第一篇：2013年考前沖刺班行政法-徐金桂講義

2013年徐金桂行政法特訓班88題

（新浪微博：@行政法徐金桂）

1．下列關于行政法基本原則表述正確的有：

A.合理行政原則的要求包括公平公正、回避和比例原則 B.法律優先是形式行政法治，比例原則是實質行政法治

C.《行政許可法》規定的“許可需要行政機關內設的多個機構共同辦理，該行政機關應當確定一個機構統一辦理”的規定，體現了行政法中的高效便民原則 D.權責統一原則是合法行政原則的延伸和擴展

尊老愛老是中華民族的傳統美德。《老年人權益保障法》第36條規定：“地方各級人民政府根據當地條件，可以在參觀、游覽、乘坐公共交通工具方面，對老年人給予優待和照顧。”吉林省人大常委會制定的《吉林省實施<老年人權益保障法>若干規定》第18條第1款規定：“七十周歲以上的老年人憑有效證件免費乘坐市內公共交通工具、進入公園以及享受當地人民政府規定的其他特殊優待。”長春市政府制定的地方政府規章規定，“70歲以上的持有優待證的老人可以免費乘坐市內公交車輛，但專線車除外。”長春市74歲老人李某持證乘坐長春市專線車運營公司的專線車被拒后，向市交通委申請查處，在市交通委不予受理后，向省交通廳申請行政復議。省交通廳就該行為舉行聽證會，但是在聽證會上并未出示證人杜某的證言，也未聽取運營公司的陳述申辯；聽證會后省交通廳對該司作出了責令糾正違法行為、罰款10萬元的處罰決定。

2．下列表述正確的有：

A.長春市政府制定的規章符合上位法的規定，有效

B.長春市政府制定的規章縮小了上位法規定的范圍，無效 C.長春市政府制定的規章違反了法律保留原則的要求 D.長春市政府制定的規章違反了法律優先原則的要求

3．下列表述正確的有：

A.李某既可以向省交通廳，也可以向市政府申請行政復議 B.省交通廳有權就長春市政府規章進行合法性審查 C.省交通廳的復議行為違反了程序正當原則 D.省交通廳的復議決定不成立，當事人有權拒絕

4.下列關于國務院行政機構的設置和編制管理正確的是：

A．國務院設立環境保護部是由國務院機構編制管理機關提出方案，經國務院常務會議討論通過后集體決定 B．國務院食品安全委員會屬于國務院議事協調機構，其設立是由國務院機構編制管理機關提出方案，報國務院決定

C．國務院行政機構編制的增加和減少，由國務院機構編制管理機關批準

D．商務部設立司級內設機構由國務院機構編制管理機關審核方案，報國務院批準

E．國務院行政機構應當每年向國務院機構編制管理機關提供其機構設置和編制管理情況的報告

5．下列違反公務員回避制度的有：

A.夏雨是市公安局局長，夏雨的弟弟夏雷擔任市財政局局長

B.滿族人朱某是遼寧省新賓滿族自治縣公民，其擔任該自治縣的縣長 C.張某是公安局局長，其侄任公安局財務處科員

D.縣房管局局長楊某被開除后1年后到當地一家房地產公司任高管

E．因地域或者工作性質特殊，需要變通執行任職回避的，由省級以上公務員主管部門決定

6．關于公務員法，下列說法正確的是：

A．縣勞動局科長王某在定期考核中被定為不稱職，其可以在知道該結果之日起30日內向縣勞動局提出復核申請，并在接到復核決定之日起15日內向上級公務員主管部門提出申訴

B．縣公安局聘任一名任期為5年的公務員，聘任合同中應當約定試用期，試用期為1至6個月 C．市財政局副處長譚某受到撤職處分，應當同時降低其級別和工資待遇

D．公務員華某因公外出，無正當理由逾期不歸連續超過10天而被辭退 E．公務員職務與級別的對應關系，由國務院規定 F．對公務員的定期考核采取年度考核的方式

7．關于公務員處分，下列說法正確的有：

A．縣公安局科長夏某受到撤職處分，執行6個月后經申訴撤銷了該處分，則應當恢復其級別、工資檔次，調整其職務，并在適當范圍內為其恢復名譽，對于其工資福利受到損失的，應當予以補償。

B．市司法局原副局長劉某退休后被查出有違紀行為將受到撤職處分，主管機關并沒有對其做出處分決定，但降低了其待遇

C．縣勞動局副局長陳某因工作玩忽職守被記大過一次，執行8個月后，被審查出違反計劃生育政策，又受到記大過處分，則陳某新的處分期為28個月

D．區工商局科長孫某有一違紀行為將受到警告處分，其主動交代自己的違紀行為，并主動采取措施有效避免或者挽回損失的，則應當免于處分

E．被處分公務員檢舉他人違法違紀行為情況屬實的，應當從輕處分

8.關于行政法規和規章，下列說法正確的是：

A．商務部經國務院授權可以就行政法規條文本身問題進行解釋并予以公布

B．國務院部門的內設機構認為需要制定部門規章時，應當擬訂本部門年規章制定工作計劃，報本部門批準后執行

C．行政法規送審稿報送國務院審查時，應當一并報送送審稿的說明和有關材料

D．行政法規應由國務院起草、討論和通過，國務院部門不能成為行政法規的起草單位 E．行政法規解釋與行政法規具有同等效力

F．人民銀行制定規章舉行聽證會的，應當在舉行聽證會的20日前公布聽證會的時間、地點和內容

9．關于行政立法下列說法正確的是：

A．天津市地方性法規與財政部規章之間就同一事項規定不一致的，由國務院提出意見，認為應當適用天津市地方性法規的，即可適用之

B．國務院根據授權制定的法規錯誤的，全國人大常委會有權撤銷，必要時撤銷授權

C．昆明市政府制定的規章應當同時報國務院、云南省人大常委會、云南省政府和昆明市人大常委會備案 D．審議規章草案時，應當由法制機構作說明

10．公安局給予甲100元的治安管理處罰，下列說法體現具體行政行為的拘束力的有： A.當處罰行為生效后，甲必須予以履行

B.當處罰行為生效后，公安機關不得任意改變或者撤銷該行為

C.當處罰行為生效后，其他行政機關不得以相同的事實和理由再次受理和處理同一案件

D.當處罰行為生效后，若甲不予履行該義務，則公安機關可以使用國家強制力迫使當事人繳納罰款 E．當行政處罰行為經過復議和訴訟程序后，其即具有不可變更力和不可爭議性

11．馬某申請設立煙草專賣零售企業，其查閱《中華人民共和國煙草專賣法》得知，經營煙草制品零售業務的企業或個人，由縣級政府工商行政管理部門根據上一級煙草專賣行政管理部門的委托，審查批準發給煙草專賣零售許可證。下列說法正確的是：

A．行政許可的授權實施和委托實施的對象都是行政機關 B．馬某不服該行政許可，應當以煙草專賣局為被告 C．煙草專賣局應當就委托事項予以公告

D．工商局根據需要，可以再委托其他行政機關作出該行政許可

12．經張某申請并交納相關費用，縣工商局對其作出成立一家煙花炮竹生產企業的行政許可，兩年后，法定發證機關市安全生產監督管理局在行政許可監督檢查中認定張某不具備成立煙花炮竹生產企業的資質，便作出決定撤銷了該行政許可，張某不服，向法院提起行政訴訟，下列說法不正確的是： A．市安全生產監督管理局有權撤銷該行政許可 B．市工商局有權撤銷該行政許可

C．如果縣工商局工作人員在作出許可中存在違法行為，則縣工商局應當就撤銷行政許可對張某進行賠償 D．如果張某采取欺詐手段獲得該行政許可，則1年內不得再次申請該行政許可

13．關于行政許可，下列說法不正確的是：

A．江蘇省地方性法規設定的行政許可在適用范圍上沒有地域限制

B．李某向環保局提出行政許可申請，環保局作出不受理的決定，也必須出具加蓋本機關專用印章和注明日期的書面憑證

C．縣工商局設定行政許可過程中需要進行專家鑒定，則專家鑒定的時間不計入該行政許可期限之內 D．趙某獲得的采礦許可證有效期屆滿后沒有申請延續，許可機關應該將該許可注銷

14．公民甲欲開辦一鮮花店，在申請營業執照過程中，工商部門提出的合法要求有哪些？ A.甲必須本人到工商局來申請

B.甲可以采用工商局提供的申請書格式文本，但要交6元工本費 C.甲不能通過郵寄或電子郵件方式提出申請

D.甲要如實提供有關材料并對申請材料實質內容的真實性負責

15．下列哪些情形，違背了《行政處罰法》規定的“一事不再罰”原則？

A．某縣衛生局對范某開的副食品商店檢查時，發現柜臺下有10多瓶超過保質期的飲料，于是罰款20元，責令范某在2日內銷毀變質飲料。第二天，衛生局又會同工商局人員再次來到食品店，對變質飲料罰款100元

B．某稅務所工作人員胡某在某市場收取稅款時，攤主賀某拒不繳納，經說服教育，賀某仍不繳納，胡某根據規定暫扣賀某的桿秤，賀某遂用秤砣猛擊胡某頭部致其受傷。之后，稅務所對賀某的抗稅行為進行罰款，公安機關對其拘留10日

C．甲乙二人斗毆，公安機關對甲乙各罰款50元，之后，公安機關又認為二人斗毆影響非常惡劣，處罰過輕，故撤銷了先前的罰款，重新對二人各行政拘留10日

D．甲縣村民黃某到乙縣辦事，發現街上正在哄搶西瓜，也加入進去搶了幾個，事后，甲縣某派出所對黃某罰款50元，不久，乙縣某派出所也對黃某罰款50元

16．某市衛生局張某在對其轄區內的餐飲企業“湘味酒樓”進行例行檢查時發現，該飯店廚房內有多處衛生死角，且廚師在操作時未帶衛生帽，冷菜在未按規定放入冰柜。遂當場對該飯店處于500元罰款。下列表述正確的是：

A.張某無權當場作出500元罰款，必須向其所在的衛生局匯報后，由衛生局負責人作出處罰決定 B.張某一人進行衛生檢查并一人作出處罰決定是違法的

C.張某可以當場收繳罰款，但必須出具由省級財政部門制作的收據 D.張某不能口頭作出處罰決定，應當向該飯店出示處罰決定書

17．張某于2008年3月至6月間多次在計算機信息網絡系統中發布淫穢內容的照片和視頻，當地公安機關遂對其處于15日拘留的行政處罰，下列選項中表述正確的是： A.若張某申請聽證，公安機關應為其組織聽證 B若對張某執行行政拘留，應將其送達拘留所執行

C.若張某不滿18歲，此前只是曾因為違反治安管理被警告過，則公安機關應不執行行政拘留處罰

D.若公安機關2010年1月發現張某的該違法行為，因并未過2年的處罰時效，公安機關仍可以對其進行行政處罰

18．趙某駕駛一輛大型貨車途經某市，該市道路交通管理局工作人員錢某以本市8：00至20：00點期間嚴禁大型貨車通過為由，當場對趙某予以罰款1000元，并扣押了趙某駕駛的貨車，趙某不服提起訴訟，下列表述正確的是：

A.趙某必須先申請復議，對復議決定不服再提起行政訴訟 B.錢某如果當場作出處罰決定的，必須報市交管局備案 C.錢某有權對趙某當場作出處罰決定，但無權當場收繳罰款

D.趙某應當自收到處罰決定書之日起15日內，到指定的銀行繳納罰款

19．根據《治安管理處罰法》，下列說法正確的是？

A．市公安局決定給予林某行政拘留處罰15天，但在處罰前已經對其采取強制措施限制人身自由2天時間，則應當執行拘留13天

B．在一起治安處罰案件中，縣公安局長林某符合回避情形，其回避由市公安局決定

C．區公安分局傳喚董某，詢問查證的時間不得超過8小時，最多不得超過24小時

D．由于確有必要立即進行檢查的，警察蕭某經出示工作證件，對張某的住所進行了當場檢查 E．張某違反了《治安管理處罰法》應當被行政拘留，但由于其今年已經72歲

20．關于行政法中的聽證制度，下列說法正確的有：

A．行政許可、行政復議和行政處罰中的聽證都既可依申請又可依職權舉行

B．重大、復雜的行政復議案件中，申請人提出聽證要求的，行政復議機關應當舉行聽證 C．規章草案直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益的，起草單位應當舉行聽證會 D．行政處罰決定參照聽證筆錄作出，行政許可決定根據聽證筆錄作出

21.下列關于行政強制執行的說法，不正確的是：

A．某企業未按期繳納稅款，經市稅務局責令限期繳納后仍逾期未繳納，市稅務局可以申請法院強制執行 B．環保部門對某違法排污的化工廠作出罰款的處罰，化工廠到期未繳納罰款，環保部門對其每日按罰款數額的千分之三加處罰款，這屬于執行罰

C．某運輸公司運輸強烈腐蝕性化學試劑的罐裝車在甲市市區道路上發生遺灑，甲市消防局、環保局和安監局可以不經催告直接代為清理，此為立即實施代履行 D．某海關對某進出口企業作出罰款的處罰，該企業逾期不履行海關的處罰決定，也不申請復議或提起訴訟，海關有權將該企業被扣留的貨物和運輸工具變價抵繳

案情：A縣公安局接到舉報，修遠公司涉嫌違法生產管制刀具，于是決定對該公司展開調查。縣公安局派人查封了公司的廠房和倉庫，扣留了公司法定代表人李某48小時，扣押了公司的兩臺機器設備，取走了公司營銷部的銷售報表和原材料進貨單，通知銀行凍結了公司存款賬戶。最終查明，該公司確實存在違法生產行為，應該予以處罰，于是作出罰款10萬元，沒收生產設備和制成品的行政處罰決定。修遠公司逾期沒有履行義務，也未申請復議或者提起訴訟。縣公安局通知銀行從公司賬戶中劃撥了10萬元抵繳罰款。請根據上述案情完成下列題目：

22．關于本案中的行政強制措施和行政強制執行的設定，下列說法正確的是： A．查封、扣押既可由行政法規設定，也可以由地方性法規或者地方性規章設定 B．扣留李某的行政強制措施可以由法律設定，也可以由行政法規設定 C．凍結只能由法律設定，其他立法文件不得設定 D．行政強制執行只能由法律設定

23.關于本案中的查封、扣押實施程序，下列說法正確的是：

A．縣公安局執法人員實施查封、扣押等強制措施之前，應當向機關負責人報批 B．實施查封、扣押等強制措施時應當通知修遠公司派員到場，并告知其相關權利 C．如果修遠公司無正當理由拒絕到場的，應當邀請見證人到場見證

D．應當制作現場筆錄，筆錄應當由執法人員、當事人或見證人簽字，當事人拒絕當場或者拒絕簽字的，應當在筆錄中說明

E．如果發現情況緊急的，執法人員可以實施即時強制，但是應當在事后48小時報告并補辦報批手續 F．應當制作并當場交付查封、扣押決定書和清單，其中清單一式三份，由當事人、行政機關和見證人分別保存

24.關于本案中的查封、扣押，下列說法不正確的是：

A．因為本案情況復雜，經公安局負責人批準，查封、扣押期限可以延長至90天，法律、法規另有規定的除外

B．需要檢驗、檢測、檢疫或鑒定的，費用由當事人承擔，但是此類期限不包括在查封扣押的期間之內 C．對于查封的場所、設施，縣公安局既可以自行保管，也可以委托第三人保管，費用由當事人承擔

D．經查修遠公司并不存在違法行為，則應當解除查封扣押并立即返還財物，如果不易保管的財物已被變賣的，應當退還所得款項并支付賠償金

25．關于本案中的限制人身自由實施程序，下列說法錯誤的是： A．縣公安局有權對公司法定代表人李某實施扣留

B．扣留時既可以當場，也可以事后立即通知當事人家屬

C．緊急情況下立即實施的，返回后應當在24小時內補辦報批手續 D．經查李某與本案沒有直接關系，行政機關應當立即解除扣留

26.關于凍結的實施程序，下列說法正確的是： A．凍結權只能由法律授權的行政主體實施

B．縣公安局可以委托其他行政機關或者組織實施凍結

C．行政機關應當在作出凍結決定的3日內向當事人交付凍結決定書 D．《中國人民銀行金融機構協助查詢、凍結、扣劃工作管理規定》規定凍結單位或者個人存款的期限最長為6個月，該規定繼續有效

27．關于本案的行政強制執行程序，下列說法正確的是：

A．所有行政強制執行之前都應當以書面形式向當事人進行履行催告

B．縣公安局在對扣押的設備進行變賣的過程中，如果第三人對該設備主張權利的，則執行程序終止 C．如果執行程序需要中止，而中止執行滿3年未恢復執行的，縣公安局應當不再執行

D．在執行過程中，縣公安局可以與修遠公司達成執行協議，約定分階段履行，并可以減免加處的罰款或者滯納金

E．縣公安局可以對修遠公司采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使其履行行政處罰決定 F．縣公安局可以申請法院強制執行該行政處罰決定

28.關于代履行，下列說法正確的是：

A．代履行只能適用于非人身性或金錢給付類義務

B．代履行既可以由行政機關執行實施，也可以由行政機關委托的無利害關系第三人實施 C．在實施代履行3日前，行政機關應當再次催告當事人履行義務

D．委托第三人代履行時，作出決定的行政機關應當派員到場監督第三人履行義務 E．代履行的費用由當事人承擔 F．立即實施代履行中沒有催告程序

案情：某化工廠違法向河流排放工業污水，縣環保局查封扣押了化工廠的廠房和機器設備后，依法展開調查，并作出責令停業整改，罰款5萬元的處罰決定。化工廠不復議或訴訟，經催告不履行義務。請根據上述案情，完成下列題目：

29．下列說法正確的是：

A．環保局應當在化工廠起訴期屆滿之日起180日內申請法院強制執行

B．環保局應當在申請之前書面催告化工廠履行義務，催告書送達10后化工廠仍不履行義務的，環保局才可以向法院申請強制執行

C．環保局應當提交的材料包括：行政決定書及其依據、執行標的情況、當事人意見 D．環保局應當到化工廠所在地的有管轄權的法院申請強制執行 E．環保局也可以將查封扣押的財物拍賣以抵交罰款

30.下列說法錯誤的是：

A．縣法院應當在5日之內作出是否受理的裁定，如果裁定不予受理的，環保局可以在15日內向市中級法院申請復議

B．縣法院對申請文件進行審查后，認為沒有問題的，應當在7日內作出是否執行的裁定

C．縣法院在審查中認為申請執行的行為明顯違法的，可以聽取化工廠和環保局的意見，并應當在30日內作出是否執行的裁定

D．縣法院如果裁定不予執行的，應當說明理由并于7日內將裁定送達環保局，環保局有權向市中級法院申請復議

E．環保局申請縣法院執行該行政處罰不繳納申請費，強制執行的費用由化工廠承擔

31.關于行政許可、行政處罰和行政強制的設定權，下列說法不正確的是：

A．省政府規章可以設定1年以內的行政許可，所有規章都不得設定行政強制執行和行政強制措施 B．行政法規可以設定除了限制人身自由之外其他種類的行政處罰和行政強制措施

C．地方性法規可以設定除了限制人身自由和吊銷企業營業執照之外其他種類的行政處罰和行政強制措施

D．法律、行政法規可以設定行政強制執行，地方性法規和規章則無權設定

32.關于行政許可、行政處罰和行政強制的實施，下列說法錯誤的是：

A．法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以實施行政許可、行政處罰和行政強制措施

B．行政許可可以委托其他行政機關實施，行政處罰和行政強制措施可以委托管理公共事務的事業組織實施 C．行政強制措施和行政強制執行可以申請法院實施，行政許可和行政處罰不得申請法院實施 D．行政許可、行政處罰和行政強制都可以實行一并審批或聯合辦理

33．下列關于政府信息公開表述正確的是：

A.行政機關對政府信息不能確定是否可以公開時，應當報有關主管部門或者上級保密工作部門確定

B．涉及商業秘密和個人隱私的政府信息公開前，應征得權利人同意，權利人不同意公開的，行政機關不能公開

C．公民申請政府信息公開應以書面的方式提出，如果以書面形式申請確有困難的，也可以適用口頭形式 D．行政機關依公民申請提供政府信息，不得收取任何費用

E．重大建設項目的批準和實施情況屬于縣級以上政府重點公開信息

F．行政機關對于能夠區分處理的信息，應當向申請人提供可以公開的信息內容

34．王某就其醫療衛生方面的信息向縣衛生局要求公開查閱，下列做法正確的是： A．政府部門可以要求王某說明申請信息的用途

B．政府部門應當在15個工作日予以答復，需要延長的，延長答復的期限最長不得超過15個工作日 C．政府部門應當按照王某要求的形式提供政府信息,且不得收費 D．王某應當提供本人的身份證件

35．夏某認為市政府為鄰居林某頒發的山林所有權證與自己已經依法取得的山林地有部分重合，向省政府申請行政復議，但省政府在法定期限內沒有作出復議決定，則下列說法正確的是：

A．針對市政府的頒證行為，夏某應當先申請行政復議，對復議決定不服的，才可以向人民法院提起行政訴訟

B．夏某既可以市政府為被告，也可以省政府為被告

C．夏某可以針對省政府未按期作出復議決定，向國務院申請最終裁決 D．夏某可以對省政府不按期作出復議決定的行為，向省政府再次申請復議

36．張某因在娛樂場所吸食和注射毒品而被區公安分局處以15日拘留，張某認為處罰過重，遂向市公安局申請行政復議，在復議期間，張某與公安機關達成和解，區公安分局將拘留15日的處罰變更為罰款2000元，張某撤回復議申請，下列表述正確的是： A.本案只能和解不能調解

B.如果張某和公安機關達成和解，必須向復議機構出具書面的和解協議，且必須獲得復議機構準許 C.張某如果要起訴，應當以市公安局為被告

D.張某撤回復議申請后，再以同一事實和理由申請復議的，只要仍在復議期限內，復議機關就應當受理

37．某縣交通運輸局依據省交通運輸廳發布的文件，對車主甲駕車收取新建大橋過橋費，車主甲對該征收行為不服而提起行政復議，下列說法正確的是：

A．如果甲在復議機關受理復議申請后才發現省交通運輸廳發布的文件違法，則有權在復議決定作出之前提出附帶審查該文件的申請

B．本案中復議機關有權依職權或者依申請審查省交通運輸廳文件 C．復議機關應當在7日內將該文件轉送有權處理機關審查

D．對該文件進行審查期間，復議機關應當中止對收費行為的審查

38．以下為部分行政復議機關對某些行政復議案件的處理決定，其中正確的有：

A．行政復議機關市工商局發現申請人徐某提交的申請材料不全，5日內書面通知其補交材料，徐某無正當理由逾期不補，行政復議機關視為其放棄復議申請

B．行政復議機關縣政府因案情重大復雜，報市政府進行備案

C．行政復議機關市政府依職權在一件重大案件審理中采取了聽證程序

D．行政復議機關丁認為原罰款1000元的處罰較輕，在申請人請求范圍內，將其變更為罰款1500元

39．張某、王某、高某等6人是某合伙企業的合伙人，張某為企業負責人，執行合伙事務。該企業購買了一商用房屋，但是高某偽造相關文件到市建設委員會辦理了房屋所有權證，產權人為高某。張某、王某欲申請行政復議，撤銷建委的具體行政行為。下列說法正確的是？

A．以合伙企業作為申請人，由合伙人共同推選復議代表人代表企業參加行政復議 B．其他5名合伙人作為申請人，高某可以作為第三人 C．復議機關應當通知高某參加復議程序

D．合伙企業和高某都可以委托1至2名代理人參加行政復議

40．依據行政復議法和訴訟法的有關規定，下列行為中不屬于最終裁決，屬于人民法院的受案范圍的是: A．上海市政府和商務部作出的行政復議決定

B．對成都市青羊區政府依據國務院行政區劃決定而確認集體土地使用權不服提起的行政復議 C．由國務院對發改委所作復議決定作出的裁決

D．云南省政府根據本機關征用土地的決定作出的確認土地權屬的行政復議決定

41．某縣工商局認為該轄區的某企業沒有申請營業執照，于是將該店查封，致使其停業2個月。該企業不服，決定向提起行政復議，要求撤銷該查封決定，但沒有申請賠償。下列說法不正確的是？ A．本案的復議機關是縣政府或市工商局

B．由于該店沒有申請賠償，復議機關不得在撤銷該查封決定的同時作出賠償決定 C．本案中申請人可以委托2名代理人參加行政復議，但必須書面委托 D．復議決定書一經送達，即發生法律效力

42.根據發改委的規定，對于實行政府定價的藥品，在產品有效性和安全性明顯優于其他企業同類產品，或與之相比治療周期和治療費用明顯低的，實行政府單獨定價。2007年11月，發改委發出《關于印發30種抗感染類藥品單獨定價方案（暫行）通知》，在該通知中，蘇氏藥業生產的100mg/片的氧氟沙星片最高零售價被核定為8元/10片、15.5元/20片，蘇氏藥業認為這一單純定價行為不公平，欲尋求法律救濟。下列說法不正確的有：

A．蘇氏對于發改委這一單獨定價行為可以向國務院申請行政復議 B．蘇氏對于發改委就其藥品進行單獨定價的行為可以提起行政訴訟

C．蘇氏在申請行政復議時，可以要求行政復議機關一并審查發改委的規定是否違法 D．發改委的單獨定價行為屬于抽象行政行為，不可訴

43．蕭某受某廠指派在本縣范圍內收購茶葉2萬斤,廠方提供了介紹信、營業執照副本。蕭某收購后未向稅務機關納稅。縣國稅局知悉后即作出決定,蕭某需繳納增值稅3000余元。蕭某不服,認為自己是接受某廠的指派,與該廠是委托關系,其稅款應當由廠方繳納,縣國稅局未采納蕭某的意見,堅持要求蕭某繳納。則下列說法中正確的是：

A．蕭某可以直接向法院提起行政訴訟

B．蕭某必須先經過復議,不經復議不得起訴

C．若蕭某申請行政復議,則復議機關是縣政府或市國稅局

D．若復議機關將原納稅決定改為由茶廠繳納稅款,則茶廠可作為原告提起行政訴訟

44．關于行政復議的和解和調解，下列說法正確的是：

A．當事人就自由裁量性行為或對行政賠償決定不服申請行政復議，可以進行和解和調解

B．和解協議和調解書都應當載明行政復議請求、事實、理由和處理結果，并加蓋行政復議機關印章 C．和解和調解達成協議的，應當由申請人申請撤回復議申請

D．和解是由申請人與被申請人自主協商進行，調解由行政復議機關主持進行

45．關于行政復議機關的表述，正確的是：

A．對清華大學作出的不予頒發學位證書決定不服的，教育部是行政復議機關

B．對貴州省畢節地區行政公署管轄的大方縣政府的具體行政行為不服的，貴州省政府是行政復議機關 C．梁某對縣地稅局A地稅所作出的500元罰款決定不服的，縣地稅局和縣政府都可以是行政復議機關 D．對街道辦事處作出的具體行政行為不服的，區政府是行政復議機關

46．2010年12月，葛某向市政府申請集體土地建設用地使用權證，市政府經省政府批準后于2011年5月以自己名義向葛某頒發了集體土地建設用地使用權證，葛某鄰居楊某認為與自己已經依法取得的集體土地部分重合，準備獲得救濟，則下列說法正確的是： A．楊某若提起訴訟，應當以市政府為被告

B．楊某起訴后，法院既不立案，又不作出裁定，楊某向上一級法院申訴，上一級法院認為符合受理條件的，應當直接受理

C．若楊某申請行政復議，復議機關是省政府

D．本案應該由集體土地所在地的中級人民法院管轄

E．本案中，楊某既可以申請行政復議，也可以直接提起行政訴訟

47．南京大學經過市規劃局的批準建設30層綜合教學樓并已投入使用，周邊居民以相鄰權受到侵害為由以市規劃局為被申請人提起行政復議申請。復議機關經審理認為規劃局違法，則應作何種復議決定？ A．行政賠償決定

B．確認市規劃局行為違法決定 C．責令被申請人采取補救措施 D．維持決定

48．下列情形屬于行政訴訟受案范圍的是？

A．2011年8月初，超強臺風“梅花”將登陸，上海市氣象部門發布紅色警報，相關部門指示漁民收船回港，但是后因線路改變，“梅花”并沒有經過上海，某漁業公司因為連續7日沒有出海作業損失20萬元，準備就政府的氣象預報提起行政訴訟

B．省政府發出通知，要求5年之內，所有進入本地市場銷售的方便面都必須接受本地質檢部門的檢驗，合格者方可銷售。某一方便面品牌就該通知提起行政訴訟

C．甲經市環保局批準設立一化工廠，附近居民申請市環保局公開許可決定而遭到拒絕，居民就該拒絕行為提起行政訴訟

D．深圳市政府決定在大運會期間，由城建局臨時行使交通局的部分職能

49．下列行為屬于行政訴訟受案范圍的是：

A．李某向縣政府申請宅基地使用權，縣政府在審查中認為李某申請材料不合格，但是并未在5日內一次性告知李某補正材料，并由此導致該行政許可程序終止，李某認為縣政府告知行為違法，欲提起訴訟

B．縣工商局批準王某建一化工廠，張某不服該行政許可，向縣工商局提出申訴，請求撤銷許可，工商局回復張某“行政許可合法有效，不予撤銷”，張某就該回復起訴

C．張某因為鄰里糾紛將李某打成輕微傷，公安局進行行政調解，張某賠償李某500元，李某不服該行政調解，準備起訴公安局

D． 甲乙二人駕車相撞后報警，交警丙及時趕到出具交通事故認定書，甲對該交通事故認定書不服，準備起訴交警大隊

50．關于行政訴訟的級別管轄，下列說法正確的是：

A．上海證券交易所為某一行政訴訟案件的第三人，該案應當由中院管轄

B．甲公司不服沈陽市和平區政府作出的建筑物物權登記行為，既可以向區法院起訴，也可以向市中院起訴 C．乙公司就一起反傾銷案件起訴，應當向高院起訴，高院可以自己審理，也可以指定某中院審理

D．丙公司以海關為被告的案件，向海事法院提起訴訟，海事法院拒絕受理，理由是專門法院和人民法庭不審理行政案件，也不執行具體行政行為

51．關于行政訴訟的地域管轄，下列說法不正確的是：

A．縣公安局對李某作出罰款5000元的處罰，李某申請行政復議，復議機關市公安局作出復議決定改變了主要事實材料，但是對案件的定性和結果都沒有任何變更，李某不服欲起訴，既可以向縣公安局所在地法院起訴，也可以向市公安局所在地法院起訴

B．濟南市槐蔭區居民孫某擁有的位于歷下區的房屋被城建局認定為違章建筑，對孫某作出罰款10萬元的行政處罰，孫某不服，則其應當向歷下區法院起訴

C．北京市朝陽區居民竇某在東城區經營大排檔，與海淀區楊某互毆被東城區城管局罰款1000元，并被行政拘留5天，楊某不服，既可以向海淀區法院起訴，也可以向東城區法院起訴

D．工商局執法人員夏某到甲公司的廠房中檢查，發現該司存在違法生產行為，工商局由此作出吊銷營業執照決定，甲公司不服，應當向廠房所在地的法院起訴

52．岳某因涉嫌走私被鄭州海關處以巨額罰款，他遂申請復議，經復議減輕了原處罰，但岳某仍不服，向人民法院提起訴訟，關于此案說法正確的是：

A．如果岳某申請行政復議，復議機關是河南省政府和海關總署 B．如果岳某提起行政訴訟，則鄭州中院對本案有管轄權

C．如果岳某提起行政訴訟，則海關總署所在地的中院對本案有管轄權

D．如果法院判決撤銷復議決定，則應當同時責令復議機關重新作出復議決定

53．A市政府向高爾夫公司頒發了山場林地的土地使用權證，甲村30名村民認為該塊林地與自己已有的土地相重合，該行為侵犯了自己的合法權益，便向省政府申請行政復議，省政府作出撤銷市政府頒發給高爾夫公司的土地使用權證。下列說法正確的是：

A.在行政復議中，省政府應當通知高爾夫公司參加復議程序

B.如果高爾夫公司對省政府的復議決定不服，有權以省政府為被告提起行政訴訟

C.如果高爾夫公司提起行政訴訟，本案應當由省政府所在地或市政府所在地的中級法院管轄 D.如果甲村村民選擇起訴A市政府，必須先經過復議程序，對復議決定不服才能提起行政訴訟 E．在行政復議中，甲村村民應當推選1至5名復議代表人

