一段時間共事，「同化」是一種普遍現象，獨立董事與內部董事及經營階層長期共事所建立的友誼會使他們「不再獨立」或「獨立困難」 [31]，因此有必要對獨立董事的任期加以限制，中國《指導意見》第4條第4款規定：「獨立董事每屆任期與該上市公司其它董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年。」但有學者仍然認為中國獨立董事的任期過長 [32]。

四、獨立董事之免職

中國《指導意見》第4條第5款規定：「獨立董事連續3次未親自出席董事會會議，由董事會提請股東大會予以撤換。除出現上述情況及《公司法》中規定的不得擔任董事的情形外，獨立董事任期屆滿

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前不得無故被免職。提前免職的，上市公司應將其作為特別披露事項予以披露，被免職的獨立董事認為公司的免職理由不當的，可以作出公開的聲明?！箤W者唐納德認為《指導意見》關于任期規定與《公司法》存在潛在沖突 [33]，中國《公司法》第112條規定董事任期屆滿前，股東大會不得「無故」解除其職務，同時規定公司中董事不得超過19人?！吨笇б庖姟返?條第4款規定：「獨立董事出現不符合獨立性條件或其它不適宜履行獨立董事職責的情形，由此造成上市公司獨立董事達不到《指導意見》要求的人數時，上市公司應按規定補足獨立董事人數。」假設公司有19名股東，其中7人為獨立董事，此達到《指導意見》要求的三分之一，但如果隨后一名獨立董事喪失獨立性，則該如何?公司不能另外指定一名獨立董事，因為將使董事人數超過公司法的法定限額;另外公司亦不能解聘這位獨立董事，或其它董事，因為喪失獨立性大概不能解釋為「解除職務」的理由。公司法及法律解釋機關從未對「無故」做出界定，有學者主張，出現以下事由之一時，多數股東就可免除董事職務：

一、董事違反法律或法規;

二、違反公司章程;

三、因重大過失而使公司利益嚴重受損 [34]。故有學者認為「喪失獨立性」不構成股東免除董事職務的正當理由。結果《公司法》將與《指導意見》的要求沖突。

筆者對此持不同見解，認為獨立董事身分首重其「獨立性」，不管相關公司法規、或公司章程，皆對獨立性有所要求，而且獨立董事

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喪失獨立性，亦將造成公司在社會利益評價的損失，故獨立董事一旦喪失其獨立性，則依上述三項事由的任何一項皆可免除獨立董事之職位，自然不會發生學者唐納德教授認為《公司法》與《指導意見》所沖突之問題。

五、獨立董事之辭職

中國《指導意見》第4條第6款規定，獨立董事在任期屆滿前可以提出辭職，獨立董事辭職應向董事會提交書面辭職報告，對任何與其辭職有關或其認為有必要引起公司股東和債權人注意的情況進行說明。如因獨立董事辭職，導致公司董事會中獨立董事所占的比例，低于《指導意見》規定的最低要求時，該獨立董事的辭職報告應當在下任獨立董事填補其缺額后生效。

六、獨立董事之兼職

社會發展復雜導致分工合作越來越細，獨立董事在公司治理結構中能夠抑制「內部人控制」和制衡「大股東專橫」的作用，當然應由專業人員擔任才能有效維護公司權益和非管理階層中小股東利益。由于獨立董事時間精力有限、專業知識匱乏、信息獲取片面、利益激勵缺失，致使獨立董事普遍存在謹慎與保守的傾向，現行由社會賢達兼任獨立董事的作法，或許尸位素餐，或許欺世盜名，或許官官相護，都有必要加以導正。

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公司是由全體股東共同擁有的財富集合體，公司的資金和財產經常處于復雜流動變化狀態，為維護公司資本的確定性、維持性、與不變性 [35]，董事對于公司財產負有特別責任，應當隨時關注變化，而不是一年僅僅開會幾天，在董事會上露面表態;董事實際上是受全體股東之委托經營公司資本的受任人，必須真正了解公司資產經營狀況，以便適當行使其權力;但人的時間精力有限，往往一個大公司的董事即使整日在公司操勞，對公司資產運作情形仍然可能不甚了解，在此情況下，期望獨立董事每年在短短幾天或幾次會議就能夠了解情況，實在勉為其難?獨立董事能否勤勉盡責?向來為廣泛中小股東投資者所懷疑，在已經公布的年報中，一些知名經濟學家、大學教授、專業人士常常同時受聘為多家公司的獨立董事，有些經濟學者甚至同時在多家公司掛職。按照《指導意見征求意見稿》規定：「獨立董事每年為上市公司的工作時間，不應少于15個工作日」，而實際上，獨立董事要深入了解上市公司的各項情況，尤其是上市公司面臨重大關聯交易和資產重組時，短短15個工作日很難保證夠用，何況獨立董事大都是事務繁忙的社會名流，有時間足夠履行公司董事的職責嗎 [36]?遺憾在正式公布的《指導意見》規定中都將此要求獨立董事的「15個工作日」的義務加以刪除![37]

獨立董事擔任一家或數家上市公司職位，往往能否恰當履行自己的職責產生相當影響，故身兼數家公司獨立董事，是獨立董事制度失

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效的原因之一 [38]。所以中國《指導意見》第1條第2項規定：「獨立董事原則規定最多在5家公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。」事實上人的精力、能力與時間有限，而公司涉及資產狀況瞬息萬變，要求一個獨立董事專職對抗管理階層或內部人控制的董事會，已經勉強，何況一個獨立董事身兼五個公司，勢必有所不能，不然就是樣版花瓶。實際上一個擔任5家公司的獨立董事，要扮演有監督公司的角色，其并沒有足夠時間履行獨立董事職責。故有學者主張，公司的中小股東盼望獨立董事專心致志于履行其獨立董事職責，應該要求獨立董事只能供職一家公司，并且要求其在公司日常營業時間內上班 [39]。提出「專業獨立董事」的建議，要求專業獨立董事是一個實實在在的全職工作，不是名譽職位 [40]。

伍、獨立董事之職權---監督制衡之具體表現

獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人，或者其它與上市公司存在利害關系的單位或個人影響。賦予獨立董事明確的職權是獨立董事制度發揮作用的重要條件之一。獨立董事的職權應定位于對董事、經理業務行為妥當性的監督，從而發揮其在公司戰略決策、長遠發展等方面的「專才作用」，依照中國《指導意見》第5條規定，為充分發揮獨立董事的作用，獨立董事除應當具有

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公司法和其它相關法律、法規賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予獨立董事以下特別職權：

一、抑制關聯交易權

獨立董事的最大功能，在于抑制控股股東和公司之間的關聯交易，《指導意見》第5條第1款第1項規定：「重大關聯交易(指上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易)，應由獨立董事認可后，提交董事會討論;獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據。」獨立董事行使此項職權應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意。

