第一篇：公司治理

公司治理論文 論公司治理理論及發(fā)展模式

班級： 姓名： 學(xué)號：

論公司治理理論及發(fā)展模式

徐芳

摘要：加速發(fā)展，投資者要求各國改善公司治理結(jié)構(gòu)，形成了一個公司治理運(yùn)動的浪潮。公司治理理論是企業(yè)理論的重要組成部分。公司治理理論認(rèn)為，“公司治理以現(xiàn)代公司為主要對象，以監(jiān)督與激勵為核心內(nèi)容”。在吸收借鑒理論界取得的取得的成果之上，對公司治理的定義、內(nèi)涵、理論基礎(chǔ)、等作了一定的歸納闡述。還介紹了由于經(jīng)濟(jì)全球化的研究不同時期公司治理模式的變化，分析推動公司治理變遷的根本動力，最后分析公司治理今后的發(fā)展趨勢，以期提供理論借鑒。關(guān)鍵詞 ：公司治理 ；治理模式； 根本動力； 發(fā)展趨勢

一、公司治理的涵義、理論

（一）公司治理的概念

公司治理是一個多角度多層次的概念，很難用簡單的術(shù)語來表達(dá)。但從公司治理這一問題的產(chǎn)生與發(fā)展來看，可以從狹義和廣義兩方面去理解。狹義的公司治理，是指所有者，主要是股東對經(jīng)營者的一種監(jiān)督與制衡機(jī)制。即通過一種制度安排，來合理地配置所有者與經(jīng)營者之間的權(quán)利與責(zé)任關(guān)系。公司治理的目標(biāo)是保證股東利益的最大化，防止經(jīng)營者對所有者利益的背離。其主要特點(diǎn)是通過股東大會、董事會、監(jiān)事會及管理層所構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)部治理。廣義的公司治理則不局限于股東對經(jīng)營者的制衡，而是涉及到廣泛的利害相關(guān)者，包括股東、債權(quán)人、供應(yīng)商、雇員、政府和社區(qū)等與公司有利害關(guān)系的集團(tuán)。公司治理是通過一套包括正式或非正式的、內(nèi)部的或外部的制度或機(jī)制來協(xié)調(diào)公司與所有利害相關(guān)者之間的利益關(guān)系，以保證公司決策的科學(xué)化，從而最終維護(hù)公司各方面的利益。

（二）公司治理的理論基礎(chǔ)。

自1932年美國學(xué)者貝利和米恩斯提出公司治理結(jié)構(gòu)的概念以來，眾多學(xué)者從不同角度對公司治理理論進(jìn)行了研究，其中具代表性的是超產(chǎn)權(quán)理論、兩權(quán)分離理論、委托代理理論和利益相關(guān)者理論，它們構(gòu)成了公司治理結(jié)構(gòu)的主要理論基礎(chǔ)。

1.超產(chǎn)權(quán)理論

超產(chǎn)權(quán)理論是在20世紀(jì)90年代以后興起的一種治理理論，是產(chǎn)權(quán)理論經(jīng)過實(shí)證解釋和邏演繹的結(jié)果。該理論認(rèn)為，企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革、利潤激勵只有在市場競爭的前提下才能發(fā)揮作其刺激經(jīng)營者增加努力和投入的作用。要使企業(yè)完善自身治理機(jī)制，基本動力是引入競爭，變動產(chǎn)權(quán)只是改變機(jī)制的一種手段。該理論的基本觀點(diǎn)有：

產(chǎn)權(quán)改革并不能保證公司治理結(jié)構(gòu)就一定變得有效率，競爭才是保障治理結(jié)構(gòu)改善的根本條件。英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬丁和帕克經(jīng)過實(shí)證研究后發(fā)現(xiàn)，在競爭比較充分的市場上，企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革后的平均效益有顯著提高，而在壟斷市場上并沒有明顯提高，相反，一些未私有化的國有企業(yè)由于引入內(nèi)部競爭機(jī)制而走出困境的事例也有很多，澳大利亞經(jīng)濟(jì)學(xué)教授泰騰朗的研究結(jié)論也與此相似。因此，他們認(rèn)為，企業(yè)效益主要與市場結(jié)構(gòu)即市場競爭程度有關(guān)，因而企業(yè)通過產(chǎn)權(quán)改革等措施改善自身的治理結(jié)構(gòu)還不夠，重要的是要引入競爭性的動力機(jī)制。

對經(jīng)營者的利潤激勵與企業(yè)績效的提高并不總是正相關(guān)，只有在市場競爭的前提下才是如此。在沒有或不完全競爭的市場上，經(jīng)營者完全可以通過人為抬價來“坐收地租”式

地增加自己的利潤收益，而不會努力地增加自己的投入，這種情形只有在市場存在較充分的競爭時才會改變。此外，現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營者不但受剩余索取權(quán)的激勵，同時還要受剩余控制權(quán)收益的激勵。控制權(quán)收益越高，經(jīng)營者就越重視他的控制權(quán)，這種控制權(quán)收益激勵同樣隨市場競爭程度加大而發(fā)揮更大的作用。

超產(chǎn)權(quán)論作為公司治理理論的新興分支，為公司治理提供了新的理論基礎(chǔ)。它通過引入市場競爭概念，詮釋了國際上部分國有企業(yè)特別是國有控股公司成功的經(jīng)驗(yàn)，同時，也為健全和完善公司治理結(jié)構(gòu)以新的啟示：只有健全和完善市場體系，并通過積極而主動地參與市場競爭，才能建立起有效的公司治理結(jié)構(gòu)，確保多方利益得以有效實(shí)現(xiàn)。

兩權(quán)分離理論

2.兩權(quán)分離理論即公司所有權(quán)與控制權(quán)分離理論，它是隨著股份公司的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。該理論的代表人物是貝利、米恩斯和錢德勒等。貝利和米恩斯在1932年出版的《現(xiàn)代公司與私有產(chǎn)權(quán)》一書中，對美國200家大公司進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)在這些大公司中相當(dāng)比例的是由并未握有公司股權(quán)的高級管理人員控制的。由此得出結(jié)論：現(xiàn)代公司已經(jīng)發(fā)生了“所有與控制的分離”，公司實(shí)際已由職業(yè)經(jīng)理組成的“控制者集團(tuán)”所控制。錢德勒認(rèn)為，股權(quán)分散的加劇和管理的專業(yè)化，使得擁有專門管理知識并壟斷了專門經(jīng)營信息的經(jīng)理實(shí)際上掌握了對企業(yè)的控制權(quán)，導(dǎo)致“兩權(quán)分離”。

3.委托代理理論

所有權(quán)與控制權(quán)分離所帶來的最直接問題，是作為失去控制權(quán)的所有者如何監(jiān)督制約擁有控制權(quán)的經(jīng)營者，以實(shí)現(xiàn)所有者利益最大化為目標(biāo)去進(jìn)行經(jīng)營決策，而不是濫用經(jīng)營決策權(quán)，這同時也是委托代理理論所要解決的核心問題。委托代理理論是公司治理理論的重要組成部分，該理論將在兩權(quán)分離的公司制度下，所有者（委托人）和經(jīng)營者（代理人）雙方關(guān)系的特點(diǎn)歸結(jié)為：經(jīng)濟(jì)利益不完全一致，承擔(dān)的風(fēng)險大小不對等，公司經(jīng)營狀況和資金運(yùn)用的信息不對稱。經(jīng)營者負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營，擁有絕對的信息優(yōu)勢，為追求自身利益的最大化，其行為很可能與所有者和公司的利益不一致，甚至于侵損所有者和公司的利益，從而誘發(fā)風(fēng)險。為了規(guī)避這一風(fēng)險，確保資本安全和最大的投資回報，就要引入公司治理這一機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對經(jīng)營者的激勵和監(jiān)督。

委托代理理論的基本思想是：公司股東是公司的所有者，即委托代理理論中所指的委托人，經(jīng)營者是代理人。代理人是自利的經(jīng)濟(jì)人，具有不同于公司所有者的利益訴求，具有機(jī)會主義的行為傾向。所以，公司治理結(jié)的中心問題就是解決代理風(fēng)險問題，即如何使代理人履行忠實(shí)義務(wù)，具體地說，就是如何建立起有效的激勵約束機(jī)制，督促經(jīng)營者為所有者（股東）的利益最大化服務(wù)。

4.利益相關(guān)者理論

利益相關(guān)者是近幾年出現(xiàn)的有關(guān)公司治理新內(nèi)涵的新概念，廣義上指凡是與公司產(chǎn)生利益關(guān)系，與公司發(fā)生雙向影響的自然人或者法人機(jī)構(gòu)，都是公司的利益相關(guān)者。如股東、債權(quán)人、員工、顧客、供應(yīng)商、零售商、社區(qū)及政府等個人和團(tuán)體。該理論認(rèn)為，公司的目的不能局限于股東利潤最大化，而應(yīng)同時考慮其他利益相關(guān)者，包括員工、債權(quán)人、供應(yīng)商、用戶、所在社區(qū)及經(jīng)營者的利益，企業(yè)各種利益相關(guān)者利益的共同最大化才應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代公司 的經(jīng)營目標(biāo)，也才能充分體現(xiàn)公司作為一個經(jīng)濟(jì)組織存在的價值。因此，有效的公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)能夠向這些利益相關(guān)者提供與其利益關(guān)聯(lián)程度相匹配的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)。

（三）公司治理的內(nèi)涵

伯利和米恩斯以及詹森和梅克林認(rèn)為公司治理應(yīng)致力于解決所有者與經(jīng)營者之間的關(guān)系，公司治理的焦點(diǎn)在于使所有者與經(jīng)營者的利益相一致。法馬和詹森進(jìn)一步提出，公司治理研究的是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離情況下的代理人問題，其中心問題是如何降低代理成本。施萊佛和維什尼認(rèn)為公司治理要處理的是公司的資本供給者如何確保自己可以得到投資回報的途徑問題，認(rèn)為公司治理的中心課題是要保證資本供給者（包括股東和債權(quán)人）的利益。上述學(xué)者對公司治理內(nèi)涵的界定偏重于所有者（一般情況下即為股東）的利益，因此他們信奉“股東治理模式”。

科克倫和沃提克認(rèn)為，公司治理要解決的是高級管理人員、股東、董事會和公司的其他相關(guān)利益者相互作用產(chǎn)生的諸多特定的問題。布萊爾（1995）認(rèn)為公司治理是指有關(guān)公司控制權(quán)或剩余索取權(quán)分配的一整套法律、文化和制度性安排，這些安排決定公司的目標(biāo)，誰擁有公司，如何控制公司，風(fēng)險和收益如何在公司的一系列組成人員，包括股東、債權(quán)人、職工、用戶、供應(yīng)商以及公司所有的社區(qū)之間分配等一系列問題。以上學(xué)者對公司治理的闡述把利益相關(guān)者放在與股東相同的位置上，因而他們提倡“利益相關(guān)者治理模式”。

圍繞著公司治理目標(biāo)、公司治理結(jié)構(gòu)安排以及公司治理機(jī)制改革等一系列課題，法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出了單邊和多邊治理理論，而且多邊治理理論已經(jīng)逐步占據(jù)了學(xué)術(shù)主流地位。

1.以股東所有權(quán)理論為基礎(chǔ)的單邊治理理論

公司作為一個法人團(tuán)體，必須具備人和物兩個基本的要素。單邊治理理論定義公司時，將公司理解為一個由物質(zhì)資本所有者組成的聯(lián)合體，公司的權(quán)力只能在所有者之間分配。因此，公司法人治理結(jié)構(gòu)所要解決的問題是股東通過何種制度設(shè)計使經(jīng)營者在自己的利益范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動，其實(shí)質(zhì)是所有權(quán)對經(jīng)營權(quán)的約束與監(jiān)督問題。

2.單邊治理理論包括以下一些基本內(nèi)容：

股東所有權(quán)論。即作為公司所有者的股東才享有公司權(quán)力，他們對公司的財產(chǎn)不僅享有“剩余索取權(quán)”，而且還對公司的經(jīng)營享有最高的直接控制權(quán)。為了體現(xiàn)這種股東至上主義，股東大會被認(rèn)為是最高權(quán)力機(jī)關(guān)。

信托關(guān)系論。即董事會與股東大會之間被認(rèn)為是一種信托關(guān)系，董事會對股東負(fù)信托義務(wù)，負(fù)責(zé)托管股東的財產(chǎn)并對公司高級管理人員的行為進(jìn)行監(jiān)督,以維護(hù)股東的利益。

委托代理關(guān)系論。即董事會與高層管理層之間被認(rèn)為是一種委托代理關(guān)系，其中，董事會負(fù)責(zé)聘任或者解聘高級管理人員；而高級管理人員作為董事會的代理人在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動并受董事會的監(jiān)督。

我們認(rèn)為，單邊治理理論在以下幾個方面存在著瑕疵：雖然股東是公司剩余索取者并由此而承擔(dān)公司生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險，但是公司往往是有限責(zé)任公司，股東只承擔(dān)一部分而不是

全部風(fēng)險；股東雖然持有公司的股票，但大型公司的股權(quán)是相當(dāng)分散的，每個股東只持有公司總體股份的很少份額。由于信息不對稱和監(jiān)督收益與監(jiān)督成本不對稱，股東很難有效監(jiān)督高級管理人員的行為；委托人模式所主張的若干公司治理機(jī)制雖然有利于股東，但對于其他利益相關(guān)者是不利，甚至是有害。

1、以利益相關(guān)者理論為基礎(chǔ)的多邊治理理論

利益相關(guān)者理論的提出最早可以追溯到美國學(xué)者杜德，他認(rèn)為股東利益的最大化不應(yīng)當(dāng)是公司董事唯一的追求，他們還應(yīng)當(dāng)代表其他相關(guān)利益主體如員工、債權(quán)人、消費(fèi)者和社區(qū)的整體利益。1963年斯坦福研究所最先提出“利益相關(guān)者”的概念。20世紀(jì)70年代以來，利益相關(guān)者的定義越來越多。其中利益相關(guān)者理論的最主要倡導(dǎo)者美國學(xué)者布萊爾，在1995年出版的專著中有針對性地提出了利益相關(guān)者理論。

支持利益相關(guān)者理論的學(xué)者認(rèn)為，組織——是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來而組成的一種具有法人資格的契約聯(lián)合體。盡管這些學(xué)者對公司利益相關(guān)者的具體范圍尚存分歧，但也已經(jīng)達(dá)成了一定范圍內(nèi)的共識，即公司不僅僅是一個由資本所有者組成的聯(lián)合體，更重要的是它在本質(zhì)上是為物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者等利益相關(guān)者之間的契約關(guān)系充當(dāng)聯(lián)接點(diǎn)。在這一理論背景下，公司法人治理結(jié)構(gòu)被定義為股東、債權(quán)人、職工等利益相關(guān)者之間有關(guān)公司經(jīng)營與權(quán)利的配置機(jī)制。利益相關(guān)者共同治理公司成為這種理論對公司法人治理結(jié)構(gòu)改革的核心思想。

2、受托人理論。該理論認(rèn)為大型公司是社會機(jī)構(gòu)而不僅僅是私人契約的產(chǎn)物，董事會應(yīng)被視為公司有形和無形資產(chǎn)的受托人，職責(zé)是確保在其控制經(jīng)營下的公司資產(chǎn)的保值增值，并使資產(chǎn)收益在不同的利益相關(guān)者之間得到相對公平的分配。受托人不僅應(yīng)考慮現(xiàn)有股東的利益，而且應(yīng)考慮利益相關(guān)者的利益。

在利益相關(guān)者理論指導(dǎo)下，公司治理問題將可以更廣泛地理解為一種法律、文化和制度性安排的有機(jī)整合。這一整合決定了公司行為的范圍，控制權(quán)的歸屬,控制權(quán)行使的方式和程序，風(fēng)險承擔(dān)與收益分配的機(jī)制等等。

二、公司治理模式歷史、未來趨勢

（一）公司治理模式

公司治理分別經(jīng)歷了古典的私人股東主導(dǎo)的公司治理模式、職業(yè)經(jīng)理主導(dǎo)的公司治理模式階段、投資者主導(dǎo)的公司治理模式和創(chuàng)業(yè)型經(jīng)濟(jì)中的風(fēng)險資本治理模式。

公司制度的最早形態(tài)可以追溯到11世紀(jì)歐洲經(jīng)營海上運(yùn)輸業(yè)的康孟達(dá)契約組織，康孟達(dá)是勞資合伙經(jīng)營的一種商事契約，它是最早的一種商業(yè)合伙形式?？得线_(dá)對后來的公司制企業(yè)的影響在于這種契約形式首創(chuàng)了有限責(zé)任制的合伙形式，而這正是現(xiàn)代公司制度的重要內(nèi)容。古典的私人股東主導(dǎo)的公司治理模式是股份公司產(chǎn)生以后最早出現(xiàn)的公司治理模式，是自由競爭資本主義階段的主流模式。此后隨著技術(shù)的發(fā)展和企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，出現(xiàn)了職業(yè)經(jīng)理階層，職業(yè)經(jīng)理層的形成使企業(yè)成為現(xiàn)代化的科層制企業(yè)（石明虹，張喜民，2003）。

到20世紀(jì)30年代后期，已有若干美國大企業(yè)開始實(shí)行科學(xué)管理，如杜邦公司、通用汽車公司（德魯克，1989）。到60年代中期，美國大公司內(nèi)部控制權(quán)由股東向經(jīng)理人員轉(zhuǎn)移的運(yùn)動基本完成，經(jīng)理革命基本結(jié)束（石明虹，張喜民，2003）。

自二戰(zhàn)結(jié)束以來，在西方發(fā)達(dá)資本主義國家，以退休基金、商業(yè)銀行信托機(jī)構(gòu)、保險公司、投資銀行、共同基金等為主體的機(jī)構(gòu)投資者逐漸崛起，成為股票市場的主要交易者，公司治理由經(jīng)理主導(dǎo)型向法人股東主導(dǎo)型模式轉(zhuǎn)變（張清，嚴(yán)清華，2005）。20世紀(jì)70年代后，美國正在出現(xiàn)一個從傳統(tǒng)管理型經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)為創(chuàng)業(yè)型經(jīng)濟(jì)的深刻變革，創(chuàng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要創(chuàng)業(yè)精神和創(chuàng)業(yè)管理（德魯克，1989）。創(chuàng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展催生了風(fēng)險資本，并在創(chuàng)業(yè)企業(yè)的公司治理中扮演主要角色，美國的納斯達(dá)克股票市場的成立代表著創(chuàng)業(yè)經(jīng)濟(jì)中公司治理模式的這一根本性變化。

（二）公司治理的歷史演進(jìn)影響因素分析。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展經(jīng)歷了從古典型經(jīng)濟(jì)、管理型經(jīng)濟(jì)到創(chuàng)業(yè)型經(jīng)濟(jì)的不同階段，而推動著變化的主要力量就是不斷進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新、管理創(chuàng)新和組織創(chuàng)新，公司治理模式隨之而相應(yīng)變化。創(chuàng)新為公司治理的演化創(chuàng)造了技術(shù)條件，產(chǎn)業(yè)革命的機(jī)器化生產(chǎn)催生了現(xiàn)代的公司組織，科學(xué)管理引起的管理創(chuàng)新產(chǎn)生了經(jīng)理革命，使公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移到職業(yè)經(jīng)理手中。創(chuàng)新是影響公司治理演進(jìn)的主要因素，一系列技術(shù)、組織和制度創(chuàng)新推動形成公司治理的制度基礎(chǔ)，公司治理模式要致力于建立適合于創(chuàng)新的組織和制度、協(xié)調(diào)體制、信息處理模式，創(chuàng)新與公司治理模式有互適性，比如日本企業(yè)就強(qiáng)調(diào)管理人員和車間工作人員在創(chuàng)新中的現(xiàn)場合作，創(chuàng)新也主要以生產(chǎn)技術(shù)創(chuàng)新和工藝創(chuàng)新為主，因此其治理模式為利益相關(guān)者共同治理。而美國則強(qiáng)調(diào)高級管理人員和企業(yè)的專業(yè)化技術(shù)人才對創(chuàng)新的貢獻(xiàn)，忽視對工人的技術(shù)投資，創(chuàng)新以產(chǎn)品創(chuàng)新為主，管理層與普通工人距離較遠(yuǎn)，由此產(chǎn)生對高層管理人員和核心技術(shù)人員的高額股票期權(quán)激勵，而忽視工人的福利和獎勵（拉讓尼克，2005）。