F．在行政復議中，甲村村民和A市政府都可以委托1至2名代理人

54．下列敘述中的當事人可以自己的名義提起訴訟的是：

A.張某被城管局執法人員毆打致死，張某的兒子小張起訴城管局以獲得賠償

B.企業A是中外合作企業中的外資方，政府的某一具體行政行為侵犯了該合作企業的權益 C.雷某的土地經營承包權被鄉政府的具體行政行為侵犯

D.某股份制企業的董事會認為具體行政行為侵犯了企業的經營自主權 E．律師事務所主任認為律師事務所經營權被工商局具體行政行為侵害

55．關于行政訴訟的原告和被告，下列說法正確的：

A．某合伙企業起訴縣工商局，法院認為被告是市工商局，要求變更，原告不同意，則法院應當駁回原告訴訟請求

B．張某認為市公安局和衛生局的聯合執法行為侵害自己的合法權益，以市公安局為被告提起訴訟，法院通知張某追加市衛生局為共同被告遭拒，則法院應當將市衛生局轉列為第三人

C．甲乙二人互毆，縣公安局對二人各罰2000元，甲不服起訴，法院應當通知乙參加訴訟，如果乙拒絕，則法院應當將乙追加為共同原告

D．張某因為毆打他人，被縣公安局罰款5000元，張某認為處罰過重向縣法院起訴。在訴訟程序中，縣公安局經調查發現張某還存在聚眾賭博行為也應當受到處罰，遂作出行政拘留5日的處罰決定，張某仍不服而起訴，則縣法院可以將兩個案件合并審理

56．關于行政訴訟的原告和被告，下列說法正確的是： A．區政府下發一個文件，成立區饅頭辦，并賦予其管理和處罰的職權，面食店老板羅某因為違反文件規定，區饅頭辦以自己名義對羅某作出罰款200元的決定，羅某不服欲起訴，應當以饅頭辦為被告

B．鄉政府因為馬某違反計劃生育政策對其作出罰款300元的決定，馬某不服，向縣政府申請行政復議，縣政府不予答復，馬某仍不服，可以起訴縣政府

C．瑞都公司與武夷公司簽訂一份煙酒買賣合同，賣方瑞都公司在送貨途中被工商局查處，工商局以瑞都公司生產假煙假酒為由，沒收了這批煙酒，買方武夷公司認為工商局的處罰行為侵犯了自己的合法權益，向法院起訴工商局，法院應當受理

D．袁某在小湯山旅游景點開一家飯店，當地工商部門接受張某申請，批準張某在該景點開另外一家飯店，袁某認為行政機關的許可行為侵犯了自己的合法權益，向法院起訴，法院應當受理

57．關于行政法中第三人，下列說法正確的是：

A．行政復議和行政訴訟中的第三人都有權委托1至2名代理人

B．行政復議中的第三人對復議決定不服的，有權就該決定申請行政復議

C．張某等10人群毆，縣公安局對該10人分別作出行政拘留10日的處罰，張某起訴，其他9人未起訴，法院應當通知該9人作為第三人參加訴訟

D．甲乙二人申請建一家化工廠，工商局準予甲，拒絕乙，乙不服起訴，甲為第三人

58．關于行政訴訟的被告，下列說法正確的是：

A．陳某向縣政府申請集體土地使用權，縣政府依法報市政府批準后作出許可決定，陳某對兩級政府的行為都不服，可以縣政府和市政府為共同被告提起行政訴訟

B．百樂公司在甲市投資，市政府確定由市工商局統一受理申請并轉告衛生、消防、稅務、環保等部門，其中市環保局和衛生局作出拒絕百樂公司申請的決定，百樂公司以牽頭的工商局為被告提起訴訟

C．區政府作出通知，損壞城區綠地的，由區綠化管理辦公室作出罰款處罰，張某開車損壞了一片綠地，綠化辦以自己名義對張某處以罰款500元，張某不服，以綠化辦為被告提起訴訟

D．蕭某向縣礦務局申請采礦許可證，按照法律規定，縣礦務局應當在20天內審核蕭某申請材料并及時報市礦務局審批，而縣礦務局一直不予審核，蕭某以縣礦務局為被告提起訴訟

59．關于行政復議機關和行政訴訟的被告，下列說法正確的是？ A．工商所作出吊銷營業執照處分決定的，被告是設立該工商所的工商局 B．街道辦事處向居民攤派管理費的，行政復議機關是設立街道辦的區政府

C．國稅所未經區國稅局局長批準拍賣扣押的貨物抵繳稅款的，行政復議機關是市稅務局或者區人民政府 D．市政府打假辦公室以自己的名義對企業給予沒收企業營業執照處罰的，行政復議機關是市政府

60．關于行政訴訟的程序，下列說法正確的是：

A．鎮政府以違反計劃生育政策為由，對高某處以罰款20000元，高某申請行政復議，縣政府調查取證后，變更為罰款25000元，高某不服，則高某應當自接到復議決定之日起3個月內提起行政訴訟

B．北京市西城區交通局對杜某某10個月內連續違章駕車左轉彎的行為作出了105次罰款決定，但沒有依法通知杜某某，則杜某某可以在知道或應當知道該處罰行為內容之日起3個月內起訴，但是不得超過該行為作出之日起20年

C．王某由于未預交訴訟費被視為申請撤訴，后積極籌錢向法院申請補交訴訟費，并再次就同一事實和理由提起訴訟，法院應當準許

D．2010年5月11日張某起訴縣政府強制拆遷，同月20日法院將起訴狀副本送交被告縣政府，張某于同月23日想起遺漏了一項訴訟請求，申請增加，法院應當拒絕

61.關于行政法中的程序，下列說法正確的是：

A．一個事實清楚、案情簡單的行政訴訟，可以由一名法官獨任審判

B．行政復議機構審理事實清楚、案情簡單的行政復議案件，也必須派兩名以上工作人員參加 C．行政復議程序中需要調查取證的，必須兩名以上工作人員進行 D．行政處罰行為中的調查工作，必須兩名以上工作人員進行

E．治安管理中警察檢查物品或場所的，必須兩名以上工作人員進行

沈陽市工商局對臺商企業阿里山公司做出罰款5萬元的處罰，阿里山公司不服提起訴訟，市工商局擔心敗訴，迅速聯系阿里山公司，準備做通該公司的工作勸其撤訴，請依據案情完成第62——63題？

62．下列工商局所作的哪些工作，屬于改變原行為： A．改變了罰款的法律依據，并維持了原行為 B．補充了主要證據，并維持了原行為 C．采取了相應的補救、補償措施 D．改變了處理結果

63．如果工商局將原行為改為罰款5000元，則下列說法正確的是：

A．如果原告對罰款5000元仍然不服也起訴，同時并不撤訴，則法院兩個行為都必須審理 B．如果原告不撤訴，法院審理認為罰款5萬元合法，則應當作出維持判決

C．如果原告不撤訴，法院審理認為罰款5萬元違法，則應當作出確認違法判決

D．工商局改變原行為，應當書面告知法院，原告申請撤訴，法院發現工商局不能即時履行的，可以裁定中止審理案件

64．甲公司因漏繳稅款被區國稅局處以罰款，不服提起行政訴訟。甲公司在起訴后提出，自己未交稅款是由于本司產品屬于省政府扶持的高科技項目，有省政府會議紀要可資證明，但由于會議紀要由省政府保存，自己無法拿到。但區國稅局認為，甲公司在接受處罰時并未提出這一理由，對此表示懷疑。則圍繞這一事實，應當如何證明？

A．甲公司可以在舉證期限屆滿前申請法院為其調取省政府的會議紀要 B．甲公司應當對其提出的這一事實承擔證明責任

C．如法院沒有及時調取該會議紀要而維持了國稅局的處罰，在甲公司上訴后，二審法院仍可調取 D．如法院調取了這一會議紀要，則國稅局也可申請法院準許其對該事實補充新的證據

65．關于行政訴訟的撤訴和缺席判決，下列說法正確的是：

A．王某起訴縣土地局，在法院受理之后，作出裁判之前，原告有權申請申請撤訴，法院應當準許

B．劉某申請撤訴，法院審查后作出準予撤訴的裁定，如果準予撤訴的裁定確有錯誤，劉某可以就該裁定申請再審，法院應當撤銷原準予撤訴的裁定，重新對案件進行審理。

C．宋某訴區政府，審理中申請撤訴未被準許，后經法院合法傳喚，宋某無正當理由拒不到庭，則視為申請撤訴

D．原告申請撤訴后，再次起訴的，法院應當不予受理

66．陳某在與江某的毆打過程中將其打成輕微傷，甲市A區虹橋派出所對陳某作出的拘留10天的行政處罰，陳某不服，向甲市公安局申請行政復議，市公安局補充了黃某親眼看見陳某毆打江某的證人證言，改變了主要事實后維持了原處罰決定，陳某遂提起行政訴訟，在訴訟中，陳某補充提出了自己未滿16周歲且是初次違法，不應執行行政拘留決定，一審法院遂要求被告補充收集相關證據，下列選項表述正確的是： A.陳某對虹橋派出所的行政拘留處罰決定不服，除可向甲市公安局申請復議外，還可向A區人民政府申請復議

B.法院要求被告補充收集證據的做法不符合法律規定 C.本案的被告是A區公安分局

D.黃某的證言只能作為證明復議機關復議決定合法的依據,不得證明原行為合法

67．關于行政訴訟下列案件中說法正確的是：

A．甲乙兩村就一塊林地發生爭議，經省林業局裁決歸乙村所有，甲村不服起訴到法院，法院判決撤銷省林業局裁決，甲乙兩村要求法院一并解決該塊林地的歸屬，法院依法可以一并審理

B．市環保局許可建一化工廠，化工廠違法排污污染環境損害了周邊居民，居民以環保局為被告提起行政訴訟，請求法院判決撤銷環保局作出的行政許可，同時請求一并解決化工廠承擔環境侵權的民事賠償問題，法院可以合并處理

C．張某不服縣公安局的處罰決定向縣法院起訴，縣法院7日內未立案也未作出裁定，張某向是中院起訴，市中院可以要求有管轄權的基層人民法院依法處理，也可以指定本轄區其他基層人民法院管轄或者決定自己審理

D．被告市文化局經法院合法傳喚無正當理由拒不到庭，法院缺席判決時其提供的所有證據不能作為定案的依據

68．甲、乙兩村分別位于某市兩縣境內，因土地權屬糾紛向市政府申請解決，市政府裁決爭議土地屬于甲村所有。乙村不服，提起行政訴訟，甲村作為第三人參加了訴訟。在行政訴訟過程中，市政府改變原裁決，認為爭議土地屬于乙村所有。乙村遂申請撤訴。下列哪些說法是正確的？ A．人民法院應當審查乙村申請撤訴是否是其真實意思表示

B．人民法院應當審查市政府改變原裁決是否違反法律、法規的規定 C．市政府重新作出裁決后，應當書面告知人民法院

D．如果甲村對被告改變原裁決有異議，人民法院不得準許乙村撤訴

69．關于法院對行政案件的處理，下列說法正確的是？

A.對于因一方當事人的行為或者其他原因，可能使具體行政行為或者生效裁判不能或者難以執行的案件，法院可以根據對方當事人的申請或在必要時作出財產保全的裁定 B.法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，主要事實或者主要理由有改變或改為合法程序的除外

C.原告要求行政機關依法發放撫恤金、社會保險金、最低生活保障費的案件，法院可以可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行

D.復議決定維持原行為，法院判決撤銷原行為的，復議決定自然無效

70．某造紙廠排放的污水給當地的居民生活帶來了很大的不利，當地居民紛紛向市環保局投訴要求拆除該造紙廠。市環保局遂以造紙廠排污超過國家標準為由作出罰款2萬元的處罰。造紙廠認為處罰過重而向法院提起行政訴訟。訴訟期間，市環保局改變了原處罰決定，將其變更為征收2倍的排污費，原告向法院申請撤訴，下列表述正確的是：

A.本案中被告市環保局未經法院準許即變更原處罰決定，該變更決定無效，法院應繼續審查原行為

B.本案中被告改變具體行政行為，原告申請撤訴，必須獲得法院準許，因為原告被告可能侵害第三人利益 C.如果當地居民對環保局改變后的行為不服提起訴訟，法院應予受理

D.如果法院準許原告撤訴，原告撤訴后再起訴的，只要在起訴期限內，法院就應當受理

71．某市建委頒發建設規劃許可證給萬科房地產公司，許可其開發一商業樓盤，105名業主認為該建筑與其樓間距過近而侵害了他們的相鄰權，105名業主以市建委為被告向法院提起行政訴訟法院經審理認為建委行為違法，則下列說法正確的是：

A．法院應當為105名業主指定1至5名訴訟代表人參加訴訟 B．法院應當判決撤銷市建委的行政許可

C．法院應當判決確認市建委的行政許可違法，并責令其采取補救措施 D．法院應當判決被告承擔賠償責任

72．張某不服區國稅局的行政行為向區法院提起行政訴訟，區法院受理后認定該行為屬于抽象行政行為，不屬行政訴訟的受案范圍，裁定駁回張某的起訴，張某不服上訴于市中級法院，市中院審理認為該行為是具體行政行為，請問二審法院應作為何種裁判？ A．維持原判，駁回上訴

B．裁定撤銷原裁定，指令區人民法院立案受理 C．裁定撤銷原裁定，發回區人民法院重審 D．裁定撤銷原裁定，指令區人民法院繼續審理

73．某水泥廠為節省開支，將防污設施閑置。縣環保局發現后，對其處以罰款5萬元的行政處罰，并責令其限期治理。之后該廠既不申請復議，也不提起訴訟，而是仍照常開工，于是縣環保局向法院申請強制執行。下列關于本案的說法正確的是：

A．即使該廠向法院提起行政訴訟，法院經審查認為如果不執行處罰決定將會給環境造成不可彌補損失的，也可以決定執行

B．市環保局也可以自己執行

C．市環保局應當向化工廠所在地的基層法院申請執行

D．受理法院應當由行政執行庭組成合議庭在30日內作出是否執行的裁定

74．關于行政再審案件下列說法正確的是：

A．原審合議庭成員郝某與案件有利害關系，應當回避而并未回避的，應當發回重審 B．在啟動再審程序之前，應當裁定中止執行原生效判決

C．原生效裁判為二審裁判的，發回重審時應當另行組成合議庭以二審程序重新審理，作出的裁判不得上訴 D．原生效裁判為一審裁判的，重新審理時如果上級法院決定提審的，應當以二審程序審理，作出的裁判不得上訴

75．縣公安局對甲作出行政拘留10天罰款5000元處罰決定后隨即執行。甲申請復議，上級公安局作出維持原處罰的復議決定。甲向法院提起訴訟，第一審法院判決維持拘留決定，甲不服提起上訴，并在上訴中提出行政賠償請求。第二審人民法院經審理，認定公安局對甲的拘留違法，應如何處理此案? A．本案的管轄法院為甲所在地和縣公安局所在地法院

B．撤銷第一審判決，并確認拘留決定違法，就賠償問題進行調解，調解不成應將全案發回重審

C．撤銷第一審判決，并確認拘留決定違法，就賠償問題進行調解，調解不成應將行政賠償部分發回重審 D．撤銷第一審判決，并撤銷拘留決定，并就賠償問題進行調解，調解不成的，告知甲就賠償問題另行起訴

76．甲乙兩村相鄰，甲村認為乙村侵犯了本村已經依法取得的集體土地使用權，遂請求市土地管理局裁決，市土地管理局裁定該土地使用權歸甲村所有，乙村不服，下列說法正確的是： A．如果乙村提起訴訟，應當由該土地所在地的法院管轄

B．如果乙村提起訴訟，在訴訟中與甲村達成了和解協議，則視為被告改變原行為

C．如果乙村不復議、不起訴，也不騰讓土地給甲村，市土地管理局申請法院執行時應當提交的材料包括：申請執行書、據以執行的行政法律文書、證明該具體行政行為合法的材料

D．如果乙村不復議、不起訴，也不騰讓土地給甲村，則甲村有權在乙村起訴期限屆滿后的180天內申請法院強制執行

案情：某化工廠違法向河流排放工業污水，造成了環境污染，化工廠周邊村子上的居民遂申請縣環保局公開對化工廠排污監督檢查記錄。縣環保局經審查認為，監督檢查記錄涉及化工廠排污的專利技術和相關商業秘密。請根據上述案情，完成下列題目：

77．下列說法正確的是：

A．對于縣環保局拒絕公開監督檢查記錄的行為，居民提起行政訴訟的，法院應當受理

B．如果縣環保局對監督檢查記錄予以公開，但是沒有按照居民要求的方式提供，居民提起訴訟的，法院應當受理

C．如果縣環保局對監督檢查記錄予以公開，化工廠認為公開行為侵害其商業秘密而起訴的，法院應當受理 D．如果化工廠認為縣環保局對其排污的監督檢查記錄存在錯誤，要求縣環保局予以改正被拒絕而提起訴訟的，法院應當受理

E．居民對于環保局在信息公開過程中的告知行為不服而起訴的，法院應當受理

F．居民要求縣環保局提供刊登化工廠排污數據的報紙，對此類信息進行匯總、分析、加工被拒絕而提起訴訟的，法院應當受理

G．居民對于縣環保局不履行主動公開義務的行為直接向法院起訴的，法院應當受理

78．下列說法正確的是：

A．在依申請公開案件中，作出答復的機關為被告；逾期不答復的，受理的機關為被告

B．如果縣環保局對于化工廠的排污信息需要經過市保護局批準后再以自己的名義予以公開，則居民應當以縣環保局為被告

C．如果縣環保局拒絕公開的，則其應當對拒絕的根據以及履行法定告知義務的情況承擔舉證責任 D．如果縣環保局能夠證明該信息涉及國家秘密，請求在訴訟中不予提交的，法院應當準許

79．關于行政法中的工作日，下列說法正確的是：

A．行政機關受理申請之日起20日內作出行政許可決定，此處20日為自然日 B．行政復議機關收到復議申請后，應當5日內審查，此處5日為工作日

C．行政機關收到政府信息公開申請不能當場答復的，應當自收到申請之日起15日內予以答復，此處15日為自然日

D．催告書送達10日后當事人仍未履行義務的，行政機關可以向法院申請強制執行，此處10日為自然日

80．關于行政法中的代理人，下列說法正確的是：

A．復議申請人、被申請人、訴訟原告、被告和第三人都可以委托代理人 B．當事人委托代理人必須提交書面的授權委托書 C．當事人可以委托代理人參加行政處罰聽證會

D．司法賠償請求人和賠償義務機關都可以委托律師參加案件審理

81．關于行政法中的收費制度，下列說法正確的是： A．行政許可不得收費

B．所有聽證會不得向當事人收費

C．行政法中需要檢測、鑒定或者保管的，不得向當事人收費 D．行政復議、行政訴訟、國家賠償不得收費

82．關于行政法中的調解制度，下列說法正確的是：

A．因為民間糾紛引起的打架斗毆或毀損財物行為，公安機關有權調解處理

B．對于自由裁量行政爭議、賠償、補償案件，復議機關有權進行調解 C．行政賠償訴訟可以調解結案

D．國家賠償案件中，賠償義務機關和賠償請求人之間可以就賠償的方式、數額和項目進行協商

83．下列情形中符合《國家賠償法》規定的有：

A．縣法院對王某作出有罪判決，王某上訴，市中院作出維持判決并已生效，需要國家賠償的，由縣法院賠償

B．劉某涉嫌盜竊犯罪，先后被公安局拘留，檢察院逮捕，縣法院判決有期徒刑2年緩刑3年執行，劉某上訴至市中院，審理認定劉某不滿16周歲改判不負刑事責任，劉某就拘留和逮捕可以獲得國家賠償，就緩刑判決無權獲得國家賠償

C．縣公安局在偵查一起搶劫案中依據刑事訴訟法的規定對夏某實施刑事拘留，經審訊查明夏某不是犯罪嫌疑人，將其釋放。夏某就拘留請求國家賠償，縣公安局以拘留未超時為由拒絕

D．江蘇省人民檢察院發現南京市中院賠償委員會的決定違法，應當向南京市中院賠償委員會提出意見，南京市中院賠償委員會應當在兩個月內重新審查并依法作出決定

84．縣工商局以李某經營的餐館售賣的食品違反衛生規定為由，對其予以責令停產停業2個月，罰款500元的行政處罰，李某不服申請行政復議，復議機關維持責令停產停業決定，將罰款改為600元，李某不服提起行政訴訟，法院認為該處罰違法而予以撤銷，李某遂要求國家賠償，下列說法正確的有： A.因為屬于復議改變，本案的被告和賠償義務機關為市工商局

B.李某既可以在訴訟中一并提出賠償請求，也可以自知道權利被侵害之日起2年之內單獨向工商局提出 C.賠償義務機關在作出賠償決定時并未告知李某行政賠償訴訟的權利和起訴期限，則李某應當自知道訴權之日起3個月內起訴，但是不得超過知道或應當知道賠償決定之日起2年 D.李某停產停業期間支付的租金應當獲得賠償

E.賠償義務機關對李某賠償之后，應當對執行該行政處罰行為的公務員進行追償

85．林某家的羊吃了朱某家的玉米，縣公安局甲鄉派出所以林某違反鄉規民約為由，將其行政拘留3天。林某出來后不服，要求獲得救濟。下列說法正確的是： A．本案的被告是甲鄉派出所

B．賠償義務機關派出所作出賠償決定，應當充分聽取林某的意見，并可以與林某就賠償方式、賠償項目和賠償數額進行協商。

C．林某提交的申請材料不齊全的，賠償義務機關應當當場或者在5日內一次性告知賠償請求人需要補正的全部內容

D．如果該案發生在2010年11月10日，但是林某于2011年1月1日提出國家賠償請求，則本案應當適用新的國家賠償法

86．區衛生局以違法生產為由查封了A公司的廠房。查封時，執法人員將廠房的門窗、設備損壞。A企業向法院起訴，法院撤銷了工商部門的查封決定。A企業要求行政賠償。下列哪些損失屬于區衛生局應予賠償的費用：

A．A企業被損壞門窗及設備所需修復費用 B．A企業被查封期間損失的業務利潤

C．A企業被查封期間的必要的經常性費用支出 D．A企業被查封期間名譽損失

87．案情：

2001年衛南縣湖林鄉政府將兩塊山林的所有權確認為甲村所有。該村村小組遂將這兩塊林地承包給村民種植林木。2007年5月2日該村村民發現，某高爾夫球場經營公司正組織人員機械推倒山林的林木，在雙方爭執過程中，該村村民了解到，衛南縣政府為拉動地方經濟，已于2006年10月1日將位于該縣管轄區內的約2000畝土地的使用權授予該高爾夫球場經營公司，而原屬甲村所有的這兩塊山林恰恰也在這2000畝土地內。甲村村民認為縣政府在未經本村同意的情形下，將本村的林地使用權又授予高爾夫球場經營公司的行為違法，遂向縣法院提起行政訴訟，要求縣法院撤銷縣政府頒發給高爾夫球場經營公司的土地使用權證，縣法院以該案必須首先申請行政復議為由拒絕受理。

甲村村民又向市政府申請復議。市政府認為湖林鄉政府頒發給甲村林地所有權在先，且該林地所有權證一直有效，衛南縣政府在未告知甲村的情形下擅自將甲村所有的林地的使用權授予高爾夫球場經營公司的行為違法，遂撤銷了衛南縣政府頒發的土地使用權證。

高爾夫球場經營公司對此復議決定不服，認為自己在獲得該片土地的使用權時，并不知道其中包含存有爭議的土地，且為籌建高爾夫球場，該公司已投入千萬資金，市政府的復議決定使其遭受巨額損失，遂提起行政訴訟。

（1）本案中縣法院以該案須復議前置為由，拒絕受理是否正確？為什么？

（2）甲村村民申請復議是否能以自己的名義起訴，還是必須以該村村小組的名義起訴？為什么？

（3）高爾夫球場經營公司是否有權提起行政訴訟，為什么？若高爾夫球場提起訴訟，甲村村民的訴訟地位如何？

（4）如果高爾夫球場經營公司起訴，被告和管轄法院應如何確定？為什么？

（5）甲村村民申請復議，以及高爾夫球場經營公司提起訴訟的期限分別如何計算？（6）法院最終將如何判決？為什么？

88．案情：

據新華網2010年5月13日報道《人行道竟成“拍賣品”》：江西省弋陽縣城管大隊在城區人行道和市政道路劃出100多個攤位，組織占道經營的攤販競價拍租，價高者得，得者發證算合法經營。攤位底價視地段、攤點類別而定，有的700元，有的1100元，最高拍得價達到1.6萬元。此次拍租之后，城管部門收取了69家攤點的139390元。

城管部門聲稱，他們依據的是《江西省城市市容和環境衛生管理實施辦法》第10條，拍租是為了體現公開、公平、公正，是為了照顧弱勢群體。而《江西省城市市容和環境衛生管理實施辦法》已經實施十余年之久。

攤販和附近居民叫苦連天，“只負責收錢，誰來管理呢？”專家則認為，政府不應該把最基本的城市公共設施轉化為商品賺錢。

請根據法學基本原理對這一案件進行評論。答題要求：

（1）運用所掌握的行政法學知識和相關的社會知識闡述你的觀點和理由；（2）說理充分，邏輯嚴密，語言流暢，表述準確；（3）字數不少于500字。

第二篇：徐金桂考前行政法主觀題講義

第一部分：案例分析題

一、總體認識：

案例分析題就是主觀化的客觀題

二、答題技巧：

（一）三步走

1.找主體；2.找行為；3.找當事人

（二）順藤摸瓜

（三）重視判斷，更要重視說理

三、主要考點及答題思路

（一）受案范圍

思路：具體行政行為：1.法律性；2.特定性；3.外部性；4.職權性

（二）復議申請人、原告、第三人

思路：法律上直接利害關系：因為具體行政行為建立、變更或消滅當事人權利義務關系，所以當事人為本案的行政相對人或行政相關人，與本案行為之間存在著法律上直接的利害關系，依法具有原告資格。

（三）被申請人、復議機關、被告

思路：本案中主體作出的是具體行政行為，被當事人提起行政訴訟（申請行政復議），其為適格的行政主體，具有被告資格，故為本案被告（被申請人）

（四）管轄法院

思路：首先，從級別管轄的角度來看，本案應當由？（級別）法院管轄；其次，從地域管轄的角度來看，本案應當由？（地域）法院管轄。所以，本案的管轄法院是：

（五）裁判類型

思路：復議決定和訴訟判決的類型取決于具體行政行為的效力狀態。1.行為既合法又合理：（1）作為：復議訴訟皆維持。（2）不作為：復議駁回復議申請；訴訟駁回訴訟請求。

2.合法一般不合理：（1）復議：改變。（2）訴訟：駁回訴訟請求。3.合法嚴重不合理：（1）復議：改變。（2）訴訟：行政處罰的可變更判決。4.一般違法：復議訴訟同。（1）作為：可撤就撤銷并責令重做，不能撤的確認違法并補救賠償。（2）不作為：能履行的就履行，不能履行的就確認違法并補救賠償。

5.嚴重違法或不成立：確認無效。

四、試題 1．案情：

2010年6月山西省某市政府召開的一次協調會議決定，在杏花區投放一批三輪車營運牌照，一是以拍賣的形式投放新車，二是對原來只允許在夜間營運的“夜市車”改發白天也可以營業的“白證”，這兩種車被車主們稱為“新車”。2010年7月12日，山西省某市公安局和該市杏花區政府依據該市政府有關《協調會議紀要》精神對90輛人力三輪車以拍賣營運牌照的形式進行拍賣，拍賣成交價格分別從2萬元至3萬元不等，拍賣成交確認書注明拍賣的營運牌照有效期限4年。而有100輛“夜市車”車主在交納了1萬元上牌費、45元牌證費、50元縫布費、10元噴漆打印費、7元工本費、20元每月的管理費后，也終于實現了自己可以在太陽下蹬車賺錢的愿望。2010年11月7日，某市公安局和杏花區政府聯合發布了《關于收回杏花區轄區的拍賣、原夜市客運人力三輪車的營運牌照的使用權的通告》，決定收回杏花區的所有新車營運牌照、行駛證、所有權證及車輛的通告。通告的內容是：“收回于2010年7月12日拍賣的為期四年的90輛客運人力三輪車和原夜市客運人力三輪車的營運牌照、行駛證、所有權證以及車輛，限車主于2010年12月1日17時之前將上述牌證及車輛送至交警大隊非機動車輛管理所三輪車回收辦公室。逾期不交的，所有牌證作廢，并一律按照無牌人力三輪車取締。”

問題：

（1）市公安局和區政府收回新車牌證及車輛的行為可否提起行政訴訟？為什么？

可以，理由如下：本案中市公安局和區政府收回新車牌證及車輛的行為嚴重損害了相關三輪車主的經營權和財產權，是典型的具體行政行為，屬于行政訴訟的受案范圍。

（2）被收回新車牌照的人力三輪車車主能否為原告？為什么？

能夠成為原告。理由如下：本案中市公安局和區政府先是以拍賣的形式對相關三輪車主進行了客運三輪車營運的行政許可，后又聯合收回新車牌證及車輛，該行為嚴重損害了相關三輪車主的經營權和財產權，三輪車主與該行為之間存在著法律上的利害關系，具有原告資格，有權提起行政訴訟。

（3）人力三輪車車主應以誰為被告提起行政訴訟？為什么？

應當以市公安局和區政府為共同被告提起行政訴訟。理由如下：依據法律規定，兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。本案中，市公安局和區政府聯合發布通知，收回僅僅拍賣4個月的有效期為4年的客運三輪車營運牌證和三輪車，嚴重侵犯了三輪車主的合法權益，此兩個合格的行政主體應為本案的共同被告。

（4）如果人力三輪車車主申請行政復議，復議機關如何確定？為什么？ 復議機關是市政府。理由在于：兩個以上行政機關共同做出具體行政行為，當事人不服申請行政復議的，應當以它們的共同上一級行政機關為復議機關。

（5）市政府的《協調會議紀要》可否設定行政許可？為什么？

不可以，理由在于：依據法律規定，只有法律、行政法規、地方性法規和省級政府的地方政府規章才有權設定行政許可。本案中，市政府的《協調會議紀要》不屬于可以設定行政許可的立法文件。

（6）市公安局和區政府是否可以采用拍賣的方式作出行政許可決定？為什么？

可以，理由在于：依據法律規定，實施有限資源的開發利用、公共資源的配置以及特定行業的市場準入的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。本案中，客運三輪車營運屬于特定行業的市場準入，采用拍賣的方式作出決定符合法律規定。

2．案情：

2001年衛南縣湖林鄉政府將兩塊山林的所有權確認為甲村所有。該村村小組遂將這兩塊林地承包給村民種植林木。2007年5月2日該村村民發現，某高爾夫球場經營公司正組織人員機械推倒山林的林木，在雙方爭執過程中，該村村民了解到，衛南縣政府為拉動地方經濟，已于2006年10月1日將位于該縣管轄區內的約2000畝土地的使用權授予該高爾夫球場經營公司，而原屬甲村所有的這兩塊山林恰恰也在這2000畝土地內。甲村村民認為縣政府在未經本村同意的情形下，將本村的林地使用權又授予高爾夫球場經營公司的行為違法，遂向縣法院提起行政訴訟，要求縣法院撤銷縣政府頒發給高爾夫球場經營公司的土地使用權證，縣法院以該案必須首先申請行政復議為由拒絕受理。甲村村民又向市政府申請復議。市政府認為湖林鄉政府頒發給甲村林地所有權在先，且該林地所有權證一直有效，衛南縣政府在未告知甲村的情形下擅自將甲村所有的林地的使用權授予高爾夫球場經營公司的行為違法，遂撤銷了衛南縣政府頒發的土地使用權證。高爾夫球場經營公司對此復議決定不服，認為自己在獲得該片土地的使用權時，并不知道其中包含存有爭議的土地，且為籌建高爾夫球場，該公司已投入千萬資金，市政府的復議決定使其遭受巨額損失，遂提起行政訴訟。

（1）本案中縣法院以該案須復議前置為由，拒絕受理是否正確？為什么？ 縣法院以該案須復議前置為由拒絕受理正確。因為此案屬于“行政機關的具體行政行為侵犯公民已經取得的自然資源的所有權和使用權案件”，按照《復議法》第30條的規定須復議前置。

