第一篇：淺談規范消防行政執法應注意的幾個問題1

淺談規范消防行政執法應注意的幾個問題

隨著我國法制建設的日趨發展，消防行政執法工作也在朝著依法治火、依法行政的總目標昂首闊步。在日常消防行政執法實踐中，我認為規范消防行政執法工作要從規范宣傳、文書、取證和執法等四個方面同步進行：

一、規范宣傳。《中華人民共和國消防法》自頒布實施以來，全國各級公安消防機構在消防行政執法過程中，對違反消防法律法規的單位處罰較多，但宣傳教育工作做得不夠，以至受處罰單位對消防法律法規知之甚少，處罰工作受到的阻力往往較大。受處罰單位具有知情權是消防行政執法的前提。只有廣泛地對消防法規進行宣傳教育，使消防安全重點單位和法人熟悉消防法規，才能有效減少抵觸消防行政處罰的現象。規范消防宣傳要從兩個方面做起：一是宣傳教育要結合形勢和經濟建設發展需要。要注意做好重特大火災的宣傳，以案講法，使社會單位和法人明白整改火災隱患的重要性。二是宣傳教育要靈活形式擴大宣傳面。每年可以利用119消防宣傳日、消防法和實施辦法頒布之日，以及消防站開放之日進行集中宣傳；利用滅火演練、專職消防隊伍演練進行宣傳；在媒體上設立消防專欄，開展消防業務探討，擴大宣傳影響。

二、規范文書。消防行政執法文書必須建立在規范高效的基礎上。近幾年，消防執法行政訴訟案件日益增多，其中不規范的行政執法文書是一項比較突出的原因。建立規范的消防行政執法文書在強調法制化和依法治國的今天顯得尤為重要。規范執法文書必須建立完善的制式法律文書，同時，建立健全相應的監督指導機制，保證制式法律文書在實際工作中的正確填寫與應用。

三、規范取證。消防行政處罰一定要證據確鑿。比如：對火災隱患可以用拍照、攝像等方式收集證據；對火災隱患所在部位、存在的具體問題等可以采取用檢查筆錄和拍（攝）像等形式進行證據固定。調查取證時要注意按法定程序取證，在提取證據復印件或摘抄件時，要注明原件出處，并交有關單位和個人簽名畫押。調查取證工作要及時進行，避免時過境遷，證據不復存在給執法工作帶來的不利影響。

四、規范執法。規范的執法就是嚴格執法。嚴格執法包含兩個方面的內容：一是按規定辦案，杜絕人情風，增強消防執法的嚴肅性。二是認真落實消防法律法規，對違反消防法律法規的行為進行嚴厲處罰。嚴格執法要做到：一是要將處罰進行公示。使執法過程透明化；二是要舉行聽證會。邀請說情單位和個人參加聽證會，通過處罰進行普法教育；三是建立說情登記制度。定期對說情情況集中進行公布；四是建立督察檢查制度。監督受處罰單位整改火災隱患，保證執法工作落到實處；五是建立重大行政處罰案件上報制度。由上級公安消防機構定期對典型案件進行集體研究，實施跟蹤指導，提高執法人員的執法水平。

第二篇：行政執法應注意的幾個期限問題（范文）

行政執法應注意的幾個期限問題

除強制措施期限外，在文書制作中，還應注意以下幾個期限問題 1.1 訴訟和復議期限：

適用《產品質量法》和《特種設備監督條例》的行政訴訟期限是三個月，行政復議的期限是60天；適用《標準化法實施條例》及《計量法實施細則》的行政訴訟期限是十五天，行政復議的期限仍是60天。1.2 加罰期限：

當事人收到《行政處罰決定書》之日起十五日內，到指定銀行繳納罰款。1.3 聽證期限：

《行政處罰法》：當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內提出；告知聽證未告知當事人3日內未提出書面申請視為放棄聽證權。行政機關應當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點。故行政處罰告知到行政處罰決定下達應為3日。

1.4不予行政處罰時限：

《行政處罰法》違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。其期間的計算，從違法行為發生日起計算，直到發現之日止，對于違法行為有連續或繼續狀態的，則從該違法行為終了之日起計算。1.5 行政處罰決定書的送達期限：

《行政處罰法》：第四十條 行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關應當在七日內依照民事訴訟法的有關規定，將行政處罰決定書送達當事人。《民事訴訟法》第八十四條 受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過60日，即視為送達。公告發出后，60日內當事人又領取了行政處罰決定書，則領取之日即為送達日期。1.6 檢驗結果告知期限：

對檢驗結果提出異議的時限15天。1.7 結案期限：

《技術監督行政案件辦理程序的規定》第三十七條 技術監督行政部門辦理案件，一般應當在三個月內結案；因特殊情況不能按期結案的，需報上一級技術監督行政部門批準，適當延長辦理期限。《行政復議法》第三十一條規定 行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定；但是法律規定的行政復議期限少于六十日的除外。情況復雜，不能在規定期限內作出行政復議決定的，經行政復議機關的負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人；但是延長期限最多不超過三十日。行政復議機關作出行政復議決定，應當制作行政復議決定書，并加蓋印章。行政復議決定書一經送達，即發生法律效力。因此不能在三個月內及時結案的，最長延長時間為三個月。1.8 強制執行期限：

行政執法常遇到行政相對人在法定期限內不履行處罰決定的情況。《行政訴訟法》第六十六條規定，公民、法人或其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。《最高人民法院關于執行<行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八十三條規定，對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請法院強制執行。第八十四規定，申請人是行政機關為180日。第八十八條規定，行政機關申請法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。逾期申請的，除有正當理由外，法院不予受理。《行政訴訟法》第三十九條規定，公民、法人或其他組織直接向法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起3個月內提出。法律另有規定的除外。一般情況下，行政處罰申請法院強制執行的期限是從行政處罰決定書送達之日起3個月以后第1日至第180日止。故行政機關申請執行裁決文書的期限是自文書生效之日至180日內。1.9 其它需要注意的期限

我們在行政執法中,行政許可產品的列入目錄時間、查處時間等均有具體的規定，不注意時限要求，會造成事實認定錯誤，如生產許可證產品、3C認證產品、國家明令淘汰產品規定發證日期或淘汰日期、查處期，撤消、注銷、暫停日期等。一般是以公告、頒布文件等形式確定。

第三篇：規范稅務行政執法應注意的幾個問題

規范稅務行政執法應注意的幾個問題

規范稅收執法行為是依法治稅的具體要求，新征管法頒布實施以后，稅務行政執法質量有了顯著提高，但在稅務執法實踐中，仍存在一些比較突出的問題，如2005年我局執法檢查種發現，個別執法人員文書制作不規范，文書送達時間拖延，《處理決定書》中處理決定表述不準確，《證據復制單》中提供單位未填寫日期，案件文書制作中有錯別字等。筆者認為，要規范稅務行政執法行為，推進依法治稅，必須注意以下幾個主要問題：

一、規范稅收執法文書

稅務文書是稅務機關為規范征納雙方稅務法律行為和法律責任，依法制作的具有法律效力或法律意義的專用憑證和書面證明。作為一種具有法律效力的書面憑證，稅務機關在稅務行政執法中會大量地、頻繁地使用，同時也最容易忽視細節，須從文書的設計、選用、制作、送達等諸環節加以規范。