（三）公司治理的發(fā)展趨勢。

1、多樣化理論與趨同論

關(guān)于公司治理的進(jìn)一步演進(jìn)方向的主要爭執(zhí)有多樣化理論和趨同論兩種觀點(diǎn)。

（1）堅(jiān)持趨同論的學(xué)者認(rèn)為推動公司治理模式的趨同化的主要因素包括以下方面：經(jīng)濟(jì)全球化的影響、經(jīng)濟(jì)一體化對公司治理的影響和OECD、國際貨幣基金組織、世界銀行和歐盟等國際組織的推動作用，并且制度競爭會導(dǎo)致低效率的治理模式被高效率的治理模式替代。

(2)反對趨同論的學(xué)者們則提出以下理由：

制度變遷的路徑依賴性。制度的變遷具有路徑依賴性，公司治理模式的初始狀態(tài)決定了其今后的發(fā)展路徑，制度具有剛性。各國治理模式發(fā)展路徑的不同決定了各種模式將按照其各自的發(fā)展路徑演化變遷，不會走向趨同。

制度關(guān)聯(lián)理論。一個國家的公司治理制度與其法律制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化制度、政治制度等方面存在著較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)效應(yīng)，即制度的互補(bǔ)性，公司治理制度適應(yīng)著一國的制度環(huán)境。在其他制度不發(fā)生變化的情況下，單純改變公司治理模式反而會降低經(jīng)濟(jì)效率。

制度的多重均衡特征。青木認(rèn)為，以多重均衡觀點(diǎn)為基礎(chǔ)的多種制度存在的可能決定了經(jīng)濟(jì)體制的多樣性，多樣性的體制之所以產(chǎn)生，是因?yàn)橐粋€體制內(nèi)部的各種制度之間是互為補(bǔ)充的。即使在同一經(jīng)濟(jì)體制下，也會因?yàn)閮?nèi)部的制度配置的不同而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)體制的多樣性，公司治理模式的變化需要經(jīng)濟(jì)體制內(nèi)其他制度相應(yīng)的變化以相互配合。

不同利益集團(tuán)的尋租行為。公司治理模式的形成是多個利益團(tuán)體如銀行、股東、政府、工會等不同利益主體長期博弈性的結(jié)果，治理模式的改變會損害相關(guān)利益主體的既得利

益，因而會遭遇變革的阻力。利益集團(tuán)的尋租行為也會為公司治理的國際趨同造成障礙。

（四）影響公司治理模式演進(jìn)與趨同的因素

實(shí)際上，影響公司治理模式的演進(jìn)與趨同的因素可以劃分為兩大類，即外部動因和內(nèi)部動因。外因包括經(jīng)濟(jì)全球化下外國企業(yè)的競爭威脅、跨國公司對他國公司治理的影響、來自外國機(jī)構(gòu)投資者的變革公司治理的壓力，而內(nèi)因則包括本國資本市場、法律、機(jī)構(gòu)投資者、企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)對公司治理的影響。正是內(nèi)外動因的趨同推動著一國的公司治理的演變。討論公司治理的演進(jìn)有必要討論其制度基礎(chǔ)，公司治理的變遷是與一國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等制度基礎(chǔ)共同演進(jìn)的，比如俄國、日本、中國的治理模式都是受到了經(jīng)濟(jì)改革或政治因素的影響。在使用判例法的英美法系下，法庭判例對以后類似的案件的裁決有重大影響。法庭對某一重大經(jīng)濟(jì)案件的裁決會很快被其他法庭在今后的裁決中所效仿，因而其法律對公司治理模式的變化的適應(yīng)性比較靈活，適應(yīng)成本也低。而采用大陸法系的國家法律的改變和實(shí)施則相對困難，首先在立法過程中會受到各利益主體為了維護(hù)其既得利益而產(chǎn)生的尋租行為的阻礙，而在法律的具體實(shí)施中也可能不會順利，因此公司治理的法律上的趨同也是很困難的。不同的政治、文化背景下會產(chǎn)生不同的關(guān)于公司治理的信息存在方式和信息特征，而信息特征也影響著公司治理模式的選擇。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁能；《公司治理結(jié)構(gòu)：中國實(shí)踐與美國實(shí)踐》[M].北京：中國人民大學(xué)出版社 2011年版 [2]李維安：《中國公司治理原則與國際比較》[M].北京 ：中國財經(jīng)出版社 2001年版 [3]李維安等：《公司治理教程》[M].上海 ：人民出版社 2001年版 [4]張維迎：《企業(yè)的企業(yè)家—契約理論 》[M].上海 ：三聯(lián)書店1996年版

[5]費(fèi)方域：《企業(yè)的產(chǎn)權(quán)分析》[M].上海 ：人民出版社 1998年版

[6]李清池：《商事組織的法律結(jié)構(gòu)》[M]．北京：法律出版社，2008[7][美]柯提斯·J.米爾霍普，[德]卡塔琳娜·皮斯托．法律與資本主義：全球公司危機(jī)揭示的法律制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系[M]．羅培新，譯．北京：北京大學(xué)出版社，2010 [8]馮果、李安安．金融創(chuàng)新視域下的公司治理—公司法制結(jié)構(gòu)性變革的一個前瞻性分析[J]．法學(xué)評論，2010:(6)；馮果，李安安．投資者革命、股東積極主義與公司法的結(jié)構(gòu)性變革[J]，法律科學(xué)，2011:(6).[9]鄧峰．普通公司法[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009:44.[10]李清池．商事組織的法律結(jié)構(gòu)[M]．北京：法律出版社，2008:45.Governs the Theory and the Development Pattern by the

Company Xu Fang Abstract: Accelerates to develop, the investor requests the various countries' improvement company to govern the structure, formed a company to govern the movement the tide.The company governs the theory is the enterprise theory important constituent.The company governs the theory to believe that, “the company governs take the modern company as the main object, take supervises and the drive as the core content”.Yields above the result in the absorption model theorists which obtains, governed the definition, the connotation, the rationale, and so on to the company has made certain induction elaboration.Also introduced because the economical globalization research different time company governs the pattern the change, the analysis impetus company governs the vicissitude the basic power, finally will analyze the company to govern the next trend of development, will provide the theory model by the time.Key word: The company governs;Government pattern;Basic power;Trend of development

第二篇：公司治理

山東麗鵬股份有限公司2010報告摘要 [原創(chuàng) 2011-07-26 16:01:22] §6 董事會報告

6．1 管理層討論與分析

（一）報告期內(nèi)公司經(jīng)營情況回顧

1、總體經(jīng)營情況概述

2010 年是公司發(fā)展歷史上具有重要轉(zhuǎn)折意義的一年，首次公開發(fā)行股票并上市的成功，使公司的發(fā)展也進(jìn)入了快車道，公司的綜合實(shí)力大幅提升，職工工資福利、工作環(huán)境明顯改善，同行業(yè)地位和影響力顯著提高，文化建設(shè)、思想教育、員工培訓(xùn)取得了重大的歷史性進(jìn)展，干部職工信心百倍，為未來的“十二五”發(fā)展再上新臺階奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。報告期內(nèi)，公司董事會認(rèn)真履行《公司法》和《公司章程》等法律、法規(guī)賦予的職責(zé)，嚴(yán)格執(zhí)行股東大會決議，積極推進(jìn)董事會決議的實(shí)施，不斷規(guī)范公司治理，全體董事認(rèn)真負(fù)責(zé)、勤勉盡職，為公司董事會的科學(xué)決策和規(guī)范運(yùn)作做了大量富有成效的工作。

2010年公司全年實(shí)現(xiàn)營業(yè)收入39，828．46萬元，較上年增長30．18％；實(shí)現(xiàn)歸屬于母公司股東的凈利潤3，019．27萬元，較上年增長1．57％。

2010公司董事會重點(diǎn)工作

（1）高效、規(guī)范的完成了公司首次公開發(fā)行股票并上市工作

經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會證監(jiān)許可［2010］238號文核準(zhǔn)，公司首次向社會公開發(fā)行1，350萬股人民幣普通股，并于2010年3月18日在深圳證券交易所正式掛牌上市。2010年4月，完成了公司注冊資本及公司類型的工商變更登記。

（2）進(jìn)一步規(guī)范關(guān)聯(lián)交易

中國證監(jiān)會2010年年初召開全國證券期貨監(jiān)管工作會議，明確將“推動部分改制上市公司整體上市，從根本上解決同業(yè)競爭、減少關(guān)聯(lián)交易”作為資本市場改革與發(fā)展的重點(diǎn)工

作之一，根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會山東監(jiān)管局［2010］5號《關(guān)于進(jìn)一步解決同業(yè)競爭、減少關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管通函》的要求，對照《公司法》、《證券法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)，以及《公司章程》、《董事會議事規(guī)則》、《公司內(nèi)控制度》等內(nèi)部規(guī)章制度，董事會組織公司相關(guān)部門結(jié)合公司實(shí)際情況進(jìn)行了自查，報告期內(nèi)，公司發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易均按照控制程序執(zhí)行，決策程序合法，交易價格公允，沒有損害公司及其股東，特別是中小股東的利益。

（3）強(qiáng)化內(nèi)控建設(shè)，規(guī)范公司經(jīng)營

報告期內(nèi)，公司董事會進(jìn)一步完善公司治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)董事會自身建設(shè)，進(jìn)一步提高公司運(yùn)作水平，發(fā)揮董事會各專門委員會專業(yè)職能作用，強(qiáng)化公司戰(zhàn)略決策和風(fēng)險控制能力。2010年，公司董事會先后審議制定了《內(nèi)幕信息知情人登記制度》、《信息披露事務(wù)管理制度》、《年報信息披露重大差錯責(zé)任追究制度》、《對外擔(dān)保管理制度》、《防范控股股東占用公司資金制度》等內(nèi)控制度。

（4）董事會完成換屆工作，人員結(jié)構(gòu)更趨合理，更利于發(fā)揮各專門委員會和獨(dú)立董事的作用。

2010年董事會完成換屆工作，新一屆董事會充分發(fā)揮了各專門委員會及獨(dú)立董事在公司發(fā)展中的履職作用。報告期內(nèi)，提名委員會對于高級管理人員的任職資格和勝任能力進(jìn)行了審核，進(jìn)一步加強(qiáng)了公司高級管理人員隊(duì)伍的建設(shè)，為公司人才儲備提供了保障；薪酬和考核委員會通過考核，兌現(xiàn)了公司2009的高管薪酬，并科學(xué)的制定了公司2010高管薪酬方案，達(dá)到了對公司管理層激勵和約束的統(tǒng)一；審計委員會監(jiān)督了公司2009的審計工作、內(nèi)部控制制度的建立和完善工作，以及內(nèi)部審計制度的實(shí)施情況，進(jìn)一步規(guī)范了公司治理結(jié)構(gòu)，降低了公司經(jīng)營風(fēng)險；獨(dú)立董事審議了董事會的全部議案，并對部分議案發(fā)表了獨(dú)立意見，程序合法合規(guī)，為規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)、保護(hù)中小投資者利益提供了有效保障。

（5）公司治理和規(guī)范運(yùn)作得到加強(qiáng)

2010年公司共召開六次董事會、五次監(jiān)事會、四次股東大會，公司“三會”工作嚴(yán)格按照有關(guān)法律、法規(guī)和制度的規(guī)定規(guī)范運(yùn)作。積極推進(jìn)董事、監(jiān)事培訓(xùn)工作，組織董事、監(jiān)事參加山東省證監(jiān)局舉辦的董事、監(jiān)事培訓(xùn)班，學(xué)習(xí)涉及上市公司的相關(guān)政策法規(guī)，取得良好的效果。

（6）進(jìn)一步加強(qiáng)信息披露和投資者關(guān)系管理工作

2010年，公司董事會對照中國證監(jiān)會、深圳證券交易所關(guān)于信息披露的各項(xiàng)規(guī)定和要求，加強(qiáng)對公司重大信息的搜集、反饋、整理、審核工作，并按有關(guān)規(guī)定及時披露，確保所披露信息內(nèi)容的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整和及時。2010年共計公開披露各類信息81件次，圓滿完成信息披露工作。董事會委派專人通過電話咨詢、股東大會現(xiàn)場交流、券商機(jī)構(gòu)實(shí)地調(diào)研等方式，與各類投資者進(jìn)行溝通和交流。2010年共接待了10家券商基金等投資機(jī)構(gòu)，在嚴(yán)格遵守信息披露制度的前提條件下，與公眾投資者保持良性互動。董事會積極處理來自監(jiān)管部門和廣大股東對于公司的關(guān)注和質(zhì)詢，客觀、及時地回復(fù)來自資本市場的問詢，妥善處理公共關(guān)系，維護(hù)公司良好的市場形象。

（二）對公司未來發(fā)展的展望

1、行業(yè)發(fā)展趨勢及公司面臨的市場競爭格局

（1）行業(yè)發(fā)展趨勢

我國的包裝行業(yè)是在改革開放后迅速發(fā)展和壯大起來的，并用20多年的時間走完了發(fā)達(dá)國家近40年來的發(fā)展路程，形成了一個以紙、塑料、金屬、玻璃、印刷、機(jī)械為主要構(gòu)成，擁有一定現(xiàn)代化技術(shù)與裝備，門類較齊全的現(xiàn)代工業(yè)體系，徹底扭轉(zhuǎn)了過去我國在參與國際競爭中“一流產(chǎn)品，二流包裝，三流價格”的被動局面。多年來，國家多次出臺鼓勵發(fā)展和規(guī)范包裝行業(yè)的政策，體現(xiàn)出我國政府對包裝行業(yè)的高度重視。

包裝工業(yè)在我國起步較晚，但發(fā)展非常迅速。全國包裝工業(yè)總產(chǎn)值從1991年的不足百億元增長到現(xiàn)在的2000多億元，每年為幾萬億元的工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品和食品提供包裝，在國民經(jīng)

濟(jì)中起到了重要作用。據(jù)統(tǒng)計，我國食品包裝機(jī)械直接服務(wù)于食品工業(yè)的比例高達(dá)80％以上。

中國包裝工業(yè)總體規(guī)模已躋身于世界包裝大國之列。2007年包裝工業(yè)總產(chǎn)值達(dá)到1000億美元，在國民經(jīng)濟(jì)三十多個主要行業(yè)中排列到第十四位，包裝產(chǎn)品品種已成體系，門類齊全，能夠滿足日益增長的出口貿(mào)易和多層次國內(nèi)市場需求。包裝科技、教育和文化都有長足的發(fā)展和特色。

金屬包裝是中國包裝工業(yè)的重要組成部分，其產(chǎn)值約占中國包裝工業(yè)總產(chǎn)值的10％，主要為食品、罐頭、飲料、油脂、化工、藥品及化妝品等行業(yè)提供包裝服務(wù)。金屬包裝容器廣泛應(yīng)用于食品包裝、醫(yī)藥品包裝、日用品包裝、儀器儀表包裝，工業(yè)品包裝、軍火包裝等方面，其中用于食品包裝的數(shù)量最大。我國金屬包裝的最大用戶是食品工業(yè)，其次是化工產(chǎn)品，此外，化妝品和藥品也占一定的比例。

金屬包裝具有資本密集、技術(shù)密集，內(nèi)需型為主、出口為輔、產(chǎn)品替代性高、市場季節(jié)性變化大、市場集中度高等產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)，主要為食品、罐頭、酒類、飲料、油脂、化工、藥品及化妝品等行業(yè)提供包裝配套服務(wù)，其主要產(chǎn)品可細(xì)分為：印鐵制品（聽、盒）、易拉罐（包括鋁制二片罐、鋼制二片罐、馬口鐵三片罐）、氣霧罐（馬口鐵制成精美的藥用罐、殺蟲劑罐、化妝品罐、工業(yè)和家居護(hù)理等）、食品罐（各種罐藏液體和固體的飲料、糖果、奶粉、煙酒食品罐等）和各類瓶蓋（皇冠蓋、旋開蓋、鋁防偽瓶蓋、指壓保險蓋）。另有1～18Ｌ馬口鐵制成的化工桶及冷軋板、鋅板制成的20～200Ｌ的鋼桶。金屬包裝產(chǎn)品線豐富，應(yīng)用領(lǐng)域十分廣闊。

隨著國民經(jīng)濟(jì)的增長，生活水平的提高，金屬包裝技術(shù)發(fā)展日益成熟而得到增長。2006年，我國飲料產(chǎn)量達(dá)4，100萬噸，成為僅次于美國的世界第二大飲料生產(chǎn)國；同時，我國的石油化工產(chǎn)品、精細(xì)化工、日用化工產(chǎn)品的深化發(fā)展，既擴(kuò)大了內(nèi)需，又增加了出口，都為金屬包裝提供了巨大的潛在市場

（2）公司面臨的市場競爭格局

我國釀酒行業(yè)包裝用防偽瓶蓋主要包括鋁防偽瓶蓋和組合式防偽瓶蓋，從使用數(shù)量情況來看，其中約有50％的酒瓶使用鋁防偽瓶蓋，近年來，我國鋁防偽瓶蓋每年均以超過10％的速度增長。組合式防偽瓶蓋可分為鋁塑組合式防偽瓶蓋和塑料組合式防偽瓶蓋，是一種由鋁板涂覆品與塑料件組合或各種塑料件組合，經(jīng)開啟使用后，不能再復(fù)原的瓶蓋，組合式防偽瓶蓋的特點(diǎn)是具有防倒灌功能。

我國目前從事鋁防偽瓶蓋的生產(chǎn)企業(yè)200家左右，部分企業(yè)也同時生產(chǎn)組合式防偽瓶蓋。經(jīng)過多年的發(fā)展，鋁防偽瓶蓋市場的供需格局已從初期的供不應(yīng)求轉(zhuǎn)為基本平衡，但在企業(yè)技術(shù)水平、規(guī)模生產(chǎn)能力、產(chǎn)品檔次方面存在結(jié)構(gòu)性差異。由于鋁防偽瓶蓋生產(chǎn)環(huán)節(jié)中防偽印刷設(shè)備的引進(jìn)所需資金量大及生產(chǎn)技術(shù)要求高等特點(diǎn)，我國從事鋁防偽瓶蓋的企業(yè)中，擁有鋁板防偽印刷裝備、掌握防偽印刷關(guān)鍵技術(shù)的僅為少數(shù)企業(yè)，其余大多數(shù)企業(yè)則外購?fù)坑′X板從事沖壓成型業(yè)務(wù)。根據(jù)中國包裝聯(lián)合會行業(yè)工作部《鋁防偽瓶蓋板涂料印刷的現(xiàn)狀和發(fā)展》，目前我國鋁板涂印生產(chǎn)線約有30余條，涂印生產(chǎn)能力的80％集中在山東省煙臺市，其中本公司的市場占有率達(dá)30％以上。

公司自設(shè)立以來，產(chǎn)銷規(guī)模已連續(xù)十年占據(jù)同行業(yè)第一的位置，經(jīng)中國包裝聯(lián)合會及所屬金屬容器委員會認(rèn)定，本公司是國內(nèi)最大的鋁板復(fù)合型防偽印刷和鋁防偽瓶蓋生產(chǎn)企業(yè)，公司先后被中國包裝聯(lián)合會、中國包裝企業(yè)家聯(lián)合會評為“中國包裝龍頭企業(yè)”、“中國200強(qiáng)先進(jìn)包裝企業(yè)”、“中國包裝優(yōu)秀企業(yè)”，并于2007年10月被中國企業(yè)發(fā)展監(jiān)督委員會和中國質(zhì)量管理體系認(rèn)證中心評比為“中國瓶蓋十強(qiáng)企業(yè)”。