（2）甲村村民是否能以自己的名義起訴，還是必須以該村村小組的名義起訴？為什么？

甲村村民雖不是林地所有權人，但是林地使用權人，行政機關的具體行政行為侵犯農村土地承包權人的土地使用權的，土地承包權人可以自己的名義提起訴訟。因此甲村村民對衛南縣政府的行為完全可以自己的名義提起訴訟，此外，也可以林地所有權人村小組的名義提起訴訟。

（3）高爾夫球場經營公司是否有權提起行政訴訟，為什么？若高爾夫球場提起訴訟，甲村村民的訴訟地位如何？

高爾夫球場經營公司有權提起行政訴訟，因為復議機關的復議決定改變了原行為，高爾夫球場的權利因此受到影響，高爾夫球場經營公司是與復議機關的復議決定有利害關系的人。若高爾夫球場起訴，則甲村村民是案件的第三人。

（4）如果高爾夫球場經營公司起訴，被告和管轄法院應如何確定？為什么？ 因復議機關市政府改變了原機關縣政府的處理決定，因此，高爾夫球場經營公司起訴，應以市政府為被告；從地域管轄看，本案屬于不動產案件，所以土地所在地的法院有權管轄，但從級別管轄看，因被告是市政府，案件只能由中院管轄，所以本案的管轄法院應是土地所在地的中級人民法院。

（5）甲村村民申請復議，以及高爾夫球場經營公司提起訴訟的期限分別如何計算？

因衛南縣政府將土地使用權轉授給高爾夫球場經營公司時，甲村村民并不知情，因此甲村村民申請復議的時間從其知道具體行政行為內容之日起，即2007年5月2日起60天的時間，且2007年5月2日相比該行政行為的做出時間2006年10月1日也并未超過法律規定的20年的最長保護期，而高爾夫球場經營公司提起訴訟的時間是自收到市政府的復議決定之日起15日。

（6）法院最終將如何判決？為什么？

本案衛南縣政府在湖林鄉政府頒發的林地所有權仍舊有效的情形下，將甲村所有的林地使用權授予高爾夫球場經營公司，屬于違法行為，復議機關的復議決定正確，因此法院應判決維持復議機關的復議決定。

第二部分：論述題

一、總體認識

考點突出（基本原則）、有章可循、形式與內容同樣重要

二、答題技巧

（一）提出問題、分析問題、解決問題

（二）五段論

1.總結案情、亮明觀點。2.闡述原則、法言法語。3.基本論證、就事論事。4.提高層次、依法治國。5.總結陳詞、提出建議。

三、主要考點與知識儲備

（一）合法行政原則

1．含義。行政機關的職權和行使職權中產生的權利義務必須以法律規定為依據，行政機關的法律能力和行政職權應當來自于法律的授權。合法行政原則對行政機關的行政立法和行政執法活動都有兩個要求：

（1）法律優先。第一，在行政立法方面，行政立法不得超越法律之上，不得與法律相抵觸。這意味著行政立法可以就法律未規定的事項進行規定，但是一旦有法律規定，必須與法律一致。

第二，在行政執法方面，行政機關必須積極行使法定職權，履行自己的法定義務，不得違反法律規定。

（2）法律保留。行政機關活動應當以明確的法律授權為前提和基礎，法無授權即禁止。

第一，在行政立法方面，立法機關保留對某些事項的立法權限，行政立法不能以消極地不抵觸法律為滿足，還需法律的明確授權。依法只能由法律規定的事項，行政機關除非獲得授權，否則不得作出任何規定和決定。

第二，在行政執法方面，如果沒有立法文件進行規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益的行為。

2．性質和地位。

（1）合法行政是行政法的首要準則，其他基本原則都是合法行政的延伸和擴展。

（2）實行合法行政原則是行政活動與民事活動的主要區別。

（3）合法行政原則的根據是行政機關在政治制度上對立法機關的從屬性。（4）合法行政屬于形式行政法治的范疇。

（二）合理行政原則

1．含義。合理行政是指行政機關行使行政權力應當客觀、適度、符合理性。至于理性的含義，指的是最低限度的理性，即行政決定應當具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理與適當，并且能夠符合科學公理和社會公德。合理行政原則的要求包括：

（1）公平公正對待。行政機關面對同等情況應當同等對待，不同情況應當區別對待，不得恣意地實差別待遇。

（2）考慮相關因素。行政機關在作出行政決定和進行行政裁量時，只能考慮符合立法授權目的的相關因素，不得考慮不相關因素。

（3）比例原則，又稱“禁止過分”原則。行政權的行使雖為達成行政目的所必需，但給公民造成的不利影響，不能超過目的所要求的價值和范圍，必須在侵害人民權利最小的范圍內行使。包括：①合目的性，是指行政機關行使裁量權所采取的具體措施必須符合法律目的。②適當性，是指行政機關所選擇的具體措施和手段應當為法律所必需，結果和手段之間存在著正當性。③損害最小，是指行政機關在可以采用多種方式實現某一行政目的的情況下，應當采用對當事人權益損害最小的方式。

2．性質。與合法行政注重形式正義不同，合理行政追求公正、權利、平等、正義，屬于實質行政范疇。

（三）程序正當原則

1．行政公開。除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私外，行政機關實施行政管理應當公開，以實現公民的知情權。

2．公眾參與。行政機關作出重要規定和決定，尤其是作出對公民不利的決定時，應當聽取公民的意見，公民的參與主要包括：（1）獲得通知權；（2）陳述權；（3）抗辯權；（4）申請權。

3．回避。行政機關履行職責，與相對人存在利害關系的，應當回避。

（四）誠實守信原則

誠實信用原則主要是指信賴利益保護原則。

1．誠實。即行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。2．信用。

（1）非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定；

（2）因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政相對人因此受到的財產損失依法予以補償。

（3）行政機關違反法定程序或非因法定事由違法撤銷已經生效的行政決定，對行政相對人因此受到的財產損失應依法予以賠償。

（五）高效便民原則

1．行政效率。行政機關應當積極履行法定職責，禁止不作為或不完全作為。遵守法定時限，禁止不合理延遲。

2．便利當事人。行政機關在行政活動中增加當事人的程序負擔的，是行政侵權行為。

（六）權責統一原則

1．行政效能。是指行政機關依法履行管理職責，要有法律、法規賦予其相應的執法手段，保證政令有效。

2．行政責任。是指違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任。

四、試題

（一）案情：

據新華網2010年5月13日報道《人行道竟成“拍賣品”》：江西省弋陽縣城管大隊在城區人行道和市政道路劃出100多個攤位，組織占道經營的攤販競價拍租，價高者得，得者發證算合法經營。攤位底價視地段、攤點類別而定，有的700元，有的1100元，最高拍得價達到1.6萬元。此次拍租之后，城管部門收取了69家攤點的139390元。

城管部門聲稱，他們依據的是《江西省城市市容和環境衛生管理實施辦法》第10條，拍租是為了體現公開、公平、公正，是為了照顧弱勢群體。而《江西省城市市容和環境衛生管理實施辦法》已經實施十余年之久。

攤販和附近居民叫苦連天，“只負責收錢，誰來管理呢？”專家則認為，政府不應該把最基本的城市公共設施轉化為商品賺錢。

請根據法學基本原理對這一案件進行評論。答題要求：

（1）運用所掌握的行政法學知識和相關的社會知識闡述你的觀點和理由；（2）說理充分，邏輯嚴密，語言流暢，表述準確；（3）字數不少于500字。

本案中，城管大隊為了追求不正當商業利益，在未經任何法律、法規和規章的授權的情況下，擅自將人行道當做商品拍賣，嚴重侵犯了全體市民依法享有的城市基礎設施使用權。該行為明顯違反了行政法中的合法行政基本原則。

合法行政是指行政機關的所有行政立法和執法行為必須符合法律的規定。合法行政包括法律優先和法律保留兩個子原則。首先，法律優先是指“法已規定不可違”，即法律規范的規定必須得到遵守和執行，行政機關的所有行政管理行為不得違反生效法律的具體規定。其次，法律保留是指“法無規定不可為”，即行政機關的所有行為都必須以立法予以授權為前提，行政機關不得作出任何未經立法授權的行為。

從法律優先的角度來看，依據相關法律規定，本案中城管大隊應當履行職責管理好和維護好包括人行道在內的城市基礎公共設施，為全體市民提供衛生、安全、和諧和暢通的出行條件。但是我們遺憾地發現，城管大隊為了獲得不當的商業利益，將人行道當作商品拍賣，嚴重侵害了全體市民依法享有的對城市基礎公共設施的使用權，該行為屬于違反法律優先原則。從法律保留的角度來看，城管大隊在沒有任何法律規范授權的情形下拍賣人行道，屬于違反法律保留原則的行為。可見，在大力宣傳和踐行社會主義法治理念的當下中國，此類做法實屬應當立即糾正和堅決摒棄的違法行政。

從堅持依法治國道路和構建和諧社會的角度分析，本案中城管大隊的違法行為是對社會主義法治理念的嚴重背離。首先，依法行政是依法治國的題中應有之意，城管大隊違法行政拍賣人行道的行徑與依法治國基本道路是背道而駛的。其次，和諧社會中最為重要的關系應當是和諧的行政管理關系，城管大隊的違法行為粗野地破壞了來之不易的政府與行政相對人之間的和諧關系。

綜上所述，城管大隊的違法行為帶給了我們很多啟示和思考。為了堅持依法治國道路，更好地踐行社會主義法治理念，筆者認為，我們應當從以下三個方面作出努力：首先，在立法方面，我們應該積極創造條件，盡早完善相關法律規范。其次，在執法方面，我們應當提高執法人員的素質，加強行政執法的監督，同時建立健全違法行政責任追究機制。最后，在司法方面，我們應當為合法權益受到侵害的當事人提供公正和及時的司法救濟程序，為每位公民提供自由幸福生活的法治環境。

我們應當堅信，進過持續不斷地努力，依法治國的目標必將能夠早日實現！(二)案情：誠實信用

2010年6月山西省某市政府召開的一次協調會議決定，在杏花區投放一批三輪車營運牌照，一是以拍賣的形式投放新車，二是對原來只允許在夜間營運的“夜市車”改發白天也可以營業的“白證”，這兩種車被車主們稱為“新車”。2010年7月12日，山西省某市公安局和該市杏花區政府依據該市政府有關《協調會議紀要》精神對90輛人力三輪車以拍賣營運牌照的形式進行拍賣，拍賣成交價格分別從2萬元至3萬元不等，拍賣成交確認書注明拍賣的營運牌照有效期限4年。而有100輛“夜市車”車主在交納了1萬元上牌費、45元牌證費、50元縫布費、10元噴漆打印費、7元工本費、20元每月的管理費后，也終于實現了自己可以在太陽下蹬車賺錢的愿望。2010年11月7日，某市公安局和杏花區政府聯合發布了《關于收回杏花區轄區的拍賣、原夜市客運人力三輪車的營運牌照的使用權的通告》，決定收回杏花區的所有新車營運牌照、行駛證、所有權證及車輛的通告。通告的內容是：“收回于2010年7月12日拍賣的為期四年的90輛客運人力三輪車和原夜市客運人力三輪車的營運牌照、行駛證、所有權證以及車輛，限車主于2010年12月1日17時之前將上述牌證及車輛送至交警大隊非機動車輛管理所三輪車回收辦公室。逾期不交的，所有牌證作廢，并一律按照無牌人力三輪車取締。”

問題：請結合所學的行政法原理談談你對該案的看法。

要求：

1、運用掌握的法學知識闡述你認為正確的觀點和理由；

2、說明充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確；

3、答題文體不限，不得少于800字。

（三）案情： 程序正當-行政公開

（1）陜西省安監局局長楊達才因在“8·26”延安特大車禍現場面帶微笑，被網友“人肉”出在不同場合佩戴多塊名表，因此被網友稱為“表哥”。楊達才對此回應稱，5塊名表均為個人合法收入購買。為此，劉艷峰向陜西省財政廳申請公開楊達才2011工資。陜西省財政廳的復函稱，依據《中華人民共和國政府信息公開條例》，劉艷峰申請公開陜西省安監局局長楊達才個人工資收入事項，不屬于陜西省財政廳政府信息公開范圍。

（2）2013年3月上旬起，上海市飲用水源地黃浦江上游陸續打撈出約1萬頭死豬，引發公眾廣泛關注。3月中旬起，3位上海居民分別向上海市松江區環保局、上海市水務局遞交政府信息公開申請，要求公開水源地水質信息、水源地保護措施等。近日，這三位市民獲得政府部門有限回復。3月13日，上海律師李珺向上海市松江區環保局寄送政府信息公開申請表，申請公開黃浦江上游水域漂浮死豬事件中政府監管的相關信息。

3月28日，李珺收到了松江區環保局一份編號為“2013-01”的《非政府信息公開申請告知書》。松江區環保局稱，李珺遞交的申請材料不符合《上海市政府信息公開規定》第二十一條的要求，因此不適用政府信息公開的相關規定。不過，松江區環保局指出，李珺申請的事項屬于“咨詢類”，并于3月19日電話邀請李珺前往松江環保局“面談”。

據李珺的政府信息公開申請書，她申請公開的信息包括：松江區環保局在該水域有哪些保護水源地的日常措施，在過去三年內采取哪些措施應對常年出現的死豬漂浮情況，以及松江區環保局在3月5日發現大規模死豬漂浮至3月9日派出打撈隊打撈死豬期間與其他部門聯動的情況。

李珺對媒體表示，松江區環保局做出的如是回復令其“難以接受”，日后將考慮申請行政復議或行政訴訟。

問題：

請你運用行政法的相關原則對上述材料中行政機關的行為進行評價。答題要求：

1．運用所掌握的行政法學知識闡述你的觀點和理由； 2．說理充分，邏輯嚴密，語言流暢，表述準確； 3．字數不少于600字。

（四）案情：合理行政-比例原則

某市規劃局為華達公司頒發建設工程規劃許可證，同意華達公司將其臨沿江大道的二層樓房改建為三層樓房。其后華達公司又申請增建兩層，但未獲批準。一年后，華達公司建成五層樓房一棟，命名為華達商廈。規劃局察知，即向華達公司作出了行政處罰決定。其中認定：華達公司超出批準范圍建成華達商廈，屬違法建設；商廈所在沿江大道是歷史名街，該市城市總體規劃對沿江大道景觀之保護規定要求“從整體環境出發，使新舊建筑互相協調，保證完美的風貌”，而商廈第4-5層遮擋了沿江大道的典型景觀武陵閣，嚴重影響了沿江大道的完美風貌。根據《城市規劃法》第40條規定，限華達商廈60日內整體拆除商廈的第4-5層。華達公司復議請求減少拆除面積，遭到拒絕后，遂訴至法院。法院經現場勘查確認：華達商廈第4-5層只有一小部分遮擋了武陵閣。基于上述事實，法院認為：華達商廈第4-5屋確屬違法建設，市規劃局有權責令華達公司采取補救措施，但由于華達商廈第4-5層只有一小部分遮擋了武陵閣，故市規劃局要求華達公司整體拆除第4-5層明顯超出了必要限度，從而可能給華達公司造成不應有的損失，是不合理的，所以處罰決定顯失公正，依法應予變更。根據《行政訴訟法》第54條（4）項、《城市規劃法》第40條的規定，法院判決將處罰決定變更為：拆除華達商廈4-5層的遮擋武陵閣的部分，對違法建設的其余部分處以罰款若干。宣判后，雙方均服。

問題：

請你運用行政法的相關原則對上述材料中行政機關的行為進行評價。答題要求：

1．運用所掌握的行政法學知識闡述你的觀點和理由； 2．說理充分，邏輯嚴密，語言流暢，表述準確； 3．字數不少于600字。

（五）案情：合法行政-法律保留；合理行政-比例原則

2013年3月上海私車牌照拍賣成交價格一下突破了9萬元大關。這塊被稱為“最貴的鐵皮”，真夠上黃金價格了。

自去年6月以來，上海私車車牌拍賣價至今已連續“九連漲”，今年1月突破7萬元大關已令人咋舌，2月又狂飆至8.3萬多元，本月上海私車牌照最低中標價90800元，比上月大漲了7500元；本月平均中標價91898元，比上月上漲了8327元。

上海市政府發布聲明稱牌照拍賣是“過渡性”安排，在條件具備的情況下將予以廢止。廣大市民認為拍賣損害了自己的合法權益，阻礙了自己早日擁有私家車的愿望。部分市民認為政府不應該讓市民為緩解交通擁堵買單，而自己從中獲得利益，政府應該大力發展公共交通，采取合法合理的措施應對交通擁堵。

上海市現行的私車牌照拍賣制度的法律依據，是2001年上海市人大修改的《上海市道路交通管理條例》，其中第十三條規定“本市對車輛號牌的發放實行總量調控”。這個條例顯然是一部地方性法規，其具備在上海市范圍內有效的所有法律要素，所以，在《道路交通安全法》及《行政許可法》實施之前，上海市的私車牌照拍賣行為并不違法。但是，自2004年5月1日《道路交通安全法》及2004年7月1日《行政許可法》實施后，再繼續執行這樣的拍賣制度就違背上位法了。

《道路交通安全法》第九條規定：“申請機動車登記，應當提交以下證明、憑證：

（一）機動車所有人的身份證明；

（二）機動車來歷證明；

（三）機動車整車出廠合格證明或者進口機動車進口憑證；

（四）車輛購置稅的完稅證明或者免稅憑證；

（五）法律、行政法規規定應當在機動車登記時提交的其他證明、憑證。” 按照《行政許可法》第十六條的規定：“??地方性法規可以在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定??法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。” 第五十八條規定：“行政機關實施行政許可和對行政許可事項進行監督檢查，不得收取任何費用。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。??”

問題：

請你運用行政法的相關原則對上述材料中行政機關的行為進行評價。答題要求：

1．運用所掌握的行政法學知識闡述你的觀點和理由； 2．說理充分，邏輯嚴密，語言流暢，表述準確； 3．字數不少于600字。

（六）案情：程序正當-公眾參與

投資108億元、將為廈門帶來巨大經濟效益的廈門PX項目本來進行得一帆風順（所謂PX是一種化工產品，別名叫二甲苯）。2004年2月國務院批準立項，2005年7月國家環保總局審查通過了該項目的《環境影響評價報告》，國家發改委將其納入“十一五”PX產業規劃7個大型PX項目中，并于2006年7月核準通過項目申請報告。投資方的資金也已到位，按計劃2007年夏天就應該開工了。

2007年“兩會”期間，趙玉芬聯合了另外104名政協委員，向政府提交了一項提案，建議暫緩PX項目建設，重新選址勘查論證。此提案一經媒體披露，立刻引來廈門人的關注，尤其是在廈門海滄“未來海岸”買了房子的業主，更是坐不住了。那段時間，關于PX的帖子總會成為熱門，有人說，國際組織規定這類項目必須建在距離城市100公里以外的地方。不久，這些帖子內容變成了手機短信，迅速在廈門市民中流傳。短信號召市民們去市政府“散步”，公開表達對PX項目的不滿。

廈門政府很快做出了反應。2007年5月28日，廈門市環保局局長用答記者問的形式在《廈門日報》上解答了關于PX項目的環保問題。次日，負責PX項目的騰龍芳烴（廈門）有限公司總經理林英宗博士同樣以答記者問的形式在《廈門晚報》發表長文，解釋了PX工廠的一些科學問題。

6月5日，廈門市科協印刷了數萬份宣傳冊，隨《廈門日報》散發給市民。這份名為《PX知多少》的小冊子圖文并茂，用通俗的語言解釋了PX到底是怎么回事。按照這個小冊子的說法，PX毒性并不大，雖然直接接觸會對人眼和上呼吸道有刺激，但它沒有致癌性。從理論上講，PX項目基本可以做到不排放“三苯”（苯、甲苯、二甲苯）污染物，對環境影響不大。

但政府并沒有說服民眾，民眾的反對意見仍很大。2007年12月11日，廈門市通過民眾報名、電視臺現場直播搖號產生了一百多名參與在12月13日、14日舉行的“廈門環評座談會”的民眾代表。在這次由市政府、21名專家及百余名民眾代表三方參加的會議上，有近90％的市民代表發表了反對在廈門投產PX項目的意見。

廈門市市政府副秘書長朱子鷺承認，廈門這次環評座談會，無論是從信息的透明（場內3臺攝像機向場外直播），還是程序的公正上，在國內沒有先例可循，“一切都是摸著石頭過河”。

面對國內媒體事后對座談會的高度評價，朱子鷺認為，“其實這是一個民主政府言論自由的應有之義。只要不違反法律法規，就應該保障對方充分發言的權利。”

問題：

請你運用行政法的相關原則對上述材料中行政機關的行為進行評價。答題要求：

1．運用所掌握的行政法學知識闡述你的觀點和理由； 2．說理充分，邏輯嚴密，語言流暢，表述準確； 3．字數不少于600字。

第三篇：徐金桂行政法考前重點法條

公務員法：58、59、68、69、81、83、84、90

公務員處分條例：8、10、13、36、38、46、52

國務院編管條例：7、8、12、13、14、17、18、19、20

地方政府編管條例：9、10、11、13、16、18、29

行政法規：4、7、10、25、29、31、32、33

規章：8、15、33、34

信息公開條例：3、10、11、12、14、20、21、22、23、24、25、26、27 許可：

8、1

2（二）、14、15、16、21、23、24、25、26、29、32、40、50、53、57、64、69、70、78、79、82

處罰：11、12、13、16、17、18、19、24、28、29、33、34、37、38、40、41、42、47、48、49、50

治安：16、22、81、83、87、88、89、91、97、98、99、、106、107、108、109、110、118

強制：2、9、10、12、13、17、18、19、20、23、24、29、31、32、35、39、41、42、43、45、46、50、51、52、、57、58、59、60、69

復議：7、10、12、13、14、15、19、26、29、復議法實施條例：6、7、8、9、10、12、、16、、26、29、30、31、32、33、37、38、40、41、58

訴訟法：12、14、17、18、19、20、3342、43、48、54、55

訴訟法解釋：1、6、7、9、10、、1418、19、20、21、22、23、24、25、26、28、31、37、38、46、48、49、50、52、53、54、55、56、57、、7180、84、94

證據規定：4、10、1520、、29、30、33、36、41、52、60、61、62、63、66

管轄規定：

1、2

撤訴規定：2、5、4、8、10、、15、161、4、7、9、115、、、13、14、15、16、19、21、23、24、25、28、29、30、、41

第四篇：2016徐金桂“徐徐道來”(行政法知識點匯總)整理版

2016徐金桂“徐徐道來”完整版

一、行政法

001.行政法基本原則

（一）1.合法行政，即行政機關的行政管理行為必須符合法律的規定，在沒有立法授權的情況下，行政機關不得作出行政管理行為。

（1）此考點的關鍵是“法”。法律優先，“有法”的，必須符合法律規定，即“法已規定不可違”。法律保留，“無法”的，不得作為，即“法無規定不可為”。

（2）a合法行政是首要原則，其他原則是其延伸。b法律保留是行政機關的公權和公民私人的私權之間最大的區別；公權力是“法無授權即禁止”，私權利是“法無禁止即自由”。c法律具有優先性，行政具有從屬性。d合法行政關注的是“有法”還是“無法”，屬于形式上的行政法治。

2.合理行政，即行政機關實施的行政管理行為必須符合理性，即公平公正對待，考慮相關因素，比例原則。

（1）公平公正對待，即行政機關在行政管理中對同樣情況應當同樣處理，不同情況應當區別對待。本知識點的題眼在于案件中的當事人為多數，這是適用本原則的前提。

（2）考慮相關因素，即行政機關在行政管理中只能考慮與案件相關的法律因素，而不得為了追求不正當利益而考慮無關因素。此知識點的題眼在于判斷案中的行政機關在作出行政行為時是否濫用職權。

（3）比例原則，具體包括符合目的性，適當性和損害最小。關鍵考點是適當性和損害最小。關聯考點：如果行政機關在行政管理中明顯違反適當性要求，法院將有權啟動對行政行為的合理性審查和裁判，一般行政行為明顯不當的予以撤銷，行政處罰明顯不當的予以變更。

002.基本原則

（二）1.程序正當原則

（1）行政公開，即行政機關實施行政管理應當公開，以實現公民的知情權。

（2）公眾參與，即行政機關作出重要決定，應當充分聽取公民的意見，保障公民的參與權、表達權、監督權。

（3）回避，即行政機關履行職責，與相對人存在利害關系的，應當回避。

考點：本知識點的題眼在于，命題者通過某一法條的具體規定，考查行政許可、處罰、強制、公開行為中的程序問題。要求對具體法條的規定牢固掌握。

2.高效便民原則

高效即行政效率，便民即便利當事人。

（1）行政效率，即行政機關在行政管理中必須遵守立法關于時效的規定，不得拖延。（2）便利當事人，即行政機關不得在行政活動中增加當事人的程序負擔。

考點：此知識點的考題比較簡單，只要能判斷出行政機關在時效上或程序上是否存在違法行為即可作出判斷。

3.誠實守信原則 即誠實和信用。

（1）誠實，即行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。

（2）信用，a行政機關作出行政行為要保證穩定，當事人可以預期。不得隨意撤銷和變更。b因公共利益需要撤回行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政相對人因此受到的信賴利益損失依法予以補償。

考點：本知識點較多考查的是信用，主要結合合法行政行為撤回后，行政機關對當事人遭受的信賴利益損害進行補償。

4.權責統一原則

權是行政效能，責是行政責任。

執法有保障，用權受監督，侵權須追責，違法要賠償。考點：本知識點題目比較容易，只要判斷出行政機關違法作出行政行為而承擔賠償責任即可。

003.行政主體

（一）1.此考點太重要，是本法的基礎和起點。考查形式主要是行政復議被申請人、復議機關、行政訴訟被告、行政賠償義務機關的確定。

2.三大類八小類。（1）職權性主體。a政府。

綜合性主體，條條管轄垂直領導，只有一個復議機關，即被申請人的上一級政府。國務院是免檢產品，不能當被告和被申請人，可以當復議機關。鄉政府是光桿司令，只能當被告和被申請人，不能當復議機關。

關于行政訴訟的管轄，鄉政府當被告，由基層法院管轄，縣級以上地方政府（含縣級）當被告，由中級法院管轄。

b部門。

專門性主體，第一類分級領導，條塊管轄，雙重領導，其當復議被申請人時，既可以找同級政府也可以找上級部門當復議機關。第二類中央垂直領導，條條管轄，垂直領導，當復議被申請人時，只有上一級主管部門才是復議機關。主要包括國稅、海關、金融、外匯，以及特殊的國安。第三類是省以下垂直領導，包括地稅和國土。縣市級地方政府因為采取管后不管前原則，所以可以當其復議機關，但是當地x省級政府有例外規定的除外。

關于行政訴訟的管轄，只有中央部門當被告才由中院管轄，省市縣級部門都是由基層法院管轄。

c關于復議機關的總結：5+1行政機關當復議被申請人時只有一個復議機關，其他的行政機關當復議被申請人時都是兩個復議機關。5包括國稅、海關、金融、外匯、國安。1是指各級地方政府。

004.行政主體

（二）1.兩個派。

政府派，即派出機關。部門派，即派出機構。

（1）派出機關中需掌握行政公署和街道辦事處。其中，a省政府或自治區政府派出的行政公署，相當于設區市，可以管縣級政府。行政公署為復議被申請人時，復議機關為設立該行政公署的省政府或者自治區政府。行政公署所屬的縣級政府為復議被申請人時，復議機關為該行政公署。b街道辦相當于鄉政府，是光桿司令，當不了復議機關。其當復議被申請人時，復議機關為設立該街道辦的區政府或者不設區的市政府。

（2）派出機構一般由政府部門設立，和行政機關的內設機構一樣，都是行政機關的辦事機構。其除非經過單行法的特別授權，否則不能作為行政主體獨立承擔法律責任當被告或者被申請人。需要掌握的是有權三所，即公安派出所、工商所和稅務所。

其中，a派出所的處罰權限是警告、500元以下的罰款。b工商所處罰的對象只能是個體戶，而不是企業。且不得作出吊銷營業執照的處罰。c稅務所包括國稅所和地稅所，其只能作出2000元以下的處罰。

對內設機構和派出機構行政主體資格的確定，采取職權標準，即復議訴訟皆看職權，沒有越權或者幅度越權的，告機構，機構是被申請人；種類越權的，告機關，機關是被申請人。比如，派出所罰款5000元，其自己是被告和被申請人；派出所拘留5天，其所屬的公安局是被告和被申請人。

2.下級經上級批準行為行政主體的確定。采訴訟看名義復議看職權原則。即下級經過上級批準對外作出具體行政行為，當事人不服而起訴的，以對外發生法律效力文書上署名的機關為被告。當事人申請復議的，以批準機關為被申請人。但是，在行政許可訴訟中，如果當事人在告下級時，對上級批準或者不批準行為也不服的，可以將上下級作為共同被告起訴。

005.行政主體

（三）1.行政法中的被授權組織。（1）授權依據：

a一般情形：法律、法規、規章。b行政許可、行政處罰：法律法規。c行政強制措施：法律、行政法規。d行政強制執行：不得授權。

（2）授權對象：管理公共事務的組織，包括事業、企業和社會團體。（3）行為名義：組織自己。（4）責任主體：組織自己。2.公權委托。

（1）委托依據：法律、法規、規章。

（2）委托對象：行政許可只能委托行政機關；行政處罰可以委托行政機關和管理公共事務的事業組織；行政強制不得委托。

（3）行為名義：委托機關。（4）責任主體：委托機關。

（5）是否公告：行政許可委托需要公告；行政處罰無須公告。（6）不得轉委托。3.組建機構。

行政機關在沒有法律、法規、規章授權的情況下，組建行政機構并賦予其行政管理職權的，視為行政機關委托該組建機構。該機構以自己名義作出行政行為的，由組建機關承擔法律責任。即“假授權，真委托”。

006.行政主體

（四）1.國務院機構設置和編制

（1）部委行署：基本職能，有規章制定權；直屬機構（含特設）：專門、獨立，有規章制定權；部管局：特定職能，無規章制定權；被授權直屬事業單位：有規章制定權；議事協調機構：四無，無機構、無人員、無編制、無措施（特殊情況經國務院批準可以采取）。

（2）設立撤銷合并和變更權限：長子由全國人大或其常委會決定，其他兒子和孫子都由國務院決定。

（3）部門的司級內設機構的設立撤銷合并和變更：國務院批準；部門的處級內設機構的設立撤銷合并和變更：部門決定，報國務院機構編制管理機關備案。

（4）所有機構的編制增加或減少，由國務院批準。2.地方政府機構設置和編制

（1）新設：本級政府提方案，上一級政府決定，報同級人大常備案。協商：協商一致報本級政府編制管理機關備案；協商不成由本級政府機構編制管理機關提出協調意見，報本級政府決定。內設：部門提出方案，報

本級政府機構編制管理機關審批。

（2）地方政府設立議事協調機構無須上級政府審批。（3）地方政府的行政編制總額，由省級政府提出，經國務院機構編制管理機關審核后，報國務院批準。

（4）地方政府根據調整職責的需要，可以在編制總額內調整本級政府部門的編制。但，在同一個行政區域不同層級之間調配使用編制的，應當由省級政府機構編制管理機關報國務院機構編制管理機關審批。

007.公務員法

（一）1.公職取得

（1）錄用：試用期1年，不合格的，取消錄用。（2）聘任：

簽合同，經省級公務員主管部門批準，專業性、輔助性職位可以聘任，簽訂聘任合同，實行協議工資制。

定期限，1至5年，可以約定試用期1至6個月。

可仲裁，聘任制公務員與單位發生沖突，可以向人事爭議仲裁委員會申請仲裁。2.公職履行

（1）回避：任職回避（四種關系三類職務），地域回避（縣長鄉長原籍地），公務回避，離職回避（主動，先責令改正，后雙罰制）。

（2）交流：調任（外到內），轉任（內到內），掛職鍛煉（內到內、內到外）。3.公職喪失

（1）辭職：書面申請，30/90日審批。不得辭職的情形：年限、涉密、要務、審查（被紀律或司法審查的，不得辭職、退休、交流、出境）。

（2）辭退：應當辭退：考核連續兩年不稱職；曠工連續15天/一年內累計30天。不得辭退：因公致殘，患病負傷醫療期內、女性三期。

（3）退休：a申請退休：工作滿30年；工作滿20年，且距退休法定年齡不足5年的。b公務員被處分前已經退休的，不作出書面處分決定，但依法本應降低或取消待遇的，予以降低或取消。（名義上放其一馬，實際效果一步到位）