（一）文書設計要統一規范。文書設計要適應兩種需要：一是從法治、規范、效率的原則出發，設計制定統一、規范的稅收征管執法文書，以適應新的征管模式的需要，并及時加以補充修訂。二是文書主要內容的設計，應充分應用稅務代碼，文書種類、使用概念和使用方式等方面的設計應適應信息化管理和不同行政處罰適用程序的需要。

（二）文書選用要準確無誤。稅務文書的種類很多，選擇使用文書必須準確、無誤。文書選擇必須與執法行為、執法程序、執法事實相符。《征管法實施細則》規定的稅務文書主要有9種，加上《稅務行政復議規則（暫行）》規定和稅務行政許可等適用的文書有30多種。這些文書都有具體的法定適用對象、適用環節和適用情形，必須根據具體執法事實、情形，選擇相應的、準確的稅務文書，保持執法行為、程序、事實和稅務文書的一致性。

（三）文書制作要仔細嚴謹。文書制作直接反映稅務機關和稅務人員的執法水平。一是文字要嚴謹。制作填寫式稅務文書應首先熟悉、了解全部欄目以及各欄目中該填寫的內容，不能漏填錯填，摘要填寫簡明扼要、完整準確。制作敘述式稅務文書，文字要規范、嚴謹，援引法律依據要正確、具體，做出的結論或意見要準確、明了，既要敘述事情的過程，又要分析判斷，講明道理。二是數據要準確。稅務文書中的數據包括日期、稅額、罰款以及相關數據間的邏輯關系等。制作稅務文書的日期必須準確、無誤，不得遺漏，有些文書還應當填寫具體時間；按照法定程序制作的文書，其間隔日期還必須符合法定期限。各項目數額之間的邏輯關系必須吻合，大小寫一致。數據書寫應工整、規范、符合撰寫要求。三是手續要完備。稅務文書制作完畢經核對無誤后，制作人、審批人須手寫簽名。只有各項內容齊全、手續完備的稅務文書，才能送達。

（四）文書送達要合法有效。送達稅務文書必須按照法定方式、對象和手續進行。一是必須按法定方式送達。《征管法實施細則》法定的送達方式有5種，即：直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達和公告送達。在選擇送達方式時，應視受送達人的具體情形，選擇恰當、有效、快捷的方式。二是必須送給法定對象。稅務文書的送達人、受送達人必須是法定、特指的對象。按照有關規定，送達人必須具有稅務行政執法資格，且須2人（含2人）以上負責送達；受送達人是公民的，應當由本人直接簽收；本人不在的，交由其同住成年家屬簽收；受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法人代表、其他組織的主要負責人或者該法人、組織的財務負責人、負責收件的人簽收。受送達有代理人的，可以送交代理人簽收。當法定代表人不在時，應該與財務負責人或負責收件的人取得聯系，并由其簽收文書，以此來保證文書送達的合法性。三是必須履行法定手續。送達稅務文書必須使用《送達回證》，做到“一書一證”。《送達回證》由送達人寫明送達文書名稱、送達時間、送達地點并簽名后，交由受送達人或規定的其他簽收人簽名或蓋印并記明收到日期。當受送達人拒絕簽收文書時，送達人應當邀請社區、居委會、村組等基層組織代表或其他人員到場，說明情況，在《送達回證》上注明拒收理由和日期后，交被邀請的見證人注明身份并簽名或蓋章，以明晰送達人、受送達人及見證人的責任，維護和保障稅務文書的法律效力。

二、嚴格稅收執法程序

規范稅收行政執法程序是指稅務機關實施稅務行政執法行為所應遵循的方式、步驟、時間和順序。稅務行政執法程序最重要的原則和特征是程序法定。其中，重點要把握好以下幾個環節：一是嚴格法定程序。納稅人對稅務機關所做出的決定，享受陳述權、申辯權；依法享有申請行政復議、提起行政訴訟、請求國家賠償等權利。《行政處罰法》規定，不遵守法定程序的，行政處罰無效。稅務檢查人員在實施行政處罰前，不按法定程序告知當事人享有陳述申辯權、聽證權、復議權、訴訟權，或者將《稅務行政處罰事項告知書》與《稅務行政處罰決定書》同時發出，或者未等當事人提出聽證請求的法定期限屆滿，就發出《稅務行政處罰決定書》等行為，都是不合法的。因此，在實施稅務行政處罰時，必須嚴格按照《行政處罰法》的規定，告知當事人違法的事實、證據、處罰依據以及其所享有的法定權益，防止違反法定程序現象的發生。二是公開辦稅程序。這是一個具有很強的規范性和約束力的重要制度，將稅收執法依據、執法信息、處理決定、執行裁決等公開，對于維護納稅人的合法權益，促進稅務行政執法權的正確使用具有重要作用。三是遵守時效制度。《行政處罰法》、《稅收征管法》對時效均有規定，對稅務機關提高行政效率同樣提出了要求，所以，稅務部門在執法過程中必須嚴格按照國家規定的時效期實施處罰。程序性制度對規范稅收行政執法權起著重要作用，我們稅務行政執法機關和執法人員都應該嚴格和規范稅收行政執法程序，以達到依法治稅的目的。

三、強化稅收執法監督

稅務執法人員是否真正履行執法責任，執法行為是否合法規范，應通過稅收行政執法監督做出公平、公正、公開的評價，進而推動稅收法制建設，推進依法治稅的進程。

1.從法律上強化執法監督。《稅收征管法》第十條、十一條、二十條對內部和外部監督制約做了法律規定，但是對稅收自由裁量權的規定不明確。因此，從法律上要進行規范：一是在適用標準和適用幅度上做出可操作性規定；二是為了從根本上堵塞權力不受監督制約的漏洞，對稅收行政執法權力也要合理進行分解，以制約權力的濫用；三是對有彈性的、模糊的特殊規定則是越少越好。同時，在實際工作中要注意以下四點：一是使用權限要法定。稅收自由裁量權的使用首先應在稅收法律法規規定的范圍內，不得超過法定權限越權使用。二是使用動機要純正。稅收自由裁量權的使用要符合法律法規授權的目的，“自由裁量權意味著根據合理和公正的原則做事，而不是根據個人意見做事。三是使用程序要規范。稅收自由裁量要以法定的程序進行使用，即要根據法定的審批權限、法定的文書、法定的手續來行使。四是使用后果要適當。要充分考慮相關因素和客觀事實，體現公正、公平，做到合法、合理，以經典的判例為比照，預見性地進行使用，使得稅收自由裁量權的使用對稅務管理相對人起到確實有效而適當的效果，能夠經得起實踐的檢驗和司法審查。