雖然《指導意見》禁止獨立董事與公司的關聯人存在利益關系，但對「關聯人」卻未作界定，類似表述早在1997年發布的《上市公司章程指引》就沒有對「關聯人」做出界定，「關聯人」是否指公司的關聯企業?還是包括與公司有聯系的自然人?有學者認為若是后者，此定義無疑過于寬廣，納入太多人員。筆者主張「亂世用重典」，寧采較嚴格限制，應包括有關聯的法人與自然人。

二、提議權

獨立董事之提議權，包括：

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(一)向董事會提議聘用或解聘會計師事務所;

(二)向董事會提請召開臨時股東大會;

(三)提議召開董事會;

獨立董事行使上述三種提議權應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意。有關上述第一種提議權，若董事會拒絕獨立董事提議聘用或解聘會計師事務所，若發生事故則后果當然由董事會自負，但事故發生后已屬亡羊補牢，例如安然事件就是安達會計事務所出現問題，以致廣大投資大眾股東蒙受其害，故事后董事會能否負起責任亦有疑問?故筆者主張若董事會拒絕獨立董事提議聘用或解聘會計師事務所，則應授權獨立董事能夠直接召開股東會臨時會決定之。這里要特別注意，獨立董事并不是行使「向董事會提請召開臨時股東大會」之提議權;因為董事會既已拒絕獨立董事提議聘用或解聘會計師事務所，推理上董事會當然亦會拒絕獨立董事此項提議權，因此應該授權「獨立董事能夠直接召開股東會臨時會決定之。」

有關上述第二和第三的提議權非常模棱兩可，獨立董事并沒有權力去召集股東會或董事會，只有權力向董事會提議召開前述會議。若董事會拒絕獨立董事之提議權，則將如何?能否授權獨立董事在一定條件下直接開臨時股東會與董事會。筆者持肯定說，否則此提議權一

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經董事會否決，其存在則毫無意義，對于「內部人控制」完全無制衡之功能。

三、獨立決定權

《指導意見》第5條第1款第5項規定：「獨立董事可以獨立聘請外部審計機構和咨詢機構」，獨立董事聘請中介機構的費用及其它行使職權時所需的費用由上市公司承擔。獨立董事行使此項職權應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意。

四、征集投票權

《指導意見》第5條第1款第6項規定：「獨立董事可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。」獨立董事行使此項職權應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意。獨立董事是為召開公司股東會或為公司經營政策而征集委托投票權，因此對于征集所花費的成本，包括人力、物力和時間方面的付出，應由公司承擔，因為獨立董事行為是為使公司的利益達到最大化，亦即股東利益最大化，因此所付出的合理適當的成本，應由公司全體股東承擔，而不論是否達到獨立董事進行征集活動的目的。獨立董事在征集投票權時，需要披露有關其作為征集者的有關信息，如獨立董事的身份、背景、與公司的利益關系等，亦需要向被征集者的股東披露有關公司目前的狀況，說明征集的必要、征集代理權的目的、行動安排、與股東決策相關的信息、公

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司利益的沖突、其希望在股東大會上提議表決的主要事項等。透過信息披露，獨立董事征集投票權的意圖始能讓股東知悉，有助于充分發揮股東會對董事會制衡作用，發揮獨立董事對公司的監督的職權 [41]。

五、發表獨立意見權

獨立董事應當對上市公司重大事項發表獨立意見，公開獨立董事的行為可以爭取新聞輿論之監督與支持，控股股東的專橫和內部人控制的情況將有所顧忌，進而損害公司利益的機率將有所減少，故在公司信息公開制度中，如不涉及公司業務機密，董事會決議中若有獨立董事的提議而未被通過，或者獨立董事投反對票時，則應當作公司重大事件發布臨時公告，將董事會決議事項予以公開，以輿論力量抑制內部人控制或控股股東的濫權，警惕其它董事注意履行對公司忠誠和勤勉的義務，將董事會決策失誤盡量減少?！吨笇б庖姟返?條第1款規定，獨立董事應當對上市公司重大事項發表獨立意見，即對以下事項向董事會或股東會發表獨立意見的職權：

(一)提名、任免董事;

(二)聘任或解聘高級管理人員;

(三)公司董事、高級管理人員的薪酬;

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(四)上市公司的股東、實際控制人及其關聯企業，對上市公司現有或新發生的總額高于300萬元，或高于上市公司最近經審計凈資產值5%的借款或其它資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款;

(五)獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項;

(六)公司章程規定的其它事項。

《指導意見》第6條第2款規定，獨立董事應當就上述事項，只能擇一發表以下幾類意見：

(一)同意;

(二)保留意見及其理由;

(三)反對意見及其理由;

(四)無法發表意見及其障礙。

如有關事項屬于需要披露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別披露。為審慎起見，獨立董事行使上述職權，應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意。而如上述提議未被采納，或上述職權不能正常行使，上市公司應將有關情況予以披露 [42]。

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依照《指導意見》第7條規定，我國境內上市公司應當保證獨立董事享有與其它董事同等的「知情權」。凡須經董事會決策的事項，上市公司必須按法定的時間提前通知獨立董事并同時提供足夠的數據，獨立董事認為數據不充分的，可以要求補充。當兩名或兩名以上獨立董事認為資料不充分或論證不明確時，可聯名書面向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項，董事會應予以采納。上市公司向獨立董事提供的資料，上市公司及獨立董事本人應當至少保存五年。上市公司應提供獨立董事履行職責所必須的工作條件。上市公司董事會秘書應積極為獨立董事履行職責提供協助，如介紹情況、提供材料等，獨立董事發表的獨立意見、提案及書面說明應當公告的，董事會秘書應及時到證券交易所辦理公告事宜。獨立董事行使職權時，上市公司有關人員應當積極配合，不得拒絕、阻礙或隱瞞，不得干預其獨立行使職權。

六、參與專門委員會權

行使獨立董事的職權主要是透過兩種途徑：一是參加董事會會議，一是參與董事會下屬的專門委員會。獨立董事參加董事會會議是以董事會的成員身份參與公司決策，對決策事項導入獨立判斷，達到制衡及監督經營董事。參與董事會下屬的專門委員會，則由于各專門委員會的成員主要或全部皆由獨立董事組成，而各專門委員會分享董事會部分的職權，可以在董事會內部實現權力分配與制衡。

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中國《上市公司治理準則》第52條規定：「上市公司董事會可以按照股東大會的有關決議，設立戰略、審計、提名、薪酬、與考核等專門委員會。專門委員會成員全部由董事組成，其中審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中，獨立董事應占多數并擔任召集人，審計委員會中至少應有一人獨立董事是會計專業人士?！箍芍聲鶎俚膶ｉT委員會，尤其是審計委員會、提名委員會、及薪酬委員會，是獨立董事表達獨立意志，行使獨立職權的重要機關。《指導意見》第5條第4款規定：「如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會，獨立董事應當委員會成員中占二分之一以上的比例?！拱凑展局卫斫Y構的設計，董事會下屬專門委員會的主要職權：