008.公務員法

（二）公務員處分和控告 1.處分的設定權和規定權：法律、法規、規章。規章以下的文件不得規定。

2.處分權限：地方政府正副職負責人，由上一級政府作出處分決定；政府部門正職負責人，由同級政府作出。

3.處分種類和期限：警告（6）、記過（12）、記大過（18）、降級（24）、撤職（24）、開除。

4.處分效果：所有處分：不得晉升。工資：警告↑、記過記大過→、降級撤職（級別和工資）↓。

5.處分適用：

（1）數錯并處（同時）：a不同種類，吸收；b同種類，限制加重（不得超過48個月）。（2）新仇舊恨（處分期內有新處分）：a新處分為開除，吸收。b新處分為開除之外，并科（新處分期加舊處分期尚未執行的部分）。

（3）從輕：聽其言或者觀其行或者立功。減輕：既要聽其言又要觀其行。

（4）處分解除：a可以晉升和加薪；b解除降級撤職的，不視為恢復原級別和原職。6.控告

（1）復核：知道決定之日起30日內，向原機關申請復核。

（2）申訴：a知道決定之日起30日內，直接向同級人事部門或者上一級機關申訴。b接到復核決定之日起15日內，向同級人事部門或者上一級機關申訴。

009.抽象行政行為

（一）1.行政法規

（1）授權立法。全國人大常授權國務院立法，期限一般不超過5年，需要超過的，在授權決定中注明。期滿6個月前報告，或續或轉。

（2）立項。部門提請立項，法制辦制定計劃，國務院審批。國務院立法計劃與全國人大常的立法規劃和計劃相銜接。

（3）起草。國務院組織起草，指定部門起草。重要法律和行政法規由法制辦起草。參與起草的部門簽字送審。

（4）送審。起草部門向法制辦提交草案和說明。緩辦和退回情形：a不具備條件。b有爭議未協商。c簽署不符合要求。d材料不符合要求。

（5）審查：傳批的條件：a調整范圍單一的。b各方面意見一致的。c法律配套法規。（6）簽署：一般國務院總理簽署國務院令，國防建設的，可以由國務院總理和中央軍委主席共同簽署。

（7）公布：在國務院公報、全國發行的報刊以及中國政府法制信息網上公布。（8）備案：30日內由國務院辦公廳報全國人大常備案。

（9）解釋：一一對應。a政府對應政府，行政法規條文本身問題或需要補充規定的，由部門或省級政府請求國務院解釋，法制辦擬定解釋草案，經國務院批準后，由國務院公布或經國務院授權由部門公布。法制辦對應法制辦，具體應用問題，由部門或者省級政府法制辦要求國務院法制辦作出解釋。

010.抽象行政行為

（二）行政規章

1.制定主體。a部門規章：部門、具有行政管理職權的直屬機構、被授權的直屬事業單位。b地方政府規章：省級政府、設區市政府、自治州政府。2.權限：a無上位法依據，不得減損公民權利，增加公民義務。不得增加自己職權，減少自己的義務。b市政府規章只能設定城鄉管理、環境保護、歷史文化方面事項，此前已經設定的其他事項，繼續有效。c為了行政管理的迫切需要，市政府規章可以設定本級人大地方性法規的事項。2年后，或廢或轉。

3.公布：報刊、公報、中國政府法制信息網。4.備案：a國務院部門規章報國務院備案。b省級政府規章報國務院和省級人大常備案。c設區市政府規章報國務院、省級人大常、省級政府、市級人大常備案。

011.具體行政行為

（一）1.特征：

（1）法律性，區別于行政事實行為：行政指導、行政調解、準備和程序行為、暴力侵權行為。

（2）特定性，區別于抽象行政行為。注意：不要被行政行為的名稱所迷惑，通知、辦法、會議紀要，也往往是具體行政行為。

（3）外部性，區別于內部行政行為。內部行政行為包括：人事處理、公文來往、職權調整。

（4）職權性，區別于刑事行為。注意區分假的刑事行為，關鍵點在于，公安機關的刑事偵查活動對公民的財產權沒有處分性，而具體行政行為有處分性。

（5）單方性，區別于行政協議。但是行政協議也可以申請復議，提起行政訴訟。2.成立和生效：

（1）成立，一個具體行政行為的成立必須具備：主體、內容和程序條件。

（2）生效，a一般情況下是一經送達或者成立即生效。b還有附條件或者附期限生效的情形。

012.具體行政行為

（二）1.具體行政行為的效力

（1）拘束力，是一種推定的效力，即具體行政行為成立生效后對外產生的效力。a對行政相對人而言，應當遵守和履行。b對行政主體而言，應當穩定可預期，不得隨意撤銷改變。c對第三機關，應當尊重該行政行為。

（2）確定力，即具體行政行為經過復議訴訟等爭議程序之后，其效力被最終確定下來，具有不得再爭議，不得再改變的效力。

（3）執行力，即具體行政行為生效后，其確定的法律效力需要當事人履行，如果當事人在法定的履行期之內沒有履行義務，為了達到該履行效果，由行政機關或者法院通過實施強制行為而實現該行政行為確定的義務。其中，復議訴訟期間，具體行政行為一般并不停止執行。

2.具體行政行為的無效、撤銷和廢止

（1）無效，具體行政行為重大明顯違法的為無效。無效行為不產生任何法律效力，當事人可以拒絕履行，無須承擔法律責任。注意，新行政訴訟法規定，行政行為存在主體無資格或者無依據重大明顯違法情形，且原告請求法院判決確認行政行為無效的，法院可以判決確認無效。

（2）撤銷，具體行政行為一般違法予以撤銷。a構成一般違法的情形有六：事實不清證據不足，法律依據違法，程序違法，超越職權，濫用職權，明顯不當。注意，在行政訴訟中，一般行政行為的明顯不當判決撤銷，行政處罰的明顯不當判決變更。b撤銷的后果：撤銷具有溯及力，視為該行政行為自始無效，所以應當恢復原狀。但是，行政行為在被撤銷之前依然有效，當事人必須履行，否則行政機關可以強制執行。因為撤銷導致當事人合法權益遭受損害的，應當予以賠償。

（3）廢止，具體行政行為作出時合法，但是因為客觀情勢發生變化，無法繼續合法存在，予以廢止。a廢止情形有三：法律、法規、規章依據被修訂或者廢除。客觀情形發生重大變化。行政行為目的實現。b廢止的后果：廢止之后行為不再存在，但是廢止之前已經產生的法律效力繼續受法律保護。當事人已經獲得的權益不需要返還，但是為此付出的義務也不得要求補償。廢止導致當事人信賴利益損害的，予以補償。

013.行政許可

（一）1.行政許可的設定和規定

（1）非經常性許可的設定必要時，國務院決定可以設定非經常性許可。省政府規章可以設定1年以內的許可。非經常性許可，實施之后，或廢或轉。

（2）規定權，法規、規章對上位法已經設定的許可可以具體規定，但是不得增設許可。（3）地方立法中許可設定的禁止，a國家統一的；b企業登記及其前置的許可；c限制外地商品、服務進入本地的。

2.行政許可的實施主體

（1）授權實施，a依據：法律、法規；b對象：管理公共事務的組織（含事業、企業、社會團體）；c名義：自己；d責任：自己（包括當被申請人、被告、賠償義務機關）。

（2）委托實施，a依據：法律、法規、規章；b對象：行政機關（行政處罰還可以委托具備條件的管理公共事務的組織）；c名義：委托機關；d責任：委托機關；e公告：應當公告（行政處罰委托無須公告）；轉委托：不得轉委托。

（3）實質集中，國務院批準，省級政府決定，一個機關行使多個機關行政許可職權。（4）程序集中，a一個機關內部多個機構，應當統一受理統一送達。b一級政府的多個職能部門，可以統一受理統一送達。

014.行政許可

（二）1.行政許可的程序

（1）申請，a必須書面。b有數量限制的，按照受理申請的先后順序。

（2）受理，申請材料不齊的，應當當場或5日內一次性告知補正全部材料，逾期不告知，視為接收材料時已經受理。

（3）審查，實質審查2人以上。下級審核報上級審批的，只需一份材料，下級20日審核。

（4）聽證，a可依職權可依申請。b聽證免費。c聽證公開。d5日內申請，20日內組織，7日前通知，必要時公告。e實體回避和程序回避。d案卷排他，根據聽證筆錄作出行政許可決定。

（5）a準予許可應當公開。b地方立法設定的許可只能在本轄區內生效。（6）延續：30日前申請（法律法規規章另有規定除外），許可機關應當在有效期屆滿前作出是否準予延續的決定，逾期未作出決定的視為準予延續。

2.行政許可的監督

（1）撤回，合法的行政許可因為法律法規依據修改廢止或者目的實現，可由行政許可機關撤回，由此給當事人信賴利益損失的，應當予以補償。

（2）撤銷，a撤不撤，被許可人違法，應當撤；機關違法，被許可人不違法，且不損害公共利益及他人利益的，可以不予撤銷。b誰來撤，許可機關、上級機關以及被越權的法定許可機關。c賠不賠，被許可人違法，不賠；被許可人不違法，而機關違法，并完成當事人合法權益損害的，予以賠償。d后遺癥，被許可人采賄賂或欺詐方式獲得許可，予以撤銷，許可涉及公共安全、人身健康、生命財產安全的，3年不得再次申請。（既遂3年）申請人欺騙未成功，予以處罰，許可涉及公共安全、人身健康、生命財產安全的，1年不得再次申請。（未遂1年）

（3）注銷，下列原因導致許可不存在或者無法繼續的，應當予以注銷：a有效期屆滿未延續；特定許可公民死亡；法人終止；許可被撤銷、撤回或吊銷；不可抗力導致許可無法繼續實施。

015.行政處罰

（一）1.行政處罰的種類與設定

（1）種類，警告、罰款、沒收、責令停產停業、暫扣或吊銷執照、許可證、行政拘留。（法律、行政法規可以創設新的行政處罰種類）

（2）設定，法律設定所有的種類；行政法規設定除了限制人身自由之外的處罰；地方性法規設定除了限制人身自由和吊銷營業執照之外的處罰；部門規章設定警告和罰款，罰款數額由國務院決定；地方政府規章設定警告和罰款，罰款數額由省級人大常委會決定。

2.行政處罰的集中實施

國務院決定或者國務院授權省級政府決定，一個機關實施多個機關的行政處罰權。3.行政處罰的適用

（1）不予處罰：違法行為輕微，及時糾正，沒有危害后果的。

（2）刑罰折抵：a行政拘留折抵拘役、有期徒刑，一日折抵一日。b罰款折抵罰金。（3）一事不再罰：一個違法行為不得進行兩次罰款。（4）行政行為不成立：未告知、未聽取。（5）處罰時效：一般是2年，治安處罰是6個月。一次性行為從行為發生之日起計算；連續繼續行為從行為終了之日起計算；違法后果一直持續的，可以予以處罰。

016.行政處罰

（二）行政處罰程序（1）一般程序

a調查，兩人以上。證據可能滅失或難以取得，經負責人批準，可以對證據登記保存，期限為7天。《行政處罰告知書》

b決定，決定書正文包括：事實、法律、結果、執行、救濟。c送達，能當場的當場送達，當事人不在場的，7日內送達。（2）簡易程序（當場程序）

a適用情形，警告或對公民50元以下（治安管理處罰為200元），對企業1000元以下罰款。

b程序，當場：出示執法證件，調查取證，告知事實理由，聽取陳述申辯，制作處罰決定書，送達處罰決定書。

c備案，返回機關后，予以備案。（3）聽證程序

a依申請，應該告知當事人有權申請聽證的情形：責令停產停業、吊銷營業執照或許可證、較大數額罰款（治安管理處罰是2000元以上）。

b期限，3期內申請。7日前告知時間地點。

c回避、委托代理人、參照聽證筆錄作出行政處罰決定。（4）執行程序

a當事人15日內到指定的銀行繳納罰款，逾期不交的，每日加收3％滯納金。b當場收繳罰款：錢太少（一般20，治安管理處罰50，當事人無異議的）；流動人口；交通不便且當事人主動提出的。

c收據，省級財政部門統一制作的罰款收據，否則當事人有權拒絕。

d當場收繳的罰款，執法人員2日內交到行政機關，行政機關2日內交到銀行。

e原則上罰執分離，行政機關應當申請法院執行；例外，公安、國安、稅務、海關和縣級以上人民政府，罰執合一。

017.治安管理處罰法

1.傳喚

（1）對象，違法行為人。對知情人、證人用通知。

（2）程序，經辦案部門負責人批準，使用傳喚證，現場發現的，可以出示工作證件傳喚，但要在詢問筆錄中注明。

（3）詢問，一般8小時內，復雜的24小時內。當場或事后立即通知家屬。2.檢查

（1）2人以上。a工作證+公安局開具的證明文件；b卻有必要的，工作證；c住所，必須工作證+證明文件。

（2）檢查筆錄由被檢查人或見證人簽名或者蓋章，警察簽名。被檢查人拒絕簽名的，應當予以注明。

3.調解

（1）條件，民間糾紛引起的打架斗毆毀損財物，情節較輕的，可以調解處理。（2）調解成功了，不予處罰，調解不成，或者調解成了不履行的，予以處罰。（3）調解不得行政復議或行政訴訟，但是對侵權行為，可以提起民事訴訟。4.行政拘留

（1）一個違法行為，15日內；多個違法行為，分別決定合并執行，不得超過20日。執行場所：拘留所。

（2）不執行：a14到16；b16到18初次違反治安管理；c超過70；d懷孕或者哺育不滿1周歲嬰兒的婦女。作出拘留決定，只是不送到拘留所執行。

（3）暫緩執行，a條件：復議訴訟（不服）；申請暫緩執行；審查社會危害性；自己或近親屬提出擔保人，或者繳納每日200元的保證金。b擔保人條件，一無四有。無牽連，有自由，有戶口，有住所，有能力。c保證金退還，拘留被撤銷或者不逃避執行就還。

018.行政強制法

（一）1.行政強制措施

（1）實施主體：a行政機關；b法律、行政法規授權的組織。

（2）種類：a人身自由類，傳喚、扣留、盤問、拘禁等。b財產類，查封、扣押、凍結。（3）特征：強制性、物理性、臨時性、使用權。

（4）設定：a法律設定所有種類，保留限制人身自由和凍結。b行政法規設定除了限制人身自由和凍結之外的。c地方性法規設定查封和扣押。d規章不得設定行政強制措施。

（5）一般程序：a內部程序，工作人員向機關負責人報告，負責人批準后確定實施人員。注意，情況緊急的，工作人員當場實施，24小時內補辦報批手續（人身自由的立即補辦）。b外部程序，2人以上實施→通知當事人到場，告知事實理由（當事人無理由不到的，應當邀請見證人）→聽取陳述申辯→實施→現場筆錄。

（6）查封扣押：a對象三不得：無關不得；生活必需品不得；重復不得。b三個文書：現場筆錄；決定書；清單（一式兩份）。c期限：30日，經批準延長30日。法律、行政法規另有規定的除外。三檢（免費）和鑒定時間另算。d保管：機關自行或者委托第三人保管，免費。e解除情形：無關、當事人行為合法、已經處理、期限屆滿。f退還：解除后立即退還財物。鮮活或不易保管物品已經拍賣變賣的，支付所得價款。變賣明顯低于財物價值的，應當支付補償金。

（7）凍結：a期限：30日，經批準延長30日。法律另有規定的除外。b程序：機關通知金融機構，金融機構審查后立即實施凍結，3日內機關向當事人送達凍結決定書。

019.行政強制法

（二）行政強制執行

（一）1.主體：二元制（1）原則上，罰執分離，行政機關申請法院強制執行。但是，如果滿足下列四個條件，沒有強制執行權的行政機關也可以自己執行：a在調查中先實施查封、扣押；b金錢給付類處理；c當事人三不主義（不復議不訴訟催告不履行）；d只能拍賣。

（2）個別機關實行罰執合一，公安、稅務、海關、國安、縣級以上政府。其中，稅務和海關，既可以自己執行，也可以申請法院執行。

2.設定：只有法律有權設定行政強制執行，其他立法文件均不得設定。

3.種類：a間接強制執行：代履行和執行罰。b直接強制執行：拍賣、變賣、劃撥、恢復原狀等。

4.特征：強制性、物理性、替代性、依附性、懲罰性、終局性、所有權。5.自行執行程序

（1）催告：a書面；b不需要催告：立即實施代履行和執行罰；c在催告期間，對有證據證明有轉移或者隱匿財物跡象的，行政機關可以作出立即強制執行決定。

（2）a中止：無能力；第三人有異議，并提出證據；不中止將造成不可彌補的損害。b終結：公民死亡無財產；法人終止無財產；標的物消失；決定被撤銷。c中終轉化：無能力；無明顯社會危害；滿3年。

（3）執行回轉：已經執行完成，但執行依據被撤銷，故全部或者部分返還執行財產。（4）執行和解：a在不危害公共利益的前提下，執行機關與被執行人達成和解協議。b可以約定分階段履行；當事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金。c當事人不履行執行協議的，行政機關應當恢復強制執行。

（5）文明執法：a不得夜間或法定節假日執行。b對居民生活不得采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。注意：對企業生產可以。

020.行政強制法

（三）行政強制執行

（二）1.金錢給付類義務執行 以行政處罰為例，當事人應當在15日內自行履行，逾期不履行的，每日3％加處罰款，執行罰數額不得超過本數。加處罰款30日當事人仍然不履行的，行政機關予以催告，經催告仍不履行的，有強制執行權的機關自行執行，沒有執行權的機關申請法院執行。

2.代履行

（1）主體：行政機關或委托的無利害關系的第三人。

（2）程序：簽定代履行委托合同→送達代履行決定書→3日前催告→代為履行義務→委托履行的，派員到場監督→制作法律文書。

（3）費用：原則上當事人承擔，法律另有規定的除外。4.法院非訴執行

（1）申請前提：a當事人三不主義；b經催告10日內不履行。

（2）申請期限：6個月+3個月。申請免費。立即執行，經院長批準5日內執行。（3）申請文件：申請書、決定書、理由依據、當事人意見、催告情況、標的物情況。（4）管轄法院：a級別管轄：申請機關當被告時的管轄法院。b地域管轄：申請機關所在地法院。不動產案件，由不動產所在地法院管轄。

（5）不予受理：申請機關15日內向上一級法院申請復議，上一級法院15日內作出是否受理的裁定。

（6）書面審查：沒有問題的，7日內作出予以執行的裁定。

（7）實質審查：書面審查發現明顯違法的，聽取雙方意見，30日內作出是否執行的裁定。裁定予以執行的，由當事人承擔執行費，裁定不予執行的，申請機關15日內向上一級法院復議，上一級法院30日內作出是否執行的裁定。

021-024.第一部分 《行政訴訟法》新司法解釋重要考點總結

1.規范立案程序。

起訴應書面、困難可口頭、有訴必接收、有案必登記、立案需當場、判定7日內、憑證要書面、欠缺應指釋、補正一次告、上述做不到、投訴找上級、責令加改正、處分直接人。

2.明確訴訟請求。

“具體的訴訟請求”是指：

（1）請求判決撤銷或者變更行政行為；

（2）請求判決行政機關履行法定職責或者給付義務；（3）請求判決確認行政行為違法；（4）請求判決確認行政行為無效;（5）請求判決行政機關予以賠償或者補償；（6）請求解決行政協議爭議；

（7）請求一并審查規章以下規范性文件；（8）請求一并解決相關民事爭議；

3.裁定駁回起訴。

（1）原告或被告不適格、沒有具體的訴訟請求和事實根據、不屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。（2）超過法定起訴期限且無正當理由的；（3）錯列被告且拒絕變更的；

（4）未按照法律規定由法定代理人、指定代理人、代表人為訴訟行為的；（5）未按照法律、法規規定先向行政機關申請復議的；（6）重復起訴的；

（7）撤回起訴后無正當理由再行起訴的；

（8）行政行為對其合法權益明顯不產生實際影響的；（9）訴訟標的已為生效裁判所羈束的；

人民法院經過閱卷、調查和詢問當事人，認為不需要開庭審理的，可以逕行裁定駁回起訴。

4.依法應訴。

行政機關負責人（正副職）應出庭應訴，可以另行委托一至二名訴訟代理人。機關負責人不能出庭的，應當委托相應的工作人員出庭。

5.復議維持和復議改變

（1）復議維持，不僅包括對作為的維持，也包括在申請人就原機關不作為而申請行政復議，復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的，視為復議機關不作為。

（2）復議改變，僅指復議機關改變原行政行為的處理結果。復議機關改變原行為依據的主要事實以及改變法律依據對定性產生影響都不叫改變。

6.復議維持共同告。漏加列：復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。原告只起訴作出原行政行為的行政機關或者復議機關的，法院應當告知原告追加被告。原告不同意追加的，法院應當將另一機關列為共同被告。

7.“父隨子”。

作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告的，以作出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。

8.共同舉證。

復議維持的，法院應當在審查原行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性。原機關和復議機關對原行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。復議機關對復議程序的合法性承擔舉證責任。

9.復議維持共同告的裁判。

（1）法院對原行為和復議決定應當：一并審理，一并裁判。

（2）原行為作為違法：法院判決撤銷原行為和復議決定的，可判決原機關重新作出行為。

（3）原行為不作為違法：法院判決原機關履行法定職責或者給付義務的，應同時判決撤銷復議決定。

（4）原行為合法、復議決定違反法定程序的，應當判決確認復議決定違法，同時判決駁回原告針對原行為的訴訟請求。（5）賠償責任：分別賠償。原行為被撤銷、確認違法或者無效，給原告造成損失的，應當由作出原機關承擔賠償責任；因復議程序違法給原告造成損失的，由復議機關承擔賠償責任。

總結：改變結果才算改、事實法條都不算、駁回申請算維持、駁回受理算改變、復議維持共同告、遺漏通知追加告、拒絕追加列被告、級別管轄看原機、兩個行為一并審、原行為要雙方證、復議程序自己證、兩個行為分別判、原機履行撤銷復、誰的責任誰賠償。

10.行政協議。

（1）含義：行政協議，是指行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。例如：政府特許經營協議、土地房屋等征收征用補償協議等。

（2）兩分法，行政歸行政，民事歸民事。在起訴期限、費用和法律依據方面存在區別。（3）判決：

第一，原告主張被告不依法或未按約履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的：a)法院可以根據原告的請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；b)被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；c)給原告造成損失的，判決被告予以賠償。

第二，原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。

第三，被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。

11.行政附帶民事。

許、登、兩征和裁決、行政附帶民事審、當事人需提申請、一般應當開庭前、正當理由調查時、民事爭議單立案、裁決案件可一并、同一審判組織審、行政民事分開判、上訴可以二選

一、未上訴的先生效、一審法院全上交、二審認定有問題、啟動程序來再審。

12.附帶審查部分抽象行政行為。

規范文件附帶審、一般應當開庭前、正當理由調查時、文件審查合法性、違法不得作依據、建議提給制定者、同時抄送上一級。

13.不作為的判決類型

（1）不作為違法的，一般作出履行判決；尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。

（2）給付判決：原告申請被告依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等給付義務的理由成立，被告依法負有給付義務而拒絕或者拖延履行義務且無正當理由的，法院可以判決被告在一定期限內履行相應的給付義務。

14.新舊法的銜接。（1）起訴期限：

①在舊法中開始，在舊法中結束。3個月。

②在舊法中開始，在新法中結束。6個月。如2月2日起訴期限開始起算，則依舊法到5月2日結束，但是此時新法生效，故得以順延為6個月的起訴期限，即到8月2日結束。

（2）審理程序： ①在舊法中開始，以舊法規定審理。②在新法中開始，以新法規定審理。（3）審判監督：

裁判在舊法中生效，再審程序在新法中啟動，適用新法再審。

第二部分

練習題

（答案在第三部分）

1.關于行政訴訟被告，下列說法正確的是：

A.甲毆打乙，縣公安局由此對甲罰款2000元，甲不服，向市局申請行政復議，復議機關改變了處罰依據的法條，并對甲行為的定性產生了影響，最終作出維持的復議決定，甲仍不服而起訴，則應當以縣公安局為被告

B.甲毆打乙，縣公安局由此對甲罰款2000元，甲不服，向市局申請行政復議，復議機關作出將罰款變更為1000元的復議決定，甲仍不服而起訴，則應當以市局為被告

C.甲毆打乙，縣公安局由此對甲罰款2000元，甲不服，向市局申請行政復議，復議機關受理申請之后不予答復，甲不服，則應當以市局為被告

D.縣公安局、縣文化局和縣工商局聯合檢查共同執法，對丙音響商店作出吊銷營業執照的行政處罰決定，該店不服而起訴，則應當以三局為共同被告

2.縣政府作出決定征收村民甲承包經營的集體土地，甲對征收決定不服，向市中院提起行政訴訟，下列說法正確的是：

A．甲必須向法院遞交起訴狀，并按照被告人數提出副本

B．如果市中院對本案當場不能判定是否符合起訴條件，應當接收起訴狀，并向甲出具注明收到日期的書面憑證，在7日內決定是否立案

C．如果市中院發現甲的起訴狀內容欠缺或者有其他錯誤的，應當給予指導和釋明，并兩次內告知其需要補正的內容

D．如果未經指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀，甲可以向省高院投訴，省高院應當責令改正，并對相關人員給予處分

E．如果市中院既不立案，又不作出不予立案裁定的，甲可以向省高院起訴，省高院認為符合起訴條件的，必須自己立案、審理

3.關于行政訴訟的判決，下列說法正確的是：

A．縣衛計委以張某李某二人違法超生第二胎為由，向二人征收社會撫養費15萬元，二人不服起訴，法院經審理發現，衛計委確定款額確有錯誤，撫養費應當為13.5萬元，于是作出了變更判決

B．市政府與甲公司簽訂了跨海大橋的建設合同，就雙方的權利義務進行了約定，甲公司按照合同約定投入5億元進行前期準備工作，此時，市政府單方面通知甲公司，因為城市規劃的調整，將跨海大橋改為海底隧道，于是撤回了該建設合同，甲公司向市政府申請行政補償遭到拒絕后向法院起訴，法院審理認為被告依法應當進行補償，于是判決給予補償

C．乙毆打丙，公安局由此對乙作出罰款500元的處罰決定，乙認為處罰過重，起訴，丙認為處罰過輕，起訴，法院經過審理認為依法應當對乙作出拘留10日的處罰，于是作出變更判決

D．市建設局作出一行政處罰決定被當事人起訴，法院判決撤銷該處罰決定并責令被告重新作出行政行為，市建設局以同一事實和理由作出了與原行政處罰決定相同的行為

4.縣國稅局向甲公司征收稅款5萬元，甲公司不服向市國稅局申請行政復議，市局經審理決定駁回甲公司的復議申請，甲不服向法院提起訴訟。關于本案，下列說法正確的是

A.甲公司應當以縣國稅為被告

B.被告國稅局既可以由正局長也可以由副局長出庭應訴 C.本案屬于復議改變情形

D.如果局長出庭應訴，只可以委托一名律師為訴訟代理人參加庭審

5.甲某日駕車闖進了位于市中心的長途汽車站，區公安分局以擾亂公共秩序為由對其作出行政拘留15天的處罰，甲不服向區政府申請行政復議，區政府改變了本案的主要事實和法律依據，并將擾亂公共秩序變更為人身傷害，維持了15天行政拘留決定。甲仍然不服而起訴。下列說法正確的是：

A.本案屬于復議改變

B.如果甲以區分局為被告提起訴訟，法院應當通知其追加區政府為共同被告，甲拒絕追加的，法院應當將區政府列為共同被告

C.本案的管轄法院為市中院

D.本案應當由區公安分局承擔證明行政拘留處罰決定合法的舉證責任

6.個體工商戶甲就縣工商局拒絕向其頒發營業執照的行為不服，向市工商局申請行政復議，市局駁回了甲的復議請求。甲不服而起訴。下列說法正確的是：

A.本案中縣市兩級工商局為共同被告

B.本案中法院既要審查縣工商局行為的合法性，又要審查市局復議程序的合法性 C.如果法院判決責令縣局限期向甲頒發營業執照，則應當判決撤銷市局的復議決定 D.如果經法院審查認為縣局行為合法，市局復議決定違反法定程序的，應當判決確認復議決定違法，同時判決駁回甲關于縣局頒發營業執照的訴訟請求。

7.村民甲與鄉政府簽訂征收土地補償協議，后對鄉政府的行為不服而起訴。下列說法正確的是

A.甲對鄉政府單方解除土地征收補償協議不服起訴，則其應當在6個月內提起訴訟，對鄉政府未按照約定履行補償協議提起訴訟，則應當參照民事法律規范關于訴訟時效的規定

B.法院經審理認定鄉政府未按照約定履行補償協議違法，但是繼續履行無意義的，判決鄉政府采取相應的補救措施；給甲造成損失的，判決鄉政府予以賠償

C.甲請求解除協議由成立的，法院應當判決解除協議，并根據合同法等相關法律規定作出處理

D.法院經審理認為鄉政府因公共利益需要單方解除協議，給甲造成損失的，應當判決鄉政府予以賠償

E.如果甲對鄉政府不依法履行協議提起訴訟的，應當按照民事案件標準交納訴訟費；對鄉政府單方解除協議提起訴訟的，應當按照行政案件標準交納訴訟費

8.村民王大錘和王二錘就同一塊林地發生爭議，雙方請求縣政府處理，縣政府裁決林地歸大錘所有，二錘不服向市政府申請行政復議，市政府依據省政府作出的一個規范性文件作出復議決定撤銷了縣政府裁決，大錘不服提起訴訟。關于行政附帶民事訴訟，下列說法正確的是：

A.如果大錘二錘在訴訟中請求法院一并審理二人之間的林地民事爭議，應當在開庭審理之前提出 B.如果大錘二錘在訴訟中請求法院一并審理二人之間的林地民事爭議，法院應當就民事爭議單獨立案，并由同一審判組織審理

C.如果大錘二錘請求法院一并審查復議決定依據的省政府規范性文件的合法性，應當在本案立案之后，作出裁判之前提出

D.本案中，法院應當就行政爭議和民事爭議應當分別裁判，如果大錘二錘僅就行政裁判提出上訴的，則民事裁判在上訴期滿后即發生法律效力

9.法學專業研究生畢業的王大錘在通過國家司法考試取得相關資格后，于2015年2月28日向市司法局申請律師執業資格證書，市司法局受理之后不予答復，大錘不服于同年4月4日向區法院提起訴訟。下列說法正確的是：

A．本案大錘的起訴期限應當是市司法局履行期限屆滿的6個月之內

B．法院經審理認為市司法局無正當理由逾期不予答復，但是否需要作出行為尚需其調查或者裁量的，應當判決市司法局針對大錘的請求重新作出處理

C．如果法院一審判決駁回大錘的訴訟請求，大錘發現審判人員審理該案件時有徇私舞弊行為的，其有權在判決生效后2年內向市中院申請再審

D．如果市中院駁回了大錘的再審申請，大錘可以向檢察院申請抗訴或者檢察建議

10.關于法院應當裁定駁回起訴的適用情形，下列說法正確的是： A.甲對縣公安局的鄉派出所作出的行政拘留處罰決定不服，以該派出所為被告提起訴訟，并拒絕法院通知其變更被告的要求的

B.乙對區國稅局的補交稅款決定不服，向區法院提起訴訟的

C.丙在起訴縣政府的案件中撤回起訴后又就同一事實理由再次起訴的

D.丁法院在一起行政訴訟中經過閱卷、調查和詢問當事人，認為不需要開庭審理，于是逕行裁定駁回起訴

第三部分

兩高《關于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》重要

考點列舉

1.明確“終止追究刑事責任”的情形。

（1）解除、撤銷取保候審、監視居住、拘留、逮捕措施后，辦案機關超過1年未移送起訴、作出不起訴決定或者撤銷案件的；

（2）取保候審、監視居住法定期限屆滿后，辦案機關超過1年未移送起訴、作出不起訴決定或者撤銷案件的；

（3）檢察院撤回起訴超過30日未作出不起訴決定的；

（4）法院決定按撤訴處理后超過30日，檢察院未作出不起訴決定的；

2.明確侵犯財產權的刑事賠償審查范圍。

（1）采取取保候審、監視居住、拘留或者逮捕措施，在解除、撤銷強制措施或者強制措施法定期限屆滿后超過1年未移送起訴、作出不起訴決定或者撤銷案件的；

（2）未采取取保候審、監視居住、拘留或者逮捕措施，立案后超過2年未移送起訴、作出不起訴決定或者撤銷案件的；

（3）檢察院撤回起訴超過30日未作出不起訴決定的；

（4）法院決定按撤訴處理后超過30日，檢察院未作出不起訴決定的；

3.厘清違法刑事拘留的賠償范圍和標準。

對公民采取刑事拘留措施后終止追究刑事責任，具有下列情形之一的，屬于違法刑事拘留：

（1）違反刑事訴訟法規定的條件采取拘留措施的；（2）違反刑事訴訟法規定的程序采取拘留措施的；

（3）依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限。

違法刑事拘留的人身自由賠償金自拘留之日起計算。

4.申請復議期限。

賠償義務機關作出賠償決定，應當依法告知賠償請求人有權在30日內向賠償義務機關的上一級機關申請復議。賠償義務機關未依法告知，賠償請求人收到賠償決定之日起2年內提出復議申請的，復議機關應當受理。