2.從管理制度上強化執法監督。一是執法行為要制度化。要完善《稅收執法責任制度》、《過錯追究制度》、《重大稅務案件審理制度》、《稅務人員執法資格和能級認證制度》等，使之更具體，更具有可操作性、可考核性，從制度上規范稅務執法行為。二是執法責任制要精細化。依據稅收法律、法規和稅收工作制度、業務流程、按照精確、細致、深入的要求，實施人員與崗位、崗位與責任、責任與權力、權力與利益的全方位精準對接，從而使稅收執法責任清晰化、具體化、法治化，實行稅收執法的合法、公正、及時、準確。對不履行職責或執法不當的行為，應追究當事人責任，以便更好地依法辦事、依法行政。三是執法檢查要經常化。在每年抓好稅收執法重點檢查的同時，要積極推進稅收執法檢查工作的經常化。要建立健全執法情況通報制度，目標責任考核制度，督促落實，講求實效，做到稅務執法檢查與執法監察相結合，與日常稅收管理相結合，切實加大稅收執法檢查工作力度。四是外部監督要日常化。要建立外部監督網絡，在人大、政協、納稅人、新聞輿論等單位中常年聘請特邀監察員進行日常監督，做到稅法公開、政策公開、征管制度公開、稅務人員紀律公開、稅務案件查處公開，增加工作透明度，讓全社會都來關心、支持稅收工作。

3.從稅收執法機制上強化監督。一是實行執法權分離，各崗位相互制約。從執法權行使中問題較多或易發生問題的環節、崗位入手，從監督工作的薄弱環節、制約機制不健全的方面入手，進行重點監督。征收環節主要應對稅款的征收、入庫、上解、提退方面，管理環節主要應對發票管理、一般納稅人資格認定、出口退稅審批、停歇業戶管理、企業所得稅匯算清繳等方面，稽查環節主要應對選案、檢查、審理、執行等四個程序及稅務行政處罰等進行重點監控。二是推行信息化，實行人和“機器”分離。依托稅收執法管理信息系統，搭建監控平臺，制定嚴密高效的監督考核辦法，逐步建立統一的對稅收執法行為各環節進行事前、事中、事后的日常監督機制，通過建立行政管理、稅收業務、決策支持、外部信息應用等所有職能的功能齊全、信息共享、監控嚴密的稅務管理信息系統，把稅務管理的各個環節都納入到統一的征管軟件中，達到“機器管人”的目的。

4、從提高干部素質上規范執法。稅務人員素質的高低，關系到稅收執法行為是否公正，關系到稅務行政執法質量。只有通過嚴格的執法教育培訓，加強對各類稅收法律、法規的學習，提高稅務人員的政治、業務素質、執法辦事的能力，才能保證依法治稅的實現。一是加強黨紀、政紀法規教育，進行多層次、多形式的稅收法律法規的學習。要組織干部學習《行政復議法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》以及國家稅務總局有關違紀的處理辦法，使廣大稅務干部在知法、懂法的基礎上正確執法。二是實行培訓考核與執法資格掛鉤辦法。對不參加培訓或考核不合格的，不發給對外執法證；對那些嚴于律己、秉公執法者則要大張旗鼓地宣傳，以此激活執法人員執法的主觀能動性和創造性。

第四篇：廣告行政執法應注意的幾個問題

廣告行政執法應注意的幾個問題

廣告監管執法是工商機關履行廣告監管職責的主要手段，對懲治違法責任主體，保護消費者合法權益，維護社會主義市場經濟秩序具有重要作用。2012年，全國工商系統共查處廣告案件4.39萬件，案件查辦數量比上年增長4.7%。但目前，廣告行政執法和案件查辦工作仍然存在事實認定或法律適用不夠準確、監管執法行為不夠規范、對違法違規行為查處不到位等問題，導致對虛假違法廣告的懲處震懾作用不明顯，制約了廣告監管執法效能進一步提升。本文就當前廣告行政執法與案件查辦中要著重注意把握的幾個問題，提出個人看法，供參考。

一、要注意廣告案件管轄權的確定

管轄權制度是行政處罰程序制度的重要組成部分，準確適用廣告案件管轄權的有關規定是保障廣告案件查辦工作做到依法行政的內在要求。

關于廣告案件的級別管轄。依據《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第五條和第七條的規定，由縣級以上（含縣級）工商行政管理機關管轄廣告案件。工商行政管理所依照法律、法規規定以自己的名義實施廣告案件行政處罰的具體權限，由省級工商行政管理機關確定。目前，部分省級工商行政管理機關為了方便管理，依據《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第六條的規定確立了分級管轄體制，即省級媒體發布的違法廣告案件由省級工商機關處罰，地市、區縣級媒體發布的違法廣告案件分別由地市、區縣級工商機關處罰。

關于廣告案件的地域管轄。《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第五條規定，廣告行政處罰的基本原則是由違法行為發生地的工商行政管理機關管轄。但由于違法行為發生地既包括違法行為實施地，也包括違法結果發生地，在查辦廣告違法案件過程中，如簡單適用違法行為發生地管轄原則會出現廣告違法案件管轄權的不確定性，導致多地區工商機關管轄權重疊交叉。例如，一則違法廣告通過電視發布后，所有廣告信息傳播到的地域均可以視為廣告違法行為結果發生地，可能出現多個地區工商行政管理機關主張對某一廣告違法案件有管轄權，導致管轄權競合的混亂。因此，針對廣告案件的特殊性，《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第八條專門規定“對利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯網等媒介發布違法廣告的行為實施行政處罰，由廣告發布者所在地工商行政管理機關管轄”。廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯網廣告的發布者所在地實質是實施違法廣告發布行為的地點，屬于違法行為發生地之一。以上廣告違法案件由廣告發布者所在地工商行政管理機關管轄，易于識別有管轄權的工商機關，也有效解決了管轄權的交叉問題。上述廣告發布者所在地工商行政管理機關管轄異地廣告主、廣告經營者有困難的，可以將廣告主、廣告經營者的違法情況移交廣告主、廣告經營者所在地工商行政管理機關處理。須注意的是，在廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯網以外的其他廣告媒介發布的違法廣告，如利用戶外廣告、印刷品廣告等形式從事違法廣告活動，仍應按照《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第五條規定的違法行為發生地原則，確定有地域管轄權的辦案機關。

關于互聯網廣告案件的地域管轄。鑒于網絡的特殊性，依據國家工商總局的有關規范性文件，對網絡廣告經營活動的監管，以經工業和信息化部網站許可、備案信息中的網站主辦者所在地為準，由工商機關對網絡廣告經營活動進行監管。對無備案信息的網站，由網站IP服務器所在地工商機關管轄。

二、要注意《廣告法》與《廣告管理條例》的關系與法律適用

《廣告管理條例》制定于1987年，屬于國務院制定的行政法規，《廣告法》制定于1994年，屬于全國人大常委會制定的法律。《廣告法》施行后，立法機關并未將《廣告管理條例》廢止，《廣告法》雖然屬于上位法，但《廣告管理條例》并非依據《廣告法》制定的法規。由于《廣告法》與《廣告管理條例》很多規定內容不一致，因此工商機關在執法辦案中須注意《廣告法》與《廣告管理條例》的關系，正確選擇法律法規予以適用。

1.非商業廣告要適用《廣告管理條例》予以規范。依據《廣告法》第二條的規定，《廣告法》調整范圍只適用于商業廣告，無法調整非商業類廣告，由于《廣告管理條例》的調整范圍既涵蓋商業廣告，也包含非商業廣告。因此，依據《廣告管理條例》可以對非商業類廣告進行監督管理，實施必要的行政處罰。這也是《廣告管理條例》多年來未被廢止的根本原因。