(一)審計(監察)委員會(Audit Committee)

中國《上市公司治理準則》 [43]第54條規定：「審計委員會的主要職責是：

1、提議聘請或更換外部審計機關;

2、監督公司的內部審計制度及其實施;

3、負責內部審計與外部審計之間的溝通;

4、審核公司的財務信息及其披露;

5、審查公司的內控制度?！雇高^行使這些職權，對公司股東與管理階層間的信息不對稱發揮重要監督作用，通過監察(審計)委員會對公司內部審計的有效監督，使其置于獨立董事的直接領導之下，從制度上保證內部信息的獨立性，保證獨立董事能夠及時獲得完整的企業經營管理信息，使公司定期向股東提供正確完整的會計信息，從而加強股東對公司經營者的監督。

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(二)提名委員會(Nominating Committee)

《上市公司治理準則》第55條規定：「提名委員會的主要職責是：

1、研究董事、經理人員的選擇標準和程序并提出建議;

2、廣泛搜尋合格的董事和經理人員的人選;

3、對董事候選人和經理人選進行審查并提出建議?！雇高^行使這些職權，可以防止內部人在董事任免上影響從而控制董事會。

(三)薪酬委員會(Compensation Committee)

《上市公司治理準則》第56條規定：「薪酬委員會的主要職責是：

1、研究董事與經理人員考核的標準，進行考核并提出建議;

2、研究和審查董事、高級管理人員的薪酬政策與方案?！雇高^行使這些職權，對經營董事及高級經理人員的業績作出公正、客觀的評價，防止經營董事及經理濫用權力給自己訂定很高報酬而損害股東利益的情況出現。

比較中國《指導意見》規定獨立董事個別的職權與《上市公司治理準則》規定董事會所屬專門委員會的職權，后者作為一個機構，顯然比前者擁有更大權力，更有利于獨立董事發揮其行使職權作用，透過由獨立董事組成的專門委員會，無疑有利于提高獨立董事地位和更好發揮監督作用，但《指導意見》或《上市公司治理準則》，兩者皆

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無要求董事會所屬專門委員會作為上市公司的必設機關，可惜我國沒有對此作出強制性規定，不無遺憾 [44]。

參酌各國立法例，獨立董事有三大職權：其一是知情權，或稱公司信息了解權，有權要求公司提供充分數據以掌握董事會經營決策的實態;二是監督考核權，對公司管理階層及其績效進行監督考評;三是審查否決權，對公司財務檢查、重大投資、交易分配等事項發表意見或行使否決權。而總結我國獨立董事職權的主要體現在于認可權、提議權、獨立決定權、征集投票權、和發表獨立意見權，具體分析這些職權內容，發現多數職權都帶有建議性質，如提議權和發表獨立意見權，要得到董事會或股東大會重視和認可才有意義。有的職權似乎帶有決定性質，但又限定在很小范圍內，如認可權只針對重大關聯交易事項，獨立決定權僅就聘請外部審計機構和咨詢機構。因此獨立董事在公司中的影響力還是十分有限。暫且不論《指導意見》規定獨立董事人數的基本要求尚且十分困難，即使獨立董事達到董事會成員的1/3，按照董事會一人一票的決議原則，亦很難影響和改變由大股東控制的董事會決議。針對此情況，有學者建議，為完善獨立董事制度可考慮通過立法明確獨立董事幾項具有實質意義的權力：

第一、對公司經營者及其它高級經理人員的工作業績以適當方式發表評價意見的權力。第二、對公司財務報表、分紅派息方案進行全面審核的權力，以確保公司在這些方面的行為符合法律和法規的要

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求，并且符合公司整體利益和全體股東的利益。第三、對公司的重大關聯交易、重大投資和交易的一票否決權;為防止獨立董事濫用此一權力，可以設置再議程序，即被獨立董事否決的議案如果再議時，要由全體董事的2/3以上同意才能通過，并且要在公開披露的決議中列明獨立董事的意見。第四、獨立董事必須擁有代表公司起訴權，才能有效制約管理階層的行為，然而《指導意見》卻沒有賦予獨立董事此項權力，極待改進 [45]。

陸、獨立董事之責任---鞠躬盡瘁責無旁貸義務

獨立董事承擔法律責任的原因有二：其一是自身敗德被收買，幫助公司控股股東和管理階層從事違法行為;其二是法律政策邁向責任嚴格化的趨勢，不斷強化董事的監督與控制義務。如何確保獨立董事真的獨立于經營階層與大股東?獨立董事有何動機依據股東最佳利益而運作?如果獨立董事沒有執行其職權，違反其義務，其將面臨何種懲罰責任?實務中許多大公司發生弊端時，行政機關與司法機關，甚至公司其它利害關系人只盲目的要求經營管理階層負起民刑事責任，卻忽略經營階層能夠違法舞弊，掏空公司資產，乃在于負責監督的獨立董事怠忽職責，因循放縱，以致公司敗落不可挽救，追究其實獨立董事責無旁貸。

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責任約束弱化必定促使義務履行難以保證，為避免獨立董事制度成為搪塞一般中小股東的「圣誕樹上裝飾品」 [46]，切實發揮獨立董事對大股東和內部人控制的制衡作用，根據我國公司法、證券法規定，以及證監會《指導意見》對完善公司治理結構的要求，有必要在現有獨立董事制度只承擔有限責任的基礎上，逐步建立承擔無限責任。從經驗法則認知，毋須承擔責任或只承擔象征性的有限責任，當事人很容易忽視義務存在，惟有當事人承擔無限責任時才能比較注重義務，故應引進愿意承擔無限責任的專業人士擔任獨立董事，以作為公司和股東權益的維護者。

中國《指導意見》第1條第2款規定獨立董事的義務顯得相當含糊，其從三個方面對獨立董事的義務作出規定：包括(一)對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務;(二)關注中小股東的合法權益不受損害;(三)不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其它與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。但是按照現行我國獨立董事制度的規定，當獨立董事不履行或不恰當履行獨立董事義務時，公司很難追究獨立董事的責任，更無法要求獨立董事賠償，因為獨立董事的個人財產有限，不足以承擔公司損失;而且獨立董事身份多為社會賢達或專家學者，公司股東和社會輿論大都另眼看待或法外施恩。現行董事制度規定僅承擔非常有限的個人責任，是故獨立董事難以保持恪守義務與敬業精神，所以有必要規定獨立董事必須承擔無限責任。如