5.受害的公民死亡時賠償資格轉移

受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養關系的親屬有權申請國家賠償。依法享有繼承權的同一順序繼承人有數人時，其中一人或者部分人作為賠償請求人申請國家賠償的，申請效力及于全體。

賠償請求人為數人時，其中一人或者部分賠償請求人非經全體同意，申請撤回或者放棄賠償請求，效力不及于未明確表示撤回申請或者放棄賠償請求的其他賠償請求人。

6.賠償義務機關

看守所及其工作人員在行使職權時侵犯公民合法權益造成損害的，看守所的主管機關為賠償義務機關。

對公民采取拘留措施后又采取逮捕措施，國家承擔賠償責任的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關。

7.賠償標準

（1）護理期限應當計算至公民恢復生活自理能力時止。公民因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，一般不超過20年。

（2）誤工減少收入的賠償根據受害公民的誤工時間和國家上職工日平均工資確定，最高為國家上職工年平均工資的5倍。

誤工時間根據公民接受治療的醫療機構出具的證明確定。公民因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至作為賠償依據的傷殘等級鑒定確定前1日。

（3）受害的公民全部喪失勞動能力的，對其扶養的無勞動能力人的生活費發放標準，參照作出賠償決定時被扶養人住所地所屬省級人民政府確定的最低生活保障標準執行。

能夠確定扶養年限的，生活費可協商確定并一次性支付。不能確定扶養年限的，可按照20年上限確定扶養年限并一次性支付生活費，被扶養人超過60周歲的，年齡每增加1歲，扶養年限減少1年；被扶養人年齡超過確定扶養年限的，被扶養人可逐年領取生活費至死亡時止。

（4）返還執行的罰款或者罰金、追繳或者沒收的金錢，解除凍結的匯款的，應當支付銀行同期存款利息，利率參照賠償義務機關作出賠償決定時中國人民銀行公布的人民幣整存整取定期存款一年期基準利率確定，不計算復利。復議機關或者人民法院賠償委員會改變原賠償決定，利率參照新作出決定時中國人民銀行公布的人民幣整存整取定期存款一年期基準利率確定。

計息期間自侵權行為發生時起算，至作出生效賠償決定時止；但在生效賠償決定作出前侵權行為停止的，計算至侵權行為停止時止。

被罰沒、追繳的資金屬于賠償請求人在金融機構合法存款的，在存款合同存續期間，按照合同約定的利率計算利息。

（5）國家賠償法規定的上，是指賠償義務機關作出賠償決定時的上一；復議機關或者人民法院賠償委員會改變原賠償決定，按照新作出決定時的上一國家職工平均工資標準計算人身自由賠償金。

作出賠償決定、復議決定時國家上一職工平均工資尚未公布的，以已經公布的最近職工平均工資為準。

大綱解讀練習題答案解析

（一）1.關于行政訴訟被告，下列說法正確的是：B A.甲毆打乙，縣公安局由此對甲罰款2000元，甲不服，向市局申請行政復議，復議機關改變了處罰依據的法條，并對甲行為的定性產生了影響，最終作出維持的復議決定，甲仍不服而起訴，則應當以縣公安局為被告

B.甲毆打乙，縣公安局由此對甲罰款2000元，甲不服，向市局申請行政復議，復議機關作出將罰款變更為1000元的復議決定，甲仍不服而起訴，則應當以市局為被告

C.甲毆打乙，縣公安局由此對甲罰款2000元，甲不服，向市局申請行政復議，復議機關受理申請之后不予答復，甲不服，則應當以市局為被告

D.縣公安局、縣文化局和縣工商局聯合檢查共同執法，對丙音響商店作出吊銷營業執照的行政處罰決定，該店不服而起訴，則應當以三局為共同被告

［答案］B ［考點］行政訴訟的被告

［解析］①根據《行政訴訟法》第26條規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告。經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。復議機關在法定期限內未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。兩個以上行政機關作出同一行政行為的，共同作出行政行為的行政機關是共同被告。行政機關委托的組織所作的行政行為，委托的行政機關是被告。行政機關被撤銷或者職權變更的，繼續行使其職權的行政機關是被告。”《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第6條規定：“行政訴訟法第26條第2款規定的‘復議機關決定維持原行政行為’，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。行政訴訟法第26條第2款規定的‘復議機關改變原行政行為’，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。”

可見，A選項中，復議機關的復議決定屬于復議維持，應當由縣公安局和市公安局為共同被告，故A選項錯誤。B選項中，復議機關的復議決定屬于復議改變，應當由復議機關市公安局為被告，故B選項正確。C選項中，復議機關不作為，當事人既可以原機關為被告，也可以復議機關為被告，故C選項錯誤。

②本案中，雖然縣公安局、縣文化局和縣工商局聯合檢查共同執法，但是最終作出的是吊銷營業執照的行政處罰決定，此為工商局的專屬行政處罰權。可見該行為與縣公安局和縣文化局無關，該店不服而起訴，應當以縣工商局為被告。故D選項錯誤。

2.縣政府作出決定征收村民甲承包經營的集體土地，甲對征收決定不服，向市中院提起行政訴訟，下列說法正確的是：BD A．甲必須向法院遞交起訴狀，并按照被告人數提出副本

B．如果市中院對本案當場不能判定是否符合起訴條件，應當接收起訴狀，并向甲出具注明收到日期的書面憑證，在7日內決定是否立案

C．如果市中院發現甲的起訴狀內容欠缺或者有其他錯誤的，應當給予指導和釋明，并兩次內告知其需要補正的內容

D．如果未經指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀，甲可以向省高院投訴，省高院應當責令改正，并對相關人員給予處分

E．如果市中院既不立案，又不作出不予立案裁定的，甲可以向省高院起訴，省高院認為符合起訴條件的，必須自己立案、審理

［答案］BD ［考點］行政訴訟立案

［解析］①根據《行政訴訟法》第50條規定：“起訴應當向人民法院遞交起訴狀，并按照被告人數提出副本。書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，出具注明日期的書面憑證，并告知對方當事人。”故A選項錯誤。

②根據《行政訴訟法》第51條規定：“人民法院在接到起訴狀時對符合本法規定的起訴條件的，應當登記立案。對當場不能判定是否符合本法規定的起訴條件的，應當接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在7日內決定是否立案。不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定。裁定書應當載明不予立案的理由。原告對裁定不服的，可以提起上訴。起訴狀內容欠缺或者有其他錯誤的，應當給予指導和釋明，并一次性告知當事人需要補正的內容。不得未經指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。對于不接收起訴狀、接收起訴狀后不出具書面憑證，以及不一次性告知當事人需要補正的起訴狀內容的，當事人可以向上級人民法院投訴，上級人民法院應當責令改正，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”故B選項正確，C選項錯誤，D選項正確。

③根據《行政訴訟法》第52條規定：“人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，當事人可以向上一級人民法院起訴。上一級人民法院認為符合起訴條件的，應當立案、審理，也可以指定其他下級人民法院立案、審理。”可見，如果市中院既不立案，又不作出不予立案裁定的，甲可以向省高院起訴，省高院認為符合起訴條件的，應當立案、審理，也可以指定其他下級人民法院立案、審理。故E選項錯誤。

3.關于行政訴訟的判決，下列說法正確的是：ABC A．縣衛計委以張某李某二人違法超生第二胎為由，向二人征收社會撫養費15萬元，二人不服起訴，法院經審理發現，衛計委確定款額確有錯誤，撫養費應當為13.5萬元，于是作出了變更判決

B．市政府與甲公司簽訂了跨海大橋的建設合同，就雙方的權利義務進行了約定，甲公司按照合同約定投入5億元進行前期準備工作，此時，市政府單方面通知甲公司，因為城市規劃的調整，將跨海大橋改為海底隧道，于是撤回了該建設合同，甲公司向市政府申請行政補償遭到拒絕后向法院起訴，法院審理認為被告依法應當進行補償，于是判決給予補償

C．乙毆打丙，公安局由此對乙作出罰款500元的處罰決定，乙認為處罰過重，起訴，丙認為處罰過輕，起訴，法院經過審理認為依法應當對乙作出拘留10日的處罰，于是作出變更判決

D．市建設局作出一行政處罰決定被當事人起訴，法院判決撤銷該處罰決定并責令被告重新作出行政行為，市建設局以同一事實和理由作出了與原行政處罰決定相同的行為 ［答案］ABC ［考點］行政訴訟的一審判決

［解析］①根據《行政訴訟法》第77條第1款規定：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。”故A選項正確。

②根據《行政訴訟法》第78條規定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第12條第1款第11項規定的協議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除本法第12條第1款第11項規定的協議合法，但未依法給予補償的，人民法院判決給予補償。”《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第15條第1款規定：“原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。”故B選項正確。

③根據《行政訴訟法》第77條規定：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減損原告的權益。但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。”故C選項正確。

④根據《行政訴訟法》第71條規定：“人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。”故D選項錯誤。

4.縣國稅局向甲公司征收稅款5萬元，甲公司不服向市國稅局申請行政復議，市局經審理決定駁回甲公司的復議申請，甲不服向法院提起訴訟。關于本案，下列說法正確的是B A.甲公司應當以縣國稅為被告

B.被告國稅局既可以由正局長也可以由副局長出庭應訴 C.本案屬于復議改變情形

D.如果局長出庭應訴，只可以委托一名律師為訴訟代理人參加庭審 ［答案］B ［考點］經復議的行政訴訟

［解析］①根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第6條規定：“行政訴訟法第26條第2款規定的‘復議機關決定維持原行政行為’，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。行政訴訟法第26條第2款規定的‘復議機關改變原行政行為’，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。”第7條規定：“復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。??”可見，本案屬于復議維持，縣國稅局和市國稅局為共同被告。故AC選項錯誤。

②根據《行政訴訟法》第3條第3款規定：“被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭。”《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第5條規定：“行政訴訟法第3條第3款規定的‘行政機關負責人’，包括行政機關的正職和副職負責人。行政機關負責人出庭應訴的，可以另行委托一至二名訴訟代理人。”故B選項正確，D選項錯誤。

5.甲某日駕車闖進了位于市中心的長途汽車站，區公安分局以擾亂公共秩序為由對其作出行政拘留15天的處罰，甲不服向區政府申請行政復議，區政府改變了本案的主要事實和法律依據，并將擾亂公共秩序變更為人身傷害，維持了15天行政拘留決定。甲仍然不服而起訴。下列說法正確的是：B A.本案屬于復議改變 B.如果甲以區分局為被告提起訴訟，法院應當通知其追加區政府為共同被告，甲拒絕追加的，法院應當將區政府列為共同被告

C.本案的管轄法院為市中院

D.本案應當由區公安分局承擔證明行政拘留處罰決定合法的舉證責任 ［答案］B ［考點］經復議的行政訴訟

［解析］①根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第6條第2款規定：“行政訴訟法第26條第2款規定的‘復議機關改變原行政行為’，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。”本案中，復議機關區政府改變了原行為的主要事實和法律依據，并對定性產生影響，但因為沒有改變案件的處理結果，故不屬于復議改變。故A選項錯誤。

②根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第7條規定：“復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。原告只起訴作出原行政行為的行政機關或者復議機關的，人民法院應當告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應當將另一機關列為共同被告。”故B選項正確。

③根據《行政訴訟法》第18條規定：“行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。經最高人民法院批準，高級人民法院可以根據審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區域管轄行政案件。”《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第8條規定：“作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告的，以作出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。”可見，從級別管轄的角度看，本案是經過復議維持的案件，應當以作出原行政行為的機關區公安分局確定管轄法院，即本案由基層法院管轄。從地域管轄的角度看，本案是屬于經過復議的案件，既可以由原機關所在地法院管轄，也可以由復議機關所在地法院管轄。綜上，本案的管轄法院為區公安分局或者區政府所在地的基層法院。故C選項錯誤。

④根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第9條第2款規定：“作出原行政行為的行政機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。復議機關對復議程序的合法性承擔舉證責任。”可見，本案應當由區公安分局和區政府共同承擔證明行政拘留處罰決定合法的舉證責任。故D選項錯誤。

6.個體工商戶甲就縣工商局拒絕向其頒發營業執照的行為不服，向市工商局申請行政復議，市局駁回了甲的復議請求。甲不服而起訴。下列說法正確的是：

A.本案中縣市兩級工商局為共同被告

B.本案中法院既要審查縣工商局行為的合法性，又要審查市局復議程序的合法性 C.如果法院判決責令縣局限期向甲頒發營業執照，則應當判決撤銷市局的復議決定 D.如果經法院審查認為縣局行為合法，市局復議決定違反法定程序的，應當判決確認復議決定違法，同時判決駁回甲關于縣局頒發營業執照的訴訟請求。

［答案］ABCD ［考點］經復議的行政訴訟

［解析］①根據《行政訴訟法》第26條第2款規定，經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第6條規定：“行政訴訟法第26條第2款規定的‘復議機關決定維持原行政行為’，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。行政訴訟法第26條第2款規定的‘復議機關改變原行政行為’，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。”可見，本案屬于復議維持，故應當以縣市兩級工商局為共同被告。故A選項正確。②根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第9條第1款規定：“復議機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性。”故B選項正確。

③根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第10條規定：“人民法院對原行政行為作出判決的同時，應當對復議決定一并作出相應判決。人民法院判決撤銷原行政行為和復議決定的，可以判決作出原行政行為的行政機關重新作出行政行為。人民法院判決作出原行政行為的行政機關履行法定職責或者給付義務的，應當同時判決撤銷復議決定。原行政行為合法、復議決定違反法定程序的，應當判決確認復議決定違法，同時判決駁回原告針對原行政行為的訴訟請求。原行政行為被撤銷、確認違法或者無效，給原告造成損失的，應當由作出原行政行為的行政機關承擔賠償責任；因復議程序違法給原告造成損失的，由復議機關承擔賠償責任。”故CD選項正確。

7.村民甲與鄉政府簽訂征收土地補償協議，后對鄉政府的行為不服而起訴。下列說法正確的是：

A.甲對鄉政府單方解除土地征收補償協議不服起訴，則其應當在6個月內提起訴訟，對鄉政府未按照約定履行補償協議提起訴訟，則應當參照民事法律規范關于訴訟時效的規定

B.法院經審理認定鄉政府未按照約定履行補償協議違法，但是繼續履行無意義的，判決鄉政府采取相應的補救措施；給甲造成損失的，判決鄉政府予以賠償

C.甲請求解除協議由成立的，法院應當判決解除協議，并根據合同法等相關法律規定作出處理

D.法院經審理認為鄉政府因公共利益需要單方解除協議，給甲造成損失的，應當判決鄉政府予以賠償

E.如果甲對鄉政府不依法履行協議提起訴訟的，應當按照民事案件標準交納訴訟費；對鄉政府單方解除協議提起訴訟的，應當按照行政案件標準交納訴訟費

［答案］ABCE ［考點］行政協議訴訟

［解析］①根據《行政訴訟法》第46條第1款規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起6個月內提出。??”《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第12條規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規范關于訴訟時效的規定；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規定。”可見，在行政協議訴訟中，如果當事人對行政機關單方解除行政協議提起訴訟，適用行政訴訟的起訴期限；如果當事人就行政機關違法不履行或不按約定履行合同提起訴訟，則適用民事法律規范的訴訟時效。故A選項正確。

②根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第15條第1款規定：“原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。”故B選項正確。

③根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第15條第2款規定：“原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。”故C選項正確。

④根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第15條第3款規定：“被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。”故D選項錯誤。

⑤根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第16條規定：“對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，訴訟費用準用民事案件交納標準；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，訴訟費用適用行政案件交納標準。”故E選項正確。

8.村民王大錘和王二錘就同一塊林地發生爭議，雙方請求縣政府處理，縣政府裁決林地歸大錘所有，二錘不服向市政府申請行政復議，市政府依據省政府作出的一個規范性文件作出復議決定撤銷了縣政府裁決，大錘不服提起訴訟。關于行政附帶民事訴訟，下列說法正確的是：

A.如果大錘二錘在訴訟中請求法院一并審理二人之間的林地民事爭議，應當在開庭審理之前提出

B.如果大錘二錘在訴訟中請求法院一并審理二人之間的林地民事爭議，法院應當就民事爭議單獨立案，并由同一審判組織審理

C.如果大錘二錘請求法院一并審查復議決定依據的省政府規范性文件的合法性，應當在本案立案之后，作出裁判之前提出

D.本案中，法院應當就行政爭議和民事爭議應當分別裁判，如果大錘二錘僅就行政裁判提出上訴的，則民事裁判在上訴期滿后即發生法律效力

［答案］D ［考點］行政附帶民事訴訟

［解析］①《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第17條第1款規定：“公民、法人或者其他組織請求一并審理行政訴訟法第61條規定的相關民事爭議，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。”故A選項錯誤。

②《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第18條規定：“人民法院在行政訴訟中一并審理相關民事爭議的，民事爭議應當單獨立案，由同一審判組織審理。審理行政機關對民事爭議所作裁決的案件，一并審理民事爭議的，不另行立案。”可見，在行政附帶民事案件中，民事爭議一般應當單獨立案，但是對于行政裁決案件，無需另行立案。故B選項錯誤。

③根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第20條規定：“公民、法人或者其他組織請求人民法院一并審查行政訴訟法第53條規定的規范性文件，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。”故C選項錯誤。

④根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第19條第3款規定：“行政爭議和民事爭議應當分別裁判。當事人僅對行政裁判或者民事裁判提出上訴的，未上訴的裁判在上訴期滿后即發生法律效力。??”故D選項正確。

9.法學專業研究生畢業的王大錘在通過國家司法考試取得相關資格后，于2015年2月28日向市司法局申請律師執業資格證書，市司法局受理之后不予答復，大錘不服于同年4月4日向區法院提起訴訟。下列說法正確的是：

A．本案大錘的起訴期限應當是市司法局履行期限屆滿的6個月之內

B．法院經審理認為市司法局無正當理由逾期不予答復，但是否需要作出行為尚需其調查或者裁量的，應當判決市司法局針對大錘的請求重新作出處理

C．如果法院一審判決駁回大錘的訴訟請求，大錘發現審判人員審理該案件時有徇私舞弊行為的，其有權在判決生效后2年內向市中院申請再審

D．如果市中院駁回了大錘的再審申請，大錘可以向檢察院申請抗訴或者檢察建議 ［答案］ABD ［考點］行政訴訟的起訴期限、判決 ［解析］①根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第4條規定：“公民、法人或者其他組織依照行政訴訟法第47條第1款的規定，對行政機關不履行法定職責提起訴訟的，應當在行政機關履行法定職責期限屆滿之日起6個月內提出。”大錘向市司法局申請律師執業資格證書，市司法局受理之后不予答復，大錘應該在市司法局履行期限屆滿的6個月之內直接向人民法院提起訴訟，故A選項正確。

②根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第22條規定：“原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，人民法院可以根據行政訴訟法第72條的規定，判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。”故B選項正確。

③根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第24條規定：“當事人向上一級人民法院申請再審，應當在判決、裁定或者調解書發生法律效力后6個月內提出。有下列情形之一的，自知道或者應當知道之日起6個月內提出：

（一）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；

（三）據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；

（四）審判人員審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。”故C選項錯誤。

④根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第25條規定：“有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請抗訴或者檢察建議：

（一）人民法院駁回再審申請的；

（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；

（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。人民法院基于抗訴或者檢察建議作出再審判決、裁定后，當事人申請再審的，人民法院不予立案。”故D選項正確。

10.關于法院應當裁定駁回起訴的適用情形，下列說法正確的是： A.甲對縣公安局的鄉派出所作出的行政拘留處罰決定不服，以該派出所為被告提起訴訟，并拒絕法院通知其變更被告的要求的

B.乙對區國稅局的補交稅款決定不服，向區法院提起訴訟的

C.丙在起訴縣政府的案件中撤回起訴后又就同一事實理由再次起訴的

D.丁法院在一起行政訴訟中經過閱卷、調查和詢問當事人，認為不需要開庭審理，于是逕行裁定駁回起訴

［答案］ABCD ［考點］裁定駁回起訴的適用情形

［解析］根據《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第3條規定：“有下列情形之一，已經立案的，應當裁定駁回起訴：

（一）不符合行政訴訟法第49條規定的；

（二）超過法定起訴期限且無正當理由的；

（三）錯列被告且拒絕變更的；

（四）未按照法律規定由法定代理人、指定代理人、代表人為訴訟行為的；

（五）未按照法律、法規規定先向行政機關申請復議的；

（六）重復起訴的；

（七）撤回起訴后無正當理由再行起訴的；

（八）行政行為對其合法權益明顯不產生實際影響的；

（九）訴訟標的已為生效裁判所羈束的；

（十）不符合其他法定起訴條件的。人民法院經過閱卷、調查和詢問當事人，認為不需要開庭審理的，可以徑行裁定駁回起訴。”故ABCD選項正確。

025.政府信息公開

1.主動公開

（1）保密審查：確定不了的，提請有關主管部門或同級保密工作部門審查。（2）主體：誰的信息誰公開。由政府信息公開工作機構負責。（3）期限：信息形成的20工作日內公開。

（4）文件：公開目錄、公開指南、工作報告（3月31日前發布）。（5）公開方式：a法定（應當）：公報、網站、新聞發布會。b非法定（可以）：公告欄、信息屏。

（6）公開場所：a法定（應當）：檔案館、圖書館。b非法定（可以）：行政服務中心、機關辦公場所。

2.依申請公開

（1）申請人：在生產、生活、科研中有特殊需求的公民、法人和非法人組織。（2）申請方式：原則上書面申請，書寫有困難的，可以口頭申請。（3）申請書內容：a姓名聯系方式、b內容、c形式。

（4）區分處理：信息中包含不得公開的秘密，機關應當區分處理，公開可以公開的內容。

（5）涉密信息三步走：機關先初步判斷，涉及當事人秘密的，應當書面征求權利人意見，權利人不同意公開的，原則上不公開。但是不公開將損害公共利益的，予以公開。機關應當書面告知權利人，公開的內容和理由。

（6）期限：一般接到申請后15個工作日予以公開，需要延長的，經負責人同意，可以延長15個工作日。涉密信息需要征求權利人意見的，征求意見的時間，不計算在內。

（7）個人資料：當事人申請公開自身相關的稅費繳納、社會保障、醫療衛生信息的，應當出示有效身份證件和證明文件。

（8）信息保護：當事人有證據證明機關提供的與其自身相關的信息不準確的，有權要求機關予以更正。該機關無權更正的，應當轉送有權更正的機關處理，并告知申請人。

（9）公開形式：機關依申請公開政府信息，應當按照申請人要求的形式予以提供；無法做到的，可以通過安排申請人查閱相關資料、提供復制件或者其他適當形式提供。

（10）收費：機關依申請提供政府信息，可以收取檢索、復制、郵寄等成本費用。

026.行政復議法

（一）1.受案范圍

直接審查具體行政行為，附帶審查部分行政行為。a附帶。b部分：行政法規、規章、國務院決定不得附帶審查。規章以下的規范性文件可以附帶審查。c申請期限：一并；或立案后裁判前。d復議機關對規范性文件，能管就管（30日），不能管就轉（7日），有權機關在60日內審查完畢。e先審查抽象行政行為，再審查具體行政行為。

（2）既審查合法性又審查合理性。2.申請人和第三人

（1）申請人：行政行為的利害關系人，包括相對人和相關人。

（2）公民申請人死亡，申請人資格轉移給其近親屬，近親屬以自己名義申請復議。（3）第三人：來遲了的利害關系人。可以由復議機關通知，也可以自己申請參加。3.被申請人和復議機關

（1）條塊管轄的部門當復議被申請人的，其同級政府和上一級機關為復議機關。（2）省級以下政府為被申請人的，上一級政府為復議機關。（3）中央垂直領導部門為被申請人的，上一級部門為復議機關。

（4）省以下垂直領導部門，同級政府和上一級部門為復議機關，當地省級政府作出例外規定的，按照其規定。

（5）省部級單位：自己審自己。二合一，兩步走。（6）派出機關：設立該派出機關的政府為復議機關。

（7）派出機構：被法律法規規章授權的派出機構，沒有越權和幅度越權的，派出機構是被申請人，設立該派出機構的工作部門及工作部門的同級政府為復議機關。

（8）被授權組織：管理該被授權組織的行政機關為復議機關。

（9）共同行政行為：作出行政行為的行政機關為共同被申請人，其共同上一級機關為復議機關。

（10）國務院部門共同行政行為：其為共同行政復議機關。申請人申請時可以任選其一提出復議申請，但是由所有部門共同作出行政復議決定。

（11）被撤銷機關：繼受其權力義務的機關為被申請人，然后確定復議機關。（12）前述（6）至（11），申請人無法正確確定復議機關的，可以向具體行政行為發生地的縣級政府提出復議申請，縣級政府能管就管，不能管的，7日內轉送有權復議機關。

027.行政復議法

（二）行政復議程序

（1）申請：

a期限：60日內，法律規定超過60日的，從其規定。60日起算點：

作為：①當場行為，行為作出之時。②直接送達的，簽收之時。③郵寄送達的，簽收之時。④公告送達的，公告期屆滿之時。⑤補充告知的，告知之時。⑥被申請人能夠證明申請人知道的，其證明的日期。

不作為：①法律規定履行期的，自履行期屆滿之日。②沒有規定履行期的，推定履行期為60日。③緊急情況的，立即申請。

b方式：原則上書面，書寫困難的可口頭。（2）受理：

①材料補正:申請材料不齊全的，應當5日內書面通知補正，逾期不補的，視為放棄復議申請。

②選擇管轄：

申請人同時向兩個復議機關提出申請的，先收到申請書的機關審理，同時收到的，10日內協商，協商不成的，共同上一級機關10日內指定。

（3）審查：

①審查主體：復議機構，即復議機關中負責法制工作的內設機構。②審查方式：原則上書面審查。

③聽證：重大復雜案件，申請人提出或復議機構認為必要，可以采取聽證方式申請。④申請撤回：受理后決定前，可以撤回復議申請，不得就同一事實理由再次申請復議，能夠證明撤回違背真實意愿的除外。

⑤審查期限：60日。法律規定少于60日的，從其規定。60日內無法完成的，經機關負責人批準，可以延長30日。

028.行政復議法

（三）行政復議決定和執行

1.三條道路

（1）被申請人勝：a作為的，維持。b不作為的，駁回。注意：對不作為的駁回視為維持。但是復議機關受理后認為不應當受理而駁回的視為復議機關不作為。（2）申請人勝：

第一，違法：a作為，能撤就撤。無法撤或者撤銷造成公共利益重大損害的，確認違法和賠償。b不作為，可以履行且履行尚有意義的，履行決定。無法履行的，確認違法和賠償。

第二，作為合法不合理，變更，且上訴不加刑，在申請人請求范圍內，只能減輕不得加重。

（3）和解和調解 a和解：只適用于自由裁量案件，由申請人和被申請人協商一致，形成書面的和解協議，雙方簽字或蓋章后，提請復議機構審批。復議機構經審理，認為不違法，不損害公共利益，不損害第三人利益，不違背當事人意愿的，應當予以批準。此時，復議程序結束。

b調解：適用于自由裁量和賠償、補償案件。由復議機關主持，經雙方當事人協商一致，達成調解，復議機關制作調解書，并加蓋印章，再由雙方當事人簽字或蓋章，調解書生效，具有強制執行力。當事人不履行調解書的，行政復議機關作出復議決定。

2.兩個文書

（1）建議書：復議機構針對立法或執法中的普遍性問題向有關機關提出建議。

（2）意見書：復議機關針對其他行為違法或需要做好善后工作，向被申請人或其他下級機關提出意見，被申請人或其他下級機關應當在60日內將糾正情況或善后工作通報復議機構。

3.行政復議決定的執行

（1）被申請人不履行，復議機關責令其限期履行即可。

（2）申請人不履行，復議維持的，由原機關執行或申請法院執行。復議改變的，由復議機關執行或申請法院執行。

029.行政復議法

（四）行政復議與行政訴訟的關系

1.行政復議與行政訴訟是兩條平行的解決行政糾紛的途徑。它們之間有密切的聯系，也存在著顯著的區別。

2.行政復議與行政訴訟的主要區別

（1）性質：行政復議是行政行為，行政訴訟是司法活動。（2）廣度：行政復議終局的行政行為不得提起訴訟。

（3）深度：復議既審查合法性也審查合理性。行政訴訟原則上只審查合法性。（4）程序：復議只能一級終局，行政訴訟二審終審。

（5）成本：復議程序成本簡便，免費。訴訟程序復雜，收費。3.行政復議與行政訴訟的聯系

（1）自由選擇：a既可以復議，也可以訴訟，復議之后可以再訴訟。b選擇管轄：當事人同時申請復議又提起訴訟的，誰先受理誰審理，同時受理的，當事人二選一。

（2）復議前置

第一，自然資源復議前置：a必須是確權性行政行為，主要是指行政機關向當事人A確認其宅基地、集體土地使用權，或山場、林地等所有權。b當事人B認為行政機關對當事人A的確權行為侵犯其已有的自然資源所有權或使用權。c必須是自然資源權益。注意：最主要的條件是認為侵犯自己已有的合法權益。

第二，納稅爭議：a交不交稅。b交多少稅。c怎么交稅。注意：只有稅款稅額爭議才是復議前置，稅務機關的處罰、保全、強制行為不屬于復議前置情形。

（3）選擇但終局：省部級單位當被申請人時的復議程序，對省部級單位原行為不服的，可以選擇復議或者訴訟，如果選擇復議，只能向其自己申請，其既是被申請人又是復議機關，其作出復議決定，當事人仍不服的，可以選擇復議或訴訟，如果選擇復議，應當向國務院提出復議申請，國務院作出的為最終裁決。

（4）復議終局

第一，出入境管理：a對公安機關出入境管理機構作出的關于簽證、外國人居留決定為最終決定。b外國人對公安機關作出的盤問、拘留、遣送出境等限制人身自由的行政行為不服，可以申請復議，但是不得訴訟。

第二，自然資源復議終局：a依據條件：國務院或省級政府作出關于行政區劃、勘定調整或征收土地的決定。b復議機關：省級政府。c權益條件：自然資源的確權行為。

注意：根據復議機關的確定規則，一般情況下，只有復議被申請人是市級政府時，復議機關才是省級政府。而當被申請人為區縣級政府時，復議機關就不會是省級政府。故此時b條件就無法滿足，不需復議終局。為此，國務院在《行政復議法實施條例》中，用第25條解決了這一問題。該條規定，申請人對依據《行政復議法》第30條第2款不服申請行政復議的，應當向省級政府提出復議申請。可見，只要a條件中的依據被滿足，無論被申請人是誰，復議機關必須是省級政府，此類案件必須復議終局。

二、行政訴訟法

030.行政訴訟法

（一）行政訴訟范圍

1.概括式：公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權提起行政訴訟。

注意：行政訴訟法將受案范圍由具體行政行為改為行政行為，并不是說所有的行政行為都可以直接提起訴訟。關于部分抽象行政行為的附帶審查問題，需要重點掌握。

（1）附帶。抽象行政行為只能附帶申請審查，不得直接提起訴訟。

（2）部分。不是所有的抽象行政行為都可以附帶審查，只有規章以下的規范性文件才可以。而行政法規、規章和國務院決定都不得附帶審查。

（3）申請期限。一般情況下，在具體行政行為的一審開庭之前，特殊情況下經批準也可以在法庭調查中提起。

（4）法院的處理

①規范性文件不合法的，法院不得將其作為行政行為合法的依據。②對其違法情形，應當在裁判理由中予以闡明。③法院向規范性文件制定機關提出處理建議，同時抄送制定機關的同級政府和上一級機關。