2.兩者規定不一致時，以《廣告法》為準。《廣告管理條例》與《廣告法》相比較，《廣告管理條例》屬于下位法，《廣告法》屬于上位法，且《廣告法》第四十九條明確規定：“本法施行前制定的其他有關廣告的法律、法規的內容與本法不符的，以本法為準。”因此，對商業廣告進行監管和行政處罰時，如《廣告管理條例》及其施行細則的規定與《廣告法》規定不一致，應以《廣告法》的規定為準。

3.《廣告管理條例》及其施行細則可以彌補《廣告法》的立法漏洞。《廣告法》第二十二條、二十七條、二十九條對廣告主體的有關違法行為作了禁止性規定，但沒有規定罰則，出現了立法漏洞。如《廣告法》第二十二條：“廣告主自行或者委托他人設計、制作、發布廣告，所推銷的商品或者所提供的服務應當符合廣告主的經營范圍。”依據此規定，廣告主不能超越其經營范圍發布廣告，但在《廣告法》中未規定罰則。由于《廣告管理條例》中也有類似規定，在《廣告管理條例施行細則》中有對應的罰則。因此，此種違法情形可以適用《廣告管理條例施行細則》中的罰則。

三、要注意查辦廣告案件不能遺漏違法主體

廣告主啟動廣告宣傳活動時，其廣告一般要經過廣告設計、廣告制作、廣告代理、廣告發布等多個環節，最終才能與公眾接觸，完成傳遞信息的任務。因此，《廣告法》的調整范圍必然涵蓋這些廣告活動環節以及參與廣告活動的相關主體。我國《廣告法》對廣告主、廣告經營者、廣告發布者均設定了相應的法律義務。對違法違規行為，廣告主與負有責任的廣告經營者、廣告發布者應一并承擔法律責任。例如《廣告法》第三十七條規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，廣告監督管理機關須對廣告主和負有責任的廣告經營者、廣告發布者一并予以處罰。《廣告法》第三十九條、四十條、四十一條、四十二條、四十三條也有類似處罰規定。因此，工商機關在對違法廣告案件進行行政處罰時，不應遺漏違法主體，使其逃脫法律的懲罰。目前，有的辦案機關僅處罰廣告發布者或是廣告主，未對廣告主和負有責任的廣告經營者、廣告發布者三者同時進行行政處罰，這與《廣告法》的規定相背離，屬于案件查處工作不到位，應依法予以糾正。

四、媒介單位委托收取廣告費用時違法責任的認定

在實踐中，有的廣告媒介單位將部分或全部廣告時段、版面承包給廣告公司經營，廣告主不再將廣告費用支付給媒介單位，而是支付給廣告公司。廣告公司實際負責承攬廣告并依據其與媒介單位的協議，將廣告費用以時段、版面承包費用的名義支付給媒體。這種情況下，有些廣告媒介在違法廣告發布后，以其已將廣告時段、版面承包給其他主體，自己不屬于廣告發布者為由進行抗辯，主張其無須承擔違法廣告發布的法律責任，而廣告發布者應是廣告時段、版面承包人。

對于廣告案件而言，廣告媒介單位的抗辯理由是不能成立的，國家工商總局作出的《關于媒介單位委托收取廣告費用問題的答復》（工商廣字〔2005〕第198號）明確指出：“取得《廣告經營許可證》的廣播電臺、電視臺、報刊出版等媒介主辦單位（稱為廣告發布者），是利用其媒介從事廣告發布活動的唯一合法廣告經營主體，對在該媒介所進行的廣告發布行為，應由其承擔法律責任。”因此，媒介單位委托收取廣告費用時，工商機關不能將時段、版面承包人認定為廣告發布者，廣告媒介單位仍然屬于廣告發布者，其不能逃避承擔法律責任。同時，工商機關應將廣告時段、版面承包主體視為廣告經營者一并予以處罰。

五、支付廣告費用不是追究違法廣告責任的前提條件

《廣告法》第二條第二款規定，本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。實踐中，對這一規定存在兩種不同的理解。一種意見認為，按照這一規定，商品經營者或者服務提供者有承擔廣告費用的事實，是構成《廣告法》所稱“廣告”的必要條件，不存在商品經營者或者服務提供者承擔廣告費用事實的廣告，不應認定為《廣告法》所稱廣告，不適用《廣告法》規定。第二種意見認為，《廣告法》第二條第二款規定，是對商業廣告自然屬性的客觀描述，反映的是在市場經濟條件下,商業廣告作為廣告主推銷商品或者服務的市場活動，所發生的費用理應由廣告主來承擔的客觀情況，不能理解為可以通過廣告發布者作出未經委托發布廣告或放棄收取廣告費的主觀決定，來選擇不適用《廣告法》、不承擔發布違法廣告的法律責任。只要是通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹商品經營者所推銷的商品或者服務提供者所提供的服務的商業廣告，無論是否有商品經營者或者服務提供者承擔廣告費用的事實，均由《廣告法》調整。

在實踐中，曾有違法廣告責任主體以第一種觀點為依據，對抗工商行政管理機關的監管執法工作，試圖逃避法律責任。兩種觀點相比較，第一種認識不符合立法本意，不利于立法宗旨的實現。第一種認識會使目前業已存在的，媒體單位出具未收取廣告費證明，宣稱違法廣告不是《廣告法》所稱“廣告”，不適用《廣告法》規定，逃避廣告監管的現象愈演愈烈，并導致《廣告法》在規范廣告市場秩序方面的重要作用得不到有效發揮。國家工商總局曾就此問題專門請示全國人大常委會法制工作委員會，法制工作委員會明確答復以上述第二種意見為妥。

六、要注意公開更正處罰方式的適用

依據我國《廣告法》第三十七條的規定，工商機關在查處虛假廣告案件時，除適用責令停止發布廣告、處以罰款、沒收廣告費用等行政處罰措施外，還應責令廣告主以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響。《廣告法》 第三十九條、四十條也有關于責令發布違法廣告的廣告主公開更正的規定。特別要注意的是，《廣告法》第三十七條的條文表述，對“公開更正”所用的措辭是“并”，而非 “可以”。換言之，責令廣告主對虛假廣告公開更正，消除影響，不屬于工商機關作出處罰決定時自由裁量的范圍。原則上，對于構成虛假廣告的，工商機關在依據第三十七條進行行政處罰時必須要并處其公開更正消除影響。《廣告法》之所以將公開更正設定為并處的處罰方式，是由于在虛假廣告發布后，其傳播的虛假不實信息已對消費者產生影響，有可能使消費者陷入認識誤區，如果僅對廣告主罰款，虛假廣告對消費者造成的錯誤認識并沒有得到有效糾正，從行政處罰的效果看，并沒有收到最佳效果。公開更正這種處罰方式能夠徹底糾正和消除虛假廣告對公眾已有的誤導，對清除虛假違法廣告的不良影響最為有效。國外有關機關在查處虛假廣告案件時，責令公開更正是常見的處理措施。美國的華納蘭伯特公司漱口液虛假廣告案，是適用公開更正的典型案例。華納蘭伯特公司曾長期發布廣告宣稱其李施特林漱口液具有預防感冒和減輕咽喉疼痛的治療功能。由于該公司無證據證明其廣告內容的真實性，美國聯邦貿易委員會責令該公司對廣告內容進行公開更正。為此，該公司不得不用16個月的時間連續在電視等媒體上公開更正，花費1030萬美元的廣告費用。公開更正這種處理措施，有力懲治了違法責任主體，保障了消費者的知情權和公平交易的權利。