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果設立能夠承擔無限責任的專職獨立董事制度，加上「胡蘿卜與大棒」法則，胡蘿卜代表股票期權利益的吸引與成功后高尚社會評價的慰藉，大棒代表違約后無限責任與身敗名裂的威懾，獨立董事始能真正發揮抑制大股東專橫與內部人控制的功能。

怎樣防止獨立董事被收買，嚴格法律約束是保證獨立董事客觀公正的重要條件，第一、如果企業有違法或侵害社會利益的事件發生，而獨立董事沒有表示反對或提出疑義，則要承擔連帶責任，例如獨立董事的意見必須要有公開明確記錄，如果公開上市公司，其意見還要在指定報刊上公開披露。法律應該規定公司在經營過程中如果大股東侵犯中小股東利益，或企業違法或侵害社會利益的情事發生，獨立董事在投票時沒有反對或公開其疑義時，獨立董事就要承擔連帶責任。第二、獨立董事要有津貼與報酬，但必須通過契約規范，不能從公司、股東、以及關聯人處獲得沒有被批露的其它收益。若有觸犯除負民事賠償責任外，尚應追究其背信的刑事責任。雖然良好的責任制度可以促使獨立董事完全勝任其職責，但如果獨立董事責任過重，要求其以個人的所有財產來擔保責任，相信幾乎沒人愿意接受此職位;但如果獨立董事缺乏責任約束，將沒有制衡力量要求其履行監督的效果，其道德風險更加難以控制。故有學者認為必須維持其應有之責任，并建立獨立董事的免責機制，即其行為應當受「經營判斷準則」(Business Judgment Rule)及「依賴權」(Right of Reliance)的保護。

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所謂「經營判斷準則」，即董事的經營決策只要出于善意、并且以盡合理的注意，董事就可以免責 [47]。依據此經營判斷準則，獨立董事承擔違反注意義務的法律責任要件是「重大過失」，至于公司經營「一般過失」，獨立董事則不須承擔責任。所謂「依賴權」，是指如果沒有可疑事由足以引起合理謹慎的人之注意而展開調查，獨立董事有權依賴公司管理階層及外部咨詢機構提供的信息進行決策及判斷。

或有學者認為依賴權的保護，是指獨立董事通常沒有主動調查公司事務的義務，公司經營失敗的責任應主要由經理階層承擔;即使對于經理階層的違法甚至犯罪行為，只要獨立董事不是參與者，就不應為未能及時發現而承擔違反注意義務的民事責任。但筆者以為獨立董事主要天職在于監督經營管理者，其職權應是主動而積極，雖有依賴權之保護 [48]，但不能主張消極的規避其參與，即就可以主張免責，注意義務的內涵包括「勤勉」，故在法律上獨立董事應當承擔與經營董事一樣的責任，應該對公司或遭受損害的股東承擔連帶民事賠償責任。建議在法律、法規上將董事缺席視為同意董事會所采取的決定，并要求他們對此承擔相應的責任，以促使其出席會議 [49]。

權衡獨立董事的責任，要求過輕，則難以發揮其應有監督之功能;要求過重，則面臨無人愿意承擔之困境，為確保與鼓勵獨立董事執行職務的積極性，公司必須為獨立董事購買保險，分擔其風險。保險公

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司為減少因為獨立董事違法失職行為而付出高額的保險金，必定對獨立董事進行調查與監督，無形之中制衡獨立董事必須履行其在公司之職責。中國《上市公司治理準則》第39條規定：「經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任除外。」《指導意見》第7條第6款規定：「上市公司可以建立獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險，與增加他們擔任這種職務的誘因。」這些規定可以促使獨立董事在行使職權時，不用擔心自己的訴訟責任。

但上述條款對獨立董事責任保險的范圍及內容，并沒有作出詳細規定?；蛴袑W者主張借鑒英美法系國家經驗，為獨立董事投保責任險，但獨立董事的欺詐和不誠實應在保險范圍之外，獨立董事的責任保險內容應包括：第一、獨立董事責任險只適用于獨立董事違反注意義務情形，違反忠實義務則不能透過責任保險減輕責任。第二、為防止獨立董事的道德風險，獨立董事責任險的范圍應當有適當限制，獨立董事應當對其行為承擔一定責任。即在最低限度賠償額之內由獨立董事承擔，超過最低限度賠償額的部份，可以考慮由獨立董事支付5%，其余納入責任保險范圍。第三、獨立董事因違反注意義務而導致的懲罰性賠償、罰款及刑事罰金皆不屬于保險范圍 [50]。

柒、獨立董事之激勵---重賞之下必有勇夫機制

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獨立董事與一般董事相同，都是公司人力資本的支出者，只不過各自的職責有分工制衡。獨立董事以其人力資本為公司利益做出重要貢獻，根據權利義務對等原則，應當亦分享公司利益;尤其獨立董事「清高責重」，假若沒有足夠酬勞作為誘因，又有反誘因，例如失職要負民事、刑事、與行政責任，加上名譽損失與人格破產。有才干、有操守的專家學者當然裹足不前，因此公司必須有激勵獨立董事的機制。英美法系國家對于獨立董事報酬給予較強的激勵動機 [51]，除日常車馬費、通訊費、會議費，一年的報酬金可高達幾萬美金，很多公司亦采用股權期權將獨立董事的未來收益直接與其工作業績掛鉤 [52];對于獨立董事為公司和股東利益進行的特別調查、咨詢活動所支出的費用，公司都一應承擔，從而保證獨立董事的工作需要，激勵其工作效率并不斷吸納優秀人才加入公司。

中國《指導意見》第7條第5款規定：「上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。津貼的標準應當由董事會制定預算案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。除上述津貼外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關系的機構和人員取得額外的、未予披露的其它利益?！乖瓌t上，我國并未對獨立董事之薪酬問題給予重視，領取標準沒有作出具體規定，何謂「適當的津貼」?任由各公司自行決定，在已經披露的上市公司，獨立董事平均年薪為3.14萬元，最高年薪為26.5萬元，最低為0.3萬元，差距懸殊 [53]，故上

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市公司獨立董事若領取微薄薪資，津貼偏低，則不能對獨立董事有足夠激勵作用;若領取優渥薪資，津貼過高，則促使獨立董事易被控股股東收買，所以獨立董事所享有權利與承擔義務若顯不相稱，加上獨立董事薪酬要經股東大會通過，亦遭受控股股東的約束，因此獨立董事往往容易成為經營董事雇傭的高級打工仔 [54]，或對社會招搖幌子的白手套，故有必要完善獨立董事薪酬制度。