2、公司發(fā)展戰(zhàn)略及經(jīng)營計劃

（1）公司發(fā)展戰(zhàn)略

公司在“十二五”開局之年，初步確定了公司的發(fā)展戰(zhàn)略：以科學(xué)發(fā)展觀為指引，在進(jìn)一步提高現(xiàn)有產(chǎn)品市場占有率、積極開拓國內(nèi)外市場、鞏固公司行業(yè)中龍頭地位的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮公司在創(chuàng)新、研發(fā)、生產(chǎn)、完整業(yè)務(wù)鏈方面的整體優(yōu)勢，打造具有麗鵬特色、不可復(fù)制的核心競爭力；積極開拓防偽瓶蓋在啤酒、葡萄酒、醫(yī)藥、飲料、食用等包裝領(lǐng)域潛在的巨大市場，力爭把防偽瓶蓋這個“大市場”中的“小商品”做精做細(xì)、做大做強(qiáng)；全面提升企業(yè)的增長速度、運(yùn)行質(zhì)量、效益水平和核心競爭力，爭做“中國第一、亞洲領(lǐng)先、世界一流”企業(yè)。

為保障未來發(fā)展戰(zhàn)略的逐步實(shí)現(xiàn)，公司制定戰(zhàn)略措施如下：

1）調(diào)整結(jié)構(gòu)，優(yōu)化企業(yè)發(fā)展

“十二五”期間，公司以戰(zhàn)略目標(biāo)為核心，因地制宜，具體問題具體對待，適時、適合地進(jìn)行策劃，最大限度的利用好資源，有所為有所不為的調(diào)整好產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。堅(jiān)持由低成本競爭向高質(zhì)量產(chǎn)品轉(zhuǎn)向，由物美價廉、薄利多銷向優(yōu)質(zhì)優(yōu)價、以客戶需求為中心發(fā)展，充分發(fā)揮公司研發(fā)、創(chuàng)新的特點(diǎn)，開發(fā)創(chuàng)新一批附加值高、能引領(lǐng)行業(yè)發(fā)展、滿足市場客戶需求的新產(chǎn)品。加大對葡萄酒、啤酒、保健酒、橄欖油蓋的開發(fā)力度，使企業(yè)進(jìn)入更高端的產(chǎn)品領(lǐng)域，以高端、高質(zhì)、高效、不斷的增強(qiáng)整體市場競爭力。

2）轉(zhuǎn)方式促發(fā)展

第三篇：公司治理

摘要

伴隨日益激烈的市場競爭環(huán)境，企業(yè)間的競爭愈演愈烈。企業(yè)結(jié)構(gòu)的治理尚存在一些問題，已成為企業(yè)進(jìn)一步發(fā)展的主要瓶頸。本文主要從企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改變、治理結(jié)構(gòu)、不同的理論背景下對資本結(jié)構(gòu)和公司治理的研究進(jìn)行了綜述。深入分析我國企業(yè)內(nèi)部公司治理結(jié)構(gòu)存在的優(yōu)勢與缺陷，并在此基礎(chǔ)上，有針對性地給出完善企業(yè)內(nèi)部公司治理結(jié)構(gòu)的對策與措施，具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：治理結(jié)構(gòu)；企業(yè)治理；家族企業(yè)；公司治理結(jié)構(gòu)

前言

完善而有效的公司治理結(jié)構(gòu)是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心，健全企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，是深化國企改革的一項(xiàng)重要任務(wù)。近10年來，我國學(xué)術(shù)界對國企改革和國有公司治理結(jié)構(gòu)問題的研究甚多。本文將從公司治理結(jié)構(gòu)、公司治理模式、我國公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀和問題、我國公司治理結(jié)構(gòu)的問題分析及對策等方面進(jìn)行淺析。

一、公司治理結(jié)構(gòu)的理解

（一）公司治理結(jié)構(gòu)有狹義與廣義之分

狹義地講是指投資者和企業(yè)之間的利益分配和控制關(guān)系，包括公司董事會的職能、結(jié)構(gòu)、股東的權(quán)利等方面的制度安排；廣義地講是指關(guān)于公司控制權(quán)和剩余索取權(quán)，即企業(yè)組織方式、控制機(jī)制和利益分配的所有法律、機(jī)構(gòu)、制度和文化的安排.（二）公司治理結(jié)構(gòu)主要包括三個方面的內(nèi)容

一是治理主體，即誰參與治理，現(xiàn)代治理結(jié)構(gòu)理論認(rèn)為，企業(yè)治理主體就是利益相關(guān)者。二是治理客體或治理對象，治理結(jié)構(gòu)著重解決的是利益相關(guān)者之間的責(zé)權(quán)關(guān)系，尤其是剩余索取權(quán)和控制權(quán)的分配。三是治理手段，對法人治理結(jié)構(gòu)來說，要達(dá)到合理剩余索取權(quán)和控制權(quán)，必須具備一定的程序和機(jī)制。

（三）公司治理結(jié)構(gòu)要解決涉及公司成敗的兩個基本問題

一是如何保證投資者（股東）的投資回報，即協(xié)調(diào)股東與企業(yè)的利益關(guān)系。二是企業(yè)內(nèi)各利益集團(tuán)的關(guān)系協(xié)調(diào)。這包括對經(jīng)理層與其他員工的激勵，以及對高層管理者的制約。這個問題的解決有助于處理企業(yè)各集團(tuán)的利益關(guān)系，又可以避免因高管決策失誤給企業(yè)造成的不利影響。

二、我國公司治理結(jié)構(gòu)存在的主要問題

（一）政府治理和監(jiān)管力度不夠

現(xiàn)在中國公司特別是國有控股公司治理的諸多主題，包括股東大會問題、投資者關(guān)系問題、董事的公平行為準(zhǔn)則、管理層激勵機(jī)制、關(guān)聯(lián)交易問題、信息披露等等，都在不同程度上受到政府管制的影響。對于中國現(xiàn)階段乃至今后很長的一段時間而言，公司治理水平能否改善不僅是一個公司層次的問題，而且還取決于政府治理的水平。

（二）目前公司中存在的董事會功能弱化

一方面是由于內(nèi)部人控制，使董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督被架空。公司董事會很大程度上掌握在內(nèi)部人手中，董事會的功能不能得到有效發(fā)揮；另一方面是其行使決策控制權(quán)的信息源在經(jīng)理層的控制下出現(xiàn)了斷層。

（三）監(jiān)事會未能充分發(fā)揮監(jiān)督作用

監(jiān)事會的運(yùn)作規(guī)定過于簡單，使之在開展監(jiān)督活動時往往難以在法律上找到可操作的依據(jù)。如監(jiān)事會僅有監(jiān)督權(quán)而無控制權(quán)和決策權(quán)，這就使監(jiān)事會在發(fā)現(xiàn)問題時往往缺乏有力的手段去制約董事和經(jīng)理的違規(guī)行為。而且監(jiān)事會的成員大多來自公司內(nèi)部，這也限制了其作用的發(fā)揮。

（四）國內(nèi)證券監(jiān)管職能錯置

一方面表現(xiàn)為證券監(jiān)管部門對市場深入太多，用行政職能代替市場的職能。這就使得證券市場的有效運(yùn)作機(jī)制難以確立；另一方面是證券監(jiān)管部門的不作為，未能提供有效的市場制度與規(guī)則，未能對掠奪投資者財富的行為進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰。

三、改進(jìn)和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的對策建議

（一）加強(qiáng)和改進(jìn)政府治理

對于中國現(xiàn)階段乃至今后很長的一段時間而言，公司治理水平能否改善不是一個公司層次的問題，而是取決于政府治理的水平。公司是否適于上市，是否合法地進(jìn)行信息披露。因此，改善我國公司治理結(jié)構(gòu)一定要加強(qiáng)和改進(jìn)政府治理。

（二）實(shí)行獨(dú)立董事制度

獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)責(zé)。一般而言，獨(dú)立董事制度有利于改進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)，提升公司質(zhì)量；有利于強(qiáng)化公司的規(guī)范化運(yùn)作，提高董事會決策的科學(xué)性；有利于強(qiáng)化公司董事會的制衡機(jī)制，保護(hù)中小投資者的權(quán)益。

（三）實(shí)現(xiàn)內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)在公司治理中的角色和功能的轉(zhuǎn)變

隨著公司治理功能的發(fā)展，內(nèi)部審計也在以往遵循性或財務(wù)性的傳統(tǒng)審計工作基礎(chǔ)上被擴(kuò)展到保證與咨詢服務(wù)方面。提升的內(nèi)部審計成為內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中一個不可或缺的部分，更好地為董事會和經(jīng)理層服務(wù)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的價值增值。

（四）加強(qiáng)獨(dú)立審計的專業(yè)監(jiān)督

加強(qiáng)對獨(dú)立審計的治理。首先從資格準(zhǔn)入、后續(xù)教育、職業(yè)道德、質(zhì)量管理上提高其執(zhí)業(yè)的綜合素質(zhì)和能力，減少過失風(fēng)險，提高審計質(zhì)量，從而揭示并降低信息傳遞中的風(fēng)險。其次通過提高審計質(zhì)量，塑造信譽(yù)好的品牌，并以此為基礎(chǔ)通過并購擴(kuò)大規(guī)模，增強(qiáng)與客戶管理當(dāng)局的談判力量，從而增強(qiáng)審計的獨(dú)立性。最后，加大對獨(dú)立審計違規(guī)的懲罰力度，提高審計的獨(dú)立性和公正性。

總之，改進(jìn)和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)需要政府（外部）和企業(yè)（內(nèi)部）雙方的努力，以加強(qiáng)信息的疏通和監(jiān)管為治理核心和突破口進(jìn)行內(nèi)部治理和外部治理，可以實(shí)現(xiàn)內(nèi)部雙重制衡和外部治理的多重完美結(jié)合。

四、家族企業(yè)在治理方面存在的問題

家族企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)主要以血緣為核心，組織沿著血緣、婚姻、親緣的方向，由近及遠(yuǎn)、由親及疏形成一個同心圓形網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)。一方面，這種關(guān)系會加強(qiáng)成員間的凝聚力，給家族企業(yè)管理帶來便捷；另一方面，也能適當(dāng)緩解勞資關(guān)系、員工對家族企業(yè)的不滿情緒。但隨著企業(yè)規(guī)模擴(kuò)展，家族治理的問題日益明顯，主要表現(xiàn)在：

（一）股權(quán)結(jié)構(gòu)單一

股權(quán)結(jié)構(gòu)必然涉及到企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)。從某種意義上說，家族企業(yè)治理結(jié)構(gòu)就是家族企業(yè)資本結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)形式。其原因在于：基于風(fēng)險的考慮，銀行對家族企業(yè)融資要求相當(dāng)謹(jǐn)慎。而發(fā)行企業(yè)債券、進(jìn)行股權(quán)融資的門檻又太高，作為中小企業(yè)的一般家族企業(yè)也只能是可望不可及。

（二）資金、人才匱乏

家族企業(yè)一般都傾向于通過控制所有權(quán)來實(shí)現(xiàn)其他權(quán)力。由于選擇管理人才的范圍狹窄，一般只局限于家族血緣關(guān)系中，不能在更大范圍內(nèi)選拔優(yōu)秀人才，家族企業(yè)的管理和經(jīng)營效率必然受到影響。

（三）內(nèi)部產(chǎn)權(quán)模糊

一般認(rèn)為家族企業(yè)屬于家族私有的事實(shí)，即表明其產(chǎn)權(quán)關(guān)系明確，而事實(shí)并非如此。首先，對家族內(nèi)部成員之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系而言卻往往是處于邊界模糊狀態(tài)。一旦企業(yè)增強(qiáng)變大后，家族成員間的產(chǎn)權(quán)紛爭問題則難以避免。

（四）權(quán)力過于集中，決策風(fēng)險高

就目前我國現(xiàn)狀來看，家族企業(yè)中的董事會在很多情況下只是一個形式，重大決策一般還是家族企業(yè)創(chuàng)始人或大股東擁有最終決策權(quán)。在家族企業(yè)治理模式中，家長集權(quán)制會抑制其他員工的創(chuàng)新動力，獨(dú)裁和專斷往往是創(chuàng)業(yè)型企業(yè)家最易犯的錯誤。

五、關(guān)于企業(yè)治理問題的建議

（一）推行所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離

在注重將“家族成員+個人能力”的家族成員選用原則與“量才為用”的外部聘用人才制度相結(jié)合，在一些重要職位上要大量任用非家族成員的高級管理人才，從而打破家族式企業(yè)封閉式的權(quán)力結(jié)構(gòu)。由于家族式企業(yè)的自利性，應(yīng)當(dāng)由社會監(jiān)管部門強(qiáng)力推行這種公司治理的變革，首先是在家族控制的上市公司中作為一項(xiàng)監(jiān)管措施來推行。

（二）融合社會資本，建立多層次資本市場體系

需要建立由主板市場、創(chuàng)業(yè)板市場和民間私募市場構(gòu)成的多樣化的直接融資的資本市場體系。多層次的證券市場上市條件由低到高不僅正好滿足了民營家族企業(yè)，尤其是高科技民營家族企業(yè)不同發(fā)展階段的資金需求，而且在資本市場上，通過股權(quán)融資，融合了社會資本，使“家族股”可以在一定程度上得到稀釋，外部力量的引入有助于家族企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。

（三）董事會實(shí)現(xiàn)共同治理，確保決策的科學(xué)性

家族企業(yè)中的董事絕大多數(shù)是家族股東代表，非家屬成員名額比例較小。因此，首先使董事會中的董事多元化。其次，股權(quán)稀釋后，要采取多種方式保護(hù)中小股東利益。家族式民營企業(yè)可以發(fā)展累積投票制、委托投票制和信托投票制等方式，使中小股東能在最高決策層面有所反映。

六、國外學(xué)者對資本結(jié)構(gòu)和公司治理的研究綜述

（一）對不同治理系統(tǒng)下債權(quán)人作用的比較分析綜述

資本結(jié)構(gòu)與公司治理的關(guān)系還表現(xiàn)在銀行等金融機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人在公司治理中的地位。股權(quán)融資將企業(yè)資產(chǎn)的剩余控制權(quán)配置給股東。進(jìn)行債權(quán)融資時，如果能按規(guī)定償還債務(wù)，則剩余控制權(quán)配置給企業(yè)經(jīng)理；如果不能按規(guī)定償還債務(wù)，剩余控制權(quán)則將配置給債權(quán)人，所以負(fù)債通過剩余控制權(quán)的配置來影響代理成本。

（二）交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下對資本結(jié)構(gòu)與公司治理關(guān)系的分析綜述 從資產(chǎn)專用性的角度分析了股權(quán)與債權(quán)兩種融資方式的治理效率。他把債權(quán)和股權(quán)看作是可以相互取代的治理方式而不是融資工具。其中，債權(quán)是通過制約的方法而股權(quán)則是通過更多的自由裁量權(quán)來發(fā)揮其各自的作用。因此，這種資本結(jié)構(gòu)觀點(diǎn)考慮的是債權(quán)融資和股權(quán)融資的治理方面的特性以及為了成功運(yùn)作特定融資項(xiàng)目所需要采用的治理方式。

（三）從競爭環(huán)境角度研究資本結(jié)構(gòu)與公司治理的關(guān)系綜述

通過對制造業(yè)公司的縱向研究，基于銷售增長率的變化檢驗(yàn)了資本結(jié)構(gòu)中的可轉(zhuǎn)換債、優(yōu)先股權(quán)和普通股權(quán)等要素。權(quán)益融資為投資者提供了更直接的資產(chǎn)控制權(quán)和監(jiān)管能力，能夠最大限度地降低資產(chǎn)專用性帶來的投資風(fēng)險。

總之，治理結(jié)構(gòu)是通過一定的治理手段，合理配置剩余索取權(quán)和控制權(quán)，以形成科學(xué)的自我約束機(jī)制，其目的是協(xié)調(diào)利益相關(guān)者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系，促使他們進(jìn)行長期合作，以形成效率和公平的合理統(tǒng)一。

結(jié)論

通過對企業(yè)的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，分析企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改變、治理結(jié)構(gòu)、不同的理論背景下對資本結(jié)構(gòu)和公司治理并且分析我國企業(yè)內(nèi)部公司治理結(jié)構(gòu)存在的優(yōu)勢與缺陷。對企業(yè)提出相應(yīng)的意見和建議，是企業(yè)以更加快速穩(wěn)定發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]甘德安.中國家族企業(yè)研究[M]．北京：中國社會科學(xué)出版社．2013.[2]周錫冰.中國家族企業(yè)死亡真相調(diào)查[J]．北京：東方出版社．2015.[3]梁能．中國的實(shí)踐與美國的經(jīng)驗(yàn)[A]．北京:人民大學(xué)出版社．2012.[4]孟蔣軻.淺談家族企業(yè)治理結(jié)構(gòu)與企業(yè)績效 [J].商業(yè)文化.2011.[5]唐 哲.我 國 上 市 家 族 企 業(yè) 公 司 治理 結(jié) 構(gòu) 與 企 業(yè) 績 效 研 究 [D].天 津 大 學(xué) ,2012.[6]方玲玉.家 族理性視 角 下 家 族 企 業(yè)治 理 結(jié) 構(gòu) 與 發(fā) 展 路 徑 研 究 [D].湘 潭 大 學(xué) ,2014(5).[7]韓亮亮.控制權(quán)、現(xiàn)金流權(quán)與資本結(jié)構(gòu)--一項(xiàng)基于我國民營上市公司面板數(shù)據(jù)的實(shí)證分析[期刊論文]-會計2015.[8]朱乃平.國內(nèi)外關(guān)于上市公司融資結(jié)構(gòu)與治理結(jié)構(gòu)的文獻(xiàn)綜述[期刊論文]-經(jīng)濟(jì)特區(qū) 2013.[9]吳小娟.資本結(jié)構(gòu)理論與企業(yè)治理效率問題研究 2010.[10]王玉榮.中國上市公司債權(quán)融資與公司治理相關(guān)性分析[期刊論文]-經(jīng)濟(jì)特區(qū) 2012.