從近年來廣告案件查處統計情況看，不少地方工商機關在對虛假廣告案件行政處罰時，遺漏了責令違法主體公開更正的處罰方式。遺漏公開更正的處罰方式不僅使工商機關的執法效果大打折扣，損害執法權威性，也會由于執法不到位給執法機關帶來被問責的風險。工商機關要高度重視此問題，充分利用整治虛假違法廣告專項行動聯席會議制度，積極向地方黨委、宣傳部門、新聞出版等相關行政管理部門通報情況，加強協調配合，堅決責令發布虛假廣告的廣告主進行公開更正。適用公開更正這一處罰方式時，要責令違法主體在相同的媒體、相同的時段或版面，依據工商機關行政處罰決定書認定的虛假廣告內容向公眾作出更正的聲明，刊發播放公開更正的時間或版面不能短于或小于原廣告刊發播放時長或面積。

七、要注意行政執法與刑事司法的銜接

《中華人民共和國刑法》第二百二十條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”2010年，最高人民檢察院、公安部印發了《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（二）》（公通字〔2010〕23號），該規定對虛假廣告的立案追訴標準作了細化規定，以下情形應作為虛假廣告犯罪行為立案追訴：

（一）違法所得數額在十萬元以上的；

（二）給單個消費者造成直接經濟損失數額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在二十萬元以上的；

（三）假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在三萬元以上的；

（四）雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；

（五）造成人身傷殘的；

（六）其他情節嚴重的情形。此外，為了懲治廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動的相關商品或者服務作虛假宣傳，依據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號），具有以下情形的以虛假廣告罪定罪處罰：

（一）違法所得數額在十萬元以上的；

（二）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；

（三）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（四）其他情節嚴重的情形。

將虛假廣告違法主體移送追究刑事責任，對充分發揮行政與刑事司法的整體優勢，加大法律的懲治力度具有重要意義。近年來，司法機關追究了多個發布虛假廣告違法主體的刑事責任，如杭州華夏醫院虛假廣告案、重慶萬州區廣播電視臺播放虛假廣告案，在社會上均引起廣泛關注，有力震懾了違法犯罪分子。工商機關在查辦虛假廣告案件工作中，發現涉嫌構成虛假廣告犯罪的，應當及時移交公安機關。要依據國家工商總局制定的《關于加強工商行政執法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》，加強工商行政執法與刑事司法銜接，切實形成打擊違法犯罪合力。工商機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件，應當按照《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第五條規定，指定2名或者2名以上行政執法人員組成專案組負責，按程序審批后依法移送。同時，應當向公安機關提供涉嫌犯罪案件移送書、案件情況調查報告等案件的全部材料，并將案件移送書、調查報告及有關材料目錄抄送同級人民檢察院。案件情況調查報告應當說明行為人的違法事實、法律依據以及工商機關意見等。工商機關移送案件前已經作出行政處罰決定的，應當將行政處罰決定書一并抄送同級公安機關、人民檢察院。

八、要注意正確告知當事人行政復議和行政訴訟救濟方式

當事人對行政處罰決定不服的，依法可提出行政復議或行政訴訟，這是當事人重要的法律救濟途徑。工商機關在制作廣告案件行政處罰決定書時，要按照《行政處罰法》第三十九條的規定正確告知當事人申請行政復議和行政訴訟的途徑和期限。在具體實踐中有以下幾個容易混淆的問題值得注意。

1.按照《廣告法》作出的處罰決定，行政復議期限是六十日而不是十五日。雖然依據《廣告法》第四十八條規定，“當事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內向作出處罰決定的機關的上一級機關申請復議”，但是該條規定與1999年制定的《行政復議法》中的規定不符。《行政復議法》第九條規定：“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請；但是法律規定的申請期限超過六十日的除外。” 對該條的理解應是，如果法律規定的申請復議期限超過六十日，則按法律的規定受理復議申請，如果法律、法規、規章規定的申請復議期限不足六十日，則申請復議的期限應為六十日。由于行政復議法規定了行政復議提出的最短時限為六十日，因此《廣告法》第四十八條的關于十五日復議期限的規定已失效，辦案機關作出的處罰決定應按六十日而不是十五日告知當事人行使行政復議救濟權。

2．按照《廣告法》作出的處罰決定，行政訴訟期限是十五日而不是三個月。依照《行政訴訟法》第三十九條的規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出，法律另有規定的除外。也就是說，法律可以對行政訴訟時效作出特殊規定。《廣告法》第四十八條明確規定，當事人不服行政處罰的，可以在接到行政處罰通知之日起十五日內直接向人民法院起訴。該期限雖然短于三個月，但《廣告法》中的規定屬于特殊規定。因此，當事人不服廣告行政處罰決定直接向人民法院提出行政訴訟的時效期限是十五日，而非《行政訴訟法》規定的三個月。

首先，雖然《廣告管理條例》第十九條規定行政復議期限為十五日，同上所述，由于該規定與《行政復議法》不符，因此，工商機關以《廣告管理條例》處罰依據作出的處罰決定應按六十日告知當事人復議期限。

其次，《廣告管理條例》第十九條規定，廣告客戶和廣告經營者對工商行政管理機關處罰決定不服的，有權提出復議；只有對復議決定仍不服的，可向人民法院起訴。因此，該條明確了當事人如對依據《廣告管理條例》作出的處罰決定不服，依法應先經過行政復議，才能進入行政訴訟程序，即復議是必經程序。這與《廣告法》中規定的當事人既可以選擇行政復議又可以選擇行政訴訟存在明顯差異。因此，在按照《廣告管理條例》處罰的案件中，告知當事人既可以選擇行政復議，又可以選擇行政訴訟是錯誤的救濟途徑告知方式。

□史新章（作者為國家工商總局廣告監管司監督處副處長、博士研究生）

第五篇：藥品行政執法案件調查取證應注意的問題

藥品行政執法案件調查取證應注意的問題

百色市食品藥品監督管理局李寬、鄒紹立

證據是藥品行政執法主體實施行政處罰的事實依據，沒有證據或者證據不足，就無法證明違法事實的存在，實施行政處罰就無從談起，所以必須重視調查取證。藥品行政執法案件調查取證從理論到實踐都有好多文章論述，本文主要根據筆者在一線執法和到基層檢查執法工作時碰到的一些實際問題作歸納，以供基層執法人員作參考。