獨立董事往往缺乏監督動力，在于獲得報酬經常不隨公司表現而變化，他們極少擁有該公司的大量股份，亦即獨立董事擁有的控制權和剩余索取權并不對應，獨立董事雖然擁有控制權，但基本上不享有剩余索取權。因此獨立董事缺乏積極履行職責的持續激勵。此問題與公司管理階層一樣，即使不考慮獨立可能存在的「道德風險」，或與公司經營董事、管理階層合謀的危險，亦應對獨立董事常常懈怠從事做出合理的預見。借鑒英美國家獨立董事制度立法例，報酬激勵需要合理方式，使獨立董事能夠產生激勵而又不喪失獨立性。為保證獨立董事的獨立性，應考慮在上市規則中導入獨立董事的薪酬和支付程序規定，采取固定報酬和其它激勵措施互相結合，即年薪加津貼，并輔之以認股期權。津貼主要包括參加會議費、交通費及住宿費。年薪數額不能過高，以避免獨立董事對公司產生依附感而影響其「獨立性」，認股期權是一種對經營者較好的激勵方式，同樣亦可適用特殊職責的 文章來源：中顧法律網

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獨立董事，其優點能夠使獨立董事的利益與公司股東的利益趨于一致。

獨立董事是否應該在上市公司領取報酬?有學者維護其「獨立性」，主張不應領取報酬，認為獨立董事的報酬與獨立性之間有矛盾，對獨立董事的職務行為支付合理報酬，是確保其更有效行使經營監督職權的前提要件，但問題是從聘任他的公司支取報酬，就不得不使人對其獨立性產生懷疑 [55];大多數學者認為獨立董事應當領取報酬，因為「重賞之下必有勇夫」，如果絕對強調「獨立性」，意味獨立董事沒有報酬，作為經濟人的獨立董事可能失去工作動力，因此對「獨立性」不能作僵化理解。獨立性是獨立于控股股東及經營階層的影響，并不必然排除獨立董事領取報酬，只是應當選擇一個不影響獨立董事「獨立性」的報酬方式。故有學者主張為保證獨立董事的獨立性，建立獨立董事薪酬基金 [56]，獨立董事的報酬可由獨立董事協會的基金發放，而薪酬基金來源有二：其

一、由上市公司提取獨立董事經費，其

二、由交易所從證券交易稅提取一定比例經費，而由獨立董事協會統籌安排，中國證監會監督發放 [57]。此建議對于獨立董事「吃人嘴軟，拿人手短」的心理障礙下，統籌由協會與證監會聯合處理，未嘗不是一個良法。

捌、獨立董事之市場---莫使劣幣驅逐良幣

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西方獨立董事制度的建立是以成熟的市場體系為基礎，有嚴密的市場法規和監管體系，有牢固的公司觀念與理性制度，有發達的職業經理人市場，形成完善的行業自律組織和評估體系 [58]。我國自1997年中國證監會開始嘗試引入獨立董事制度以來，不少上市公司都先后設置獨立董事，其實是想通過「名人效應」提高公司的形象，加之部分獨立董事自身素質不高，沒有接受專業培訓，對所聘公司業務不甚了解，實際上往往淪為「花瓶董事」 [59]，所以沒有積極數據顯示獨立董事對改善公司治理結構及提高公司經營水平產生有益的影響，究其原因中國獨立董事之市場尚未建立 [60]。

成熟的獨立董事市場就是優秀獨立董事的篩選器，對于獨立董事的制衡在于市場約束控制的機能;美國大多數公司獨立董事是由其它公司的經理人員或是重要的決策人員擔任;其存在價值主要依據獨立董事在先前其它公司作為內部決策經理人員的業績來衡量，市場經濟發達國家已經發展專門對公司管理階層的經營積效進行獨立評估的機構 [61]，其能保證公司企業選到優秀的獨立董事。由于市場根據獨立董事的業績給其服務定價，故獨立董事須向市場表明：第一、他們是決策專家;第二、他們懂得決策控制的重要性;第三、他們能勝任決策控制系統中的重要角色。

所以在獨立董事市場的作用下，獨立董事就有內在激勵與誘因，就有維護其作為決策控制專家的社會聲譽 [62]，一般而言獨立董事

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往往視聲譽為生命，非常重視自己可追蹤的記錄，因為可以依靠自己的聲譽取得在公司董事會的任命，以及可能獲得報酬豐厚的咨詢契約，「聲譽資本」的重要性將成為獨立董事在公司出現明顯問題時采取矯正措施的無窮動力 [63]。獨立董事市場通常建立在聲譽機制(Reputation Effect)[64]，研究發現獨立董事越關心自己在獨立董事市場的聲譽，其對公司內部管理者的監督就越積極 [65]，獨立董事在公司的工作能力得到承認與贊同，無疑會對其聲譽產生重大影響，卸任以后在獨立董事市場，自然得到更多更好的工作機會。實證研究因經營陷入困境而離職的公司董事，在其離職三年內，約有2/3以上失去在其它公司的獨立董事職位，即那些履職情況較差的獨立董事將會受到獨立董事市場的懲罰，亦即在本公司業績較差的高層經理人員，而能夠在其它公司充任獨立董事的可能性亦較少。故經理市場和獨立董事市場共同約束著獨立董事的行為，促使獨立董事制度的有效運行 [66]。

玖、結論

1997年7月發生亞洲金融風暴以后，陸續導致國際性金融危機，世界各國管理當局與國際相關組織，均在強化公司治理制衡之議題，我國主管當局鑒于公司監事會功能不彰，幾經論證，決定引進獨立董事制度建立更有效的董事會制約機制，保護外部投資者利益不被公司內部人侵害，故1997年12月發布《上市公司章程指引》，規定上市

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公司可依需要設立獨立董事;1999年3月頒布《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》規定，公司應增加獨立董事之比重。董事會換屆時，獨立董事應占董事會人數的1/2以上，并應有二名以上的獨立董事。2001年8月嗣又發布《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，要求2002年6月30日前，我國境內上市公司董事會成員中應當至少包括二名獨立董事;在2003年6月30前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。

獨立董事在中國上市公司的引進，從境外上市公司到境內上市公司的實踐，體現我國「摸石頭過河」的一種邏輯過程，積極表現參與國際競爭就得與國際規則接軌的一種必然趨勢。但是目前上市公司推行獨立董事制度中亦產生種種問題，其中包括獨立董事人數總體上比例不高，董事會整體獨立性不強，獨立董事因與上市公司的各種關系難脫中國傳統積弊日久的「裙帶關系」網絡，「人情、花瓶、裝飾董事」較多，實際上難以真正獨立，在上市公司普遍存在「內部人控制」、「一股獨大」的情況下，獨立董事發揮作用深受限制，獨立董事缺乏必要的薪酬激勵，加上其對公司全面情況了解有限，因而影響其監督能力。故我國獨立董事制度在本土化的探索與遭遇，迫切需要法律制度的創新與跟進 [67]。