第四篇：中國公司治理

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

中國公司治理 ——獨(dú)立董事之研究

楊敏華 嶺東科技大學(xué) 財經(jīng)法律研究所籌備委員

關(guān)鍵詞: 公司治理/董事會/獨(dú)立董事/獨(dú)立性

內(nèi)容提要: 本文主要探討中國公司治理有關(guān)獨(dú)立董事制度之運(yùn)作，尤其針對2001年8月16日中國證監(jiān)會正式公布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》內(nèi)容加以剖析，首先界定獨(dú)立董事之資格，有關(guān)「獨(dú)立性」之意義，進(jìn)而分析獨(dú)立董事之組織，其環(huán)環(huán)相扣的影響?yīng)毩⒍轮贫戎軜?gòu);介紹獨(dú)立董事之職權(quán)，其乃監(jiān)督制衡之具體表現(xiàn);強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事之責(zé)任，其有鞠躬盡瘁責(zé)無旁貸之義務(wù);注重獨(dú)立董事之激勵，所謂重賞之下必有勇夫的機(jī)制;最后不可忽視建立獨(dú)立董事之市場，莫使劣幣驅(qū)逐良幣，致使獨(dú)立董事之制度，功虧一簣。

壹、前言

獨(dú)立董事(Independent Director)，又稱外部董事(Outside Director)，非執(zhí)行董事(Non-Executive Director)[1]，是指具有

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

完全意志、代表公司整體和全體股東利益的董事會成員，獨(dú)立董事立于公司的管理和經(jīng)營活動以及有可能影響他們獨(dú)立判斷的事物之外，不能與公司有任何影響其客觀、獨(dú)立判斷的關(guān)系，其不代表出資人、管理層、股東會、董事會之任何一方利益，因此能夠顧全大局，改變董事會決策一家之言的局面，并將最終給所有股東帶來利益。我國法令《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》第1條第1款規(guī)定：「上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。」其功能性在于：第一、董事會可以利用獨(dú)立董事來提高董事會的形象和整體水平，獨(dú)立董事都有自己的專業(yè)性和權(quán)威性，能從某個方面彌補(bǔ)董事會決策的失誤 [2];第二、能對大股東推薦的董事會主席起到牽制和權(quán)力平衡作用，有利于形成規(guī)范的工作程序;第三、我國上市公司是國有企業(yè)「一股獨(dú)大」，有可能造成對國家和小股東利益的損害，獨(dú)立董事制度的監(jiān)督作用即在于此 [3]。

我國自1997年12月16日證監(jiān)會發(fā)布《上市公司章程指引》第112條規(guī)定「上市公司可以根據(jù)需要設(shè)立獨(dú)立董事」，首次引入獨(dú)立董事制度，對獨(dú)立董事任職人員條件有初步規(guī)定，特別注明設(shè)立獨(dú)立董事為「選擇性條款」，由公司自行決定，并非強(qiáng)制性要求。1999年3月29日國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會和中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》中，對境外上市公司作出明確規(guī)定：境外上市公司董事會換屆時，外事董事占董事會人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨(dú)立董事。獨(dú)立董事獨(dú)立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職，獨(dú)立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議中列明。公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨(dú)立董事簽字后方能生效。2名以上的獨(dú)立董事可直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其它有關(guān)部門報告情況。此規(guī)范對獨(dú)立董事有較詳細(xì)規(guī)定，并開創(chuàng)我國設(shè)置獨(dú)立董事強(qiáng)制性要求的先河。2000年11月上海證券交易所發(fā)布《上市公司治理指引》第16條亦規(guī)定，董事會應(yīng)下設(shè)審計委員會，還可以設(shè)立多個專業(yè)委員會，下設(shè)委員會應(yīng)主要由獨(dú)立董事組成，并由獨(dú)立董事?lián)沃飨?。在此基礎(chǔ)上，中國證監(jiān)會于2001年5月公布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)，向所有上市公司全面推行獨(dú)立董事制度。2001年8月16日中國證監(jiān)會正式公布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(簡稱《指導(dǎo)意見》)指出各境內(nèi)上市公司應(yīng)當(dāng)聘任適當(dāng)人員擔(dān)任獨(dú)立董事。這是我國首部關(guān)于上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的規(guī)范性文件，強(qiáng)化獨(dú)立董事制約機(jī)制的重要舉措，標(biāo)志中國上市公司正式全面執(zhí)行獨(dú)立董事制度 [4]。

2002年1月9日中國證券監(jiān)督管理委員會和國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會聯(lián)合公布《上市公司治理準(zhǔn)則》第49條規(guī)定：「上市公司應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定建立獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立于所受聘的公司及其主

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

要股東。獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除獨(dú)立董事外的其它任何職務(wù)」。2002年5月，中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合對上市公司建立現(xiàn)代企業(yè)制度情況進(jìn)行檢查，這些措施不斷對于完善我國獨(dú)立董事制度的推動進(jìn)行積極的作用。

貳、獨(dú)立董事之產(chǎn)生---背景肇因制衡機(jī)制失控

獨(dú)立董事的概念和制度來自英美法系國家，美國從1930年代提出董事會改造論起，各界即強(qiáng)烈主張應(yīng)采行獨(dú)立董事制度，而落實(shí)此制度可歸因于美國60年代的政治混亂、越南戰(zhàn)爭、水門事件及其它政治獻(xiàn)金丑聞等等 [5]，此皆與大公司內(nèi)部失序控制息息相關(guān)，導(dǎo)致美國經(jīng)濟(jì)、政治、社會問題混亂叢生，一般大眾對公司失去信心，因此迄今美國各大規(guī)模公司董事會之多數(shù)成員中，率皆引入獨(dú)立董事，力挽狂瀾以恢復(fù)投資者之信心;自1956年以來，美國紐約證券交易所(NYSE)與聯(lián)邦證券交易管理委員會(SEC)扮演重要推波助瀾之角色，美國紐約證券交易所依據(jù)其訂定之《上市審查準(zhǔn)則》第303?00條規(guī)定，要求上市公司至少必須選任二位獨(dú)立董事，其后1978年美國證管會批準(zhǔn)，紐約交易所要求每家上市公司在1978年6月30日以前設(shè)立一個全由獨(dú)立董事組成的審計委員會，獨(dú)立董事不得與管理階層有任何會影響他們作為委員會成員獨(dú)立判斷的關(guān)系;1989年密執(zhí)安州《商業(yè)公司法》，在美國各州公司立法中首先采納獨(dú)立董事制度，該

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

法不僅規(guī)定獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，同時規(guī)定獨(dú)立董事的任命方法及其特殊權(quán)力 [6]。

20世紀(jì)70年代美國出現(xiàn)很多對公司董事會或管理階層不信任的法律訴訟案，類似情況在其它市場經(jīng)濟(jì)國家亦有發(fā)生，因?yàn)槎码m然由股東會選舉產(chǎn)生，但公司的高層經(jīng)營管理人員和內(nèi)部董事總能對董事提名產(chǎn)生影響，使得高層經(jīng)營管理人員為核心的利益團(tuán)體能夠長期占有公司董事會的控制權(quán)，以致董事會喪失自我監(jiān)督經(jīng)營者的職能而無所作為，所以如何防止內(nèi)部人控制與大股東操縱，如何完善董事會職能與結(jié)構(gòu)，從而重建投資人的信心，成為全球企業(yè)所關(guān)注和需要解決的問題，在此背景下自然產(chǎn)生由董事會引進(jìn)獨(dú)立董事之制度，以強(qiáng)化董事會的職能。美國的獨(dú)立董事制度實(shí)質(zhì)上只是「一元制」的改良，實(shí)際上主要為增強(qiáng)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性 [7]。在不改變「一元制」的模式下，通過設(shè)立獨(dú)立董事制度，對公司經(jīng)營董事及管理階層進(jìn)行監(jiān)督，以達(dá)到改善公司法人治理結(jié)構(gòu)的目的。

我國引進(jìn)獨(dú)立董事之背景有三：一是藉以改變我國上市公司普遍存在原因，即「一股獨(dú)大」所導(dǎo)致的公司治理失效問題，從而保護(hù)中小投資者利益。中國上市公司股權(quán)配置極不合理，股權(quán)高度集中，特別是由原來國有企業(yè)改制而成的上市公司，流通性不強(qiáng)的國有股、法人股控股現(xiàn)象嚴(yán)重;大股東持股都占絕對比重，出于自身利益考慮，往往利用控股地位及信息優(yōu)勢進(jìn)行不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，為所欲為、盲目

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

投資。加上資本市場不建全、經(jīng)理人市場尚未有效建立、公司監(jiān)事會形同虛設(shè)，控股股東往往將上市公司當(dāng)作自己的附屬機(jī)構(gòu)甚至「提款機(jī)」，掏空公司資金或讓公司為自己提供貸款擔(dān)保，當(dāng)其無力償還時，公司即被拖入債務(wù)泥潭，元?dú)獯髠酥疗飘a(chǎn)，導(dǎo)致中小股東權(quán)益嚴(yán)重受損 [8]。引入獨(dú)立董事制度，可以有效監(jiān)督大股東的行為，從而保護(hù)中小股東利益。

二、彌補(bǔ)監(jiān)事會監(jiān)督職能不彰，改善公司治理結(jié)構(gòu)。中國公司治理結(jié)構(gòu)模式采用「二元制」，監(jiān)事會是由股東代表和職工代表共同組成對公司經(jīng)營階層行使監(jiān)督權(quán)，但在實(shí)務(wù)上監(jiān)事會功能難以發(fā)揮，所謂“監(jiān)事不監(jiān)事，監(jiān)事不能監(jiān)事”的現(xiàn)象比比皆是，從上市公司不斷爆發(fā)經(jīng)營黑幕，而監(jiān)事會幾乎從未對其違法經(jīng)營行為履行過監(jiān)督職責(zé)可窺一斑 [9]。因?yàn)楸O(jiān)事會主席是由董事會任命，監(jiān)事往往是公司基層部門管理人員，他們與董事長或總經(jīng)理是「從屬關(guān)系」。由于涉及自身階級與利益，監(jiān)事會對公司違法違紀(jì)行為，往往無法發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用。引入獨(dú)立董事制度，可以彌補(bǔ)監(jiān)事會監(jiān)督職能的不足，有利于形成真正制衡與監(jiān)督。

三、提高中國上市公司在國際金融市場上的融資能力;隨著我國加入WTO，經(jīng)濟(jì)已邁進(jìn)全球經(jīng)濟(jì)一體化的過程中，國際機(jī)構(gòu)投資者重視公司董事會中是否包括一定數(shù)量獨(dú)立董事以及其如何在公司治理中發(fā)揮作用。如果國際投資者對中國上市公司制度規(guī)范失去信心，將影響國際融資與外資引進(jìn)。因此中國上市公司在公司治理結(jié)構(gòu)上必須與國際慣例接軌，建立健全獨(dú)立董事制

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

度，形成一個讓國內(nèi)外股東高度放心投資的公司環(huán)境與證券市場 [10]。

參、獨(dú)立董事之資格---首當(dāng)其沖「獨(dú)立性」之界定

上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。因此有關(guān)獨(dú)立董事之資格，首重于「獨(dú)立性」 [11]，我國在實(shí)踐過程不斷修正「獨(dú)立性」之嚴(yán)謹(jǐn)與周延，理論與實(shí)務(wù)不斷認(rèn)為，獨(dú)立董事不但應(yīng)獨(dú)立于管理階層，而且應(yīng)該獨(dú)立于追逐利益的大股東，如果董事們對過多的「利益群體」(Constituencies)負(fù)責(zé)，結(jié)果可能對那一方都不負(fù)責(zé)，而那些與公司發(fā)生交易關(guān)系，例如顧客、工人、供貨商等可以通過合同、訴訟而中斷與公司關(guān)系，以保護(hù)自己。而廣大的中小股東偏偏無法通過此種方式來自我保護(hù) [12]，因?yàn)楣蓶|的投資已經(jīng)「沉淀」(Sunk)于公司，除非認(rèn)賠殺出，否則無法撤回 [13]。

中國證監(jiān)會1997年12月16日頒布《上市公司章程指引》對獨(dú)立董事的界定，排除下列人士擔(dān)任獨(dú)立董事：

一、公司股東或股東單位的任職人員;

二、公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公司的雇員);

三、與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系人員。此界定認(rèn)為上述人員執(zhí)行職務(wù)時不具有「獨(dú)立性」，故規(guī)定不得擔(dān)任公司獨(dú)立董事，但

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

此規(guī)定資格較為粗略與概括，獨(dú)立董事對我國公司僅有獨(dú)立之名，難有獨(dú)立之實(shí) [14]。其缺點(diǎn)：第一、未對獨(dú)立董事的資格進(jìn)行積極規(guī)定，由于獨(dú)立董事身份特殊，必須具有相關(guān)完備的專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗(yàn)，其要求較一般董事更加嚴(yán)格，當(dāng)然此有賴于獨(dú)立董事市場的開放及信息的公開，透過市場加以篩檢，一旦獨(dú)立董事涉及道德瑕疵，除負(fù)法律責(zé)任外，亦將無法在商業(yè)領(lǐng)域生存，遺憾中國獨(dú)立董事市場尚未成形且亦未成熟;第二、對獨(dú)立董事與公司間之關(guān)聯(lián)關(guān)系界定存在很大差距與空白，不少關(guān)聯(lián)關(guān)系未加以明確規(guī)定;第三、未對獨(dú)立董事的產(chǎn)生、權(quán)限、獨(dú)立性喪失等重大問題加以規(guī)范。為落實(shí)獨(dú)立性的要求，2001年8月16日中國證監(jiān)會發(fā)布最新的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，對于「獨(dú)立性」做出具體條件，規(guī)定擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合下列基本資格：

一、在積極資格方面

中國《指導(dǎo)意見》第2條規(guī)定獨(dú)立董事必須：

(一)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其它有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格;

(二)具有本《指導(dǎo)意見》所要求的獨(dú)立性;

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

(三)具備上市公司運(yùn)作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則;

(四)具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或其它履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn);

(五)公司章程規(guī)定的其它條件 [15]。

二、在消極資格方面

中國《指導(dǎo)意見》第3條規(guī)定，下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事：

(一)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系。所謂「直系親屬」是指配偶、父母、子女等;所謂「主要社會關(guān)系」是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等;

(二)直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬;

(三)在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬;

(四)最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員;

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

(五)為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員;

(六)公司章程規(guī)定的其它人員;

(七)中國證監(jiān)會認(rèn)定的其它人員。

由上可知，《指導(dǎo)意見》主要是通過規(guī)定一些硬性的不變條件來保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性 [16]。我國采「列舉方式」來界定獨(dú)立董事的獨(dú)立性，較為詳備，操作性強(qiáng)，但缺點(diǎn)是難免掛萬漏一，例如：其

一、對利害關(guān)系尚未明確厘清，只注重「親屬」，并未明確「朋友」 [17]，即未明確禁止與公司管理階層社交方面存在利害關(guān)系人擔(dān)任獨(dú)立董事。其

二、沒有排除獨(dú)立董事與公司之間有一定比例或數(shù)額的商業(yè)交易關(guān)系人員，例如美國證券交易委員會(SEC)規(guī)定「在前兩個財政內(nèi)的任何一個曾向公司作出商業(yè)支持或者從公司獲得商業(yè)支付超過20萬美元」的人不得擔(dān)任獨(dú)立董事。我國并未明確禁止與任職公司如果存在直接或間接商業(yè)交易的人擔(dān)任獨(dú)立董事。其

三、未明確禁止曾經(jīng)或現(xiàn)在擔(dān)任與任職公司有關(guān)聯(lián)交易的其它公司雇員，能否擔(dān)任獨(dú)立董事?中國《指導(dǎo)意見》對這些疑點(diǎn)相當(dāng)模糊，并沒有作出明確規(guī)定。

有學(xué)者認(rèn)為鑒于中國目前許多獨(dú)立董事是「人情董事」，應(yīng)該對其任職條件作出嚴(yán)格規(guī)定，參照外國立法例，認(rèn)為中國公司法最多只

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

宜對獨(dú)立董事的消極資格作出規(guī)定，其它方面則應(yīng)委托交易所的上市規(guī)則，或由證監(jiān)會頒布指導(dǎo)意見，目前我國兩大證交所對獨(dú)立董事規(guī)定尚欠細(xì)化，應(yīng)該要求「至少一名獨(dú)立董事必須是財會專家」，「足夠的時間和精力」等。在選任程序上，由于我國公司無提名委員會之設(shè)置，根據(jù)公司法規(guī)定，獨(dú)立董事最后由股東大會選舉產(chǎn)生，有學(xué)者建議摒棄證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》中「證監(jiān)會對獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核」的規(guī)定，授權(quán)由兩大交易所的上市規(guī)則對獨(dú)立董事的資格把關(guān) [18]。

肆、獨(dú)立董事之組織---環(huán)環(huán)相扣影響?yīng)毩⒓軜?gòu)

一、獨(dú)立董事之選任

獨(dú)立董事首重「獨(dú)立」，其選任程序在很大程度上決定其是否具有獨(dú)立性。獨(dú)立董事作為董事會成員，依照中國《公司法》規(guī)定只能由股東大會選舉，一般推論獨(dú)立董事既然是董事會成員之一，當(dāng)然是由股東大會以多數(shù)決的方式選任。在股權(quán)高度分散或高度集中情況下，股東大會選舉董事往往可能只是名義上，因?yàn)楣蓶|大會通常只是簡單通過獨(dú)立董事候選人名單，實(shí)際上獨(dú)立董事的選任是由擁有提名權(quán)的提名者來決定。故中國《指導(dǎo)意見》加強(qiáng)要求獨(dú)立董事「有效提名」、「股東大會表決」、「證監(jiān)會批準(zhǔn)」三個條件。獨(dú)立董事之提

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

名依《指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定：「獨(dú)立董事的提名、選舉和更換應(yīng)當(dāng)依法、規(guī)范的進(jìn)行。」程序內(nèi)容如下：

(一)上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。

(二)獨(dú)立董事的提名人在提名前應(yīng)當(dāng)征得被提名人同意。提名人應(yīng)當(dāng)充分了解被提名人職業(yè)、學(xué)歷、職稱、詳細(xì)工作經(jīng)歷、全部兼職等情況，并對其擔(dān)任獨(dú)立董事的資格和獨(dú)立性發(fā)表意見，被提名人應(yīng)當(dāng)就其本人與上市公司之間不存在任何影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系發(fā)表公開聲明。在選舉獨(dú)立董事的股東大會召開前，上市公司董事會應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定公布上述內(nèi)容。

(三)在選舉獨(dú)立董事的股東大會召開前，上市公司應(yīng)將所有被提名人的有關(guān)材料同時報送中國證監(jiān)會、公司所在地中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)和公司股票掛牌交易的證券交易所。上市公司董事會對被提名人的有關(guān)情況有異議的，應(yīng)同時報送董事會的書面意見。

(四)中國證監(jiān)會在15個工作日內(nèi)對獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核。對中國證監(jiān)會持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不作為獨(dú)立董事候選人。在召開股東大會選舉獨(dú)立董事時，文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

上市公司董事會應(yīng)對獨(dú)立董事候選人，是否被中國證監(jiān)會提出異議的情況，進(jìn)行說明。

(五)對于指導(dǎo)意見發(fā)布前已擔(dān)任上市公司獨(dú)立董事的人士，上市公司應(yīng)將前述材料，在指導(dǎo)意見發(fā)布實(shí)施起一個月內(nèi)，報送中國證監(jiān)會、公司所在地中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)和公司股票掛牌交易的證券交易所。

上述提名細(xì)節(jié)運(yùn)作程序相當(dāng)周詳完整 [19]，但關(guān)鍵重點(diǎn)在于《指導(dǎo)意見》第4條第1款內(nèi)容，其中「合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東，可以提名獨(dú)立董事候選人」，此規(guī)定似乎充分考慮中小股東的實(shí)際狀況，但深入分析，就會發(fā)現(xiàn)據(jù)此選任的獨(dú)立董事，可能獨(dú)立于「經(jīng)理階層」，但很難獨(dú)立于「控股股東」，因?yàn)椋旱谝?、盡管董事會、監(jiān)事會、及股東均享有提名權(quán)，但基于中國上市公司股權(quán)高度集中的現(xiàn)狀，現(xiàn)任董事會及監(jiān)事會基本上由控股股東控制，由董事會或監(jiān)事會提名的獨(dú)立董事仍然與控股股東很難保持獨(dú)立;第二、股東大會按照「股份多數(shù)決」原則選舉的獨(dú)立董事，實(shí)際上很可能是控股股東控制股東大會的結(jié)果。小股東雖然享有提名權(quán)，但如果沒有「累積投票制」等措施作為保障，在「一股獨(dú)大」的情況下亦無任何實(shí)際意義 [20]，為保證獨(dú)立于大股東和管理階層，獨(dú)立董事的產(chǎn)生必須采取累積投票制 [21]。第三、《指導(dǎo)意見》第4條第3款內(nèi)容規(guī)定：「證監(jiān)會對獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核」，有

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

學(xué)者認(rèn)為由證監(jiān)會行政主管部門把關(guān)的做法是弊大于利，雖可推動獨(dú)立董事改革的進(jìn)行，但不利于公司市場的運(yùn)作，為行政權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)留下借口 [22];亦有學(xué)者認(rèn)為獨(dú)立董事的任命不宜帶上欽定的色彩，否則在對獨(dú)立董事違反誠信義務(wù)的訴訟中，證監(jiān)會應(yīng)否承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查的相關(guān)責(zé)任? [23]