一、定性的證據。

一個案件定性為違反什么法律法規，要有證據。對于生產、銷售假劣藥品的定性證據主要有：①檢驗報告；②協查函復函證明；③證明符合《藥品管理法》第四十八條第三款第（一）

（二）（五）

（六）項和第四十九條第三款的情形的證據。

1、以檢驗報告書為定性證據。首先要注意的是檢驗報告的使用范圍。檢驗報告主要針對抽樣時的這批次藥品，對不同地方同批號藥品和同地方同批號不同批次藥品能否使用要看具體形況，要看這批藥品的不合格是什么項目，是生產過程引起不合格項目的可以套用，檢驗不合格項目是與運輸、貯存有關的則不能套用，還要注意這不同地方的同批號藥品是否是同一個供貨商，若不是，還要具體分析，要考慮可能假冒的情況存在。其次要注意的是批號的問題，特別是大輸液批號，如藥品購進票據記錄批號是050608，但現場藥品標簽批號是050608-1和050608-2，這就要注意了，050608-1這個“1”是代表同時生產的050608這批大輸液的第一個滅菌鍋的標號，“2”是第二次滅菌鍋的標號。050608-1和050608-2是同時投料生產不同滅菌鍋號的大輸液，應作為兩批號大輸液來看待，應分別抽樣。再次要注意的是定性用語的準確。檢驗報告不符合四十九條第二款的應寫為“按四十九條第二款的規定，依法定性為劣藥”，而其他如檢查項目不符合的，應寫為“按四十九條第三款第（六）項的規定，依法按劣藥論處”。

2、以協查函證明為無證生產或假冒藥品的定性證據。首先對于無證生產、假冒藥品如果是市場上已有的藥品，通過協查就能證實這產品是否取得批準文件、生產企業是否具有藥品生產許可證。但對于無證生產、銷售市場上沒有的品種，要注意取證證實該產品符合“藥品”定義的要素證實是藥品，這點在查處無證生產窩點的時候要注意取得這方面的證據，不然，當事人堅持其生產、銷售的是保健品或其他保健食品，我們又沒有證據證實是藥品，那案件定性的證據就不足。其次是如何協查的問題，我們一般的協查是要求把有關的藥品及說明書等實物一起寄給當地食藥監局協查，當地食藥監局到生產廠家協查才能有協查結果。這里要十分注意的是取樣的合法性，我們必須在取樣、封樣、郵寄的整個過程請當事人在場并有文字記錄，請現場執法人員和當事人在記錄當時真實情況的文字記錄上簽字，一句話，就是要有證據證明我們寄給當地食藥監局協查的藥品等實物是從當事人那里取樣的樣品，可以以參照藥品抽樣的方式進行，這樣才能保證我們協查結果的證明力。

3、無證經營的定性證據。一是注意檢查是否有證或超范圍經營，藥品超范圍經營常見的是超品種經營，如無生物制品經營范圍的經營生物制品、無中藥飲片經營范圍的經營中藥飲片等；醫療器械常見的超范圍經營是超類別，如有Ⅱ類經營范圍的經營Ⅲ類醫療器械和超列明的同類品種。二是要有證據證實其行為“經營”，現實辦案中會遇到當事人用于“經營”的藥品狡辨為是用于自用的，所以必須取得其“經營”的證據。

4、非法渠道購進藥品的定性證據。一是協查供貨方是否有證或超范圍經營銷售，比較多見的是醫療器械經營企業超批準范圍經營銷售供貨醫療器械，特別是銷售供貨藥準字號的診斷試劑。二是協查供貨方的代表人員的證明材料是否屬實，銷售行為是公司行為或者是個人行為，目前市場上以假代表身份、假證照進行藥品經營的非常多，要注意這方面的檢查。

5、其他違法行為的定性取證。如出租柜臺、出借經營許可證、藥品批發企業向無證經營藥品者提供藥品等違法行為的定性取證，這里不再多談。

6、醫療器械違法行為的定性取證。一是以檢驗報告為證據；二是以協查取得證明為證據。主要以后者為主，協查時要注意的是對核查無證生產和無產品注冊證的醫療器械協查要向有發證權的藥監部門協查。另外要注意取證證實該產品屬醫療器械管理范疇，其他違法行為的定性取證和藥品違法行為的定性取證一樣。

二、定量的證據。

定量的證據主要就是購銷售記錄的證據。一個藥品行政案件在取得定性的證據（如檢驗報告書、協查復函）后，就要繼續調查取得這批藥品的購進（生產）、銷售（使用）、庫存、付（收）款等的真實情況，就是要取得定量的證據。這方面要注意的是：

1、要注意取得購進（生產）的原始票據，注意核對所取得的票據批號和已定性的批號是否一致，有的是當事人記錄的時候寫錯批號，若不一樣又不能說明清楚的是不能作為購進（生產）的證據，這方面基層辦案發現問題的比較多。購進票據最好是取得原始的隨貨的票據。

2、要取得當事人購進驗收記錄證據，有了隨貨票據，但當事人不一定收到或不一定收到隨貨票據顯示的數量，如有破損、遺失等，所以要取得當事人購進驗收記錄或入帳記錄。

3、要取得已銷售（使用）的記錄。如流向表、出庫單等，有的規模較小的零售店無銷售記錄，可請其出具證明證實銷售、庫存情況。

4、庫存量要注意檢查所有可能存放的地方，如醫療機構各個科室的住院病房、各個門診部、藥品零售連鎖店的各個門店等。

5、付款憑證，要取得記帳底單及所附的藥品清單。

三、筆錄

1、現場檢查筆錄：現場檢查筆錄在行政執法案件中是十分重要的證據，它是把現場檢查發現的違法事實以證據形式固定下來，其證明力優于其他書證、視聽材料和證人證言。我們應認真制作現場檢查筆錄。制作現場檢查筆錄要注意以幾個問題：

（1）現場檢查筆錄不能過于簡單。我們曾經見到只有兩行字的現場檢查筆錄“××執法人員對××藥店進行現場檢查發現××藥品××盒”，這樣的現場檢查筆錄證明力就不強。我們應該有個概念，現場檢查筆錄就象執法人員在檢查現場用攝像機把整個檢查過程攝錄下來，關鍵是客觀真實，重點在于仔細地有針對性地記錄檢查情況，我們不可能把整個檢查過程記錄下來，但我們要把與檢查目的有關的檢查情況記錄下來，我們到一個檢查現場，首先要對現場狀況重點描述，如“藥店正面墻上掛有××藥店《藥品經營許可證》”、然后是記錄檢查情況，如“在某某人陪同下現場檢查發現在藥店左邊非處方藥消化系統類藥品柜臺第二層第二間隔上發現標示××廠生產、規格為××、批號為××的藥品××盒”等，對于我們要檢查的藥品檢查情況要盡量寫得仔細。

（2）要把檢查過程中當事人和執法人員做了哪些與檢查目的有關的活動詳細記錄下來，如“××藥劑科主任從藥劑科辦公室專門存放藥品購進票據文件柜拿出××藥品有限公司隨貨清單（單號××）1份交給現場檢查執法人員”、又如“執法人員出具《扣押物品通知書》給當事人后，對檢查發現的上述藥品進行封箱并打好封條，予以扣押”等，要把當事人和執法人員與檢查目的有關活動記錄下來。

（3）不要把檢查過程中沒見到情況記錄下來，如“現場檢查發現××藥品的銷售單價是××元/瓶”，這個銷售單價如何發現？在哪發現呢？是從銷售價目表發現？現場檢查筆錄只有客觀、仔細對與檢查目的有關的檢查情況記錄下來，才有很強的證明力。