中國證監會作為證券市場的管理者，為確保獨立董事制度在上市公司推行并實現預期作用，并采取四個有效措施：第一、推動建置與

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獨立董事制度相配套的民事法律賠償機制和董事責任保險等保障性的措施;第二、加強獨立董事人才的培訓和管理;第三、促進上市公司為獨立董事履行職責提供必要的條件，并使其得到適當的津貼和保險以及基本的工作條件;第四、大力宣傳公司治理文化，務實公司治理層面的信用基礎，使上市公司的治理水準與公司價值緊密結合 [68]。顯見中國公司主管當局不遺余力推動建設獨立董事制度，完善上市公司的法人治理結構，強化公司董事會的內部制約機制?；仡欀袊痉钕嚓P制度之建立不過十年，為與國際社會商業接軌，其引進獨立董事之過程不斷求新求變，雖然或有緩不濟急，或有矛盾沖突，但其努力不懈與精益求精之態度，實令吾人肯定與借鏡。

注釋:

[1] 有學者認為獨立董事、外部董事、與非執行董事的內涵相近，但仍有區別，一般來說，獨立董事是指外部董事或非執行董事，但外部董事或非執行董事卻不一定是獨立董事。請參閱：李土連，<獨立董事制度的比較與選擇>，《廣西社會科學》，2003年第9期，頁94。

[2] 張學武，<論中國建立獨立董事制度的必要性 >，《中山大學學報論叢》，2003年第23卷第2期，頁141。

[3] 張卉，<董輔專訪：為何任保險業首位獨立董事?>，《北京晚報》，2001年4月25日。

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[4] 根據中國證監會統計，截至2002年6月30，在1187家上市公司中，已有1124家上市公司共選聘2414名獨立董事，其中80%的公司聘任2名獨立董事，達到《指導意見》的最低要求。請參閱：董華春，<陸家豪狀告證監會二審今已開庭---獨立董事責任制度急需完善(上)>，《經濟法學》，2002年11月9日，頁5，北大法律信息網，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=21568

[5] 楊英超，<獨立董事：一個有待完善的舶來品>，《現代管理科學》，2003年第11期，頁98。

[6] 白華、吳春，<美國獨立董事在公司治理結構中的作用和啟示>，《經濟理論與經濟管理》，2001年第9期，頁52。

[7] 蔣大興，<獨立董事：在傳統框架中行動?(上)---超越公司治理結構改革的異向思維>，《法學評論》，2003年第2期，頁29。

[8] 王滿，<對獨立董事職能的再認識>，《財經問題研究》，第10期，2003年10月，頁42。

[9] 蔣大興，<獨立董事：在傳統框架中行動?(下)---超越公司治理結構改革的異向思維>，《法學評論》，2003年第3期，頁42。

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[10] 楊世友，<關于完善我國上市公司獨立董事制度的幾點思考>，《青海大學學報》，第22卷第1期，2004年2月，頁84。

[11] 夏家品，<獨立董事制度研究>，《經濟法學》，2002年7月31日，頁1，北大法律信息網，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=3429

[12] Henry Hansmamm, Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, Georgetown Law Journal, 2001, Vol.2, p.442.[13] 唐納德C.克拉克(Donald C.Clarke)，羅培新譯，<獨立董事與中國公司治理—兼評析「關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見」>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監管—比較與借鑒》，北京：北京大學出版社，2003年1月第1版，頁217。

[14] 程宗璋，<獨立董事熱衷的冷思考>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監管—比較與借鑒》，北京：北京大學出版社，2003年1月第1版，頁294。

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[15] 例如證監會在實務中聲明，獨立董事必須接受由證監會和清華大學聯合組織的培訓。請參閱：<關于公開招收、培訓獨立董事后備人才問題的新聞稿>，2001年10月8日，www.tmdps.cn/article/user/article_display.asp?ArticleID=1465

[22] 劉和平，<上市公司獨立董事與監事會關系論>，載于王保樹主編，《商事法論集》，第6卷，北京：法律出版社，2002年初版，頁47。

[23] 郭強，<難以安然：刀俎之間的ENRON獨立董事>，《經濟法學》，2002年7月31日，頁11，北大法律信息網，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=3419

[24] 馬金城，<獨立董事制度：國際經驗及其借鑒>，《財經問題研究》，第8期(總第225期)，2002年8月，頁47-48。

[25] 楊帆，<論公司治理結構中的外部監事制度>，《法學》，2001年第12期，頁68-71。

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[26] 苑福秋、馮靜、何永哲，<2001年中國公司法理論研究綜述>，收錄于顧功耘主編，《公司法律評論，2002年卷》，上海：上海人民出版社，2002年11月第1版，頁262。

[27] 董華春，<陸家豪狀告證監會二審今已開庭——獨立董事責任制度急需完善(上)>，《經濟法學》，2002年11月9日，頁9，北大法律信息網，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=21568

[28] 彭真明、李靜，<獨立董事與我國公司治理結構>，《武漢大學學報(社會科學版)》，第56卷第3期，2003年5月，頁276。馬勝，<規范上市公司管理，保護投資者利益---對中國上市公司推行獨立董事制度的思考>，《西南民族學院學報》，第24卷第1期，2003年1月，頁136。

[29] 除美國外，其它國家均未要求上市公司中獨立董事在董事會所占比例過半數，但并沒有研究表明其它國家的上市公司效益普遍低于美國公司。即使美國公司的競爭力強于其它國家的公司，也不能證明因為獨立董事設置較多使美國公司強于其它國家的公司，美國上市公司治理中的認股期權激勵制度、完善的資本市場及其它外部因素，亦是促進上市公司效益增加的重要因素。因此獨立董事是否應在 文章來源：中顧法律網

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董事會中占多數，有待進一步研究。有學者認為就中國當前的實際情形，獨立董事在董事會中占1/3的要求是合理，因為獨立董事制度在我國尚屬初步建立階段，目前能夠勝任獨立董事一職的人并不多，如果要求上市公司董事會設立過半數的獨立董事，許多董事可能會成為公司的擺設。請參閱：周友蘇著，《公司法通論》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，頁562。

[30] 周友蘇著，《公司法通論》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，頁561。

[31] 何一平、余音，<中國推行外部董事機制質疑>，《浙江省政法管理干部學院學報》，2001年第5期，頁36。

[32] 湯火箭，<我國獨立董事制度存在的問題及完善>，《天府新論》，2003年第6期，頁66。

[33] 唐納德C.克拉克(Donald C.Clarke)，羅培新譯，<獨立董事與中國公司治理—兼評析「關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見」>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監管—比較與借鑒》，北京：北京大學出版社，2003年1月第1版，頁231。

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[34] 鄧濤主編，《公司法新解與例釋》，北京：同心出版社，2000年1月第1版，頁215-216。