基于提名權(quán)在獨(dú)立董事產(chǎn)生過程中的重要作用，為使獨(dú)立董事的選任不受控股股東、經(jīng)營董事、及管理階層之控制，英美法系國家規(guī)定由董事會下屬的提名委員會負(fù)責(zé)獨(dú)立董事的提名，提名委員會大部分或全部人員由獨(dú)立董事組成。中國《指導(dǎo)意見》第5條第4款規(guī)定：「如果上市公司董事會下設(shè)薪酬、審計、提名等委員會的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在委員會成員中占有二分之一以上的比例。」但遺憾在母法地位的公司法中，卻未規(guī)定公司必須設(shè)立這些委員會，控股股東或內(nèi)部人仍可透過由董事會總體決議的方式，達(dá)到由內(nèi)部董事控制公司營運(yùn)之目的。盡管中國證監(jiān)會強(qiáng)調(diào)在獨(dú)立董事選聘方面，能夠行使超脫性的審核職能，但仍然沒有擺脫獨(dú)立董事由控股股東與內(nèi)部人控制的局面。故獨(dú)立董事的選聘程序上，除初次選聘由股東大會選舉外，應(yīng)采用由現(xiàn)任獨(dú)立董事所組成「提名委員會」選聘的方法 [24]。

亦有學(xué)者建議，獨(dú)立董事的選任方式由公司外的中立、公正第三人，例如主管機(jī)關(guān)證監(jiān)會選任獨(dú)立董事，但有學(xué)者認(rèn)為，這種設(shè)計存有問題，如果由第三人選任獨(dú)立董事，那么為保證其獨(dú)立性，必然要

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

求獨(dú)立董事的薪酬亦應(yīng)由該第三人支付，如此不僅對該第三人是一個相當(dāng)沉重且沒有實(shí)際好處的負(fù)擔(dān)，而且作為公司外部的第三人對公司的干涉顯然超出合理范圍，違反公司自治的基本原則 [25]。亦有學(xué)者建議，建立專門選派獨(dú)立董事的中介機(jī)構(gòu) [26];例如在證券業(yè)協(xié)會成立中國獨(dú)立董事公會，發(fā)揮監(jiān)督職能，建立獨(dú)立董事的聲譽(yù)信用記錄，每家上市公司選拔任用獨(dú)立董事，需經(jīng)獨(dú)立董事公會推薦，由上市公司股東大會進(jìn)行選舉后確定，過程中并建立大股東回避制度，不參與提名與表決 [27]。

二、獨(dú)立董事之人數(shù)

獨(dú)立董事在董事會人數(shù)中所占比例的大小，關(guān)系著獨(dú)立董事能否在公司決策及監(jiān)督中發(fā)揮重要作用的力量，獨(dú)立董事之人數(shù)在法律或法規(guī)中應(yīng)該規(guī)定一個合適的最低標(biāo)準(zhǔn)，以確保獨(dú)立董事的監(jiān)督功能。目前并沒有一個實(shí)證性的研究結(jié)論，究竟應(yīng)有多少獨(dú)立董事較好?各國公司治理規(guī)定及上市規(guī)則對獨(dú)立董事在董事會中所占比例要求不同，有的要求獨(dú)立董事必須過半數(shù)，有的沒有要求，但多數(shù)國家皆要求上市公司董事會至少3名獨(dú)立董事，理由在于3名獨(dú)立董事在董事會中可以形成一個最低要求的有力監(jiān)督群體。

中國《指導(dǎo)意見》第1條第3款規(guī)定：「在2002年6月30日前，董事會成員應(yīng)當(dāng)至少包括兩名獨(dú)立董事;在2003年6月30日前，上

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

市公司董事會成員應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事?！沟?款規(guī)定：「獨(dú)立董事出現(xiàn)不符合獨(dú)立性條件或其它不適宜履行獨(dú)立董事職責(zé)的情形，由此造成上市公司獨(dú)立董事達(dá)不到指導(dǎo)意見要求的人數(shù)時，上市公司應(yīng)按規(guī)定補(bǔ)足獨(dú)立董事人數(shù)?！辜次覈钜螵?dú)立董事的人數(shù)規(guī)定「至少2名」，在全部董事中所占比例「至少包括1/3」，這使獨(dú)立董事在董事會中仍然是「弱勢群體」，很難實(shí)質(zhì)影響和監(jiān)督董事會的決策，故不少學(xué)者認(rèn)為獨(dú)立董事在董事會中所占比例過低，其將降低獨(dú)立董事的職權(quán)能力。要發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督職能，獨(dú)立董事在董事會的構(gòu)成中應(yīng)該「過半數(shù)」 [28]，以形成一個優(yōu)勢群體。但目前并沒有實(shí)證研究證明設(shè)置較多獨(dú)立董事的董事會就一定優(yōu)于獨(dú)立董事設(shè)置較少的董事會 [29]。

或許增加獨(dú)立董事人數(shù)會受到成本限制的情況，但可采用美國局部優(yōu)勢的做法，即通過實(shí)行委員會制，逐步提高獨(dú)立董事在個別委員會上的「絕對獨(dú)立」，加強(qiáng)其行使職權(quán)的能力。另一方面，在獨(dú)立董事人數(shù)的確定，亦必須考慮上市公司監(jiān)事會的存在，不至于重復(fù)設(shè)置，迭床架屋，形成與監(jiān)事會有功則爭，有過則諉的負(fù)面功能。至于董事會是否可以全部由獨(dú)立董事組成呢?有學(xué)者認(rèn)為不可取，因?yàn)榻?jīng)營董事對公司的發(fā)展有著獨(dú)立董事不可替代的作用，經(jīng)營董事因參與公司經(jīng)營活動，對公司比較熟悉，不存在信息障礙問題，能夠制定較適宜公司情況的政策;除此經(jīng)營董事與公司經(jīng)理階層共事，較能夠在經(jīng)理

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

業(yè)績評價及經(jīng)理更換過程中發(fā)揮作用，即經(jīng)營董事在對經(jīng)理階層的監(jiān)督亦有獨(dú)立董事所不具有的優(yōu)勢，所以董事會不宜全由獨(dú)立董事組成 [30]。

三、獨(dú)立董事之任期

「有權(quán)必定濫權(quán)，絕對的權(quán)力帶來絕對的腐敗」，此濫觴于西方近數(shù)百年來的覺悟思想，歷經(jīng)數(shù)千年以來人類團(tuán)體社會的運(yùn)作印證的確如此，故制衡統(tǒng)治階級的濫權(quán)，不管在公法領(lǐng)域的「憲法」或私法領(lǐng)域的「公司法」，往往透過「任期」的制度，以規(guī)范經(jīng)營階層的治理。公司獨(dú)立董事的任期當(dāng)然會影響其獨(dú)立性，通過一段時間共事，「同化」是一種普遍現(xiàn)象，獨(dú)立董事與內(nèi)部董事及經(jīng)營階層長期共事所建立的友誼會使他們「不再獨(dú)立」或「獨(dú)立困難」 [31]，因此有必要對獨(dú)立董事的任期加以限制，中國《指導(dǎo)意見》第4條第4款規(guī)定：「獨(dú)立董事每屆任期與該上市公司其它董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年?！沟袑W(xué)者仍然認(rèn)為中國獨(dú)立董事的任期過長 [32]。

四、獨(dú)立董事之免職

中國《指導(dǎo)意見》第4條第5款規(guī)定：「獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議，由董事會提請股東大會予以撤換。除出現(xiàn)上述情況及《公司法》中規(guī)定的不得擔(dān)任董事的情形外，獨(dú)立董事任期屆滿

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

前不得無故被免職。提前免職的，上市公司應(yīng)將其作為特別披露事項(xiàng)予以披露，被免職的獨(dú)立董事認(rèn)為公司的免職理由不當(dāng)?shù)?，可以作出公開的聲明。」學(xué)者唐納德認(rèn)為《指導(dǎo)意見》關(guān)于任期規(guī)定與《公司法》存在潛在沖突 [33]，中國《公司法》第112條規(guī)定董事任期屆滿前，股東大會不得「無故」解除其職務(wù)，同時規(guī)定公司中董事不得超過19人?！吨笇?dǎo)意見》第1條第4款規(guī)定：「獨(dú)立董事出現(xiàn)不符合獨(dú)立性條件或其它不適宜履行獨(dú)立董事職責(zé)的情形，由此造成上市公司獨(dú)立董事達(dá)不到《指導(dǎo)意見》要求的人數(shù)時，上市公司應(yīng)按規(guī)定補(bǔ)足獨(dú)立董事人數(shù)?！辜僭O(shè)公司有19名股東，其中7人為獨(dú)立董事，此達(dá)到《指導(dǎo)意見》要求的三分之一，但如果隨后一名獨(dú)立董事喪失獨(dú)立性，則該如何?公司不能另外指定一名獨(dú)立董事，因?yàn)閷⑹苟氯藬?shù)超過公司法的法定限額;另外公司亦不能解聘這位獨(dú)立董事，或其它董事，因?yàn)閱适И?dú)立性大概不能解釋為「解除職務(wù)」的理由。公司法及法律解釋機(jī)關(guān)從未對「無故」做出界定，有學(xué)者主張，出現(xiàn)以下事由之一時，多數(shù)股東就可免除董事職務(wù)：

一、董事違反法律或法規(guī);

二、違反公司章程;

三、因重大過失而使公司利益嚴(yán)重受損 [34]。故有學(xué)者認(rèn)為「喪失獨(dú)立性」不構(gòu)成股東免除董事職務(wù)的正當(dāng)理由。結(jié)果《公司法》將與《指導(dǎo)意見》的要求沖突。

筆者對此持不同見解，認(rèn)為獨(dú)立董事身分首重其「獨(dú)立性」，不管相關(guān)公司法規(guī)、或公司章程，皆對獨(dú)立性有所要求，而且獨(dú)立董事

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

喪失獨(dú)立性，亦將造成公司在社會利益評價的損失，故獨(dú)立董事一旦喪失其獨(dú)立性，則依上述三項(xiàng)事由的任何一項(xiàng)皆可免除獨(dú)立董事之職位，自然不會發(fā)生學(xué)者唐納德教授認(rèn)為《公司法》與《指導(dǎo)意見》所沖突之問題。

五、獨(dú)立董事之辭職

中國《指導(dǎo)意見》第4條第6款規(guī)定，獨(dú)立董事在任期屆滿前可以提出辭職，獨(dú)立董事辭職應(yīng)向董事會提交書面辭職報告，對任何與其辭職有關(guān)或其認(rèn)為有必要引起公司股東和債權(quán)人注意的情況進(jìn)行說明。如因獨(dú)立董事辭職，導(dǎo)致公司董事會中獨(dú)立董事所占的比例，低于《指導(dǎo)意見》規(guī)定的最低要求時，該獨(dú)立董事的辭職報告應(yīng)當(dāng)在下任獨(dú)立董事填補(bǔ)其缺額后生效。

六、獨(dú)立董事之兼職

社會發(fā)展復(fù)雜導(dǎo)致分工合作越來越細(xì)，獨(dú)立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中能夠抑制「內(nèi)部人控制」和制衡「大股東專橫」的作用，當(dāng)然應(yīng)由專業(yè)人員擔(dān)任才能有效維護(hù)公司權(quán)益和非管理階層中小股東利益。由于獨(dú)立董事時間精力有限、專業(yè)知識匱乏、信息獲取片面、利益激勵缺失，致使獨(dú)立董事普遍存在謹(jǐn)慎與保守的傾向，現(xiàn)行由社會賢達(dá)兼任獨(dú)立董事的作法，或許尸位素餐，或許欺世盜名，或許官官相護(hù)，都有必要加以導(dǎo)正。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

公司是由全體股東共同擁有的財富集合體，公司的資金和財產(chǎn)經(jīng)常處于復(fù)雜流動變化狀態(tài)，為維護(hù)公司資本的確定性、維持性、與不變性 [35]，董事對于公司財產(chǎn)負(fù)有特別責(zé)任，應(yīng)當(dāng)隨時關(guān)注變化，而不是一年僅僅開會幾天，在董事會上露面表態(tài);董事實(shí)際上是受全體股東之委托經(jīng)營公司資本的受任人，必須真正了解公司資產(chǎn)經(jīng)營狀況，以便適當(dāng)行使其權(quán)力;但人的時間精力有限，往往一個大公司的董事即使整日在公司操勞，對公司資產(chǎn)運(yùn)作情形仍然可能不甚了解，在此情況下，期望獨(dú)立董事每年在短短幾天或幾次會議就能夠了解情況，實(shí)在勉為其難?獨(dú)立董事能否勤勉盡責(zé)?向來為廣泛中小股東投資者所懷疑，在已經(jīng)公布的年報中，一些知名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、大學(xué)教授、專業(yè)人士常常同時受聘為多家公司的獨(dú)立董事，有些經(jīng)濟(jì)學(xué)者甚至同時在多家公司掛職。按照《指導(dǎo)意見征求意見稿》規(guī)定：「獨(dú)立董事每年為上市公司的工作時間，不應(yīng)少于15個工作日」，而實(shí)際上，獨(dú)立董事要深入了解上市公司的各項(xiàng)情況，尤其是上市公司面臨重大關(guān)聯(lián)交易和資產(chǎn)重組時，短短15個工作日很難保證夠用，何況獨(dú)立董事大都是事務(wù)繁忙的社會名流，有時間足夠履行公司董事的職責(zé)嗎 [36]?遺憾在正式公布的《指導(dǎo)意見》規(guī)定中都將此要求獨(dú)立董事的「15個工作日」的義務(wù)加以刪除![37]

獨(dú)立董事?lián)我患一驍?shù)家上市公司職位，往往能否恰當(dāng)履行自己的職責(zé)產(chǎn)生相當(dāng)影響，故身兼數(shù)家公司獨(dú)立董事，是獨(dú)立董事制度失

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

效的原因之一 [38]。所以中國《指導(dǎo)意見》第1條第2項(xiàng)規(guī)定：「獨(dú)立董事原則規(guī)定最多在5家公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)?！故聦?shí)上人的精力、能力與時間有限，而公司涉及資產(chǎn)狀況瞬息萬變，要求一個獨(dú)立董事專職對抗管理階層或內(nèi)部人控制的董事會，已經(jīng)勉強(qiáng)，何況一個獨(dú)立董事身兼五個公司，勢必有所不能，不然就是樣版花瓶。實(shí)際上一個擔(dān)任5家公司的獨(dú)立董事，要扮演有監(jiān)督公司的角色，其并沒有足夠時間履行獨(dú)立董事職責(zé)。故有學(xué)者主張，公司的中小股東盼望獨(dú)立董事專心致志于履行其獨(dú)立董事職責(zé)，應(yīng)該要求獨(dú)立董事只能供職一家公司，并且要求其在公司日常營業(yè)時間內(nèi)上班 [39]。提出「專業(yè)獨(dú)立董事」的建議，要求專業(yè)獨(dú)立董事是一個實(shí)實(shí)在在的全職工作，不是名譽(yù)職位 [40]。

伍、獨(dú)立董事之職權(quán)---監(jiān)督制衡之具體表現(xiàn)

獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人，或者其它與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人影響。賦予獨(dú)立董事明確的職權(quán)是獨(dú)立董事制度發(fā)揮作用的重要條件之一。獨(dú)立董事的職權(quán)應(yīng)定位于對董事、經(jīng)理業(yè)務(wù)行為妥當(dāng)性的監(jiān)督，從而發(fā)揮其在公司戰(zhàn)略決策、長遠(yuǎn)發(fā)展等方面的「專才作用」，依照中國《指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定，為充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，獨(dú)立董事除應(yīng)當(dāng)具有

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

公司法和其它相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事以下特別職權(quán)：

一、抑制關(guān)聯(lián)交易權(quán)

獨(dú)立董事的最大功能，在于抑制控股股東和公司之間的關(guān)聯(lián)交易，《指導(dǎo)意見》第5條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：「重大關(guān)聯(lián)交易(指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易)，應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會討論;獨(dú)立董事作出判斷前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。」獨(dú)立董事行使此項(xiàng)職權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意。

雖然《指導(dǎo)意見》禁止獨(dú)立董事與公司的關(guān)聯(lián)人存在利益關(guān)系，但對「關(guān)聯(lián)人」卻未作界定，類似表述早在1997年發(fā)布的《上市公司章程指引》就沒有對「關(guān)聯(lián)人」做出界定，「關(guān)聯(lián)人」是否指公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)?還是包括與公司有聯(lián)系的自然人?有學(xué)者認(rèn)為若是后者，此定義無疑過于寬廣，納入太多人員。筆者主張「亂世用重典」，寧采較嚴(yán)格限制，應(yīng)包括有關(guān)聯(lián)的法人與自然人。

二、提議權(quán)

獨(dú)立董事之提議權(quán)，包括：

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

(一)向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所;

(二)向董事會提請召開臨時股東大會;

(三)提議召開董事會;

獨(dú)立董事行使上述三種提議權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意。有關(guān)上述第一種提議權(quán)，若董事會拒絕獨(dú)立董事提議聘用或解聘會計師事務(wù)所，若發(fā)生事故則后果當(dāng)然由董事會自負(fù)，但事故發(fā)生后已屬亡羊補(bǔ)牢，例如安然事件就是安達(dá)會計事務(wù)所出現(xiàn)問題，以致廣大投資大眾股東蒙受其害，故事后董事會能否負(fù)起責(zé)任亦有疑問?故筆者主張若董事會拒絕獨(dú)立董事提議聘用或解聘會計師事務(wù)所，則應(yīng)授權(quán)獨(dú)立董事能夠直接召開股東會臨時會決定之。這里要特別注意，獨(dú)立董事并不是行使「向董事會提請召開臨時股東大會」之提議權(quán);因?yàn)槎聲纫丫芙^獨(dú)立董事提議聘用或解聘會計師事務(wù)所，推理上董事會當(dāng)然亦會拒絕獨(dú)立董事此項(xiàng)提議權(quán)，因此應(yīng)該授權(quán)「獨(dú)立董事能夠直接召開股東會臨時會決定之?！?/p>

有關(guān)上述第二和第三的提議權(quán)非常模棱兩可，獨(dú)立董事并沒有權(quán)力去召集股東會或董事會，只有權(quán)力向董事會提議召開前述會議。若董事會拒絕獨(dú)立董事之提議權(quán)，則將如何?能否授權(quán)獨(dú)立董事在一定條件下直接開臨時股東會與董事會。筆者持肯定說，否則此提議權(quán)一

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

經(jīng)董事會否決，其存在則毫無意義，對于「內(nèi)部人控制」完全無制衡之功能。

三、獨(dú)立決定權(quán)

《指導(dǎo)意見》第5條第1款第5項(xiàng)規(guī)定：「獨(dú)立董事可以獨(dú)立聘請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)」，獨(dú)立董事聘請中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用及其它行使職權(quán)時所需的費(fèi)用由上市公司承擔(dān)。獨(dú)立董事行使此項(xiàng)職權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意。

四、征集投票權(quán)

《指導(dǎo)意見》第5條第1款第6項(xiàng)規(guī)定：「獨(dú)立董事可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)?！躬?dú)立董事行使此項(xiàng)職權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意。獨(dú)立董事是為召開公司股東會或?yàn)楣窘?jīng)營政策而征集委托投票權(quán)，因此對于征集所花費(fèi)的成本，包括人力、物力和時間方面的付出，應(yīng)由公司承擔(dān)，因?yàn)楠?dú)立董事行為是為使公司的利益達(dá)到最大化，亦即股東利益最大化，因此所付出的合理適當(dāng)?shù)某杀?，?yīng)由公司全體股東承擔(dān)，而不論是否達(dá)到獨(dú)立董事進(jìn)行征集活動的目的。獨(dú)立董事在征集投票權(quán)時，需要披露有關(guān)其作為征集者的有關(guān)信息，如獨(dú)立董事的身份、背景、與公司的利益關(guān)系等，亦需要向被征集者的股東披露有關(guān)公司目前的狀況，說明征集的必要、征集代理權(quán)的目的、行動安排、與股東決策相關(guān)的信息、公