2.列舉式

（1）肯定式列舉中需要重點掌握的

①征收征用及其補償決定、②濫用職權限制或排除競爭、③行政協議、④行政裁決、⑤行政公開。

（2）否定式列舉 ①抽象行政行為、②行政終局行為、③行政指導、④行政調解和仲裁、⑤刑事偵查行為、⑥重復處理行為、⑦程序行為、⑧內部行政行為。

031.行政訴訟法

（二）行政訴訟與刑事訴訟的關系

1.終結審理。法院在行政訴訟審理過程中發現，當事人的行為不是行政違法，而構成了刑事犯罪，此時應當終結行政訴訟，將案件相關材料移送司法機關處理。

2.繼續審理。法院在行政訴訟審理過程中發現，當事人不僅存在違反行政法的行為，還有構成刑事犯罪的其他行為。如果行政違法行為和刑事犯罪行為之間沒有聯系，則應當繼續行政訴訟案件的審理，同時將刑事犯罪材料移送相關司法機關處理。

3.中止審理（先刑后行）。法院在行政訴訟審理過程中發現，當事人既有行政違法行為，也存在刑事犯罪行為，行政訴訟的審理要依據刑事案件的審理結果，則法院應當中止行政訴訟的審理。

032.行政訴訟法

（三）行政訴訟地域管轄

（行政訴訟級別管轄參加＃三大訴訟法關鍵點比較2級別管轄）

1.一般原則：原告就被告。即原告應當到被告所在地法院起訴。2.經過復議的案件：無論復議結果如何，都是既可以由原機關所在地法院也可以由復議機關所在地法院管轄。

3.原告加被告：

（1）適用情形：限制人身自由的行政強制措施、行政拘留（學理上有爭議，命題者認為為了充分保護原告的訴權，行政拘留也應當適用原告加被告）、行政拘留+罰款。（當事人對拘留罰款都不服）

（2）原告所在地：原告戶籍地（即住所地）、原告經常居住地（連續居住滿一年以上）、原告被限制人身自由地。

（3）被告所在地：被告辦公場所所在地。（4）注意：原告加被告，要求原告必須是被限制人身自由的當事人。比如，甲毆打乙，被公安局拘留5天罰款500元，甲不服起訴，適用原告加被告。乙不服起訴，適用原告就被告。

4.不動產案件：不動產所在地法院管轄。注意：不動產案件，不是案件中有不動產就是不動產案件。不動產案件包括：（1）涉及不動產所有權和使用權的案件；（2）建筑物被拆除的案件；（3）土地被征收征用的案件；（4）不動產被污染的案件。

5.跨行政區域管轄：經最高院批準，省高院可以確定若干基層或者中院跨行政區域審理行政訴訟案件。

033.行政訴訟法

（四）行政訴訟的原告

1.原告資格：與行政行為存在法律上利害關系的公民法人或者其他組織。包括行政相對人和行政相關人。其中行政相關人又包括：受害人型相關人、相鄰權人型相關人和公平競爭權人型相關人。

2.幾種特殊的原告確認

（1）投資人：中方外方認為行政機關侵犯企業或者自己的合法權益，有權以自己名義起訴。

（2）合伙企業：以登記的字號為原告，執行合伙事務的合伙人為訴訟代表人。

（3）個人合伙：自己名義共同告。原告人數超過5人的，應當推選1至5人為訴訟代表人（民事訴訟代表人為2至5人）。（4）股份公司：股東會、股東代表大會、董事會有權以公司名義起訴。

（5）非國有企業：被行政機關撤銷、注銷、兼并、合并的，企業或法定代表人有權以自己名義提起訴訟。

（6）農民：土地承包經營權被侵犯，有權以自己名義起訴。

（7）企業法定代表人的獨立訴權和代位訴權：在企業的法定代表人被行政機關變更或者撤銷的情況下，原法定代表人有權以自己名義或者以企業名義起訴。

3.原告資格的轉移

（1）有權起訴的公民死亡時，其近親屬有權以自己的名義起訴。

（2）有權起訴的組織終止時，承受其權利的組織有權以自己的名義起訴。

（3）程序：承受原告資格的公民或組織應當向法院提供其近親屬證明或者作為被終止組織的權利承受者的證明文件。需要等待相關人員或組織表明是否參加訴訟的，訴訟中止。中止期限滿90天以后，如仍無人要求或繼續訴訟的，從中止轉化為終止。

034.行政訴訟法

（四）行政訴訟的被告

1.被告是指被利害關系人提起訴訟，由法院通知應訴的行政主體。2.被告的確認

（1）行政機關作出行政行為的，機關為被告。

（2）被委托機關或組織作出行政行為的，委托機關為被告。（3）派出機關作出行政行為的，派出機關為被告。

（4）派出機構沒有越權或幅度越權的，派出機構為被告；派出機構種類越權的，設立該派出機構的行政機關為被告。

（5）被授權組織作出行政行為的，被授權組織為被告。

（6）作出行政行為的機關被撤銷的，承受其權力義務的機關為被告。如果沒有承受其權力義務機關的，作出撤銷決定的機關為被告。

（7）組建機構作出行政行為的，組建該機構的行政機關為被告。（8）經過復議而起訴的被告

①復議維持：共同告；②復議改變：單獨告；③復議不作為：選擇告。注意：①復議維持不僅包括復議機關對作為原行為的維持決定，還包括復議機關對合法不作為原行為的駁回復議決定。②復議改變，僅限于改變復議結果。

035.行政訴訟法

（五）行政訴訟的第三人

1.概念：在行政訴訟程序中來遲了的利害關系人。

2.新的行政訴訟法中，對第三人制度進行了修改，具體是“一大一小”。（1）“一大”即范圍擴大，既包括與被訴行政行為有利害關系的人，也包括與案件審理結果有利害關系的人。

（2）“一小”即上訴權縮小，只有判決減損權利，增加義務的第三人，才有權提起上訴。3.第三人參加訴訟的途徑（1）自己申請參加。

（2）法院通知參加。同一行政行為涉及到若干利害關系人，部分利害關系人提起訴訟的，法院“應當”通知其他利害關系人參加訴訟。（行政復議機關“可以”通知第三人。）

4.第三人的地位

第三人與原告相比，除了不能撤訴和對有利判決不得上訴之外，其他權利與原告無異。如參加庭審程序、委托代理人、查閱庭審材料等。

5.第三人與相關人關系

（1）兩者是相互交叉包含的關系。

（2）行政相關人是與行政相對人并列提出的，是針對行政行為而產生的概念。第三人是與原告并列提出的，是針對行政訴訟而產生的概念。

（3）行政相對人，如果提起訴訟，就是原告，否則可以是第三人。第三人包括相對人型第三人，和相關人型第三人。

6.第三人參加訴訟的影響

通知第三人參加訴訟是法院的義務，所以法院應當通知第三人參加訴訟。但是，是否作為第三人參加訴訟是利害關系人的權利，如果其選擇不參加訴訟的，不影響案件的審理。

036.行政訴訟法

（六）行政訴訟的代理人

1.法定代理人

（1）條件：①被代理人是無行為能力人。②代理人與被代理人之間存在著親權或監護關系。

（2）性質：法定代理是全權代理。即法定代理人的所有訴訟行為，被視為是被代理人本人的行為，與被代理人的訴訟行為具有同樣法律效力。

2.委托代理人

（1）人員：①律師；②基層法律服務工作者；③當事人的近親屬或工作人員；④當事人所在的社區、單位以及所在團體推薦的公民。

（2）方式：當事人委托訴訟代理人的，企業必須書面委托；公民是原則上書面委托，書寫有困難的，可以口頭委托。

（3）權限：①律師：有權按照規定查閱、復制本案有關材料，有權向有關組織和公民調查，收集與本案有關的證據。（注意：調查取證是律師的專屬權利。）對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規定保密。（律師有權依法查閱復制涉密材料）②當事人和其他訴訟代理人有權按照規定查閱、復制本案庭審材料，但涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的內容除外。

037.行政訴訟法

（七）行政訴訟的起訴期限

1.一般期限與特殊期限

（1）一般期限：直接起訴，6個月。經復議起訴，復議機關作出復議決定的，收到復議決定書之日起15日內起訴。復議機關逾期不作為的，復議期限屆滿之日起計算。

（2）特殊期限：其他法律另有規定的，從其規定。

2.起訴期限的計算和最長保護期（1）行政協議案件

①就行政機關單方行政行為不服起訴的，按照行政訴訟期限。②就行政機關未按照約定履行義務，或者違法不履行義務起訴的，按照民事訴訟的訴訟時效。

（2）訴作為

①全知道：自行政行為作出之日6個月內起訴。②知一半：行政機關作出行政行為時，只告知當事人內容而沒有告知訴權和起訴期限的，自知道訴權和起訴期限之日起6個月起訴。但是最長保護期為知道行為內容之日起2年內。

③全不知：原告不知道行政行為，也不知道訴權和起訴期限，從知道內容之日起6個月內起訴，但是最長保護期為行為作出之日起5年，不動產的為20年。

（3）訴不作為

①法律規定了履行期的，自履行期屆滿之日起6個月內起訴。②法律未規定履行期的，推定履行期為2個月。2個月+6個月。③緊急情況下，立即起訴。

3.起訴期限的扣除（1）由于不屬于起訴人自身原因超過起訴期限的，被耽擱的時間不計算在起訴期間內。（2）因人身自由受到限制不能提起訴訟的，被限制人身自由的時間不計算在起訴期間內。

038.行政訴訟法

（八）行政訴訟的共同訴訟人

1.共同訴訟的概念

當事人一方或雙方為二人以上，因同一行政行為發生的行政案件，或者因同類行政行為發生的行政案件、法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟。

2.必要共同訴訟

（1）必要共同訴訟的標準是訴訟標的同一，即訴訟的是同一行政行為。

（2）主要情形：①多告一：兩個以上的當事人，因共同違法而被一個行政機關在一個行政處罰決定書中分別予以處罰；法人或組織因違法而被處罰，其負責人同時被一個處罰決定處罰。②一告多：兩個以上行政機關以一個共同行政決定形式，處理或處罰了一個當事人。

3.普通共同訴訟

（1）因同類行政行為發生的行政案件、法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為普通共同訴訟。所謂同類行政行為，是指兩個以上的處理同類事實、適用相同法律的行政行為。

（2）啟動：①可以由共同訴訟當事人向法院提出申請，要求并案審理，經法院同意合并。②可以由法院主動審查，認為宜于并案的，經當事人同意進行并案審理。

4.訴訟代表人

（1）產生途徑：同案原告為5人以上，①原告應當在法院指定期限內推選出訴訟代表人，②如果原告方在指定的期限內未能選定的，則由法院依職權從原告中指定產生。訴訟代表人為1至5人。

（2）訴訟代表人行為的效力：代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，應當經被代表的當事人同意。

039.行政訴訟法

（九）行政訴訟的立案受理

1.起訴方式：原則書面，并按照被告人數提出副本。書寫困難可口頭，法院記入筆錄，出具注明日期的書面憑證，并告知對方當事人。

2.有訴必接，有案必立。（1）形式審查：必須接收訴狀，形式審查，符合條件的當場立案登記。（2）書面憑證：對當場不能判定的，應當接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在七日內決定是否立案。

（3）一次性告知：起訴狀內容欠缺或者有其他錯誤的，應當給予指導和釋明，并一次性告知當事人需要補正的內容。不得未經指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。

（4）對三不的投訴：對于不接收起訴狀、接收后不出具書面憑證，以及不一次性告知當事人需要補正的起訴狀內容的，當事人可以向上級法院投訴，上級法院應當責令改正，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。注意：是“上級法院”而不是“上一級法院”。

（5）飛躍起訴：法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，當事人可以向上一級法院起訴。上一級法院認為符合起訴條件的，應當立案、審理，也可以指定其他下級人民法院立案、審理。注意：不得指定原法院立案、審理。

040.行政訴訟法

（十）行政訴訟的證據

（一）1.證據的特征：客觀性、關鍵性、合法性。

考點：合法性：收集、調查程序合法；形式合法；查證屬實。2.證據的種類和要求

（1）書證。以文字、符號、圖案等形式記載的物品。

考點：①提供復制件的，經保管部門核對無異后加蓋印章。②專業性書證，應附說明材料。

（2）物證。（3）視聽資料。

考點：①注明制作方法等信息。②聲音資料應附有其內容的文字記錄。（4）電子數據。新增的證據種類。（5）證人證言。

考點：①原則上必須出庭作證接收質證。②可以出具書面證人證言的情形：庭前交換證據各方無異議；年邁體弱行動不便；不可抗力。③書面證人證言的要求：寫明證人基本情況；證人的簽名或蓋章；注明日期；附有證人身份證復印件。

（6）當事人陳述。一般了解。（7）鑒定意見。

考點：①鑒定人簽名和鑒定部門蓋章。其他地方都是簽名或者蓋章。②原告或第三人有證據或正當理由表明鑒定意見可能有錯誤，在舉證期限內書面申請重新鑒定的，法院應當準許。③當鑒定部門或者鑒定人不合格、程序嚴重違法、內容不完整的，法院不采納鑒定意見。④當事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應當出庭。

（8）勘驗筆錄。

考點：勘驗現場時，勘驗人必須出示證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應當在勘驗筆錄中說明情況。

（9）現場筆錄。考點：①行政訴訟特有的證據。②載明時間、地點和事件。③由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。

以上證據經法庭審查屬實，才能作為認定案件事實的根據。

041.行政訴訟法

（十一）行政訴訟的證據

（二）1.被告的舉證責任

（1）原則：舉證責任倒置。即被告承擔證明行政行為合法的舉證責任。（2）“卷宗主義”：即先取證后裁決，奉行“證據在先”原則。

（3）被告怠于舉證的補救：被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為無證據，將敗訴。但是，被訴行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據證明行政行為合法。如果第三人證據能夠證明行政行為合法的，法院應當判決駁回原告訴訟請求。

（4）復議維持案件的舉證責任：原機關和復議機關對原行政行為的合法性共同承擔舉證責任，可以由一個機關實施舉證行為。復議機關還對復議程序的合法性承擔舉證責任。

（5）被告補充證據：原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據的，經法院準許，被告可以補充證據。

2.原告的舉證責任。

（1）初始證明責任：證明適格的原告、被告、請求、受案范圍和管轄。（2）起訴不作為：證明曾經申請過。但是兩種情況除外：①被告依職權應當主動履行。②原告因正當事由不能提供證據。

（3）在行政賠償、補償的案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。

（4）原告的舉證權利：原告可以提供證明行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告的舉證責任。

3.舉證期限。

（1）被告：①收到起訴狀副本之日起15日內，提供證明行政行為合法的全部證據和規范依據。②有正當理由不能舉證的，應當在收到起訴狀副本之日起10日內向法院申請延期。法院準許的，被告應當在正當事由消除后10內提供證據。逾期提供的，視為沒有相應的證據。

（2）原告或第三人：①應當在開庭審理前或者法院指定的交換證據之日提供證據。②因正當理由申請延期提供的，經法院準許，可以在法庭調查中提供。逾期不舉證的，視為放棄舉證權利。

042.行政訴訟法

（十二）行政訴訟的證據

（三）1.證據的調取

（1）依職權。公共利益+他人合法權益。

（2）依申請。原告或第三人不能自行收集的，提供確切線索，可以在舉證期限內書面申請法院調取。①由國家部門保管而需要由法院調取的證據。②涉密的證據材料。③客觀原因不能自行收集的證據材料。

2.證據的質證

（1）質證的方式：一般公開質證。涉密的不得在開庭時公開質證。

（2）不需要質證的證據：①法院依職權調取的證據。②當事人在交換證據中沒有爭議并記錄在卷的證據。③經過庭審質證的證據。④對被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭，法院決定實行缺席判決的案件。被告所提供的證據原則上不能作為定案的依據，但是當事人在庭前交換證據中沒有爭議的證據除外。

3.證據的審核認定

（1）不利于被告的證據：①被告及其代理人在作出行政行為或在訴訟中自行收集的證據。②原告或第三人在訴訟中提供的，被告在行政程序中未作為行政行為依據的證據。③復議改變單獨告案件中，復議機關在復議程序中收集和補充的證據。

（2）證明力大小的效力認證

①國家機關的公文優先于其他書證。②原始證據優先。③法定鑒定部門的鑒定意見優先。④法庭主持的勘驗筆錄優先。⑤無利害關系證人證言優先。⑥口頭證言優先于書面證人證言。⑦數個種類不同、內容一致的證據優于孤立證據。

043.行政訴訟法

（十三）行政訴訟中的法律適用

1.行政訴訟中法院依據法律法規，參照規章。

2.適用民事法律規范（1）行政協議：“兩分法”。行政歸行政，民事歸民事。就行政機關違法不履行或者不按合同約定履行而起訴的，可適用包括合同法在內的民事法律規范。

（2）行政附帶民事：審理民事爭議的，可以適用民事法律規范。

3.適用民訴法

關于期間、送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執行的監督，《行政訴訟法》沒有規定的，適用《民事訴訟法》的相關規定。

4.新法舊法的銜接

（1）起訴期限：不看起點看終點。2015年5月1日前起訴期限尚未屆滿的，適用6個月。

（2）審理期限：2015年5月1日前尚未審結案件的審理期限，適用3個月。依照修改前的行政訴訟法已經完成的程序事項，仍然有效。

（3）審判監督：對2015年5月1日前發生法律效力的判決、裁定或者行政賠償調解書不服申請再審，或者人民法院依照審判監督程序再審的，程序性規定適用修改后的行政訴訟法規定。

044.行政訴訟法

（十四）行政訴訟的特殊制度

（一）撤訴

1.撤訴的種類：撤訴分為申請撤訴和視為申請撤訴。

2.申請撤訴：（1）撤訴申請人：必須是原告（一審）、上訴人（二審）、原審原告、原審上訴人以及經他們特別授權的代理人。注意：被告或第三人和被上訴人以及原審被告、和原審被上訴人均不得提出撤訴申請。

（2）準予撤訴的條件：①真實意思表示；②合法；③不損害公共利益；④不損害他人利益。

（3）申請時間：立案后，裁判前。（4）撤訴必須經法院批準。

（5）對于因被訴行政行為改變而申請撤訴的，如果有履行內容而且已經履行完畢的，法院可以裁定準許撤訴。而對不能即時履行或者一次性履行的，法院可以裁定準許撤訴，也可以裁定中止審理。

2.視為申請撤訴

有以下情形之一的，視為申請撤訴： ①原告或上訴人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭；②原告或上訴人未經法庭許可中途退庭；（如果原告或上訴人先申請撤訴而不被準許，又存在經傳票傳喚無正當理由拒不到庭，或未經法庭許可中途退庭的，法院應當缺席判決。）③違反訴訟費交納規定。

3.撤訴的法律后果

（1）撤訴的直接后果是訴訟程序的終結。

（2）法院準許原告撤訴后，原告以同一事實理由重新起訴的，法院不予受理。原告或上訴人未按照規定的期限預交案件受理費而按自動撤訴處理的，原告或上訴人在法定期限內再次起訴或者上訴，并依法解決訴訟費預交問題的，法院應予受理。

（3）準許撤訴的裁定卻有錯誤，原告申請再審的法院應當通過審判監督程序撤銷原準許撤訴的裁定，重新對案件進行審理。

（二）缺席判決

1.被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經許可中途退庭的，缺席判決。

2.原告或上訴人申請撤訴不被準許，后經傳票傳喚拒不到庭，或未經許可中途退庭的，缺席判決。

（三）被告改變原行為

1.何時改

一審二審再審，都可以改。

2.如何改

（1）直接改。①改主要事實。②改法律依據對定性產生影響。③改結果。

（2）視為改。①從不作為改為作為。②采取補救補償措施。③行政裁決案件，被告書面認可原告與第三人之間的和解。

3.審什么

取決于原告的選擇。（1）新舊行為都要審。（2）新舊行為都不審。（3）只審新的。（4）只審舊的。

4.對被改變的原行為怎么判（1）原行為違法的判決確認違法。（2）原行為合法的判決駁回訴訟請求。

（四）訴訟中行政行為的執行

訴訟中原則上不停止行政行為的執行，除非

1.被告認為需要停止執行的。

2.原告或者利害關系人申請停止執行，法院認為該行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害國家利益、社會公共利益的。

3.法院認為該行政行為的執行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的。注意：當事人對停止執行或者不停止執行的裁定不服的，可以申請復議一次。

（五）先予執行

1.適用案件：行政給付案件。即支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫療社會保險金的案件。

2.適用條件：權利義務關系明確、不先予執行將嚴重影響原告生活的，可以根據原告的申請，裁定先予執行。

3.復議：當事人對先予執行裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。

045.行政訴訟法

（十五）行政訴訟的審理

（一）一審二審程序

1.一審程序

（1）交換訴狀。①法院在收到起訴狀5日內將起訴狀副本送給被告，被告接到起訴狀副本之日起15日內提交答辯狀和證據。被告接到起訴狀后原告不得增加新的訴訟請求。

2.依法應訴。①行政機關正副職負責人應當出庭應訴，并可以委托一至二名代理人參與庭審。②行政機關負責人不能參加庭審的，可以委托本機關相關工作人員參加庭審。

3.一審期限：法院應當在立案之日起6個月內作出第一審判決。有特殊情況需要延長的，由高院批準，高院審理第一審案件需要延長的，由最高院批準。

4.公開審理：①公開是原則：法院公開審理行政案件。②不公開是例外：涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規定的除外。②申請不公開：涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。

5.上訴期限：①不服一審判決，15日內上訴。②不服一審裁定，10日內上訴。

6.上訴審方式：法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以不開庭審理。

7.二審中的全面審理：法院審理上訴案件，應當對原審法院的判決、裁定和被訴行政行為進行全面審查。

（二）審判監督程序

1.當事人申請再審

當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以在6個月內向上一級法院申請再審，但判決、裁定不停止執行。

2.檢察監督：監督范圍

（1）檢察院對行政訴訟的合法性有權進行法律監督。（2）檢察院對法院和行政訴訟參與人都有權進行監督。

（3）檢察院有權對行政訴訟的整個過程實行監督。包括審判和執行階段。審判包括第一審程序、第二審程序和再審程序，每個審判程序大體包括起訴、受理、審理、判決和送達階段。檢察院有權對上述程序和階段實行監督。

3.監督方式

檢察院實行法律監督的主要方式是抗訴。新的行政訴訟法中也增加了檢察建議。

（1）抗訴：最高檢對各級法院已經生效的判決、裁定，上級檢察院對下級法院已經生效的判決、裁定發現違法，或者發現調解書損害損害國家利益、社會公共利益的，應當向同級法院提出抗訴。

（2）檢察建議：①地方各級檢察院對同級法院已經生效的判決、裁定發現違法，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級法院提出檢察建議，并報上級檢察院備案。②也可以提請上級檢察院向同級法院提出抗訴。

4.監督原則

（1）上抗下原則：上級檢察院對下級法院的訴訟行為向同級法院提出抗訴。即抗訴的對象是下級法院的行為。受理抗訴的法院與提出抗訴的檢察院的級別相同。

（2）抗訴必須受理原則：法院對檢察院提出的抗訴必須受理并要開庭審判。

5.活學活用

（1）抗訴：沈陽市檢察院對沈陽市和平區法院的行政訴訟一審判決發現違法的，有權向沈陽市中級法院提出抗訴。

（2）檢察建議：和平區檢察院對和平區法院的行政訴訟一審判決發現違法的，①有權向和平區法院提出檢察建議，并報沈陽市檢察院備案；②也可以提請沈陽市檢察院向沈陽市中院提出抗訴。

046.行政訴訟法（十六）行政附帶民事訴訟

1.適用案件

許可、登記、征收、征用、裁決。2.啟動方式

依申請，不是依職權。3.申請期限

一般是一審開庭審理前，特殊時也可在法庭調查中申請。4.具體處理 單獨立案（裁決案件除外）→一并審理→分別裁判→單獨上訴→全案移送一審案卷→二審全面審理。

5.法律適用

審理民事爭議時，可以適用民事法律規范。6.同一審判組織

由行政審判庭統一審理。

047.行政訴訟法（十七）行政訴訟一審判決類型

（一）1.被告勝

駁回訴訟請求

（1）行政行為無論作為或不作為，只要是合法行為，都作出駁回訴訟請求判決。（2）行政行為合法，但是因為各種原因將要被廢止或變更。

（3）被告改變原行政行為，原告不撤訴，經審理原行政行為合法。2.原告勝

（1）作為一般違法：①撤銷并責令重做。②無法撤銷的確認違法，并責令賠償。③撤銷將會給公共利益造成重大損害的，確認違法并責令賠償。

（2）行政處罰明顯不當或羈束行為涉及款額的認定確有錯誤的，變更判決。注意：不得加重原告的處罰，但是利害關系人同為原告且訴訟請求相反的除外。法院判決不得對行政程序中未受到處罰的當事人直接作出處罰。

（3）不作為違法：行政機關應當履行，沒有裁量余地的，判決履行。尚需行政機關進一步裁量和調查的，判決責令行政機關予以重新處理。

（4）行政給付判決：行政機關依法應當予以行政給付而未履行且與裁量余地，判決行政機關予以行政給付。

（5）行政行為程序上輕微違法，未對原告權利造成損害的，判決確認違法。

（6）確認無效判決：行政行為存在主體不適格或無依據等重大明顯違法情形，原告請求法院作出確認無效判決的，判決確認無效。

048.行政訴訟法（十八）行政訴訟一審判決類型

（二）1.行政復議維持共同告的判決

（1）對原行為和復議決定程序一并審理，一并裁判。

（2）原行為是違法的作為：法院判決撤銷原行為和復議決定，可以判決作出原機關重新作出行政行為。

（3）原行為是違法的不作為：法院判決作出原機關履行法定職責或者給付義務的，應當同時判決撤銷復議決定。

（4）原行為合法、復議決定違反法定程序：應當判決確認復議決定違法，同時判決駁回原告針對原行為的訴訟請求。

（5）誰侵權誰賠償：原行為被撤銷、確認違法或者無效，給原告造成損失的，應當由作出原機關承擔賠償責任；因復議程序違法給原告造成損失的，由復議機關承擔賠償責任。

2.行政協議判決

（1）原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。

（2）原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。

（3）被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。

3.附帶審查部分抽象行政行為

（1）申請期限：原告請求法院一并審查規范性文件，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。

（2）法院的處理：規范性文件不合法的，法院不作為認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級政府或者上一級行政機關。

049.行政訴訟法（十九）行政訴訟二審再審判決類型

1.二審裁判

（1）全面審理：法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應當同時對被訴行政行為作出判決。

（2）維持原判：原判決、裁定認定事實清楚，適用法律、法規正確。

（3）發回重審或改判：原判決認定基本事實不清、證據不足的，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。

（4）發回重審：原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。

（5）遺漏賠償請求“三步走”：①二審法院就賠償請求進行審查，認為不應當賠償的，判決駁回訴訟請求。②認為應當賠償的，在確認行為違法的基礎上，就賠償請求進行調解。③調解不成的，就賠償請求發回重審。

（6）當事人在第二審期間提出行政賠償請求的，第二審人民法院可以進行調解；調解不成的，應當告知當事人另行起訴。

（7）原審法院對發回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，二審法院不得再次發回重審。

（8）①一審駁回起訴裁定錯誤的，二審法院撤銷一審裁定，指令一審法院繼續審理。②一審不予立案裁定錯誤的，二審法院撤銷一審裁定，指令一審法院予以立案受理。

3.再審判決類型

有“三未兩漏”情形的，應當發回重審： ①審理本案的審判人員、書記應當回避而未回避的。②依法應當開庭審理而未經開庭即作出判決的。③未經合法傳喚當事人而缺席判決的。④遺漏必須參加訴訟的當事人的。⑤對與本案有關的訴訟請求未予裁判的。

050.行政訴訟法（二十）行政訴訟裁判的執行

1.執行主體：雙軌制

（1）原則上一審法院執行，特殊情況下，由二審法院執行。

（2）有強制執行權的行政機關，對駁回訴訟請求的判決，可以自行執行。2.執行依據

發生法律效力的判決、裁定、調解書。3.申請期限

（1）公民：履行期屆滿之日起1年內。

（2）行政機關或組織：履行期屆滿之日起180日。4.執行措施

（1）對應當歸還的罰款或者應當給付的款額，通知銀行從該機關的賬戶內劃撥；（2）在規定期限內不履行的，從期滿之日起，對該機關負責人按日處50元至100元的罰款；

（3）將行政機關拒絕履行的情況予以公告；

（4）向監察機關或者該機關的上一級機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知法院；

（5）拒不履行社會影響惡劣的，可以對該機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留；情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

051.行政訴訟法（二十一）行政許可訴訟

1.受案范圍

（1）許可決定或拒絕許可決定。

（2）許可的撤回、撤銷、注銷、延續、變更等決定。（3）許可的監督檢查記錄拒絕公開決定。

（4）導致行政許可程序事實上終止的通知行為。2.被告（1）許可依法須經上級機關批準，當事人對批準或者不批準行為不服一并提起訴訟的，以上級機關為共同被告。

（2）許可依法須經下級機關或者管理公共事務的組織初步審查并上報，當事人對不予初步審查或者不予上報不服提起訴訟的，以下級機關或者管理公共事務的組織為被告。

（3）統一辦理許可的，當事人對許可行為不服提起訴訟，以對當事人作出具有實質影響的不利行為的機關為被告。

3.被告怠于舉證的補救

被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，與被訴許可行為有利害關系的第三人可以向法院提供；第三人提供證據能夠證明許可行為合法的，法院應當判決駁回原告的訴訟請求。

4.法律適用

（1）從新原則：法院應當以申請人提出許可申請后實施的新的法律規范為依據。（2）有利于當事人原則：機關在舊的法律規范實施期間，無正當理由拖延審查行政許可申請至新的法律規范實施，適用新的法律規范不利于申請人的，以舊的法律規范為依據。

（3）瑕疵痊愈原則：被訴準予行政許可決定違反當時的法律規范但符合新的法律規范的，判決確認該決定違法；準予行政許可決定不損害公共利益和利害關系人合法權益的，判決駁回原告的訴訟請求。

5.行政補償訴訟（1）程序：“行政救濟窮盡”：機關為了公共利益需要，變更或者撤回已經生效的許可，當事人僅主張行政補償的，應當先向機關提出申請；機關在法定期限或者合理期限內不予答復或者對機關作出的補償決定不服的，可以依法提起行政訴訟。

（2）補償標準：立法文件對變更或者撤回行政許可的補償標準未作規定的，一般在實際損失范圍內確定補償數額；特許類行政許可，一般按照實際投入的損失確定補償數額。

052.行政訴訟法（二十二）政府信息公開訴訟

一、受案范圍

（一）肯定式列舉

1.拒絕公開之訴：向行政機關申請獲取政府信息，行政機關拒絕提供或者逾期不予答復的。

2.內容方式之訴：認為行政機關提供的政府信息不符合其在申請中要求的內容或者法律、法規規定的適當形式的。

3.反信息公開之訴：認為行政機關主動公開或者依申請公開政府信息侵犯其商業秘密、個人隱私的。

4.個人信息保護之訴：認為行政機關提供的與其自身相關的政府信息記錄不準確，要求該行政機關予以更正，該行政機關拒絕更正、逾期不予答復或者不予轉送有權機關處理的。

5.兜底條款：認為行政機關在政府信息公開工作中的其他行政行為侵犯其合法權益的。6.行政賠償訴訟：認為政府信息公開行政行為侵犯其合法權益造成損害的，可以一并或單獨提起行政賠償訴訟。

（二）否定式列舉

1.程序性告知：因申請內容不明確，行政機關要求申請人更改、補充且對權利義務不產生實際影響的告知行為。

2.拒絕公開出版物：要求行政機關提供政府公報、報紙、雜志、書籍等公開出版物，行政機關予以拒絕的。

3.拒絕信息創建：要求行政機關為其制作、搜集政府信息，或者對若干政府信息進行匯總、分析、加工，行政機關予以拒絕的。

4.案卷查閱權：行政程序中的當事人、利害關系人以政府信息公開名義申請查閱案卷材料，行政機關告知其應當按照相關法律、法規的規定辦理的。

（三）不履行主動公開義務之可訴性

公民、法人或其他組織認為行政機關不履行主動公開義務，直接起訴的，法院應當告知其先向行政機關申請；對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，可以起訴。