（4）現場檢查的簽字以及修改處的按指紋或簽字要按規定進行。

2、調查筆錄

進行調查筆錄是時要注意：

（1）經常疏漏的是調查筆錄的案由漏寫當事人名稱。

（2）調查筆錄要注意記錄出示執法證件與是否要求回避的詢問，要注意詢問被調查人的個人情況，如：身體證號碼、住址、年齡、職業等。

（3）調查筆錄要圍繞要調查的目的展開詢問和記錄，不要記錄與調查目的無關的詢問。

四、調查取證要注意的其它問題：

1、上述取得的票據經常是標示的藥品信息不全，如未標示生產廠家或未標示批號、規格等；付款憑證未列有藥品清單；單價、金額未標明是元或萬元計等等，這就要注意請當事人就真實情況說明清楚并簽署文字說明，并在調查筆錄中對有關人員進行核對。書證是復印件請當事人簽署“此件與原件相同”的證實真實情況的意見和加蓋公章與代表是單位的意見，簽字不能用圓珠筆、鉛筆等簽字。

2、調查取證要注意同時取得相對人是否還有其他違反《中華人民共和國藥品管理法》和《中華人民共和國藥品管理法實施條例》等法律、法規的地方，如經營單位是否有其它還違反GSP的行為，比如所調查藥品是否按要求做了養護，貯存是否符合要求，是否存有藥品出廠的檢驗報告書復印件等，取這些證據主要是證實當事人不能套用《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第八十一條減免處罰的依據，同時相對人有減輕、從重情節也要注意取證。

3、要注意購、銷、貨的一致性，現實辦案經常發現有不一致，如購進記錄批號與藥品標示的批號有不一致；庫 存和銷售數與購進數對不上等，真實情況要請當事人簽署文字說明清楚并在調查筆錄中對有關人員進行核對。

4、要注意對單價的取證。經常見到的是一個案件對單價的證實就是當事人的口頭證實，沒有其他書證，是銷售標簽證實？還是銷售價格目錄標證實？要注意取得這方面的證據。

5、要注意對資格的取證。要取得當事人與供貨方等資質的證明材料。當事人是無證個體？生產企業？醫療機構？不同的當事人違反不同的法律條款，處罰使用的法律條款也不一樣。供貨方是否合法？要注意取證。

6、對陪同檢查人員、被調查人員、證人等有關人員要注意取得其身份證明材料，目前經營企業等單位人員變動比較大。執法人員執法證件復印件也要存放案件卷宗。

7、先行登記保存或查封、扣押的證明材料問題。對先行登記保存或查封、扣押的證明材料，按照《藥品監督管理行政處罰程序規定》第二十四條第三款規定，對查封、扣押物品的期限應順延至作出行政處罰決定或者撤案決定之日，因為依法只能沒收假劣藥品及專門生產假藥的生產工具等物品，所以查封、扣押的證明材料（如帳本等）到作出處罰決定時就要解封退回給當事人，沒有了證據，若當事人在三個月訴訟期內提起訴訟，行政機關如何應訴？對于先行登記保存證據材料的期限沒有法律法規規定，一種觀點認為在七日內將先行登記保存物品在決定立案時轉為查封、扣押；另一種觀點認為不用轉，可以繼續保存到作出處罰決定之日（國家局政策法規司袁勁屹觀點，見《中國醫藥報》的《7日后，如何處理先行登記保存物品》一文）。不管何種觀點，都只能期限到作出行政處罰之日，不能延期到訴訟期滿之日，這些證據在訴訟時就無法當庭質證。這個問題如何解決？筆者在實際執法辦案過程中體會到可以如下處理：一是先行登記保存的物品應盡量在七日內對其進行復制，取得與原件一致的復制件作為證據，而不把原物作為證據，因為原物在作出處罰決定后不能保留；二是查封、扣押物品盡量不要有證明材料，若有，也應在辦案過程中請當事人來一起解封，把證明材料復制下來，以復制件作為證據。

藥品行政執法辦案調查取證過程中需要注意的問題還很多，主要我們按照依法、合法、真實、關聯的原則，我們取得的證據就有很強的證明力，就能證明真實的情況，為把案件辦成鐵案奠定堅實的基礎。

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淺議未按規定實施GSP的理解和適用

來源：淳安縣局 作者：江百里 發布部門：局辦公室

基層藥品稽查人員在查處藥品經營企業的一些違法違規案件時，經常有人提出按《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）第七十九條給予行政處罰，但從實際案例看，并不能適用該條款。筆者認為，藥品稽查人員對“未按照規定實施《藥品經營質量管理規范》”（以下稱“未按規定實施GSP”）存在理解上的偏差，從而導致適用上的誤區。正確理解 “未按規定實施GSP”的涵義，對于準確適用《藥品管理法》第七十九條、依法加強藥品經營企業監管顯得尤為必要。

一、《藥品管理法》第七十九條適用情形

《藥品管理法》第十六條規定，藥品經營企業必須按照國務院藥品監督管理部門依據本法制定的《藥品經營質量管理規范》經營藥品。違反該規定，可依照《藥品管理法》第七十九條進行處理（處罰）。目前藥品監管法律法規條文明確適用“未按規定實施GSP”有下列幾種情形：

（一）規定時間內未通過GSP認證的適用

《藥品管理法實施條例》第六十三條規定，對藥品經營企業未在規定的時間內通過GSP認證，仍進行藥品經營的，由藥品監督管理部門依照《藥品管理法》第七十九條的規定給予處罰。

（二）取得認證證書后但未按規定實施GSP的適用

《藥品經營許可證管理辦法》第二十四條規定，對監督檢查中發現有違反《藥品經營質量管理規范》要求的經營企業，由發證機關責令限期進行整改。對違反《藥品管理法》第16條規定，整改后仍不符合要求從事藥品經營活動的，按《藥品管理法》第79條規定處理。《藥品經營質量管理規范認證管理辦法》（以下簡稱《認證管理辦法》）第四十五條規定，對監督檢查中發現的不符合《藥品經營質量管理規范》要求的認證合格企業，藥品監督管理部門應按照《藥品管理辦法》第七十九條的規定，要求限期予以糾正或者給予行政處罰。

（三）批發企業違反特指規定的適用

《藥品流通監督管理辦法》第三十九條第二款規定，藥品生產、批發企業違反本辦法第十九條規定，未在藥品說明書規定的低溫、冷藏條件下儲存藥品的，按照《藥品管理法》第七十九條的規定予以處罰。

二、“未按規定實施GSP” 的事實依據

上述《藥品管理法》第七十九條適用情形，對藥品經營企業未取得認證證書、批發企業未按規定儲存藥品的違法事實發現、認定和處罰較為明確；但對已取得認證證書企業適用第七十九條處罰的違法事實發現和認定比較含糊，辦案人員由此產生歧義，所以在稽查辦案過程中，常常為是否適用第七十九條產生不同理解甚而發生爭論。筆者認為，對取得認證證書后但未按規定實施GSP違法事實的發現、認定和處罰，應根據《認證管理辦法》規定和要求開展現場檢查、判斷項目缺陷、評定事實結果，并依法作出處罰決定。