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

司利益的沖突、其希望在股東大會上提議表決的主要事項(xiàng)等。透過信息披露，獨(dú)立董事征集投票權(quán)的意圖始能讓股東知悉，有助于充分發(fā)揮股東會對董事會制衡作用，發(fā)揮獨(dú)立董事對公司的監(jiān)督的職權(quán) [41]。

五、發(fā)表獨(dú)立意見權(quán)

獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對上市公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見，公開獨(dú)立董事的行為可以爭取新聞輿論之監(jiān)督與支持，控股股東的專橫和內(nèi)部人控制的情況將有所顧忌，進(jìn)而損害公司利益的機(jī)率將有所減少，故在公司信息公開制度中，如不涉及公司業(yè)務(wù)機(jī)密，董事會決議中若有獨(dú)立董事的提議而未被通過，或者獨(dú)立董事投反對票時，則應(yīng)當(dāng)作公司重大事件發(fā)布臨時公告，將董事會決議事項(xiàng)予以公開，以輿論力量抑制內(nèi)部人控制或控股股東的濫權(quán)，警惕其它董事注意履行對公司忠誠和勤勉的義務(wù)，將董事會決策失誤盡量減少?！吨笇?dǎo)意見》第6條第1款規(guī)定，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對上市公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見，即對以下事項(xiàng)向董事會或股東會發(fā)表獨(dú)立意見的職權(quán)：

(一)提名、任免董事;

(二)聘任或解聘高級管理人員;

(三)公司董事、高級管理人員的薪酬;

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

(四)上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)，對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元，或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值5%的借款或其它資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款;

(五)獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng);

(六)公司章程規(guī)定的其它事項(xiàng)。

《指導(dǎo)意見》第6條第2款規(guī)定，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就上述事項(xiàng)，只能擇一發(fā)表以下幾類意見：

(一)同意;

(二)保留意見及其理由;

(三)反對意見及其理由;

(四)無法發(fā)表意見及其障礙。

如有關(guān)事項(xiàng)屬于需要披露的事項(xiàng)，上市公司應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事的意見予以公告，獨(dú)立董事出現(xiàn)意見分歧無法達(dá)成一致時，董事會應(yīng)將各獨(dú)立董事的意見分別披露。為審慎起見，獨(dú)立董事行使上述職權(quán)，應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意。而如上述提議未被采納，或上述職權(quán)不能正常行使，上市公司應(yīng)將有關(guān)情況予以披露 [42]。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

依照《指導(dǎo)意見》第7條規(guī)定，我國境內(nèi)上市公司應(yīng)當(dāng)保證獨(dú)立董事享有與其它董事同等的「知情權(quán)」。凡須經(jīng)董事會決策的事項(xiàng)，上市公司必須按法定的時間提前通知獨(dú)立董事并同時提供足夠的數(shù)據(jù)，獨(dú)立董事認(rèn)為數(shù)據(jù)不充分的，可以要求補(bǔ)充。當(dāng)兩名或兩名以上獨(dú)立董事認(rèn)為資料不充分或論證不明確時，可聯(lián)名書面向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項(xiàng)，董事會應(yīng)予以采納。上市公司向獨(dú)立董事提供的資料，上市公司及獨(dú)立董事本人應(yīng)當(dāng)至少保存五年。上市公司應(yīng)提供獨(dú)立董事履行職責(zé)所必須的工作條件。上市公司董事會秘書應(yīng)積極為獨(dú)立董事履行職責(zé)提供協(xié)助，如介紹情況、提供材料等，獨(dú)立董事發(fā)表的獨(dú)立意見、提案及書面說明應(yīng)當(dāng)公告的，董事會秘書應(yīng)及時到證券交易所辦理公告事宜。獨(dú)立董事行使職權(quán)時，上市公司有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)積極配合，不得拒絕、阻礙或隱瞞，不得干預(yù)其獨(dú)立行使職權(quán)。

六、參與專門委員會權(quán)

行使獨(dú)立董事的職權(quán)主要是透過兩種途徑：一是參加董事會會議，一是參與董事會下屬的專門委員會。獨(dú)立董事參加董事會會議是以董事會的成員身份參與公司決策，對決策事項(xiàng)導(dǎo)入獨(dú)立判斷，達(dá)到制衡及監(jiān)督經(jīng)營董事。參與董事會下屬的專門委員會，則由于各專門委員會的成員主要或全部皆由獨(dú)立董事組成，而各專門委員會分享董事會部分的職權(quán)，可以在董事會內(nèi)部實(shí)現(xiàn)權(quán)力分配與制衡。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

中國《上市公司治理準(zhǔn)則》第52條規(guī)定：「上市公司董事會可以按照股東大會的有關(guān)決議，設(shè)立戰(zhàn)略、審計、提名、薪酬、與考核等專門委員會。專門委員會成員全部由董事組成，其中審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中，獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人，審計委員會中至少應(yīng)有一人獨(dú)立董事是會計專業(yè)人士。」可知董事會所屬的專門委員會，尤其是審計委員會、提名委員會、及薪酬委員會，是獨(dú)立董事表達(dá)獨(dú)立意志，行使獨(dú)立職權(quán)的重要機(jī)關(guān)?！吨笇?dǎo)意見》第5條第4款規(guī)定：「如果上市公司董事會下設(shè)薪酬、審計、提名等委員會，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)委員會成員中占二分之一以上的比例。」按照公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計，董事會下屬專門委員會的主要職權(quán)：

(一)審計(監(jiān)察)委員會(Audit Committee)

中國《上市公司治理準(zhǔn)則》 [43]第54條規(guī)定：「審計委員會的主要職責(zé)是：

1、提議聘請或更換外部審計機(jī)關(guān);

2、監(jiān)督公司的內(nèi)部審計制度及其實(shí)施;

3、負(fù)責(zé)內(nèi)部審計與外部審計之間的溝通;

4、審核公司的財務(wù)信息及其披露;

5、審查公司的內(nèi)控制度。」透過行使這些職權(quán)，對公司股東與管理階層間的信息不對稱發(fā)揮重要監(jiān)督作用，通過監(jiān)察(審計)委員會對公司內(nèi)部審計的有效監(jiān)督，使其置于獨(dú)立董事的直接領(lǐng)導(dǎo)之下，從制度上保證內(nèi)部信息的獨(dú)立性，保證獨(dú)立董事能夠及時獲得完整的企業(yè)經(jīng)營管理信息，使公司定期向股東提供正確完整的會計信息，從而加強(qiáng)股東對公司經(jīng)營者的監(jiān)督。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

(二)提名委員會(Nominating Committee)

《上市公司治理準(zhǔn)則》第55條規(guī)定：「提名委員會的主要職責(zé)是：

1、研究董事、經(jīng)理人員的選擇標(biāo)準(zhǔn)和程序并提出建議;

2、廣泛搜尋合格的董事和經(jīng)理人員的人選;

3、對董事候選人和經(jīng)理人選進(jìn)行審查并提出建議?！雇高^行使這些職權(quán)，可以防止內(nèi)部人在董事任免上影響從而控制董事會。

(三)薪酬委員會(Compensation Committee)

《上市公司治理準(zhǔn)則》第56條規(guī)定：「薪酬委員會的主要職責(zé)是：

1、研究董事與經(jīng)理人員考核的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行考核并提出建議;

2、研究和審查董事、高級管理人員的薪酬政策與方案?！雇高^行使這些職權(quán)，對經(jīng)營董事及高級經(jīng)理人員的業(yè)績作出公正、客觀的評價，防止經(jīng)營董事及經(jīng)理濫用權(quán)力給自己訂定很高報酬而損害股東利益的情況出現(xiàn)。

比較中國《指導(dǎo)意見》規(guī)定獨(dú)立董事個別的職權(quán)與《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定董事會所屬專門委員會的職權(quán)，后者作為一個機(jī)構(gòu)，顯然比前者擁有更大權(quán)力，更有利于獨(dú)立董事發(fā)揮其行使職權(quán)作用，透過由獨(dú)立董事組成的專門委員會，無疑有利于提高獨(dú)立董事地位和更好發(fā)揮監(jiān)督作用，但《指導(dǎo)意見》或《上市公司治理準(zhǔn)則》，兩者皆

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

無要求董事會所屬專門委員會作為上市公司的必設(shè)機(jī)關(guān)，可惜我國沒有對此作出強(qiáng)制性規(guī)定，不無遺憾 [44]。

參酌各國立法例，獨(dú)立董事有三大職權(quán)：其一是知情權(quán)，或稱公司信息了解權(quán)，有權(quán)要求公司提供充分?jǐn)?shù)據(jù)以掌握董事會經(jīng)營決策的實(shí)態(tài);二是監(jiān)督考核權(quán)，對公司管理階層及其績效進(jìn)行監(jiān)督考評;三是審查否決權(quán)，對公司財務(wù)檢查、重大投資、交易分配等事項(xiàng)發(fā)表意見或行使否決權(quán)。而總結(jié)我國獨(dú)立董事職權(quán)的主要體現(xiàn)在于認(rèn)可權(quán)、提議權(quán)、獨(dú)立決定權(quán)、征集投票權(quán)、和發(fā)表獨(dú)立意見權(quán)，具體分析這些職權(quán)內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)多數(shù)職權(quán)都帶有建議性質(zhì)，如提議權(quán)和發(fā)表獨(dú)立意見權(quán)，要得到董事會或股東大會重視和認(rèn)可才有意義。有的職權(quán)似乎帶有決定性質(zhì)，但又限定在很小范圍內(nèi)，如認(rèn)可權(quán)只針對重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，獨(dú)立決定權(quán)僅就聘請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)。因此獨(dú)立董事在公司中的影響力還是十分有限。暫且不論《指導(dǎo)意見》規(guī)定獨(dú)立董事人數(shù)的基本要求尚且十分困難，即使獨(dú)立董事達(dá)到董事會成員的1/3，按照董事會一人一票的決議原則，亦很難影響和改變由大股東控制的董事會決議。針對此情況，有學(xué)者建議，為完善獨(dú)立董事制度可考慮通過立法明確獨(dú)立董事幾項(xiàng)具有實(shí)質(zhì)意義的權(quán)力：

第一、對公司經(jīng)營者及其它高級經(jīng)理人員的工作業(yè)績以適當(dāng)方式發(fā)表評價意見的權(quán)力。第二、對公司財務(wù)報表、分紅派息方案進(jìn)行全面審核的權(quán)力，以確保公司在這些方面的行為符合法律和法規(guī)的要

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

求，并且符合公司整體利益和全體股東的利益。第三、對公司的重大關(guān)聯(lián)交易、重大投資和交易的一票否決權(quán);為防止獨(dú)立董事濫用此一權(quán)力，可以設(shè)置再議程序，即被獨(dú)立董事否決的議案如果再議時，要由全體董事的2/3以上同意才能通過，并且要在公開披露的決議中列明獨(dú)立董事的意見。第四、獨(dú)立董事必須擁有代表公司起訴權(quán)，才能有效制約管理階層的行為，然而《指導(dǎo)意見》卻沒有賦予獨(dú)立董事此項(xiàng)權(quán)力，極待改進(jìn) [45]。

陸、獨(dú)立董事之責(zé)任---鞠躬盡瘁責(zé)無旁貸義務(wù)

獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任的原因有二：其一是自身敗德被收買，幫助公司控股股東和管理階層從事違法行為;其二是法律政策邁向責(zé)任嚴(yán)格化的趨勢，不斷強(qiáng)化董事的監(jiān)督與控制義務(wù)。如何確保獨(dú)立董事真的獨(dú)立于經(jīng)營階層與大股東?獨(dú)立董事有何動機(jī)依據(jù)股東最佳利益而運(yùn)作?如果獨(dú)立董事沒有執(zhí)行其職權(quán)，違反其義務(wù)，其將面臨何種懲罰責(zé)任?實(shí)務(wù)中許多大公司發(fā)生弊端時，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)，甚至公司其它利害關(guān)系人只盲目的要求經(jīng)營管理階層負(fù)起民刑事責(zé)任，卻忽略經(jīng)營階層能夠違法舞弊，掏空公司資產(chǎn)，乃在于負(fù)責(zé)監(jiān)督的獨(dú)立董事怠忽職責(zé)，因循放縱，以致公司敗落不可挽救，追究其實(shí)獨(dú)立董事責(zé)無旁貸。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

責(zé)任約束弱化必定促使義務(wù)履行難以保證，為避免獨(dú)立董事制度成為搪塞一般中小股東的「圣誕樹上裝飾品」 [46]，切實(shí)發(fā)揮獨(dú)立董事對大股東和內(nèi)部人控制的制衡作用，根據(jù)我國公司法、證券法規(guī)定，以及證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》對完善公司治理結(jié)構(gòu)的要求，有必要在現(xiàn)有獨(dú)立董事制度只承擔(dān)有限責(zé)任的基礎(chǔ)上，逐步建立承擔(dān)無限責(zé)任。從經(jīng)驗(yàn)法則認(rèn)知，毋須承擔(dān)責(zé)任或只承擔(dān)象征性的有限責(zé)任，當(dāng)事人很容易忽視義務(wù)存在，惟有當(dāng)事人承擔(dān)無限責(zé)任時才能比較注重義務(wù)，故應(yīng)引進(jìn)愿意承擔(dān)無限責(zé)任的專業(yè)人士擔(dān)任獨(dú)立董事，以作為公司和股東權(quán)益的維護(hù)者。

中國《指導(dǎo)意見》第1條第2款規(guī)定獨(dú)立董事的義務(wù)顯得相當(dāng)含糊，其從三個方面對獨(dú)立董事的義務(wù)作出規(guī)定：包括(一)對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù);(二)關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害;(三)不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其它與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。但是按照現(xiàn)行我國獨(dú)立董事制度的規(guī)定，當(dāng)獨(dú)立董事不履行或不恰當(dāng)履行獨(dú)立董事義務(wù)時，公司很難追究獨(dú)立董事的責(zé)任，更無法要求獨(dú)立董事賠償，因?yàn)楠?dú)立董事的個人財產(chǎn)有限，不足以承擔(dān)公司損失;而且獨(dú)立董事身份多為社會賢達(dá)或?qū)＜覍W(xué)者，公司股東和社會輿論大都另眼看待或法外施恩?，F(xiàn)行董事制度規(guī)定僅承擔(dān)非常有限的個人責(zé)任，是故獨(dú)立董事難以保持恪守義務(wù)與敬業(yè)精神，所以有必要規(guī)定獨(dú)立董事必須承擔(dān)無限責(zé)任。如

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

果設(shè)立能夠承擔(dān)無限責(zé)任的專職獨(dú)立董事制度，加上「胡蘿卜與大棒」法則，胡蘿卜代表股票期權(quán)利益的吸引與成功后高尚社會評價的慰藉，大棒代表違約后無限責(zé)任與身敗名裂的威懾，獨(dú)立董事始能真正發(fā)揮抑制大股東專橫與內(nèi)部人控制的功能。

怎樣防止獨(dú)立董事被收買，嚴(yán)格法律約束是保證獨(dú)立董事客觀公正的重要條件，第一、如果企業(yè)有違法或侵害社會利益的事件發(fā)生，而獨(dú)立董事沒有表示反對或提出疑義，則要承擔(dān)連帶責(zé)任，例如獨(dú)立董事的意見必須要有公開明確記錄，如果公開上市公司，其意見還要在指定報刊上公開披露。法律應(yīng)該規(guī)定公司在經(jīng)營過程中如果大股東侵犯中小股東利益，或企業(yè)違法或侵害社會利益的情事發(fā)生，獨(dú)立董事在投票時沒有反對或公開其疑義時，獨(dú)立董事就要承擔(dān)連帶責(zé)任。第二、獨(dú)立董事要有津貼與報酬，但必須通過契約規(guī)范，不能從公司、股東、以及關(guān)聯(lián)人處獲得沒有被批露的其它收益。若有觸犯除負(fù)民事賠償責(zé)任外，尚應(yīng)追究其背信的刑事責(zé)任。雖然良好的責(zé)任制度可以促使獨(dú)立董事完全勝任其職責(zé)，但如果獨(dú)立董事責(zé)任過重，要求其以個人的所有財產(chǎn)來擔(dān)保責(zé)任，相信幾乎沒人愿意接受此職位;但如果獨(dú)立董事缺乏責(zé)任約束，將沒有制衡力量要求其履行監(jiān)督的效果，其道德風(fēng)險更加難以控制。故有學(xué)者認(rèn)為必須維持其應(yīng)有之責(zé)任，并建立獨(dú)立董事的免責(zé)機(jī)制，即其行為應(yīng)當(dāng)受「經(jīng)營判斷準(zhǔn)則」(Business Judgment Rule)及「依賴權(quán)」(Right of Reliance)的保護(hù)。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

所謂「經(jīng)營判斷準(zhǔn)則」，即董事的經(jīng)營決策只要出于善意、并且以盡合理的注意，董事就可以免責(zé) [47]。依據(jù)此經(jīng)營判斷準(zhǔn)則，獨(dú)立董事承擔(dān)違反注意義務(wù)的法律責(zé)任要件是「重大過失」，至于公司經(jīng)營「一般過失」，獨(dú)立董事則不須承擔(dān)責(zé)任。所謂「依賴權(quán)」，是指如果沒有可疑事由足以引起合理謹(jǐn)慎的人之注意而展開調(diào)查，獨(dú)立董事有權(quán)依賴公司管理階層及外部咨詢機(jī)構(gòu)提供的信息進(jìn)行決策及判斷。

或有學(xué)者認(rèn)為依賴權(quán)的保護(hù)，是指獨(dú)立董事通常沒有主動調(diào)查公司事務(wù)的義務(wù)，公司經(jīng)營失敗的責(zé)任應(yīng)主要由經(jīng)理階層承擔(dān);即使對于經(jīng)理階層的違法甚至犯罪行為，只要獨(dú)立董事不是參與者，就不應(yīng)為未能及時發(fā)現(xiàn)而承擔(dān)違反注意義務(wù)的民事責(zé)任。但筆者以為獨(dú)立董事主要天職在于監(jiān)督經(jīng)營管理者，其職權(quán)應(yīng)是主動而積極，雖有依賴權(quán)之保護(hù) [48]，但不能主張消極的規(guī)避其參與，即就可以主張免責(zé)，注意義務(wù)的內(nèi)涵包括「勤勉」，故在法律上獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與經(jīng)營董事一樣的責(zé)任，應(yīng)該對公司或遭受損害的股東承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任。建議在法律、法規(guī)上將董事缺席視為同意董事會所采取的決定，并要求他們對此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以促使其出席會議 [49]。

權(quán)衡獨(dú)立董事的責(zé)任，要求過輕，則難以發(fā)揮其應(yīng)有監(jiān)督之功能;要求過重，則面臨無人愿意承擔(dān)之困境，為確保與鼓勵獨(dú)立董事執(zhí)行職務(wù)的積極性，公司必須為獨(dú)立董事購買保險，分擔(dān)其風(fēng)險。保險公

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

司為減少因?yàn)楠?dú)立董事違法失職行為而付出高額的保險金，必定對獨(dú)立董事進(jìn)行調(diào)查與監(jiān)督，無形之中制衡獨(dú)立董事必須履行其在公司之職責(zé)。中國《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定：「經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外?！埂吨笇?dǎo)意見》第7條第6款規(guī)定：「上市公司可以建立獨(dú)立董事責(zé)任保險制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險，與增加他們擔(dān)任這種職務(wù)的誘因。」這些規(guī)定可以促使獨(dú)立董事在行使職權(quán)時，不用擔(dān)心自己的訴訟責(zé)任。