二、被告

（一）依申請公開行為的被告 公民、法人或者其他組織對國務院部門、地方各級政府及縣級以上地方政府部門依申請公開政府信息行政行為不服提起訴訟的，以作出答復的機關為被告；逾期未作出答復的，以受理申請的機關為被告。

（二）主動公開的被告 公民、法人或者其他組織對主動公開政府信息行政行為不服提起訴訟的，以公開該政府信息的機關為被告。

（三）被授權組織作被告 公民、法人或者其他組織對法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織公開政府信息的行為不服提起訴訟的，以該組織為被告。

（四）多階段行為的被告

行政機關在作出行政行為過程中，依法需要其他行政主體參與（如批準、確定、審查等行為）的，就涉及行政法的多階段行政行為理論。多階段行政行為，是指行政機關作出的行政行為需要其他行政機關參與并提供協助。《行政訴訟法解釋》中就多階段行為的被告問題進行了具體規定，即由在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告。

三、舉證責任

（一）被告的舉證責任 1.拒絕公開的舉證責任。被告對拒絕的根據以及履行法定告知和說明理由義務的情況舉證。

2.裁量正當性的舉證責任。因公共利益決定公開涉密信息的，被告應當對認定公共利益以及不公開可能對公共利益造成重大影響的理由進行舉證和說明。

3.拒絕更正的舉證責任。被告拒絕更正與原告相關的政府信息記錄的，應當對拒絕的理由進行舉證和說明。

4.國家秘密的“呈堂豁免”。被告能夠證明信息涉及國家秘密，請求在訴訟中不予提交的，法院應當準許。

（二）原告的舉證責任

1.提供線索。被告主張信息不存在，原告能夠提供該信息系由被告制作或者保存的相關線索的，可以申請法院調取證據。

2.特殊需求說明。被告以信息與申請人無關為由不予提供的，法院可以要求原告對特殊需要事由作出說明。

3.更正申請。原告起訴被告拒絕更正政府信息記錄的，應當提供其向被告提出過更正申請以及政府信息與其自身相關且記錄不準確的事實根據。

四、裁判類型

（一）積極不作為的判決

1.應當公開而拒絕或者部分拒絕公開的：法院應當撤銷或者部分撤銷被訴不予公開決定，并判決被告在一定期限內公開。尚需被告調查、裁量的，判決其在一定期限內重新答復。

2.內容或形式不當的公開行為：法院應當判決被告按照申請人要求的內容或者法律、法規規定的適當形式提供。

3.不予公開可區分處理信息行為：應當判決被告限期公開可以公開的內容。

4.不更正信息記錄：應當判決被告在一定期限內更正。尚需被告調查、裁量的，判決其在一定期限內重新答復。被告無權更正的，判決其轉送有權更正的行政機關處理。

（二）消極不作為的判決

無正當理由逾期不予答復的，法院應當判決被告在一定期限內答復。

（三）反信息公開之訴的裁判

1.被告公開信息涉及原告商業秘密、個人隱私且不存在公共利益等法定事由的，法院應當判決確認違法，并可以責令被告采取補救措施；造成損害的，根據原告請求依法判決被告承擔賠償責任。政府信息尚未公開的，應當判決行政機關不得公開。

2.訴訟期間，原告申請停止公開涉及其商業秘密、個人隱私的政府信息，法院經審查認為公開該信息會造成難以彌補的損失，并且停止公開不損害公共利益的，可裁定暫時停止公開。這體現了對原告合法權益的及時保護和對信息公開行為特點的充分認識和尊重。

三、國家賠償法

053.國家賠償法

（一）國家賠償的構成要件

（1）主體要件：行政賠償和司法賠償。

（2）行為要件：職務行為國家賠，個人行為個人賠。

（3）結果要件：財產權，賠償直接的物質損害。精神損害，①范圍：侵犯人身權（而不是人身自由權）導致精神損害。②方式：消除影響、恢復名譽、賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付精神損害撫慰金。

（4）因果要件：賠償請求人對自己提出的主張，應當提供證據。但是，被限制人身自由的人死亡或者喪失行為能力的，賠償義務機關的行為與被限制人身自由的人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關系，賠償義務機關應當提供證據。

054.國家賠償法

（二）行政賠償

1.歸責原則

違法賠償。合法補償。2.不予賠償

（1）執法人員個人行為。（2）受害人自己行為。（3）第三人致害。（4）不可抗力致害。3.賠償請求人和賠償義務機關（1）賠償請求人：被侵權的利害關系人。公民死亡的，賠償請求人資格轉移給繼承人。①依法享有繼承權的同一順序繼承人有數人時，其中一人或者部分人作為賠償請求人申請國家賠償的，申請效力及于全體。

②賠償請求人為數人時，其中一人或者部分賠償請求人非經全體同意，申請撤回或者放棄賠償請求，效力不及于未明確表示撤回申請或者放棄賠償請求的其他賠償請求人。

（2）賠償義務機關

①共同侵權，共同賠償，承擔連帶責任。②被授權組織侵權，自己賠償。

③被委托機關或組織侵權，委托機關賠償。

④被撤銷機關侵權，繼受其權力義務的機關賠償。無繼受機關的，由作出撤銷決定的機關賠償。

⑤復議機關加重處罰的，原機關和復議機關分開賠償。原機關賠償原來部分，復議機關賠償加重部分。

⑥非訴執行案件，誰錯誰賠。

⑦派出機構、看守所侵權的，管理該機構的機關賠償。4.賠償程序

（1）兩條道路：一并+單獨。

（2）一并：在行政復議和行政訴訟過程中，一并提出賠償請求。

（3）單獨：①申請期限：知道或應當知道侵權之日起，2年內。②申請方式：公民原則上書面，困難時口頭。③申請書內容：受害人基本情況；具體的要求、事實根據和理由；申請日期；賠償請求人不是受害人本人的，應當說明與受害人的關系，并提供相應證明。④賠償請求人當面遞交申請書的，賠償義務機關應當當場出具加蓋本行政機關專用印章并注明收訖日期的書面憑證。⑤申請材料不齊全的，賠償義務機關應當當場或者在5日內一次性告知賠償請求人需要補正的全部內容。⑥賠償義務機關應當自收到申請之日起2個月內，作出是否賠償的決定。賠償義務機關作出賠償決定，應當充分聽取賠償請求人的意見，并可以與賠償請求人就賠償方式、賠償項目和賠償數額進行協商。⑦賠償義務機關決定賠償的，應當制作賠償決定書，并自作出決定之日起十日內送達賠償請求人。⑧賠償義務機關在規定期限內未作出是否賠償的決定，賠償請求人可以自期限屆滿之日起3個月內法院提起訴訟。

055.國家賠償法

（三）司法賠償

（一）1.歸責原則 二元制：

（1）刑事拘留違法歸責，違反刑事訴訟法規定的條件和程序拘留；或者符合刑事訴訟法規定的條件和程序進行拘留，但是超期羈押的，應當予以賠償。違法刑事拘留的人身自由賠償金自拘留之日起計算。

（2）逮捕和判決結果歸責。2.不予賠償的情形

（1）公民虛假陳述致害。（2）工作人員個人行為致害。（3）合法錯拘未超期的。

（4）有罪之人（不負不追究的）：賠后不賠前。注意：前后的分界線是生效的賠償決定交付執行之時。

（5）無罪之人（無實刑）：賠前不賠后。3.賠償義務機關 后置原則：

（1）刑事拘留違法的，作出拘留決定的機關賠償。

（2）檢察院批捕后決定撤銷案件或不起訴的，檢察院賠。

（3）法院一審作出無罪判決的，檢察院賠；法院一審作出有罪判決的，法院賠償；在所有的法院賠償中，二審法院維持有罪的，二審法院賠，其他情形，都是一審法院賠。

056.國家賠償法

（四）司法賠償

（二）1.司法賠償程序

（1）申請期限：知道或應當知道侵權之日起，2年內。（2）申請方式：公民原則上書面，困難時口頭。

（3）申請書內容：受害人基本情況；具體的要求、事實根據和理由；申請日期；賠償請求人不是受害人本人的，應當說明與受害人的關系，并提供相應證明。

（4）賠償請求人當面遞交申請書的，賠償義務機關應當當場出具加蓋本行政機關專用印章并注明收訖日期的書面憑證。

（5）申請材料不齊全的，賠償義務機關應當當場或者在5日內一次性告知賠償請求人需要補正的全部內容。

（6）賠償義務機關應當自收到申請之日起2個月內，作出是否賠償的決定。賠償義務機關作出賠償決定，應當充分聽取賠償請求人的意見，并可以與賠償請求人就賠償方式、賠償項目和賠償數額進行協商。

（7）賠償義務機關決定賠償的，應當制作賠償決定書，并自作出決定之日起10日內送達賠償請求人。

（8）①賠償義務機關為公安局和檢察院時，如果賠償義務機關未作出是否賠償的決定，或者對賠償決定不滿意的，賠償請求人可以自期限屆滿之日起30日內向賠償義務機關的上一級機關申請復議。復議機關應當自收到申請之日起2個月內作出決定。賠償請求人不服復議決定的，可以在收到復議決定之日起30日內向復議機關所在地的同級法院賠償委員會申請作出賠償決定。②賠償義務機關是法院的，賠償請求人不滿意其賠償決定的，有權在30日內向其上一級法院賠償委員會申請作出賠償決定。（9）賠償義務機關作出賠償決定，應當依法告知賠償請求人有權在30日內向賠償義務機關的上一級機關申請復議。賠償義務機關未依法告知，賠償請求人收到賠償決定之日起2年內提出復議申請的，復議機關應當受理。法院賠償委員會處理賠償申請，適用此規定。

057.國家賠償法

（五）司法賠償

（三）1.賠委會審理案件

⑴中級以上法院設賠委會，由本院3以上審判員組成，組成人數為單數，實行少數服從多數原則。

⑵賠償請求人向賠償委員會申請作出賠償決定，應當遞交賠償申請書一式四份。⑶賠償請求人可以委托一至二人作為代理人。賠償義務機關、復議機關可以委托本機關工作人員一至二人作為代理人。

⑷法院賠償委員會處理賠償請求，賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，應當提供證據。被羈押人在羈押期間死亡或者喪失行為能力的，賠償義務機關的行為與被羈押人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關系，賠償義務機關應當提供證據。

⑸賠償委員會審理案件依法不公開進行。書面審，必要時，可調查情況、收集證據。損害事實及因果關系有爭議的，可聽取陳述和申辯，并可質證。

⑹自收到賠償申請之日起3個月內制作賠償委員會決定書。經本院院長批準，可以延長3個月。

決定書由賠償委員會主任審核簽發，加蓋人民法院院印。⑺決定錯誤的糾正：①賠償請求人或者賠償義務機關對賠償委員會作出的決定，認為確有錯誤的，可以向上一級法院賠償委員會提出申訴。②生效后，經本院院長決定或者上級法院指令，賠委會應當在2個月內重新審查并依法作出決定，上一級法院賠委會也可以直接審查并作出決定。③最高檢對各級法院賠委會作出的決定，上級檢察院對下級法院賠委會作出的決定，發現違反本法規定的，應當向同級法院賠委會提出意見，同級法院賠委會應當在2個月內重新審查并依法作出決定。⑺質證程序：命題角度：

一、質證的適用范圍：對侵權事實、損害后果及因果關系有爭議的；對是否屬于國家不承擔賠償責任的情形有爭議的；對賠償方式、賠償項目或者賠償數額有爭議的。

二、質證方式：公開是原則，不公開需申請。

三、賠償義務機關舉證責任：行為的合法性；無過錯；因其過錯致使賠償請求人不能證明的待證事實；其行為與被羈押人在羈押期間死亡或者喪失行為能力不存在因果關系。

四、舉證期限：賠償請求人、賠償義務機關應當在收到受理案件通知書之日起十日內提供證據。

五、延期質證：因不可抗拒的事由不能參加質證的；臨時提出回避申請，是否回避的決定不能在短時間內作出的；需要通知新的證人到場，調取新的證據，重新鑒定、勘驗，或者補充調查的。2.國家賠償的方式

（1）侵犯人身權并造成名譽、榮譽損害的，適用消除影響、恢復名譽、賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。（2）侵害人身自由權：支付誤工費，每日賠償金按照國家上職工日平均工資計算。（3）身體傷害

①支付醫療費、護理費、誤工費，誤工費每日賠償金按國家上職工日平均工資計算，最高額為年平均工資5倍。

②護理期限應當計算至公民恢復生活自理能力時止。公民因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，一般不超過20年。（4）部分或全部喪失勞動能力

①支付醫療費、護理費、殘疾生活輔助具費、康復費等因殘疾而增加的必要支出和繼續治療所必需的費用，以及殘疾賠償金；殘疾賠償金根據喪失勞動能力的程度，按照國家規定的傷殘等級確定，最高不超過國家上職工年平均工資的20倍。

②造成全部喪失勞動能力的，對其扶養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。

③醫療費賠償根據醫療機構出具的醫藥費、治療費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。賠償義務機關對治療的必要性和合理性提出異議的，應當承擔舉證責任。④護理費賠償參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算，原則上按照一名護理人員的標準計算護理費；但醫療機構或者司法鑒定人有明確意見的，可以參照確定護理人數并賠償相應的護理費。（5）死亡

①支付死亡賠償金加喪葬費，總額為國家上職工年平均工資20倍，對其生前扶養的無勞動能力人支付生活費。

②對其扶養的無勞動能力人的生活費發放標準，參照作出賠償決定時被扶養人住所地所屬省級人民政府確定的最低生活保障標準執行。被扶養的人是未成年人的，生活費給付至18周歲止;其他無勞動能力的人，生活費給付至死亡時止。

③能夠確定扶養年限的，生活費可協商確定并一次性支付。不能確定扶養年限的，可按照20年上限確定扶養年限并一次性支付生活費，被扶養人超過60周歲的，年齡每增加一歲，扶養年限減少一年；被扶養人年齡超過確定扶養年限的，被扶養人可逐年領取生活費至死亡時止。④上，是指賠償義務機關作出賠償決定時的上一；復議機關或者法院賠償委員會改變原賠償決定，按照新作出決定時的上一國家職工平均工資標準計算人身自由賠償金。注意：作出賠償決定、復議決定時國家上一職工平均工資尚未公布的，以已經公布的最近職工平均工資為準。（6）侵害財產權

①處罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違法征收、征用財產的，返還財產；

②查封、扣押、凍結財產的，解除對財產的查封、扣押、凍結，造成財產損壞或者滅失的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金；

③已經拍賣或者變賣的，給付拍賣或者變賣所得的價款;變賣的價款明顯低于財產價值的，應當支付相應的賠償金；

④吊銷許可證和執照、責令停產停業或查封的賠償停產停業期間必要的經常性費用開支[如水電費、租金、基本工資、倉儲費、稅費等]；

⑤返還執行的罰款或者罰金、追繳或者沒收的金錢，解除凍結的匯款的，應當支付銀行同期存款利息，利率參照賠償義務機關作出賠償決定時中國人民銀行公布的人民幣整存整取定期存款一年期基準利率確定，不計算復利。4.賠償金支付

賠償義務機關應當自收到支付賠償金申請之日起7日內，依照預算管理權限向有關的財政部門提出支付申請。財政部門應當自收到支付申請之日起15日內支付賠償金。

第五篇：《徐金桂講行政》修訂提示

P240-244 3機關相應的工作人員出庭。

（1）本條屬于宣示性的原則條款，具有倡導意義：首先，倒逼行政機關依法行政，規范自身的行政執法行為。其次，要求行政機關負責人注意培養依法應訴的能力，能夠在法庭上直面作為原告的人民群眾。最后，最重要的是，通過真槍實彈的庭審活動，實現對行政官員的普法教育和法制宣傳，培育其敬畏法律尊重私權的法律意識。誠如《易經》中所言“觀乎天文，以察時變；觀乎人文，以化成天下”。在當下中國，行政訴訟的一項重要功能就是通過庭審中法院的專業審判活動來感化行政官員，用司法權監督和影響行政權，逐漸將其召喚到依法行政的道路上來。從而，實現行政機關的依法行政，建設法治政府，充分保護公民的合法權益。

（2）實施辦法：根據最高院2015年4月20日通過的《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第5條之規定，“行政訴訟法第3條第3款規定的“行政機關負責人”，包括行政機關的正職和副職負責人。行政機關負責人出庭應訴的，可以另行委托一至二名訴訟代理人。”可見，a)行政機關負責人出庭應訴是其法定義務，原則上應當出庭參加庭審。b)“行政機關負責人”包括行政機關的正職負責人即行政機關的法定代表人，也包括行政機關分管該行政職能的副職負責人。c)在行政機關負責人不能出庭的情況下，應當委托相應的工作人員出庭。因為被告行政機關才有權委托訴訟代理人，行政機關負責人不是行政訴訟的當事人，無權委托訴訟代理人，所以，此處的“委托”應當等同于委派。d)根據十八屆四中全會決定的精神，各級政府應當健全政府法律顧問制度。據此，行政機關負責人出庭應訴的，可以另行委托一至二名訴訟代理人。

（四）特有目的

二、行政附帶民事訴訟

（一）相關立法

新《行政訴訟法》第61條規定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。在行政訴訟中，人民法院認為行政案件的審理需要以民事訴訟的裁判為依據的，可以裁定中止行政訴訟。”本條就是關于行民交叉案件一并審理即行政附帶民事訴訟的規定。

最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》 第17條第1款規定：“公民、法人或者其他組織請求一并審理行政訴訟法第61條規定的相關民事爭議，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。”

第18條規定：“人民法院在行政訴訟中一并審理相關民事爭議的，民事爭議應當單獨立案，由同一審判組織審理。審理行政機關對民事爭議所作裁決的案件，一并審理民事爭議的，不另行立案。”

第19條：“人民法院一并審理相關民事爭議，適用民事法律規范的相關規定，法律另有規定的除外。當事人在調解中對民事權益的處分，不能作為審查被訴行政行為合法性的根據。行政爭議和民事爭議應當分別裁判。當事人僅對行政裁判或者民事裁判提出上訴的，未上訴的裁判在上訴期滿后即發生法律效力。第一審人民法院應當將全部案卷一并移送第二審人民法院，由行政審判庭審理。第二審人民法院發現未上訴的生效裁判確有錯誤的，應當按照審判監督程序再審。”

（二）法理分析 1糾紛的行政爭議。例1前者比如行政相對人李某對因為駕車闖紅燈的違法行為被公安機關罰款200元而不服提起行政訴訟，此案只涉及行政機關公安局與行政相對人李某之間的行政爭議，并無其他關系人或法律關系的存在。

例2后者比如行政相對人甲公司經過市規劃局的行政許可，取得建設工程規劃許可證，建設了一幢十層樓房，該樓房遮擋了周邊一個四合院的采光，而四合院的房主劉某對規劃局的行政許可行為不服，提起行政訴訟。此案中并列存在著行政爭議和民事爭議，行政爭議是劉某作為行政相關人對規劃局的行政許可行為不服，民事爭議是劉某對甲公司侵犯其相鄰權的行為不服。對于這類伴隨著民事糾紛的行政爭議，按照傳統處理辦法，應當將兩類爭議依照《行政訴訟法》和《民事訴訟法》分別立案、分別審理，浪費了司法資源不說，還可能導致循環訴訟，影響司法效率，不利于保護當事人的合法權益。為了實質性解決行政爭議、減輕當事人訟累、節約司法資源，有必要依當事人的選擇，將相關民事權利義務關系的爭議納入一并審理的范圍。

（1）行政訴訟附帶民事訴訟實質是兩種不同性質訴訟的合并。行政訴訟解決的是行政爭議，民事訴訟解決的是民事糾紛，爭議性質的不同決定了兩種訴訟制度的區別，也決定了兩種訴訟通常應分別進行。行政訴訟附帶民事訴訟存在的合理性在于，在兩種分屬不同訴訟系列的訴訟請求具有內在關聯的情況下，將兩種訴訟合并審理，這將有助于節省訴訟成本，提高審判效率。

（2）附帶民事訴訟的原告可以是行政訴訟的原告，但附帶民事訴訟的被告不能是行政訴訟的被告。

（3）行政附帶民事訴訟案件，應在法院行政審判庭審理，而不能在民事審判庭審理。也就是說，只能行政附帶民事，不得民事附帶行政。理由在于行政審判庭具有對行政案件的專屬管轄權。

（4）行政附帶民事訴訟案件，民事部分應當適用民事訴訟規則，行政部分應當適用行政訴訟規則。

（三）主要種類和適用條件

法律規定，在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中都可能出現行民交叉一并審理。以行政裁決和行政許可為例，分析如下：

1求法院一并解決相關民事爭議的，法院可以一并審理。

行政裁決案件附帶解決民事爭議的條件：

（1）行政機關作出的是行政裁決行為。行政裁決的對象為民事爭議，所以存在附帶民事訴訟解決民事爭議的前提。

（2）行政裁決行為違法。如果行政裁決行為合法，也就不需要法院去解決作為行政裁決對象的民事爭議。

（3）民事爭議當事人在行政訴訟中一并提出了解決民事爭議的訴訟請求。如果當事人沒有提出解決民事爭議的訴訟請求，即使行政裁決行為違法，法院也只能作出撤銷并責令重作的判決。例甲乙兩村相鄰，就同一塊林地權屬發生爭議，協商不成，雙方將爭議提交主管機關省林業局申請裁決，省林業局裁決該地歸甲村所有，而乙村不服提起行政訴訟。

［辨析］本案中存在兩個法律關系，一是省林業局建立的行政裁決法律關系，甲村是行政相對人，乙村是行政相關人。二是甲乙兩村之間就林地權屬的民事法律關系。乙村以省林業局為被告提起行政訴訟，甲村是本案的第三人。如果法院審理認定該行政裁決違法，而甲乙兩村主動申請法院就該塊林地的權屬進行審理判決，則法院可以一并審理。2訴訟中附帶解決民事賠償問題。在行政許可案件中，行政相對人實施行政機關已經許可的某種行為時，行政相關人認為侵犯了自己的民事權益，行政相關人在已經進行的行政許可案件中，請求一并解決行政相對人對其的民事賠償問題的，法院可以合并審理。

行政許可訴訟中附帶解決民事賠償的條件包括：

（1）必須是行政許可訴訟案件。行政相對人實施行政機關已經許可的某種行為時，行政相關人認為侵犯了自己的民事權益。

（2）案件中存在民事賠償問題。（3）當事人主動提出一并解決民事賠償問題的請求。例 市工商局許可某化工廠建廠投產，該廠是重污染企業，生產過程中對工廠周邊環境造成嚴重污染。附近的居民以相鄰環境權人的身份對市工商局的行政許可行為提起行政訴訟。

［辨析］本案中存在兩個法律關系，一是市工商局建立的行政許可法律關系，相對人是化工廠，附近居民是相關人，如果法院判被告敗訴，則市工商局應當承擔對原告行政賠償責任。二是化工廠與附近居民之間的環境侵權的民事法律關系，化工廠應當承擔對居民的民事賠償責任。在行政訴訟過程中，原告居民如果請求法院一并解決化工廠的民事賠償責任，法院可以將行政訴訟與民事訴訟一并審理。

三、先民后行

在行政訴訟中，法院認為該行政案件審理需要以相關民事訴訟的裁判為依據的，可以裁定中止行政訴訟。例當事人以作為行政行為基礎的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻等民事法律關系無效或者應當撤銷為由，對行政行為提起行政訴訟的，法院應當告知當事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟起訴期限內；行政案件已經受理的，法院應當裁定中止訴訟。中止事由消失后，恢復案件審理。

（四）審理程序 請求的提出期限

當事人請求法院一并審理民事爭議的，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。立案與審理

（1）法院在涉及許可、登記、征收、征用等行政訴訟中一并審理相關民事爭議的，民事爭議應當單獨立案，由同一審判組織審理。

（2）法院在審理行政機關對民事爭議所作裁決的案件中，一并審理民事爭議的，則不需要另行立案。法律適用

法院一并審理相關民事爭議，適用民事法律規范的相關規定，法律另有規定的除外。4 當事人在調解中對民事權益的處分，不能作為審查被訴行政行為合法性的根據。5 裁判和二審程序

（1）行政爭議和民事爭議應當分別裁判。

（2）當事人僅對行政裁判或者民事裁判提出上訴的，未上訴的裁判在上訴期滿后即發生法律效力。第一審人民法院應當將全部案卷一并移送第二審人民法院，由行政審判庭審理。第二審人民法院發現未上訴的生效裁判確有錯誤的，應當按照審判監督程序再審。

P248-250

一、概括式

新《行政訴訟法》第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為。”

1所以，作為行政訴訟的原告，必須是與行政行為存在利害關系的公民、法人或者其他組織。當然，如果行政機關在行政管理中沒有行使自己的行政職權，而是處于被管理的行政相對人地位，則也有權提起行政訴訟。作為行政訴訟的被告，只能是在行政管理法律關系中處于行政主體地位的行政機關以及法律、法規、規章授權的組織。其中法律、法規、規章授權組織，是指依據法律、法規、規章授權而行使特定公共行政職能的非國家機關組織。例被授權組織的范圍一般包括：社會團體（如工會、婦聯、殘聯、律師協會），事業與企業組織（如高校、科研機構、國有銀行、水電氣企業），基層群眾性自治組織（如村委會、居委會）。此類組織在被授權范圍內是準行政機關，以自己的名義作出行政行為，并獨立承擔法律責任，即為行政復議的被申請人和行政訴訟的被告。

2體行政行為，行政機關的部分抽象行政行為也可以附帶審查。舊法中用具體行政行為概念，目的是與抽象行政行為相區別，當時的主要考慮是限定行政訴訟的受案范圍。由于具體行政行為是一個相對概念，不科學、不準確，實踐中有的地方法院不愿受理行政案件，對具體行政行為作過窄解釋，對應當受理的行政案件不受理，客觀上造成立案難。實際上，對哪些具體行政行為可訴，哪些具體行政行為不可訴，法律作了明確列舉，沒有必要再從概念上加以限制。因此，新法用“行政行為”取代“具體行政行為”，與“規范性文件”相對應，解決行政行為概念存在的模糊空間，實際上擴大了受案范圍。

關于對行政機關規范性文件的附帶審查問題，新《行政訴訟法》第53條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。”該條創設了在行政訴訟中對規范性文件進行附帶審查的制度。

抽象行政行為的附帶審查，需要注意以下幾點：

（1）部分。行政行為所依據的必須是規章以下的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件，不包括行政法規、行政規章和國務院決定。

（2）附帶。當事人必須是在對行政行為提起訴訟時，一并請求對該規范性文件進行審查，不得直接就規范性文件提起訴訟。例劉某對縣工商局依據省工商局的通知向其作出的罰款2000元行為不服，只能在對縣局的罰款這一行政行為提起訴訟的前提下，一并請求對省局的通知這一規范性文件進行審查，不得在沒有對罰款起訴的情況下，直接就通知提起訴訟。

（3）期限：當事人請求法院附帶審查抽象行政行為的，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。

（4）審理標準：法院應當對規范性文件的合法性進行審查。經過審查，法院認為被訴行政行為依據的規范性文件合法、有效、合理、適當的，在認定行政行為合法性時應當承認其效力，并且在裁判文書中引用。

（5）處理：法院經審查認為規范性文件不合法的，應當如何處理？新《行政訴訟法》第64條規定：“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第53條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。”最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第21條規定：“規范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。” 可見，法院如果認為規范性文件不合法，不得直接在判決和裁定中予以撤銷或者宣告無效，而是不將其作為認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。同時還應當向制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。需要注意的是，法院認定規范性文件不合法，可以依法對行政行為作出判決，不需要中止案件的審理。

3侵犯其合法權益。按照新《行政訴訟法》的規定，我國目前不存在公益的行政訴訟制度。

特別提示 1益。

二、列舉式

（一）肯定式列舉

法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟： 1法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的。

2行政強制執行不服的。在我國《行政強制法》中，行政強制是上位概念，其包括行政強制措施和行政強制執行兩類行為。按照新法的規定，此兩類行政強制行為都屬于行政訴訟的受案范圍。

3行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的。行政許可行為主要包括兩類：一是行政機關對申請人作出的是否準予許可的決定；二是就行政許可的變更、延續、撤回、注銷、撤銷等事項作出的行政行為。

4林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；

5其補償制度是由2004年《憲法修正案》所確定的，《憲法》第13條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”在法律上，征收和征用的內涵和效果都不同。征收是指為了公共利益的需要，國家將私人所有的財產強制地征歸國有，影響的是公民對財產的所有權；征用是為了公共利益的需要，國家強制性使用公民的私有財產，影響的是公民對財產的使用權。同時，實行征收、征用，需要遵守三個原則：一是公共利益需要；二是依照法定程序；三是依法給予補償。

6機關拒絕履行或者不予答復的。從要件上分析，此種情形勝訴需要滿足以下幾個條件：第一，原告所要求行政機關保護的是其合法權益。第二，行政機關具有保護此合法權益的法定職責。第三，原告向有權行政機關提出了保護申請。第四，行政機關拒絕履行或者不予答復。

7農村土地承包經營權、農村土地經營權的。

8此類行為一般表現為行政機關實行地方保護主義，濫用行政權力干預和破壞市場交易秩序，主要包括：

（1）對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；（2）對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；

（3）采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；（4）設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；（5）妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。9 10保險待遇的。

11根據最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的規定》之規定，所謂行政協議，是指行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。當事人認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的。行政協議是指行政機關以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關事項經協商一致而成立的一種雙方行為。因為合同的一方主體恒定為行政機關，具有鮮明的行政性，在合同的履行過程中應當遵循公益優先等原則，所以，行政協議具有與民事合同不同的屬性。在實踐中大量存在的政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等行政協議，雙方在合同訂立、履行、變更和解除過程中發生爭議屬于行政爭議，提起訴訟的，法院可以依法受理。例此類行政協議主要包括：城市供水（節能減排、污水處理）特許經營合同、國有土地使用權出讓合同、國有土地上房屋征收和補償合同、委托培養合同、探礦權出讓合同、行政強制執行合同等。其實，《最高法院關于規范行政案件案由的通知》已經將行政協議作為行政訴訟案由之一，在司法實踐中行政協議爭議也可以通過提起行政訴訟或者申請行政復議來得以解決，本次修法在總結經驗的基礎上將其上升為法律條文。

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（五）其他法律規定由中級法院管轄的案件 我國司法改革正在展開，管轄制度改革是司法體制改革的重要組成部分。十八屆三中全會提出了探索建立與行政區劃適當分離的司法管轄制度。四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“完善行政訴訟體制機制，合理調整行政訴訟案件管轄制度，切實解決行政訴訟立案難、審理難、執行難等突出問題”。為了給實踐預留改革的空間，避免阻礙改革，新法作出了這一規定。從而，只要其他法律規定相關行政案件由中院管轄的，在級別管轄方面就應當屬于中院管轄。當然，此處的“法律”應當是狹義的由全國人大及其常委會制定的法律。

〔Ⅰ〕關于行政訴訟的級別管轄，下列說法不正確的是：D A也可以向市中級法院起訴

B行政訴訟案件的第三人，該案應當由中院管轄 C某中院審理

D

［破題要領］①甲公司不服區政府作出的建筑物物權登記行為，既可以向區法院起訴，也可以向中院起訴，故A正確，不當選。②深圳證券交易所為行政訴訟被告或第三人的案件，應當由深圳證券交易所所在地的深圳市中院管轄，故B正確，不當選。③反傾銷和反補貼案件，原告應當向高院起訴，高院可以決定由自己審理，也可以指定下級某中院審理，故C正確，不當選。④專門法院、人民法庭不審理行政案件，也不審查和執行行政機關申請執行其行政行為的案件。以海關為被告的案件，只能由中級普通法院管轄，不可以由海事法院管轄，故D錯誤，當選。

〔Ⅱ〕縣計生委認定孫某違法生育第二胎，決定對孫某征收社會撫養費40000元。孫某向縣政府申請復議，要求撤銷該決定。縣政府維持該決定，并在征收總額中補充列入遺漏的3000元未婚生育社會撫養費。孫某不服，向法院起訴。下列哪些選項是正確的？（2010年試卷二第86題）BC A B C D