[35] 楊敏華著，《商事法論》，臺灣：立群聯合法律事務所出版，1998年10月，頁57-59。

[36] 不可諱言，「獨立性」要求遠離經營活動，而要獲得相關情況和有關專業信息必定要接近經營活動，則有可能喪失原有獨立性品質。美國證券交易委員會的統計調查顯示董事會成員每年平均只有5至8天的工作會議時間，這是很難讓獨立董事行使管理監督職權的時間，反之如果讓他們為公司經營花費較多時間，與經營董事相處接觸，他們不可避免的可能喪失獨立性。請參閱：程宗璋，<獨立董事熱衷的冷思考>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監管—比較與借鑒》，北京：北京大學出版社，2003年1月第1版，頁300。

[37] 馬更新，<論我國上市公司獨立董事制度建設的幾個問題>，《經濟法學》，2002年7月31日，頁4，北大法律信息網，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=826

[38] 譚勁松著，《獨立董事與公司治理：基于我國上市公司的研究》，北京：中國財政經濟出版社，2003年12月第1版，頁270。

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[39] 管曉峰，<國情與完善獨立董事制度的法理思考>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監管—比較與借鑒》，北京：北京大學出版社，2003年1月第1版，頁281。

[40] 李哲、董海峰、徐子桐、孫光焰、何一平、余音，<中國引進獨立董事制度利弊談>，《法學》，2001年第7期，頁62。

[41] 廖理主編，《公司治理與獨立董事案例》，北京：清華大學出版社，2003年12月第1版，頁72。

[42] 美國證券委員會強制性的信息披露對獨立董事的運作有很大功效，在利益沖突交易(Conflict Transaction)，董事必須承擔誠實的義務，要求董事必須「將他們可能獲得個人利益的相關公司決定的所有重大信息進行披露」，如果該董事沒有向董事會將相關的利益進行披露，則公司將有權取得該董事通過該交易獲得利益的所有權等。請參閱：羅英，<英美上市公司“獨立董事制度”辨析>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監管—比較與借鑒》，北京：北京大學出版社，2003年1月第1版，頁319。

[43] 2002年1月9日中國證監會和國家經貿委聯合發布《上市公司治理準則》，全面系統的闡述上市公司治理結構，第一次詳細提出上市公司審計委員會制度。請參閱：葉錦華，<評獨立董事領導下的內部審計機構>，《審計理論與實踐》，2003年第7期，頁11。

第五篇：公司治理論文

公司治理論文

公司治理及民生銀行案例分析

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公司治理伴隨著企業制度逐步產生、發展和完善，而隨著公司制企業的發展，現代公司呈現出股權結構分散化、所有權與經營權分離等重要特征，使得治理問題的產生，使得治理問題成為公司的焦點和核心。公司治理的內涵

公司治理的內涵界定存在著爭論，不管是國內還是國外。所謂公司治理是指通過一套正式或非正式的、內部或外部的制度或機制還協調公司與所有的利益相關者之間的利益關系，以保證公司決策的科學化，從而最終維護公司各方面的利益的一種制度安排。公司治理的目標不僅是股東的利益的最大化，而且還要保證公司決策的科學化，從而保證公司各方面的利益相關者的利益最大化?，F代公司的重要特征

1、高度分散化的公司股權結構

高度分散化的公司股權結構，對公司運行產生了重要的影響，就有利的一方而言，第一，明確清晰的財產權力關系為資本市場的有效運轉奠定了牢固的制度基礎。不管公司是以個人持股為主，還是以機構持股為主，公司的終極所有權或所有者始終是清晰可見的，所有者有明確的產權份額以及追求相應權益的權利與承擔一定風險的責任。第二，高度分散化的產權制度是現代公司賴以生存和資本市場得以維持和發展的潤滑劑。高分散化的股權結構意味著作為公司所有權的供給者和需求者都很多，當股票的購買者數量越多，股票的交投就越活躍，股票的轉讓就越容易，股市的規模發展越快，公司通過資本市場投資就越便捷。同時公司股權分散化也對公司經營造成了不利的影響。首先，股權分散化的最直接的影響是公司的股東們無法在集體行動上達成一致，從而造成治理成本的提高。其次，是對公司耳朵經營者的監督弱化，特別是存在大量的小股東，他們不僅缺乏參與公司決策和對公司高層管理人員進行監督的積極性，也不具備這樣的能力。再次，分散的股權結構使得股東和公司的其他利益相關者處于被機會主義行為損害、掠奪的風險之下。

2、所有權與經營權的分離

在古典企業里，所有者與經營管理者合二為一，不會產生所有者與經營者的利益分歧，而所有權和經營權的分離，自然是在兩個利益主體之間的分割，由此產生了公司的行為目標的沖突，產生了利益之間的競爭。大多數的股份制企業是所謂的公眾公司，他們在社會范圍內募集資本，向全社會發行股票，在這里，股票所有者或者不再參與公司的經營管理，或者作為經營者參與公司的經營事務，只擁有小部分本公司的股權，在這樣的條件下，股東利益目標就有可能與經營管理者的利益目標發生偏離、沖突。公司治理理論及其局限性

1、股東利益至上理論

股東利益至上是指股東是企業的所有者，企業的才財產是由他們投入的實物資本形成的，他們承擔了剩余風險，理所當然就應該享受企業的剩余控股權和剩余索取權。股東利益至上理論的基本理念是管理者服務于股東，股東是公司剩余風險的承擔者，股東擁有使用、處置、轉讓其產權的權力。管理者的目標是追求股東利益最大化。

在現代化的經濟環境中，隨著企業股權結構的變化、企業之間相互參股的增加、企業戰略合作伙伴關系的發展以及知識資本對企業經營的重要性，企業僅是資本所有者的企業以及股東是公司剩余風險的唯一承擔者存在一定的局限性主要表現在：

? 企業價值增值的來源不僅僅是股東最初投入的物質資本要素，企業的非物質要素（企業的商譽、專利技術、勞動者技能、組織的運營效率）也逐漸構成企業價值增值的重要因素在現代企業之中，有形資產和無形資產相對比例發生了變化，無形資產占公司總資產的份額日益提高，知識資本發揮著重要的價值增值作用。? 人力資源是企業價值增值的重要資源，企業職工也與股東一樣承擔了與企業經營效益相關的風險。企業職工勞動獲取事先約定的工資，企業經營失敗時可以轉移其勞動力資源，職工不承擔剩余風險，然而在現代經濟環境下，職工的勞動技能從過去演變到現在的專屬性和知識性，其投入的時間、精力和資金而形成的勞動力價值與企業價值密切相關。