但上述條款對獨(dú)立董事責(zé)任保險的范圍及內(nèi)容，并沒有作出詳細(xì)規(guī)定?；蛴袑W(xué)者主張借鑒英美法系國家經(jīng)驗(yàn)，為獨(dú)立董事投保責(zé)任險，但獨(dú)立董事的欺詐和不誠實(shí)應(yīng)在保險范圍之外，獨(dú)立董事的責(zé)任保險內(nèi)容應(yīng)包括：第一、獨(dú)立董事責(zé)任險只適用于獨(dú)立董事違反注意義務(wù)情形，違反忠實(shí)義務(wù)則不能透過責(zé)任保險減輕責(zé)任。第二、為防止獨(dú)立董事的道德風(fēng)險，獨(dú)立董事責(zé)任險的范圍應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對其行為承擔(dān)一定責(zé)任。即在最低限度賠償額之內(nèi)由獨(dú)立董事承擔(dān)，超過最低限度賠償額的部份，可以考慮由獨(dú)立董事支付5%，其余納入責(zé)任保險范圍。第三、獨(dú)立董事因違反注意義務(wù)而導(dǎo)致的懲罰性賠償、罰款及刑事罰金皆不屬于保險范圍 [50]。

柒、獨(dú)立董事之激勵---重賞之下必有勇夫機(jī)制

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

獨(dú)立董事與一般董事相同，都是公司人力資本的支出者，只不過各自的職責(zé)有分工制衡。獨(dú)立董事以其人力資本為公司利益做出重要貢獻(xiàn)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，應(yīng)當(dāng)亦分享公司利益;尤其獨(dú)立董事「清高責(zé)重」，假若沒有足夠酬勞作為誘因，又有反誘因，例如失職要負(fù)民事、刑事、與行政責(zé)任，加上名譽(yù)損失與人格破產(chǎn)。有才干、有操守的專家學(xué)者當(dāng)然裹足不前，因此公司必須有激勵獨(dú)立董事的機(jī)制。英美法系國家對于獨(dú)立董事報酬給予較強(qiáng)的激勵動機(jī) [51]，除日常車馬費(fèi)、通訊費(fèi)、會議費(fèi)，一年的報酬金可高達(dá)幾萬美金，很多公司亦采用股權(quán)期權(quán)將獨(dú)立董事的未來收益直接與其工作業(yè)績掛鉤 [52];對于獨(dú)立董事為公司和股東利益進(jìn)行的特別調(diào)查、咨詢活動所支出的費(fèi)用，公司都一應(yīng)承擔(dān)，從而保證獨(dú)立董事的工作需要，激勵其工作效率并不斷吸納優(yōu)秀人才加入公司。

中國《指導(dǎo)意見》第7條第5款規(guī)定：「上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制定預(yù)算案，股東大會審議通過，并在公司年報中進(jìn)行披露。除上述津貼外，獨(dú)立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其它利益?！乖瓌t上，我國并未對獨(dú)立董事之薪酬問題給予重視，領(lǐng)取標(biāo)準(zhǔn)沒有作出具體規(guī)定，何謂「適當(dāng)?shù)慕蛸N」?任由各公司自行決定，在已經(jīng)披露的上市公司，獨(dú)立董事平均年薪為3.14萬元，最高年薪為26.5萬元，最低為0.3萬元，差距懸殊 [53]，故上

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

市公司獨(dú)立董事若領(lǐng)取微薄薪資，津貼偏低，則不能對獨(dú)立董事有足夠激勵作用;若領(lǐng)取優(yōu)渥薪資，津貼過高，則促使獨(dú)立董事易被控股股東收買，所以獨(dú)立董事所享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)若顯不相稱，加上獨(dú)立董事薪酬要經(jīng)股東大會通過，亦遭受控股股東的約束，因此獨(dú)立董事往往容易成為經(jīng)營董事雇傭的高級打工仔 [54]，或?qū)ι鐣袚u幌子的白手套，故有必要完善獨(dú)立董事薪酬制度。

獨(dú)立董事往往缺乏監(jiān)督動力，在于獲得報酬經(jīng)常不隨公司表現(xiàn)而變化，他們極少擁有該公司的大量股份，亦即獨(dú)立董事?lián)碛械目刂茩?quán)和剩余索取權(quán)并不對應(yīng)，獨(dú)立董事雖然擁有控制權(quán)，但基本上不享有剩余索取權(quán)。因此獨(dú)立董事缺乏積極履行職責(zé)的持續(xù)激勵。此問題與公司管理階層一樣，即使不考慮獨(dú)立可能存在的「道德風(fēng)險」，或與公司經(jīng)營董事、管理階層合謀的危險，亦應(yīng)對獨(dú)立董事常常懈怠從事做出合理的預(yù)見。借鑒英美國家獨(dú)立董事制度立法例，報酬激勵需要合理方式，使獨(dú)立董事能夠產(chǎn)生激勵而又不喪失獨(dú)立性。為保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，應(yīng)考慮在上市規(guī)則中導(dǎo)入獨(dú)立董事的薪酬和支付程序規(guī)定，采取固定報酬和其它激勵措施互相結(jié)合，即年薪加津貼，并輔之以認(rèn)股期權(quán)。津貼主要包括參加會議費(fèi)、交通費(fèi)及住宿費(fèi)。年薪數(shù)額不能過高，以避免獨(dú)立董事對公司產(chǎn)生依附感而影響其「獨(dú)立性」，認(rèn)股期權(quán)是一種對經(jīng)營者較好的激勵方式，同樣亦可適用特殊職責(zé)的 文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

獨(dú)立董事，其優(yōu)點(diǎn)能夠使獨(dú)立董事的利益與公司股東的利益趨于一致。

獨(dú)立董事是否應(yīng)該在上市公司領(lǐng)取報酬?有學(xué)者維護(hù)其「獨(dú)立性」，主張不應(yīng)領(lǐng)取報酬，認(rèn)為獨(dú)立董事的報酬與獨(dú)立性之間有矛盾，對獨(dú)立董事的職務(wù)行為支付合理報酬，是確保其更有效行使經(jīng)營監(jiān)督職權(quán)的前提要件，但問題是從聘任他的公司支取報酬，就不得不使人對其獨(dú)立性產(chǎn)生懷疑 [55];大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取報酬，因?yàn)椤钢刭p之下必有勇夫」，如果絕對強(qiáng)調(diào)「獨(dú)立性」，意味獨(dú)立董事沒有報酬，作為經(jīng)濟(jì)人的獨(dú)立董事可能失去工作動力，因此對「獨(dú)立性」不能作僵化理解。獨(dú)立性是獨(dú)立于控股股東及經(jīng)營階層的影響，并不必然排除獨(dú)立董事領(lǐng)取報酬，只是應(yīng)當(dāng)選擇一個不影響?yīng)毩⒍隆釜?dú)立性」的報酬方式。故有學(xué)者主張為保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，建立獨(dú)立董事薪酬基金 [56]，獨(dú)立董事的報酬可由獨(dú)立董事協(xié)會的基金發(fā)放，而薪酬基金來源有二：其

一、由上市公司提取獨(dú)立董事經(jīng)費(fèi)，其

二、由交易所從證券交易稅提取一定比例經(jīng)費(fèi)，而由獨(dú)立董事協(xié)會統(tǒng)籌安排，中國證監(jiān)會監(jiān)督發(fā)放 [57]。此建議對于獨(dú)立董事「吃人嘴軟，拿人手短」的心理障礙下，統(tǒng)籌由協(xié)會與證監(jiān)會聯(lián)合處理，未嘗不是一個良法。

捌、獨(dú)立董事之市場---莫使劣幣驅(qū)逐良幣

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

西方獨(dú)立董事制度的建立是以成熟的市場體系為基礎(chǔ)，有嚴(yán)密的市場法規(guī)和監(jiān)管體系，有牢固的公司觀念與理性制度，有發(fā)達(dá)的職業(yè)經(jīng)理人市場，形成完善的行業(yè)自律組織和評估體系 [58]。我國自1997年中國證監(jiān)會開始嘗試引入獨(dú)立董事制度以來，不少上市公司都先后設(shè)置獨(dú)立董事，其實(shí)是想通過「名人效應(yīng)」提高公司的形象，加之部分獨(dú)立董事自身素質(zhì)不高，沒有接受專業(yè)培訓(xùn)，對所聘公司業(yè)務(wù)不甚了解，實(shí)際上往往淪為「花瓶董事」 [59]，所以沒有積極數(shù)據(jù)顯示獨(dú)立董事對改善公司治理結(jié)構(gòu)及提高公司經(jīng)營水平產(chǎn)生有益的影響，究其原因中國獨(dú)立董事之市場尚未建立 [60]。

成熟的獨(dú)立董事市場就是優(yōu)秀獨(dú)立董事的篩選器，對于獨(dú)立董事的制衡在于市場約束控制的機(jī)能;美國大多數(shù)公司獨(dú)立董事是由其它公司的經(jīng)理人員或是重要的決策人員擔(dān)任;其存在價值主要依據(jù)獨(dú)立董事在先前其它公司作為內(nèi)部決策經(jīng)理人員的業(yè)績來衡量，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家已經(jīng)發(fā)展專門對公司管理階層的經(jīng)營積效進(jìn)行獨(dú)立評估的機(jī)構(gòu) [61]，其能保證公司企業(yè)選到優(yōu)秀的獨(dú)立董事。由于市場根據(jù)獨(dú)立董事的業(yè)績給其服務(wù)定價，故獨(dú)立董事須向市場表明：第一、他們是決策專家;第二、他們懂得決策控制的重要性;第三、他們能勝任決策控制系統(tǒng)中的重要角色。

所以在獨(dú)立董事市場的作用下，獨(dú)立董事就有內(nèi)在激勵與誘因，就有維護(hù)其作為決策控制專家的社會聲譽(yù) [62]，一般而言獨(dú)立董事

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

往往視聲譽(yù)為生命，非常重視自己可追蹤的記錄，因?yàn)榭梢砸揽孔约旱穆曌u(yù)取得在公司董事會的任命，以及可能獲得報酬豐厚的咨詢契約，「聲譽(yù)資本」的重要性將成為獨(dú)立董事在公司出現(xiàn)明顯問題時采取矯正措施的無窮動力 [63]。獨(dú)立董事市場通常建立在聲譽(yù)機(jī)制(Reputation Effect)[64]，研究發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事越關(guān)心自己在獨(dú)立董事市場的聲譽(yù)，其對公司內(nèi)部管理者的監(jiān)督就越積極 [65]，獨(dú)立董事在公司的工作能力得到承認(rèn)與贊同，無疑會對其聲譽(yù)產(chǎn)生重大影響，卸任以后在獨(dú)立董事市場，自然得到更多更好的工作機(jī)會。實(shí)證研究因經(jīng)營陷入困境而離職的公司董事，在其離職三年內(nèi)，約有2/3以上失去在其它公司的獨(dú)立董事職位，即那些履職情況較差的獨(dú)立董事將會受到獨(dú)立董事市場的懲罰，亦即在本公司業(yè)績較差的高層經(jīng)理人員，而能夠在其它公司充任獨(dú)立董事的可能性亦較少。故經(jīng)理市場和獨(dú)立董事市場共同約束著獨(dú)立董事的行為，促使獨(dú)立董事制度的有效運(yùn)行 [66]。

玖、結(jié)論

1997年7月發(fā)生亞洲金融風(fēng)暴以后，陸續(xù)導(dǎo)致國際性金融危機(jī)，世界各國管理當(dāng)局與國際相關(guān)組織，均在強(qiáng)化公司治理制衡之議題，我國主管當(dāng)局鑒于公司監(jiān)事會功能不彰，幾經(jīng)論證，決定引進(jìn)獨(dú)立董事制度建立更有效的董事會制約機(jī)制，保護(hù)外部投資者利益不被公司內(nèi)部人侵害，故1997年12月發(fā)布《上市公司章程指引》，規(guī)定上市

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

公司可依需要設(shè)立獨(dú)立董事;1999年3月頒布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》規(guī)定，公司應(yīng)增加獨(dú)立董事之比重。董事會換屆時，獨(dú)立董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有二名以上的獨(dú)立董事。2001年8月嗣又發(fā)布《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，要求2002年6月30日前，我國境內(nèi)上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括二名獨(dú)立董事;在2003年6月30前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。

獨(dú)立董事在中國上市公司的引進(jìn)，從境外上市公司到境內(nèi)上市公司的實(shí)踐，體現(xiàn)我國「摸石頭過河」的一種邏輯過程，積極表現(xiàn)參與國際競爭就得與國際規(guī)則接軌的一種必然趨勢。但是目前上市公司推行獨(dú)立董事制度中亦產(chǎn)生種種問題，其中包括獨(dú)立董事人數(shù)總體上比例不高，董事會整體獨(dú)立性不強(qiáng)，獨(dú)立董事因與上市公司的各種關(guān)系難脫中國傳統(tǒng)積弊日久的「裙帶關(guān)系」網(wǎng)絡(luò)，「人情、花瓶、裝飾董事」較多，實(shí)際上難以真正獨(dú)立，在上市公司普遍存在「內(nèi)部人控制」、「一股獨(dú)大」的情況下，獨(dú)立董事發(fā)揮作用深受限制，獨(dú)立董事缺乏必要的薪酬激勵，加上其對公司全面情況了解有限，因而影響其監(jiān)督能力。故我國獨(dú)立董事制度在本土化的探索與遭遇，迫切需要法律制度的創(chuàng)新與跟進(jìn) [67]。

中國證監(jiān)會作為證券市場的管理者，為確保獨(dú)立董事制度在上市公司推行并實(shí)現(xiàn)預(yù)期作用，并采取四個有效措施：第一、推動建置與

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

獨(dú)立董事制度相配套的民事法律賠償機(jī)制和董事責(zé)任保險等保障性的措施;第二、加強(qiáng)獨(dú)立董事人才的培訓(xùn)和管理;第三、促進(jìn)上市公司為獨(dú)立董事履行職責(zé)提供必要的條件，并使其得到適當(dāng)?shù)慕蛸N和保險以及基本的工作條件;第四、大力宣傳公司治理文化，務(wù)實(shí)公司治理層面的信用基礎(chǔ)，使上市公司的治理水準(zhǔn)與公司價值緊密結(jié)合 [68]。顯見中國公司主管當(dāng)局不遺余力推動建設(shè)獨(dú)立董事制度，完善上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化公司董事會的內(nèi)部制約機(jī)制。回顧中國公司法令相關(guān)制度之建立不過十年，為與國際社會商業(yè)接軌，其引進(jìn)獨(dú)立董事之過程不斷求新求變，雖然或有緩不濟(jì)急，或有矛盾沖突，但其努力不懈與精益求精之態(tài)度，實(shí)令吾人肯定與借鏡。

注釋:

[1] 有學(xué)者認(rèn)為獨(dú)立董事、外部董事、與非執(zhí)行董事的內(nèi)涵相近，但仍有區(qū)別，一般來說，獨(dú)立董事是指外部董事或非執(zhí)行董事，但外部董事或非執(zhí)行董事卻不一定是獨(dú)立董事。請參閱：李土連，<獨(dú)立董事制度的比較與選擇>，《廣西社會科學(xué)》，2003年第9期，頁94。

[2] 張學(xué)武，<論中國建立獨(dú)立董事制度的必要性 >，《中山大學(xué)學(xué)報論叢》，2003年第23卷第2期，頁141。

[3] 張卉，<董輔專訪：為何任保險業(yè)首位獨(dú)立董事?>，《北京晚報》，2001年4月25日。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[4] 根據(jù)中國證監(jiān)會統(tǒng)計，截至2002年6月30，在1187家上市公司中，已有1124家上市公司共選聘2414名獨(dú)立董事，其中80%的公司聘任2名獨(dú)立董事，達(dá)到《指導(dǎo)意見》的最低要求。請參閱：董華春，<陸家豪狀告證監(jiān)會二審今已開庭---獨(dú)立董事責(zé)任制度急需完善(上)>，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，2002年11月9日，頁5，北大法律信息網(wǎng)，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=21568

[5] 楊英超，<獨(dú)立董事：一個有待完善的舶來品>，《現(xiàn)代管理科學(xué)》，2003年第11期，頁98。

[6] 白華、吳春，<美國獨(dú)立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中的作用和啟示>，《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》，2001年第9期，頁52。

[7] 蔣大興，<獨(dú)立董事：在傳統(tǒng)框架中行動?(上)---超越公司治理結(jié)構(gòu)改革的異向思維>，《法學(xué)評論》，2003年第2期，頁29。

[8] 王滿，<對獨(dú)立董事職能的再認(rèn)識>，《財經(jīng)問題研究》，第10期，2003年10月，頁42。

[9] 蔣大興，<獨(dú)立董事：在傳統(tǒng)框架中行動?(下)---超越公司治理結(jié)構(gòu)改革的異向思維>，《法學(xué)評論》，2003年第3期，頁42。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[10] 楊世友，<關(guān)于完善我國上市公司獨(dú)立董事制度的幾點(diǎn)思考>，《青海大學(xué)學(xué)報》，第22卷第1期，2004年2月，頁84。

[11] 夏家品，<獨(dú)立董事制度研究>，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，2002年7月31日，頁1，北大法律信息網(wǎng)，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=3429

[12] Henry Hansmamm, Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, Georgetown Law Journal, 2001, Vol.2, p.442.[13] 唐納德C.克拉克(Donald C.Clarke)，羅培新譯，<獨(dú)立董事與中國公司治理—兼評析「關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見」>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監(jiān)管—比較與借鑒》，北京：北京大學(xué)出版社，2003年1月第1版，頁217。

[14] 程宗璋，<獨(dú)立董事熱衷的冷思考>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監(jiān)管—比較與借鑒》，北京：北京大學(xué)出版社，2003年1月第1版，頁294。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[15] 例如證監(jiān)會在實(shí)務(wù)中聲明，獨(dú)立董事必須接受由證監(jiān)會和清華大學(xué)聯(lián)合組織的培訓(xùn)。請參閱：<關(guān)于公開招收、培訓(xùn)獨(dú)立董事后備人才問題的新聞稿>，2001年10月8日，www.tmdps.cn/article/user/article_display.asp?ArticleID=1465

[22] 劉和平，<上市公司獨(dú)立董事與監(jiān)事會關(guān)系論>，載于王保樹主編，《商事法論集》，第6卷，北京：法律出版社，2002年初版，頁47。

[23] 郭強(qiáng)，<難以安然：刀俎之間的ENRON獨(dú)立董事>，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，2002年7月31日，頁11，北大法律信息網(wǎng)，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=3419

[24] 馬金城，<獨(dú)立董事制度：國際經(jīng)驗(yàn)及其借鑒>，《財經(jīng)問題研究》，第8期(總第225期)，2002年8月，頁47-48。

[25] 楊帆，<論公司治理結(jié)構(gòu)中的外部監(jiān)事制度>，《法學(xué)》，2001年第12期，頁68-71。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[26] 苑福秋、馮靜、何永哲，<2001年中國公司法理論研究綜述>，收錄于顧功耘主編，《公司法律評論，2002年卷》，上海：上海人民出版社，2002年11月第1版，頁262。

[27] 董華春，<陸家豪狀告證監(jiān)會二審今已開庭——獨(dú)立董事責(zé)任制度急需完善(上)>，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，2002年11月9日，頁9，北大法律信息網(wǎng)，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=21568

[28] 彭真明、李靜，<獨(dú)立董事與我國公司治理結(jié)構(gòu)>，《武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，第56卷第3期，2003年5月，頁276。馬勝，<規(guī)范上市公司管理，保護(hù)投資者利益---對中國上市公司推行獨(dú)立董事制度的思考>，《西南民族學(xué)院學(xué)報》，第24卷第1期，2003年1月，頁136。

[29] 除美國外，其它國家均未要求上市公司中獨(dú)立董事在董事會所占比例過半數(shù)，但并沒有研究表明其它國家的上市公司效益普遍低于美國公司。即使美國公司的競爭力強(qiáng)于其它國家的公司，也不能證明因?yàn)楠?dú)立董事設(shè)置較多使美國公司強(qiáng)于其它國家的公司，美國上市公司治理中的認(rèn)股期權(quán)激勵制度、完善的資本市場及其它外部因素，亦是促進(jìn)上市公司效益增加的重要因素。因此獨(dú)立董事是否應(yīng)在 文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