（一）違法事實

《認證管理辦法》第四十五條規定的適用《藥品管理法》第七十九條給予行政處罰的違法事實，是通過對藥品經營企業經營場所的專門針對GSP認證檢查項目內容的現場檢查，包括跟蹤檢查、日常檢查和專項檢查三種形式的監督檢查（以下稱GSP監督檢查）發現的。

《認證管理辦法》第四十條明確GSP監督檢查以確認認證合格企業是否仍然符合認證標準，并將檢查結果記錄在案。

（二）責任主體

《認證管理辦法》明確了接受GSP監督檢查的對象是認證合格的藥品經營企業，若經檢查有不符合認證標準的違法事實，可依據《藥品管理法》第七十九條進行處罰。未取得認證證書的經營企業或乙類非處方藥經營戶不接受GSP監督檢查，即使有涉及GSP相關內容的違法事實，也不能列為適用《藥品管理法》第七十九條的處罰對象。

（三）處罰依據

“未按規定實施GSP”中的“規定”，即《藥品經營質量管理規范》，但評判是否“未按照規定”（不符合《藥品經營質量管理規范》）應以GSP監督檢查為檢查形式、以《GSP認證現場檢查項目》為檢查內容、以《認證檢查評定標準》評定結果為事實依據。

1、嚴重缺陷0、一般缺陷≤10% 企業能夠做到或基本做到按照規定實施GSP，限期糾正不合格項目；

2、嚴重缺陷0、一般缺陷10-30%，或嚴重缺陷≤

2、一般缺陷≤10% 未按照規定實施GSP，但情節輕微，按《認證管理辦法》第四十五條、《藥品管理法》第七十九條規定，給予警告，責令限期改正。

3、嚴重缺陷≤

2、一般缺陷＞10%，或嚴重缺陷＞2，或嚴重缺陷0、一般缺陷≥30% 未按規定實施GSP，且情節較重，按照《認證管理辦法》第四十五條、《藥品管理法》第七十九條規定，給予警告，責令限期改正；逾期不改正的，責令停業整頓，并處罰款。如嚴重缺陷≥3的企業，嚴重違反GSP規定，由省藥品監督管理部門依法撤銷認證證書；情節嚴重的，吊銷《藥品經營許可證》

三、GSP監督檢查案件與一般稽查案件的區別 我們平時對藥品經營企業開展日常監管、專項整治、舉件核查等的現場檢查，所發現的問題（或違法行為）可能涉及《藥品經營質量管理規范》某些相關內容，但這類問題和案件（以下稱“一般稽查案件”）未采取GSP監督檢查形式，不以確認是否符合GSP認證標準為目的，沒有按認證檢查要求記錄缺陷項目，無法得出評定結果，不能得出“未按照規定”的正確結論，因而不能適用“未按照規定實施GSP”。筆者認為，GSP監督檢查案件與一般稽查案件的具體區別在于：

（一）責任主體不同

GSP監督檢查案件的當事人是取得GSP認證證書的企業。一般稽查案件的當事人是所有藥品經營企業（包括取得許可證但未經過認證的企業、乙類非處方藥經營戶）。

（二）檢查方式不同

GSP監督檢查是根據監管工作計劃，依照《GSP認證現場檢查項目》的跟蹤檢查、按一定比例的抽查、專項檢查。一般稽查是日常監管檢查、專項行動的突擊檢查、舉報投訴件核查、對檢驗不合格藥品的稽查。

（三）現場檢查筆錄不同

GSP監督檢查按GSP認證檢查要求，逐條記錄缺陷項目，并記錄評定結果。一般稽查記錄現場發現的違法違規事實，其文字表述不同于GSP認證檢查的記錄要求。

（四）違法事實認定不同

通過GSP監督檢查，在現場當場根據認證評定結果判定是否違法違規，并由當事人簽字認可，其缺陷項目及評定結果是定案的依據。一般稽查發現的違法違規行為，立案后需做進一步調查取證，證據充分的，按相關法律法規條款認定違法事實。

（五）處罰措施不同

GSP監督檢查發現不符合GSP要求的認證后企業，依據《認證管理辦法》第四十五條、《藥品管理法》第七十九條規定，對情節輕微的，由組織實施GSP監督檢查的藥監部門實行誡罰，嚴重違反GSP的，上報發證部門撤銷認證證書；情節嚴重的，上報發證部門吊銷《藥品經營許可證》。如在GSP監督檢查過程中發現存在如經營假劣藥品等法律、法規或規章明確規定需依法作出行政處罰的違法行為，應轉入一般稽查案件實行處罰。一般稽查案件可按簡易程序實施當場處罰或按一般程序實施立案查處。

四、實際案例解析說明

案例：某基層局在對一家藥品零售企業突擊執法檢查時，現場發現其陳列銷售的一種藥品，但未發現有證明該藥品從合法企業購進的必須留存的臺帳資料和票據。執法人員初步認為該藥品涉嫌從非法渠道購進，基層局就此扣押了該藥品，并實行立案調查。

分歧：在對該藥店進行處罰時，執法人員產生了不同意見：第一種意見認為，應該按從非法渠道購進藥品進行處罰。第二種意見認為，不能按照非法渠道購進藥品進行處罰。因為藥品經檢驗是合格的，可以確定是正規企業生產的，即然是正規藥品，總是從正規渠道購進的，只是該藥店未能提供購進藥品的相關資料和憑證，是違反GSP規定的“未按規定實施GSP”的行為。

評析：案件中的違法事實清楚，企業未能舉證購進藥品的合法性，無法證明從合法渠道購進藥品，執法人員應該毫無異義按從非法渠道購進藥品進行處罰。但個別執法人員對“未按規定實施GSP”不能正確理解，只從違法事實的內容與GSP的相關內容聯系“印證”，未考慮現場檢查形式和筆錄，也未考慮違法事實的證據表現。如果該案件適用《藥品管理法》第七十九條“未按規定實施GSP”進行處罰，則缺少或根本沒有“未按照規定”的證據支持。

假設：如果案例中的違法事實是GSP監督檢查中發現的，該藥店不能現場提供審核供貨企業合法資格的資料、證件，未按照規定程序購進藥品，未驗證銷售人員的合法資格，未提供銷售合同和質量保證協議書，未提供銷售憑證和購進驗收記錄等等，就有*7001、*7002、*7004、*7101、*7301等5項嚴重缺陷和多項一般缺陷。根據《認證管理辦法》規定，嚴重缺陷項目3項以上，屬嚴重違反GSP規定行為，應依法撤銷GSP認證證書。根據《藥品管理法》第七十九條規定，未按照規定實施GSP的，情節嚴重的，吊銷《藥品經營許可證》。

綜上所述，筆者認為，“未按規定實施GSP”的定性依據，是GSP認證現場檢查項目及評定標準。對已通過認證的企業在取得認證證書后，經GSP監督檢查發現不符合認證標準時，應適用“未按規定實施GSP”，依據《藥品管理法》第七十九條實施處罰。對非經GSP監督檢查的一般稽查發現的違法違規行為，除規定時間內未通過GSP認證、批發企業違反特指規定的適用外，不應適用《藥品管理法》第七十九條的規定實施處罰。