? 股權的分散和流動降低了股東承擔的風險，關注企業的積極性減弱。資本市場的發展使得股東可以通過投資組合來分散風險，股東與企業之間的利益紐帶關系逐漸弱化。

? 經營環境的變化使越來越多的個人和群體的禮儀受到企業業績的影響，企業越來越演變為“社會的企業”受企業經營狀況的影響，承擔剩余收益和風險的不僅僅是股東，還有更為廣闊的社會層面。

2、利益相關者理論

利益相關者包括股東、企業員工、債權人、供應商、零售商、消費者、競爭者、中央政府、地方政府以及社會活動團體、媒體，等等。利益相關者理論提出股東并不是唯一的所有者，他們只能擁有一部分的企業，也并不是只有股東承擔風險，企業員工、債權人、供應商等都可能成為剩余風險的承擔者。

詹森對利益相關者理論提出質疑

? 利益相關者理論將股東利益至上的企業單一目標轉向服務于滿足相關利益者的多目標，實際導致公司無目標。當管理者被告知同時滿足最大化公司利潤、股票價格社會福利及任何相關利益主體提出的要求時，經理不可能制定出合理的決策。

? 企業所有的利益相關者參與的公司治理成本高，決策效率低

? 強調滿足各利益相關者的利益，要求企業管理者對所有的禮儀相關者都負有責任，相當于讓他們對誰都不負責任。

企業存在的問題

1、股權結構不合理

（1）股權過分集中

在一股獨大的情況下，董事會、監事會和股東會形同虛設，在公司進入到規?；?、多元化經營后。缺乏制衡機制，使得決策失誤的可能性增加，企業承擔的風險隨著公司實力的增強而同步增大。

（2）持股比例過于平均化

公司各股東比例相近或相同，沒有大小股東之分，其他的小股東或者小股東的股權比例極低的情況，如公司兩個股東，各50%股權，或者三個股東，股權分別是30%、30%、40%等

2、董事會和監事會權責不清或不對稱

董事會是常設機構，執行股東會的決議，并在休會期間代表股東對公司的重要經營做出決策，負責召集股東會會議、執行股東會的決議、決定公司的經營計劃和投資方案、制定公司的財務預算及決算方案等細節內容，主要的職能總結為戰略決策和監督兩大職能。懂事具有董事會議上的表決權、董事會臨時會議召集的提議權、參與行使董事會職權的權利。

監事會能對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議，董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正。因為董事會與監事會均有監督的職能，在現有企業之中，往往會存在董事會和監事會權責不清的狀況。

3、國有企業的劣根性

作為大股東的國家不是一個以利潤最大化為目標的經濟人，企業的剩余價值由國家索取，機構投資者在其中起不到作用。企業在經營運作、財務管理方面都很不規范，缺乏有效的制衡和監督，一些領導者不積極以及企業的盲目導致企業進入圈錢游戲之中。

以中國民生銀行為例：

2007年，中國民生銀行因為某些違規事件受到銀監會的調查，而此前民生銀行的公司治理制度一直作為我國商業銀行的典 范，因此該案例在銀行界引起了強烈的反響。

我們發現在民生銀行的眾多違規現象中，有一條最為引人注目。民生銀行第四屆董事會戰略發展委員會第一次會議審議研究了激勵政策：建立董事會獎勵基金：建立融資和投資并購工作獎勵制度：對第三屆經營班子實施5000萬元一次性獎勵；對股權分置改革領導小組和相關人員實施2000萬元一次性獎勵。從民生銀行公司章程中，我們可以看到 該委員會并沒有這項權力，這種做法明顯屬于越權行為，而且做出該獎勵決定的人員大多既是 “運動員”又是“裁判員”。而這種情況出現的原因我們可以從以下幾個方面加以分析： ? 從民生銀行各部門的權力義務來看

董事會與管理層、董事會各委員會之間的權力界限不明確，職責不清晰 很容易導致 權力的濫用，權力出現越位現象嚴重。民生銀行下設的董事會專門委員會之間的權力義務不明確 致使董事會戰略發展委員會做出明顯越權的行為卻沒有得到有效制止 而是聽之任之。戰略管理委員會本來的職責應是負責制定商業銀行經營目標和長期發展戰略，監督檢查經營計劃、投資方案的執行情況，但民生銀行的戰略發展委員會卻越權行使了股東大會的權力，薪酬制度與經營戰略關系紊亂將導致不良后果。? 從民生銀行的股權結構來看

民生銀行的股權較為分散，股權分散本是公司治理的良好基礎?？梢员苊狻耙还瑟毚蟆爆F象發生，但是在我國的現實情況下，股權太過分散可能會導致“一股獨大”現象出現，所有的股東都不愿監督公司的運營，都希望在公司的成長過程中“搭便車”，導致股東大會不能有效地行使自己的權利 發揮自己應有的作用，監督董事會的運行，致使董事會出現越權行為也沒有得到有效的遏制。? 從監事會的職責來看

監事會應監督公司的一切經營活動，以董事會和總經理為監督對象，在監督過程中 隨時要求董事會和經理人員糾正違反公司章程的越權行為 但是，在民生銀行的運營 過程中，監事會明顯處于缺位狀態流于形式，沒有起到對董事會的全面監督責任。致使董事會戰略發展委員會做出越權行為，損害股東和其他利益相關者的利益時未能起到有效地監督作用。通過對民生銀行的公司治理案例分析可以看到，我國商業銀行的公司治理機制還存在多處待完善之處，不僅僅是商業銀行的公司治理機制不完善，需要在以后的運營當中逐步加強和完善。企業改善治理的途徑方式

1、構建合理的股權結構

大股東的持股比例不要太高，易形成一股獨大，股份吸收可多元化，從多渠道吸收投資，可以進行股權激勵，將公司的股份轉移給高層管理者，使管理者同企業的目標相一致，提高管理者的工作效率。同時為吸引人才，可以拿出部分的股份給與部分的高級人才，享受投票和分紅的權利。

2、完善公司治理機制

完善公司治理的有效機制建立健全內部制衡機制，在完成組建股東大會---董事會---經理層---監事會的公司治理結構后還應切實加強這幾個部門分工協作、相互制衡的作用，保證銀行決策的正確性 經營的高效性，監管的有效性，保證風險得到及時的關注和控制。應特別強調董事會各專門委員會的作用明確各委員會的權利和義務，其運作規則和溝通平臺需要進一步研究搭建進一步理清董事會、監事會、董事會專門委員會，經營班子之間的職責邊界。

3、明晰權責關系

針對董事會與監事會權責不清，要做到的是權責清晰，各司其職，盡心盡職。董事會負責內部控制的建立健全和有效的措施，監事會對董事會建立與實施內部控制進行監督，經理層負責組織領導企業內部控制的日常進行。

總結：經濟不斷的向前發展，與此同時，企業的形式不斷的改變，問題也是不斷的出現，企業需要做到的發現問題解決問題，更可能的是在問題的幼苗期使其停止生長。