董事會中占多數(shù)，有待進(jìn)一步研究。有學(xué)者認(rèn)為就中國當(dāng)前的實(shí)際情形，獨(dú)立董事在董事會中占1/3的要求是合理，因?yàn)楠?dú)立董事制度在我國尚屬初步建立階段，目前能夠勝任獨(dú)立董事一職的人并不多，如果要求上市公司董事會設(shè)立過半數(shù)的獨(dú)立董事，許多董事可能會成為公司的擺設(shè)。請參閱：周友蘇著，《公司法通論》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，頁562。

[30] 周友蘇著，《公司法通論》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，頁561。

[31] 何一平、余音，<中國推行外部董事機(jī)制質(zhì)疑>，《浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2001年第5期，頁36。

[32] 湯火箭，<我國獨(dú)立董事制度存在的問題及完善>，《天府新論》，2003年第6期，頁66。

[33] 唐納德C.克拉克(Donald C.Clarke)，羅培新譯，<獨(dú)立董事與中國公司治理—兼評析「關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見」>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監(jiān)管—比較與借鑒》，北京：北京大學(xué)出版社，2003年1月第1版，頁231。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[34] 鄧濤主編，《公司法新解與例釋》，北京：同心出版社，2000年1月第1版，頁215-216。

[35] 楊敏華著，《商事法論》，臺灣：立群聯(lián)合法律事務(wù)所出版，1998年10月，頁57-59。

[36] 不可諱言，「獨(dú)立性」要求遠(yuǎn)離經(jīng)營活動，而要獲得相關(guān)情況和有關(guān)專業(yè)信息必定要接近經(jīng)營活動，則有可能喪失原有獨(dú)立性品質(zhì)。美國證券交易委員會的統(tǒng)計調(diào)查顯示董事會成員每年平均只有5至8天的工作會議時間，這是很難讓獨(dú)立董事行使管理監(jiān)督職權(quán)的時間，反之如果讓他們?yōu)楣窘?jīng)營花費(fèi)較多時間，與經(jīng)營董事相處接觸，他們不可避免的可能喪失獨(dú)立性。請參閱：程宗璋，<獨(dú)立董事熱衷的冷思考>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監(jiān)管—比較與借鑒》，北京：北京大學(xué)出版社，2003年1月第1版，頁300。

[37] 馬更新，<論我國上市公司獨(dú)立董事制度建設(shè)的幾個問題>，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，2002年7月31日，頁4，北大法律信息網(wǎng)，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=826

[38] 譚勁松著，《獨(dú)立董事與公司治理：基于我國上市公司的研究》，北京：中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2003年12月第1版，頁270。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[39] 管曉峰，<國情與完善獨(dú)立董事制度的法理思考>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監(jiān)管—比較與借鑒》，北京：北京大學(xué)出版社，2003年1月第1版，頁281。

[40] 李哲、董海峰、徐子桐、孫光焰、何一平、余音，<中國引進(jìn)獨(dú)立董事制度利弊談>，《法學(xué)》，2001年第7期，頁62。

[41] 廖理主編，《公司治理與獨(dú)立董事案例》，北京：清華大學(xué)出版社，2003年12月第1版，頁72。

[42] 美國證券委員會強(qiáng)制性的信息披露對獨(dú)立董事的運(yùn)作有很大功效，在利益沖突交易(Conflict Transaction)，董事必須承擔(dān)誠實(shí)的義務(wù)，要求董事必須「將他們可能獲得個人利益的相關(guān)公司決定的所有重大信息進(jìn)行披露」，如果該董事沒有向董事會將相關(guān)的利益進(jìn)行披露，則公司將有權(quán)取得該董事通過該交易獲得利益的所有權(quán)等。請參閱：羅英，<英美上市公司“獨(dú)立董事制度”辨析>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監(jiān)管—比較與借鑒》，北京：北京大學(xué)出版社，2003年1月第1版，頁319。

[43] 2002年1月9日中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布《上市公司治理準(zhǔn)則》，全面系統(tǒng)的闡述上市公司治理結(jié)構(gòu)，第一次詳細(xì)提出上市公司審計委員會制度。請參閱：葉錦華，<評獨(dú)立董事領(lǐng)導(dǎo)下的內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)>，《審計理論與實(shí)踐》，2003年第7期，頁11。

第五篇：公司治理論文

公司治理論文

公司治理及民生銀行案例分析

物流2班 1004080209

公司治理伴隨著企業(yè)制度逐步產(chǎn)生、發(fā)展和完善，而隨著公司制企業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)代公司呈現(xiàn)出股權(quán)結(jié)構(gòu)分散化、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離等重要特征，使得治理問題的產(chǎn)生，使得治理問題成為公司的焦點(diǎn)和核心。公司治理的內(nèi)涵

公司治理的內(nèi)涵界定存在著爭論，不管是國內(nèi)還是國外。所謂公司治理是指通過一套正式或非正式的、內(nèi)部或外部的制度或機(jī)制還協(xié)調(diào)公司與所有的利益相關(guān)者之間的利益關(guān)系，以保證公司決策的科學(xué)化，從而最終維護(hù)公司各方面的利益的一種制度安排。公司治理的目標(biāo)不僅是股東的利益的最大化，而且還要保證公司決策的科學(xué)化，從而保證公司各方面的利益相關(guān)者的利益最大化?，F(xiàn)代公司的重要特征

1、高度分散化的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)

高度分散化的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，對公司運(yùn)行產(chǎn)生了重要的影響，就有利的一方而言，第一，明確清晰的財產(chǎn)權(quán)力關(guān)系為資本市場的有效運(yùn)轉(zhuǎn)奠定了牢固的制度基礎(chǔ)。不管公司是以個人持股為主，還是以機(jī)構(gòu)持股為主，公司的終極所有權(quán)或所有者始終是清晰可見的，所有者有明確的產(chǎn)權(quán)份額以及追求相應(yīng)權(quán)益的權(quán)利與承擔(dān)一定風(fēng)險的責(zé)任。第二，高度分散化的產(chǎn)權(quán)制度是現(xiàn)代公司賴以生存和資本市場得以維持和發(fā)展的潤滑劑。高分散化的股權(quán)結(jié)構(gòu)意味著作為公司所有權(quán)的供給者和需求者都很多，當(dāng)股票的購買者數(shù)量越多，股票的交投就越活躍，股票的轉(zhuǎn)讓就越容易，股市的規(guī)模發(fā)展越快，公司通過資本市場投資就越便捷。同時公司股權(quán)分散化也對公司經(jīng)營造成了不利的影響。首先，股權(quán)分散化的最直接的影響是公司的股東們無法在集體行動上達(dá)成一致，從而造成治理成本的提高。其次，是對公司耳朵經(jīng)營者的監(jiān)督弱化，特別是存在大量的小股東，他們不僅缺乏參與公司決策和對公司高層管理人員進(jìn)行監(jiān)督的積極性，也不具備這樣的能力。再次，分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)使得股東和公司的其他利益相關(guān)者處于被機(jī)會主義行為損害、掠奪的風(fēng)險之下。

2、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離

在古典企業(yè)里，所有者與經(jīng)營管理者合二為一，不會產(chǎn)生所有者與經(jīng)營者的利益分歧，而所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，自然是在兩個利益主體之間的分割，由此產(chǎn)生了公司的行為目標(biāo)的沖突，產(chǎn)生了利益之間的競爭。大多數(shù)的股份制企業(yè)是所謂的公眾公司，他們在社會范圍內(nèi)募集資本，向全社會發(fā)行股票，在這里，股票所有者或者不再參與公司的經(jīng)營管理，或者作為經(jīng)營者參與公司的經(jīng)營事務(wù)，只擁有小部分本公司的股權(quán)，在這樣的條件下，股東利益目標(biāo)就有可能與經(jīng)營管理者的利益目標(biāo)發(fā)生偏離、沖突。公司治理理論及其局限性

1、股東利益至上理論

股東利益至上是指股東是企業(yè)的所有者，企業(yè)的才財產(chǎn)是由他們投入的實(shí)物資本形成的，他們承擔(dān)了剩余風(fēng)險，理所當(dāng)然就應(yīng)該享受企業(yè)的剩余控股權(quán)和剩余索取權(quán)。股東利益至上理論的基本理念是管理者服務(wù)于股東，股東是公司剩余風(fēng)險的承擔(dān)者，股東擁有使用、處置、轉(zhuǎn)讓其產(chǎn)權(quán)的權(quán)力。管理者的目標(biāo)是追求股東利益最大化。

在現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，隨著企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化、企業(yè)之間相互參股的增加、企業(yè)戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系的發(fā)展以及知識資本對企業(yè)經(jīng)營的重要性，企業(yè)僅是資本所有者的企業(yè)以及股東是公司剩余風(fēng)險的唯一承擔(dān)者存在一定的局限性主要表現(xiàn)在：

? 企業(yè)價值增值的來源不僅僅是股東最初投入的物質(zhì)資本要素，企業(yè)的非物質(zhì)要素（企業(yè)的商譽(yù)、專利技術(shù)、勞動者技能、組織的運(yùn)營效率）也逐漸構(gòu)成企業(yè)價值增值的重要因素在現(xiàn)代企業(yè)之中，有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)相對比例發(fā)生了變化，無形資產(chǎn)占公司總資產(chǎn)的份額日益提高，知識資本發(fā)揮著重要的價值增值作用。? 人力資源是企業(yè)價值增值的重要資源，企業(yè)職工也與股東一樣承擔(dān)了與企業(yè)經(jīng)營效益相關(guān)的風(fēng)險。企業(yè)職工勞動獲取事先約定的工資，企業(yè)經(jīng)營失敗時可以轉(zhuǎn)移其勞動力資源，職工不承擔(dān)剩余風(fēng)險，然而在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，職工的勞動技能從過去演變到現(xiàn)在的專屬性和知識性，其投入的時間、精力和資金而形成的勞動力價值與企業(yè)價值密切相關(guān)。

? 股權(quán)的分散和流動降低了股東承擔(dān)的風(fēng)險，關(guān)注企業(yè)的積極性減弱。資本市場的發(fā)展使得股東可以通過投資組合來分散風(fēng)險，股東與企業(yè)之間的利益紐帶關(guān)系逐漸弱化。

? 經(jīng)營環(huán)境的變化使越來越多的個人和群體的禮儀受到企業(yè)業(yè)績的影響，企業(yè)越來越演變?yōu)椤吧鐣钠髽I(yè)”受企業(yè)經(jīng)營狀況的影響，承擔(dān)剩余收益和風(fēng)險的不僅僅是股東，還有更為廣闊的社會層面。

2、利益相關(guān)者理論

利益相關(guān)者包括股東、企業(yè)員工、債權(quán)人、供應(yīng)商、零售商、消費(fèi)者、競爭者、中央政府、地方政府以及社會活動團(tuán)體、媒體，等等。利益相關(guān)者理論提出股東并不是唯一的所有者，他們只能擁有一部分的企業(yè)，也并不是只有股東承擔(dān)風(fēng)險，企業(yè)員工、債權(quán)人、供應(yīng)商等都可能成為剩余風(fēng)險的承擔(dān)者。

詹森對利益相關(guān)者理論提出質(zhì)疑

? 利益相關(guān)者理論將股東利益至上的企業(yè)單一目標(biāo)轉(zhuǎn)向服務(wù)于滿足相關(guān)利益者的多目標(biāo)，實(shí)際導(dǎo)致公司無目標(biāo)。當(dāng)管理者被告知同時滿足最大化公司利潤、股票價格社會福利及任何相關(guān)利益主體提出的要求時，經(jīng)理不可能制定出合理的決策。

? 企業(yè)所有的利益相關(guān)者參與的公司治理成本高，決策效率低

? 強(qiáng)調(diào)滿足各利益相關(guān)者的利益，要求企業(yè)管理者對所有的禮儀相關(guān)者都負(fù)有責(zé)任，相當(dāng)于讓他們對誰都不負(fù)責(zé)任。

企業(yè)存在的問題

1、股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理

（1）股權(quán)過分集中

在一股獨(dú)大的情況下，董事會、監(jiān)事會和股東會形同虛設(shè)，在公司進(jìn)入到規(guī)模化、多元化經(jīng)營后。缺乏制衡機(jī)制，使得決策失誤的可能性增加，企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險隨著公司實(shí)力的增強(qiáng)而同步增大。

（2）持股比例過于平均化

公司各股東比例相近或相同，沒有大小股東之分，其他的小股東或者小股東的股權(quán)比例極低的情況，如公司兩個股東，各50%股權(quán)，或者三個股東，股權(quán)分別是30%、30%、40%等

2、董事會和監(jiān)事會權(quán)責(zé)不清或不對稱

董事會是常設(shè)機(jī)構(gòu)，執(zhí)行股東會的決議，并在休會期間代表股東對公司的重要經(jīng)營做出決策，負(fù)責(zé)召集股東會會議、執(zhí)行股東會的決議、決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案、制定公司的財務(wù)預(yù)算及決算方案等細(xì)節(jié)內(nèi)容，主要的職能總結(jié)為戰(zhàn)略決策和監(jiān)督兩大職能。懂事具有董事會議上的表決權(quán)、董事會臨時會議召集的提議權(quán)、參與行使董事會職權(quán)的權(quán)利。

監(jiān)事會能對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對違反法律法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議，董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正。因?yàn)槎聲c監(jiān)事會均有監(jiān)督的職能，在現(xiàn)有企業(yè)之中，往往會存在董事會和監(jiān)事會權(quán)責(zé)不清的狀況。

3、國有企業(yè)的劣根性

作為大股東的國家不是一個以利潤最大化為目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)人，企業(yè)的剩余價值由國家索取，機(jī)構(gòu)投資者在其中起不到作用。企業(yè)在經(jīng)營運(yùn)作、財務(wù)管理方面都很不規(guī)范，缺乏有效的制衡和監(jiān)督，一些領(lǐng)導(dǎo)者不積極以及企業(yè)的盲目導(dǎo)致企業(yè)進(jìn)入圈錢游戲之中。

以中國民生銀行為例：

2007年，中國民生銀行因?yàn)槟承┻`規(guī)事件受到銀監(jiān)會的調(diào)查，而此前民生銀行的公司治理制度一直作為我國商業(yè)銀行的典 范，因此該案例在銀行界引起了強(qiáng)烈的反響。

我們發(fā)現(xiàn)在民生銀行的眾多違規(guī)現(xiàn)象中，有一條最為引人注目。民生銀行第四屆董事會戰(zhàn)略發(fā)展委員會第一次會議審議研究了激勵政策：建立董事會獎勵基金：建立融資和投資并購工作獎勵制度：對第三屆經(jīng)營班子實(shí)施5000萬元一次性獎勵；對股權(quán)分置改革領(lǐng)導(dǎo)小組和相關(guān)人員實(shí)施2000萬元一次性獎勵。從民生銀行公司章程中，我們可以看到 該委員會并沒有這項(xiàng)權(quán)力，這種做法明顯屬于越權(quán)行為，而且做出該獎勵決定的人員大多既是 “運(yùn)動員”又是“裁判員”。而這種情況出現(xiàn)的原因我們可以從以下幾個方面加以分析： ? 從民生銀行各部門的權(quán)力義務(wù)來看

董事會與管理層、董事會各委員會之間的權(quán)力界限不明確，職責(zé)不清晰 很容易導(dǎo)致 權(quán)力的濫用，權(quán)力出現(xiàn)越位現(xiàn)象嚴(yán)重。民生銀行下設(shè)的董事會專門委員會之間的權(quán)力義務(wù)不明確 致使董事會戰(zhàn)略發(fā)展委員會做出明顯越權(quán)的行為卻沒有得到有效制止 而是聽之任之。戰(zhàn)略管理委員會本來的職責(zé)應(yīng)是負(fù)責(zé)制定商業(yè)銀行經(jīng)營目標(biāo)和長期發(fā)展戰(zhàn)略，監(jiān)督檢查經(jīng)營計劃、投資方案的執(zhí)行情況，但民生銀行的戰(zhàn)略發(fā)展委員會卻越權(quán)行使了股東大會的權(quán)力，薪酬制度與經(jīng)營戰(zhàn)略關(guān)系紊亂將導(dǎo)致不良后果。? 從民生銀行的股權(quán)結(jié)構(gòu)來看

民生銀行的股權(quán)較為分散，股權(quán)分散本是公司治理的良好基礎(chǔ)?？梢员苊狻耙还瑟?dú)大”現(xiàn)象發(fā)生，但是在我國的現(xiàn)實(shí)情況下，股權(quán)太過分散可能會導(dǎo)致“一股獨(dú)大”現(xiàn)象出現(xiàn)，所有的股東都不愿監(jiān)督公司的運(yùn)營，都希望在公司的成長過程中“搭便車”，導(dǎo)致股東大會不能有效地行使自己的權(quán)利 發(fā)揮自己應(yīng)有的作用，監(jiān)督董事會的運(yùn)行，致使董事會出現(xiàn)越權(quán)行為也沒有得到有效的遏制。? 從監(jiān)事會的職責(zé)來看

監(jiān)事會應(yīng)監(jiān)督公司的一切經(jīng)營活動，以董事會和總經(jīng)理為監(jiān)督對象，在監(jiān)督過程中 隨時要求董事會和經(jīng)理人員糾正違反公司章程的越權(quán)行為 但是，在民生銀行的運(yùn)營 過程中，監(jiān)事會明顯處于缺位狀態(tài)流于形式，沒有起到對董事會的全面監(jiān)督責(zé)任。致使董事會戰(zhàn)略發(fā)展委員會做出越權(quán)行為，損害股東和其他利益相關(guān)者的利益時未能起到有效地監(jiān)督作用。通過對民生銀行的公司治理案例分析可以看到，我國商業(yè)銀行的公司治理機(jī)制還存在多處待完善之處，不僅僅是商業(yè)銀行的公司治理機(jī)制不完善，需要在以后的運(yùn)營當(dāng)中逐步加強(qiáng)和完善。企業(yè)改善治理的途徑方式

1、構(gòu)建合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)

大股東的持股比例不要太高，易形成一股獨(dú)大，股份吸收可多元化，從多渠道吸收投資，可以進(jìn)行股權(quán)激勵，將公司的股份轉(zhuǎn)移給高層管理者，使管理者同企業(yè)的目標(biāo)相一致，提高管理者的工作效率。同時為吸引人才，可以拿出部分的股份給與部分的高級人才，享受投票和分紅的權(quán)利。

2、完善公司治理機(jī)制

完善公司治理的有效機(jī)制建立健全內(nèi)部制衡機(jī)制，在完成組建股東大會---董事會---經(jīng)理層---監(jiān)事會的公司治理結(jié)構(gòu)后還應(yīng)切實(shí)加強(qiáng)這幾個部門分工協(xié)作、相互制衡的作用，保證銀行決策的正確性 經(jīng)營的高效性，監(jiān)管的有效性，保證風(fēng)險得到及時的關(guān)注和控制。應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)董事會各專門委員會的作用明確各委員會的權(quán)利和義務(wù)，其運(yùn)作規(guī)則和溝通平臺需要進(jìn)一步研究搭建進(jìn)一步理清董事會、監(jiān)事會、董事會專門委員會，經(jīng)營班子之間的職責(zé)邊界。

3、明晰權(quán)責(zé)關(guān)系

針對董事會與監(jiān)事會權(quán)責(zé)不清，要做到的是權(quán)責(zé)清晰，各司其職，盡心盡職。董事會負(fù)責(zé)內(nèi)部控制的建立健全和有效的措施，監(jiān)事會對董事會建立與實(shí)施內(nèi)部控制進(jìn)行監(jiān)督，經(jīng)理層負(fù)責(zé)組織領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)內(nèi)部控制的日常進(jìn)行。

總結(jié)：經(jīng)濟(jì)不斷的向前發(fā)展，與此同時，企業(yè)的形式不斷的改變，問題也是不斷的出現(xiàn)，企業(yè)需要做到的發(fā)現(xiàn)問題解決問題，更可能的是在問題的幼苗期使其停止生長。