［破題要領］①經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。縣政府在征收總額中補充列入遺漏的3000元未婚生育社會撫養費，屬于對原行政行為的改變，此案應以復議機關即縣政府為被告，故A錯誤。②被告為縣級以上政府的案件由中級法院管轄，但以縣級政府名義辦理不動產物權登記的案件可以除外，故此案應由中級法院管轄，B正確。③行政復議機關在申請人的行政復議請求范圍內，不得作出對申請人更為不利的行政復議決定。縣政府在征收總額中補充列入遺漏的費用，作出了對申請人更為不利的行政復議決定，故該復議決定違法，C正確。④法院應當在立案之日起5日內，將起訴狀副本發送被告。被告應當在收到起訴狀副本之日起15日內向法院提交作出行政行為的有關材料，并提出答辯狀。法院應當在收到答辯狀之日起5日內，將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響法院的審理。故D錯誤。

三、關于復議維持案件管轄法院的確定

最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的規定》

第8條作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告的，以作出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。

復議維持案件，雖然是由原機關和復議機關作為共同被告，但是，應當由原機關確定案件的級別管轄。理由在于：

（1）復議機關經過審理作出復議維持決定，當事人不服而起訴的，依法應當以原機關和復議機關為共同被告。因為案件中存在著雙方是上下級關系的兩個被告，此時就需要處理級別管轄問題。由于復議機關較原機關高，而且很多情況下都是縣級政府，如果以復議機關來確定級別管轄法院，可能會導致中級法院案件負擔過重。

（2）復議維持案件，雖然是由原機關和復議機關作為共同被告，但是，法院應當主要審查原行政行為，案件的訴訟標的和法律關系與原機關的聯系更為緊密，所以，由原機關確定級別管轄，符合實際情況，有利于實現司法便利。

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（2）經復議的案件。經過復議的案件，既可以由最初作出行政行為的行政機關所在地法院管轄，也可以由復議機關所在地法院管轄。可見，只要是經過行政復議的案件，不論復議機關是否作出復議決定，作出的是維持還是改變決定，都是原機關所在地和復議機關所在地法院皆有管轄權。理由在于：為了便利原告起訴，更充分地保護當事人合法權益，應當允許原告根據自身情況選擇是到原機關所在地法院，還是到復議機關所在地法院起訴。所以，法律在此處規定也可以由復議機關所在地法院管轄。

某藥廠以本廠過期藥品作為主原料，更改生產日期和批號生產出售。甲市乙縣藥監局以該廠違反《藥品管理法》第49條第1款關于違法生產藥品規定，決定沒收藥品并處罰款20萬元。藥廠不服向縣政府申請復議，縣政府依《藥品管理法》第49條第3款關于生產劣藥行為的規定，決定維持處罰決定。藥廠起訴。

關于本案的被告和管轄，下列說法正確的有：（2012年試卷二第97題）無 A局，由乙縣法院管轄 B C D ［破題要領］①本案的陷阱在于當事人起訴經過復議的行為，應當以原機關還是復議機關為被告？結論在于復議維持的，原機關和復議機關為共同被告；復議改變的，單獨告復議機關；復議不作為的，可以選擇告。何為復議機關改變原行為？依據最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》規定，即改變或撤銷原行政行為處理結果。一些考生被題目中改變法律依據所迷惑，認為屬于復議改變而作出錯誤選擇。②回答本題的關鍵在于判斷本案中是復議維持還是復議改變。由于縣藥監局以該廠違反《藥品管理法》第49條第1款關于違法生產藥品規定為由作出沒收決定，而復議機關縣政府依《藥品管理法》第49條第3款關于生產劣藥行為的規定，決定維持處罰決定。可見經過對法律依據的改變，對違法行為的定性產生了直接影響，即從違法生產藥品變更為生產劣藥行為，但是結果被維持了，雖然定性發生改變，也不屬于復議改變。本案共同被告為原機關縣藥監局和復議機關縣政府。故A、B選項錯誤。③關于管轄，從級別管轄的角度看，本案共同被告是縣藥監局和縣政府，應當以原機關縣藥監局確定級別管轄，所以應當由縣法院管轄。從地域管轄的角度看，行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地法院管轄。經復議的案件，也可以由復議機關所在地法院管轄。結合級別管轄本案最終的管轄法院應當確定為縣法院。故C選項錯誤，D選項也錯誤。

（3）因不動產提起的訴訟，由不動產所在地的法院管轄。但是如果不動產所在地跨連兩個以上法院，這些法院對案件都有管轄權，就產生共同管轄的問題。

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（一）行政復議案件被告的確認

經過復議的案件，根據復議結果的不同，可以分以下三種情況來確定被告： 1理由在于：

（1）舊法中規定如果復議機關作出維持決定的，則原機關當被告。實踐中復議機關為了不當被告，維持原行政行為的現象比較普遍，使得行政復議成了“維持會”，導致行政復議制度未能很好地發揮作用，復議虛化，程序空轉問題嚴重，而這一問題是立法制度性的，因此有必要對原有制度作出針對性的改革，堵上法律漏洞。

（2）復議機關作出維持原行為決定的，維持行為和原行為同時存在并發生法律效力，法院在司法審查中對兩者進行一并審理有利于一攬子解決問題。

（3）按照新法規定，復議機關無論作出維持決定還是改變決定，只要當事人提起行政訴訟，其都要當被告，所以，這將倒逼復議機關負起責任，依法作出經得起司法審查和訴訟檢驗的復議決定。

（4）關于何為“復議維持”，最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第6條第1款規定，“行政訴訟法第26條第2款規定的“復議機關決定維持原行政行為”，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外”可見，復議維持，不僅包括復議機關通過復議決定對原行政行為的處理結果予以肯定和支持，還包括復議機關在受理了當事人的復議申請之后，經過審理認為該復議申請或者復議請求不應當獲得支持，于是作出駁回當事人復議申請或者復議請求的情形。但是，需要注意的是，如果復議機關受理申請之后，認為復議申請不符合受理條件而駁回申請，此屬于行政復議受案范圍的認定，不是對原行政行為的效力維持和肯定，故不屬于“復議維持”。此時的駁回是行政復議機關自身的行為，當事人應當單獨以復議機關為被告提起訴訟。

（5）原告選擇起訴的處理：在復議機關維持原行政行為時，原告起訴時并沒有將原機關和復議機關列為共同被告，而是只起訴作出原機關或者復議機關的，法院應當告知原告追加被告。原告不同意追加的，法院應當將另一機關列為共同被告。

（1）如果復議機關作出了復議改變決定，則原行為就不復存在了，現在對原告生效，侵犯其合法權益的是復議決定，而復議決定是復議機關作出的，所以，應當以復議機關作為行政訴訟的被告。

（2）關于何為“復議改變”，最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第6條第2款規定，“行政訴訟法第26條第2款規定的“復議機關改變原行政行為”，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。”可見，此處的 “復議改變”為狹義上的改變，僅指改變原行政行為的處理結果。如果復議機關的復議決定改變了原行政行為所依據的主要事實證據，但是沒有改變法條依據，也沒有改變處理結果，則不屬于“復議改變”。同時，如果復議機關的復議決定改變了原行政行為作出的法律依據，并對行為的定性產生了影響，但因為沒有改變處理結果，也不屬于“復議改變”。

3訴訟的，應當以作出原行政行為的行政機關為被告。當事人對復議機關復議不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告。理由在于，復議機關不受理或者不作出復議決定時，原行為和復議機關的不作為同時對原告生效，侵犯其合法權益，所以此時原告有兩種選擇：既可以以原決定機關為被告，也可以以復議機關為被告。以原決定機關為被告，其訴訟對象是原行政行為；以復議機關為被告，其訴訟對象是復議機關的不作為。

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三、被告的追加和變更 1才能追加被告。如果原告不同意追加被告，法院根據需要也可以依職權追加其作為第三人參加訴訟。

2如果原告不同意變更的，則其起訴就不能成立，法院應當及時作出裁定，駁回原告的起訴。

即“漏加轉，錯辯駁”。

〔Ⅰ〕甲縣政府設立的臨時機構基礎設施建設指揮部，認定有10戶居民的小區自建的圍墻及附屬房系違法建筑，指令乙鎮政府具體負責強制拆除。10戶居民對此決定不服起訴。下列說法正確的是：（2011年試卷二第100題）BC A B C10戶居民在指定期限內未選定訴訟代表人的，法院可以依職權指定 D10戶居民對此決定申請復議，復議機關為甲縣政府 ［破題要領］①本案中基礎設施建設指揮部是縣政府的臨時機構，不具有行政主體資格，其作出的行為視為縣政府所作。指揮部委托鎮政府強制拆除，相當于縣政府委托鎮政府實施該行為。故應當由委托機關縣政府當被告，故A錯誤。②因為被告為縣政府，本案又不是以縣級政府名義作出的不動產物權登記行為，所以應當由中級法院管轄，故B正確。③原告多于5人的，應當推選訴訟代表人，在法院指定的期限內推選不出代表人的，由法院依職權指定，故C正確。④如果當事人申請行政復議，本案的被申請人是縣政府，復議機關應當是市政府，故D錯誤。

〔Ⅱ〕某縣工商局認定王某經營加油站系無照經營，予以取締。王某不服，向市工商局申請復議，在該局作出維持決定后向法院提起訴訟，要求撤銷取締決定。關于此案，下列哪些說法是正確的？（2010年試卷二第85題）AC A B C D

［破題要領］①行政復議機構審理行政復議案件，應當由2名以上行政復議人員參加，故A正確。②經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告，本案中復議機關決定維持原行政行為，應以作出原行政行為的機關即縣工商局和復議機關即市工商局為共同被告，故B錯誤。③經過復議的案件，既可由原機關所在地法院管轄，也可以由復議機關所在地法院管轄。本案市工商局為復議機關，其所在地法院對案件有管轄權。故，C項正確。④依據最高法《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第10條規定“人民法院對原行政行為作出判決的同時，應當對復議決定一并作出相應判決。人民法院判決撤銷原行政行為和復議決定的，可以判決作出原行政行為的行政機關重新作出行政行為。人民法院判決作出原行政行為的行政機關履行法定職責或者給付義務的，應當同時判決撤銷復議決定。”復議決定維持原行政行為的，法院對原行政行為作出判決的同時，應當對復議決定一并作出相應判決。故，如法院認定取締決定違法予以撤銷，則應當同時判決撤銷復議決定。而不是市工商局的復議決定自然無效。故D錯誤。

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（二）舉證責任分配 1

（1）被告對作出的行政行為的合法性負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。被告對作出的行政行為負舉證責任并不等于被告在行政訴訟中對一切事實都承擔舉證責任。

（2）“卷宗主義”原則。即行政機關作出所有的行政行為，必須“先取證，后裁決”，奉行“證據在先”原則。當行為作出形成案件卷宗，如果該行政行為被起訴到法院，被告只能依據行為之前調查收集完成的案件卷宗中的所有證據，來證明自己所作的行政行為合法。被告在行政訴訟過程中不得自行收集證據。當然，被告的代理人也同樣不得在行政訴訟中收集證據。簡言之，被告或其代理人在作出行政行為以后自行收集到的證據，法院一律不予采信。

（3）被告怠不舉證的補救。在行政案件中，被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，原則上應當視為沒有證據，其將依法承擔舉證不能的不利后果。但是，如果被訴行政行為涉及第三人合法權益的，與被訴行政行為有利害關系的第三人可以向法院提供；第三人對無法提供的證據，可以申請法院調取；法院在當事人無爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的情況下，也可以依職權調取證據。如果第三人提供或者法院調取的證據能夠證明行政行為合法的，法院應當判決駁回原告的訴訟請求。例縣工商局許可在城郊建一家代工廠，甲、乙二人同時申請，縣工商局許可甲拒絕了乙。乙不服起訴，請求法院判決撤銷縣工商局向甲發放的許可，訴訟過程中，被告縣工商局無正當理由怠于舉證。則甲作為被許可的行政相對人，可以以第三人的身份向法院提供證據，證明自己獲得的許可合法。其也可以申請法院調取證據，如果能夠證明許可合法，則法院應當判決駁回原告乙的訴訟請求。

（3）行政復議維持案件的舉證責任。復議維持案件中，原機關和復議機關為共同被告。關于舉證責任的分配，因為原行為是原機關作出并經過復議機關維持的，所以原機關和復議機關共同都應當就原行為的合法性承擔舉證責任，但可以由一個機關實施舉證行為；復議機關還就復議程序合法性承擔舉證責任。

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二、行政訴訟法律適用的規則

（一）法律、行政法規與地方性法規是行政審判的依據 1裁判時，必須依據法律、行政法規、地方性法規。所謂依據，也就是審理案件的法院無權審查它們的合憲性和合法性。按照《立法法》的規定，法院如果懷疑它們違憲或者違法，應向全國人大常委會提出違憲或者違法審查請求。

2治地方的自治條例和單行條例進行審判活動。法院適用民事法律規范審理下列案件：（1）行政協議案件：法院審查行政機關是否依法或按約履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用相關民事法律規范。（2）行政附帶民事案件：法院在審理行政爭議的同時，一并審理相關民事爭議的，適用民事法律規范的規定，法律另有規定的除外。

（二）規章的參照適用

“參照”是指法院審理行政案件，對規章進行參酌和鑒定后，對符合法律、行政法規、地方性法規規定的規章予以適用，參照規章進行審理，并將規章作為審查行政行為合法性的根據；對不符合或不完全符合法律、行政法規、地方性法規原則精神的規章，法院有靈活處理的余地，可以不予以適用，但是，法院無權在判決書的主文部分予以撤銷。

法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用規章的相關條款，但應當注明“參照”。

三、行政訴訟法的新舊銜接

新的《行政訴訟法》于2015年5月1日生效實施，這將出現新舊法律規定的適用銜接問題。根據最高院的司法解釋規定，新舊法銜接，應當適用以下規則：

第一，2015年5月1日前起訴期限尚未屆滿的，適用新法關于起訴期限的規定。舊法的起訴期限是3個月，新法的起訴期限是6個月，如果當事人在2015年5月1日前3個月的起訴期限尚未屆滿的，則到5月1日起，其起訴期限自然過渡為6個月。

第二，2015年5月1日前尚未審結案件的審理期限，適用舊法關于審理期限的規定。依照舊法已經完成的程序事項，仍然有效。

第三，當事人對2015年5月1日前發生法律效力的判決、裁定或者行政賠償調解書不服申請再審，或者法院依照審判監督程序再審的，程序性規定適用新法的規定。

三、行政訴訟法律沖突的適用規則

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行政訴訟的起訴期限可分為一般期限和特別期限兩類。

（1）一般期限。是指由《行政訴訟法》明確規定，適用于一般行政案件的起訴期限。第一，直接起訴的起訴期限。當事人直接向法院提起行政訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起6個月內提出。

第二，經過復議程序不服復議決定的起訴期限。

①公民、法人或者其他組織不服行政復議而起訴的一般期限為15日，即在收到復議決定書之日起15日內向法院提起訴訟。

②若復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起15日內向法院提起訴訟。另外，復議機關逾期不作決定的，申請人既可以選擇起訴原行政行為，也可以針對復議機關的復議不作為行為提起訴訟。究竟選擇哪個行為作為起訴對象，當事人有權根據實際情況在權衡利弊后作出決定。當然，無論起訴哪個行為，都應當符合起訴期限的規定。

（2）特別期限。是指為《行政訴訟法》所認可，由其他單行法律所規定的起訴期限。第一，直接起訴的特別起訴期限。《行政訴訟法》第46條在規定了直接起訴期限之后，明確了“法律另有規定的除外”。這里的“法律”應狹義地理解為由全國人民代表大會及其常委會依照立法程序制定的規范性文件。如果其他法律另行規定了訴訟時效，按照這些法律規定的訴訟時效為準。例主要的例外規定有：①30日。如《海關法》《漁業法》等。②15日。如《郵政法》《統計法》的規定。

第二，經過復議程序的特殊起訴期限。《行政訴訟法》第45條規定了不服復議決定的一般起訴期限之后，也明確了“法律另有規定的除外”。如果法律對不服行政復議決定或者不作為行為的起訴期另有規定，依其規定，如果是法律以下的規范性文件規定的期限的，法院不予適用。例《稅收征收管理暫行條例》（已失效）中規定，申請人對復議機關的答復不服的，可以在接到答復之日起30日內向法院起訴。此處行政法規規定的起訴期限與《行政訴訟法》規定相沖突，不得適用。2

第三，行政協議訴訟的起訴期限。最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條規定，公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規范關于訴訟時效的規定；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規定。行政協議是一個矛盾的結合體，其中既有合同的雙方性，存在著平等協商意思表示一致達成合意的民事法院關系，也有行政機關作為管理者，行使管理職權，可以單方面決定變更、解除行政協議的強制性內容。所以，行政協議訴訟也包含著民事和行政兩個方面的審理內容。如果當事人對行政機關履行或不履行協議行為不服提起訴訟的，參照民事訴訟時效的規定。如果當事人對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，適用行政起訴期限的規定。

行政訴訟的起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道行政機關作出行政行為之日起計算。公民、法人或者其他組織“知道”，原則上以行政機關明確告知其訴權和起訴期限為標準。

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（二）起訴審查 法院在收到公民、法人或者其他組織的起訴狀后，應當予以審查，對起訴進行審查后，應根據具體情形分別作如下處理：

1對當事人依法提起的訴訟，法院應當根據行政訴訟法第51條的規定，一律接收起訴狀。法院在接到起訴狀時對符合《行政訴訟法》規定的起訴條件的，應當登記立案。

所謂法律規定的起訴條件，主要包括：

（1）起訴具有適格的原告、被告、訴訟請求和事實根據、符合法院的受案范圍和管轄規定。

（2）符合起訴期限的規定。（3）不屬于重復起訴。

所謂立案登記，是指法院就原告起訴于當場主動進行登記，而且登記方式應當規范，登記冊要留存待查。立案登記制度并不意味著沒有條件的有案必立，對于不符合法律規定的起訴條件的案件，法院要及時作出不予立案的裁定，裁定應當載明不予立案的理由原告對不予立案裁定不服的，有權提起上訴。

3收到日期的書面憑證，并在7日內決定是否立案。這里“7日”的期限，從受訴法院收到起訴狀或者口頭起訴之日起計算；因起訴狀內容欠缺而責令原告補正的，從法院收到補正材料之日計算。7日內對是否符合起訴條件仍不能作出判斷的，法院應當先予立案。5要補正的內容、補充的材料及期限。不得未經指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。

（三）起訴人的救濟途徑 1一次性告知當事人需要補正的起訴狀內容的，當事人可以向上級人民法院投訴，上級人民法院應當責令改正，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。注意，此處規定的是當事人可以向上級法院投訴。（1）不一定是向“上一級法院”，法律并未禁止越級投訴。（2）不是申訴、起訴，而是“投訴”，是認為下級法院及立案庭工作人員的工作損害其起訴權利，向上級法院反映，主張自己的合法權益。

27日內既不立案，又不作出裁定的，起訴人可以向上一級法院起訴，上一級法院認為符合起訴條件的，應當立案、審理，也可以指定其他下級法院立案審理。

注意：（1）此處是“上一級”法院，而不是“上級”法院。（2）上一級法院經審查認為符合起訴條件的，處理方式是：可以自己立案、審理；可以指定轄區內其他下級法院立案、審理；不得責令原下級法院立案、審理。這樣規定的主要原因是避免原法院對原告進行刁難報復。

（四）裁定駁回起訴 1 適用情形

對于已經立案的案件，如果存在以下情形之一的，法院應當裁定駁回起訴：（1）不符合行政訴訟法第49條規定的；（2）超過法定起訴期限且無正當理由的；（3）錯列被告且拒絕變更的；

（4）未按照法律規定由法定代理人、指定代理人、代表人為訴訟行為的；（5）未按照法律、法規規定先向行政機關申請復議的；（6）重復起訴的；

（7）撤回起訴后無正當理由再行起訴的；

（8）行政行為對其合法權益明顯不產生實際影響的；（9）訴訟標的已為生效裁判所羈束的；（10）不符合其他法定起訴條件的。2 裁定方式

法院經過閱卷、調查和詢問當事人，認為不需要開庭審理的，可以逕行裁定駁回起訴。〖MZ（1〗第二節行政訴訟的一審程序〖MZ）〗行政訴訟一審程序是相對于二審程序、審判監督程序而言的，是法院審理行政案件通常適用的最基本程序，完整地反映了行政訴訟程序的基本結構。

P333

一、再審程序的提起

根據啟動方式不同，可將再審劃分為三類：當事人申請啟動的再審；法院依職權啟動的再審；檢察院抗訴啟動的再審。

（一）依申請再審 1

申請再審是指當事人對已經發生法律效力的判決、裁定不服，在判決、裁定發生法律效力6個月內，向上一級法院提出再次審理以保護其合法權益的請求。

再審申請的提出，并不能導致判決裁定的停止執行。當事人申請再審的前提是對已經發生法律效力的判決和裁定不服，認為調解書的內容和調解原則違法的，不得申請再審。

有下列情形之一的，當事人自知道或者應當知道之日起6個月內提出再審申請：（1）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；（2）原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；（3）據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；（4）審判人員審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

法院基于抗訴或者檢察建議作出再審判決、裁定后，當事人申請再審的，法院不予立案。

（二）依職權再審 1

本院院長對已經發生法律效力的判決、裁定，發現案件存在再審事由之一，或者發現調解違反自愿原則或者調解書內容違法，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。

最高院對地方各級法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級法院對下級法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有再審事由之一，或者發現調解違反自愿原則或者調解書內容違法的，有權提審或者指令下級法院再審。

（三）檢察監督 1

檢察監督是指檢察院依法對行政訴訟進行的法律監督。檢察院對行政案件的監督權來源于《憲法》的授權。《憲法》第129條規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”同時，《人民檢察院組織法》第18條第1款規定：“最高人民檢察院對于各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對于下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，應當按照審判監督程序提出抗訴。”檢察院對行政案件開展監督活動，有利于保障法院依法行使審判權，有利于促進行政機關依法行使行政權，有利于當事人保護當事人的合法權益。與當事人申請再審和法院內部監督主要是“事后監督”不同的是，檢察監督是對行政案件從受理到審理，從裁判到執行，貫穿行政訴訟“事前、事中、事后”的全程監督。

（1）抗訴。我國實行的是“上級抗”模式，也就是“上抗下”模式，即上級人民檢察院對于下級法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有需要再審情形的，或者發現調解書損害國家或社會公共利益的，應當提出抗訴。例外情形是最高檢對最高院可以進行“同級抗”。抗訴包括兩種情形：

一是應當抗訴情形。即最高檢對各級法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級檢察院對下級法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有需要再審情形之一，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴。法院開庭審理抗訴案件時，應當通知檢察院派員出庭。

二是下級檢察院提請上級檢察院提出抗訴的情形。即地方各級檢察院對同級法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有需要再審情形之一，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以提請上級檢察院向同級法院提出抗訴。需要注意的是，這里有兩個“同級法院”，其級別并不相同。前一個“同級法院”指的是與下級檢察院同級的法院，后一個“同級法院”指的是與上級檢察院同級的法院。例南京市人民檢察院對南京市中院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有需要再審情形之一，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以提請江蘇省人民檢察院提出抗訴。江蘇省人民檢察院只能向與自己同級的江蘇省高院提出抗訴，而不得向與南京市人民檢察院同級的南京市中院提出抗訴。（2）檢察建議。上級檢察院提出的是抗訴，同級檢察院向法院提出的是檢察建議。檢察建議包括兩種情形：一是啟動再審的檢察建議。地方各級檢察院對同級法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有需要再審情形之一，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級法院提出檢察建議，并報上級檢察院備案。此處提出再審檢察建議的檢察院是地方各級檢察院，而不包括最高人民檢察院。二是對審判人員行為進行處理的檢察建議。各級檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級法院提出檢察建議。此處的檢察院是指包括最高人民檢察院在內的各級檢察院。

特別提示抗訴與檢察建議的區別在于：第一，主體不一樣。抗訴是“上抗下”，檢察建議是“同級提”。第二，效力不一樣。抗訴的效力是，法院對檢察院提出抗訴的案件，應當進行再審，并由同級檢察院派員參加。檢察建議在性質上屬于檢察院與法院兩個司法機關之間對改進工作的建議，不屬于訴訟程序。所以檢察建議并不是一定會引起再審。當然，法院接受檢察建議后，應當進行研究處理，并將處理結果回復檢察院。

三是當事人向檢察院申請抗訴或者檢察建議。

有以下情形之一的，當事人可以向檢察院申請抗訴或者檢察建議：（1）人民法院駁回再審申請的；（2）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（3）再審判決、裁定有明顯錯誤的。

P337（2）視為申請撤訴的條件。

第一，原告或上訴人經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，可以按撤訴處理。

第二，原告或上訴人未經法庭許可中途退庭，可以按撤訴處理。注意：第三人經傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理。

第三，原告或上訴人未按規定的期限預交案件受理費，又不提出緩交、減交、免交申請，或者提出申請未獲批準的，按自動撤訴處理。注意，在此情況下，在按撤訴處理后，原告或者上訴人在法定期限內再次起訴或者上訴，并依法解決訴訟費預交問題的，法院應予受理。

注意：關于訴訟費的交納標準，行政協議訴訟案件中，當事人對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，訴訟費用準用民事案件交納標準；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，訴訟費用適用行政案件交納標準。

（三）撤訴的法律后果

1P353 特別提示

適用撤銷判決時，應注意以下幾點： 1利益或他人利益造成損失的，或者不作出撤銷判決而作出確認違法判決，或者法院在判決撤銷的同時，分別采取以下方式處理：

（1）判決被告重新作出行政行為；

（2）責令被訴行政機關采取相應的補救措施；（3）向被告及有關機關提出司法建議；

（4）發現違法犯罪行為的，建議有權機關進行處理。2

（1）復議決定維持原行為的，原告應當以原機關和復議機關為共同被告，法院應當對原行政行為和復議維持一并審理并作出判決。

（2）復議決定改變原行為的，原告起訴的是復議決定，法院判決撤銷復議決定時，應當責令復議機關重新作出復議決定，對原行為進行重新評價。

（2）履行判決。

《行政訴訟法》

第72條人民法院經過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內履行。最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》

第22條原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，人民法院可以根據行政訴訟法第72條的規定，判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。

履行判決，是指法院經過審理認定被告無正當理由而拒不履行法定職責的，責令被告限期履行法定職責的判決。

第一，履行判決的適用條件：①被告負有履行某項義務的法定職責。②被告沒有履行該法定職責。對于依申請行政行為，要求原告已經依法向被告提出了申請，要求行政機關作出一定行政行為；對于行政機關應當依職權主動履行的行政行為，則不需要原告提出申請條件。③被告沒有履行法定職責無正當理由；④判決被告限期履行法定職責仍具有意義。如果具備前三個條件，但責令被告履行法定職責已無意義，則法院應作出確認違法的判決，公民、法人或者其他組織對因被告不履行法定職責所造成的損失可請求行政機關賠償。

第二，履行期限。法院判決被告履行法定職責，應當指定履行的期限，但因情況特殊難以確定期限的除外。

第三，行政許可案件中的履行判決。原告申請行政許可，被告經過審查后明確作出了不予許可決定。法院經過審理認為原告請求準予許可的理由成立，在此情況下如果直接作出履行判決，則因未對不予許可的決定作出處理，糾紛的解決仍不徹底。因此，在此情況下，法院應當判決撤銷不予許可決定，責令被告重新作出決定。

第四，法院經審理認為尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。

（3）給付判決。

《行政訴訟法》

第73條人民法院經過審理，查明被告依法負有給付義務的，判決被告履行給付義務。最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》

第23條原告申請被告依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等給付義務的理由成立，被告依法負有給付義務而拒絕或者拖延履行義務且無正當理由的，人民法院可以根據行政訴訟法第73條的規定，判決被告在一定期限內履行相應的給付義務。

所謂給付判決，是指具有公法上請求權的當事人對行政機關不履行給付義務的行為不服提起行政訴訟，法院經審理判令行政機關依法承擔給付義務的判決。

給付訴訟最重要的起訴條件是行政相對人擁有合法的給付請求權，此請求權主要因為兩種情形而產生：

一是行政相對人基于某一行為或某種特殊的法律身份、地位而擁有公法上的給付請求權。例1前一種情形如，某進出口企業向國外出口一批產品，據此而擁有出口退稅的請求權。

例2后一種情形如，作為失業工人而要求國家提供一定數額的生活補貼，作為軍人遺屬而要求國家發放撫恤金等。二是行政相對人由于行政機關所實施的某種行為導致其合法權益被侵害而擁有公法上的請求權。例行政賠償訴訟和行政補償訴訟都是基于給付請求權而產生。

P360（8）行政協議履行及補償判決。

《行政訴訟法》

第78條被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第12條第1款第（十一）項規定的協議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。

被告變更、解除本法第12條第1款第（十一）項規定的協議合法，但未依法給予補償的，人民法院判決給予補償。

最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第15條原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。

原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。

被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。

新《行政訴訟法》第12條第1款第（十一）項“法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：??

（十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的??”這一規定，使得行政協議案件終于以法律規定的方式納入到行政訴訟受案范圍之中。那么，法院經過審理，對此類案件應當如何進行裁判呢？

在實踐中，行政機關在履行包括政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議在內的行政協議過程中的違法情形主要包括：①不依法履行行政協議；②未按照約定履行行政協議；③違法變更或者違法解除行政協議。故法院的判決類型包括：

第一，被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協議的，法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。

第二，原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。

第三，被告變更、解除行政協議合法，但未依法給予補償的，法院判決給予補償。行政管理實踐中，經常出現行政機關與當事人之間的行政協議因法律依據的修改、廢止或者客觀情勢發生重大變化，為了社會公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者解除行政協議，此為合法行為。但是，當事人基于對行政機關及行政協議約定的信賴，為此產生的合法權益因為行政協議的變更或者解除而遭受損失，此為信賴利益損失，基于行政法上的誠實信用原則，行政機關應當就當事人的信賴利益損失依法給予補償。如果被告未依法給予補償的，法院可以判決給予補償。

（9）復議決定和原行政行為一并裁判。

《行政訴訟法》

第79條復議機關與作出原行政行為的行政機關為共同被告的案件，人民法院應當對復議決定和原行政行為一并作出裁判。

最高院《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》 第9條第1款復議機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性。

第10條人民法院對原行政行為作出判決的同時，應當對復議決定一并作出相應判決。人民法院判決撤銷原行政行為和復議決定的，可以判決作出原行政行為的行政機關重新作出行政行為。

人民法院判決作出原行政行為的行政機關履行法定職責或者給付義務的，應當同時判決撤銷復議決定。

原行政行為合法、復議決定違反法定程序的，應當判決確認復議決定違法，同時判決駁回原告針對原行政行為的訴訟請求。

原行政行為被撤銷、確認違法或者無效，給原告造成損失的，應當由作出原行政行為的行政機關承擔賠償責任；因復議程序違法給原告造成損失的，由復議機關承擔賠償責任。

經復議的案件，如果復議機關作出維持原行政行為的復議決定，當事人不服提起訴訟的，則作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告。此時，原行政行為和復議決定緊密地聯系在一起，法院應當對這兩個行為一并進行審理，既要審理原行政行為的合法性，也要審理復議程序的合法性。同時，法院還應當對兩個行為一并作出判決。因為復議維持案件中存在著兩個法律效力，一是原行政行為自身的法律效力，另一個是經過復議決定，由復議維持所增加的法律效力。如果法院僅對原行政行為作出裁判，那么復議維持決定的效力仍然存在。如果法院僅對復議維持決定作出裁判，則原行政行為的效力仍然存在。

判決類型：

a)兩行為都違法：法院判決撤銷原行政行為和復議決定的，可以判決作出原機關重新作出行政行為。

b)原機關不作為違法：法院判決作出原機關履行法定職責或者給付義務的，應當同時判決撤銷復議決定

c)原行為合法、復議決定違反法定程序：法院應當判決確認復議決定違法，同時判決駁回原告針對原行為的訴訟請求

賠償責任：采“誰侵權，誰賠償”原則。

原行為被撤銷、確認違法或者無效，給原告造成損失的，應當由作出原機關承擔賠償責任；因復議程序違法給原告造成損失的，由復議機關承擔賠償責任。

（10）行政訴訟一審判決類型與被訴行政行為法律效力之間的聯系。

行政訴訟的判決是法院根據原告的訴訟請求依法對被訴行政行為進行審理并作出合法性和一定條件下的合理性判斷。所以，法院所作出的判決類型與被訴行政行為自身的合法性和合理性情況是高度關聯的，在學習判決類型的過程中，有必要結合行為的法律效力狀況，探究不同的行為效力對行政訴訟最終的判決會產生何種程度的影響。下面按照行政行為的法律效力類型逐一展開分析。