第一篇：勞務(wù)派遣常見法律問題解析

勞務(wù)派遣常見法律問題解析

撰稿人：北京盈科（上海）律師事務(wù)所 唐付強律師

勞務(wù)派遣，是由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該勞動者，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合的一種特殊用工方式。2008年1月1日起施行的《勞動合同法》，首次以法律的形式對勞務(wù)派遣做了規(guī)定，但在實踐中，關(guān)于勞務(wù)派遣的爭議頗大，筆者在此僅對其中的幾個問題做一解析。

一、“臨時性、輔助性、替代性”的三性如何界定

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”

對于《勞動合同法》第六十六條，有不同的解讀，有觀點認為，《勞動合同法》第六十四條規(guī)定系一強制性條款，勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，如果在非臨時性、非輔助性或者非替代性的崗位上實施，那么就可以認定用工單位與派遣勞動者之間為直接的勞動關(guān)系。另外一種觀點則認為，《勞動合同法》第六十六條關(guān)于勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施的規(guī)定，屬倡導(dǎo)性規(guī)定而非強制性規(guī)定，用工單位使用勞務(wù)派遣的用工方式不能因為在非臨時性、非輔助性或者非替代性的崗位上實施而被認定為直接的勞動關(guān)系。

對于上述兩種觀點，筆者更傾向于第二種。《勞動合同法實施條例》出臺前的《勞動合同法實施條例（草案）》，曾對“臨時性、輔助性、替代性” 做了界定，用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。但在正式出臺的《勞動合同法實施條例》中并未出現(xiàn)上述條款。但有地方規(guī)定對何為“臨時性、輔助性、替代性” 做了界定，并規(guī)定了在“臨時性、輔助性、替代性” 的崗位上使用勞務(wù)派遣員工的法律后果。如《重慶市職工權(quán)益保障條例》第三十條規(guī)定，臨時性崗位是指存續(xù)時間不超過一年的工作

崗位；輔助性崗位是指為用工單位主營業(yè)務(wù)提供服務(wù)的工作單位；替代性崗位是指用工單位的直接用工因休假、培訓(xùn)、服役、工傷等情況不能提供勞動而暫時由被派遣職工代替的工作崗位。有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關(guān)系：

（一）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；

（二）使用未與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同的被派遣職工的；

（三）被派遣職工人數(shù)超過本單位從業(yè)人員百分之三十，未向人力資源和社會保障行政部門備案的或被派遣職工人數(shù)超過本單位從業(yè)人員百分之五十的；

（四）臨時性崗位使用的被派遣職工存續(xù)時間超過兩年以上的；

（五）使用合同期滿的被派遣職工逾期未續(xù)簽勞動合同的；

（六）用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣職工的；

（七）其他違反法律法規(guī)有關(guān)勞務(wù)派遣的禁止性規(guī)定行為的。

二、同工同酬如何界定

《勞動合同法》第六十三條規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”

關(guān)于同工同酬，在實踐中亦有兩種觀點，第一種觀點認為，只要是被派遣勞動者與用工單位的勞動者在相同的工作崗位上從事相同的工作，那么二者就應(yīng)當(dāng)獲得相同的勞動報酬和福利待遇。另外一種觀點則認為，《勞動合同法》規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，但同工同酬是相對的，由于勞動者因各自經(jīng)歷、資歷、技能等各不相同，所獲報酬不可能絕對一致。用工單位應(yīng)當(dāng)對從事相同工作、付出等量勞動且取得相同工作業(yè)績的被派遣勞動者與本單位的非派遣勞動者，支付同等的勞動報酬和福利待遇。

對于上述兩點觀點，筆者贊同第二種。勞務(wù)派遣法律關(guān)系涉及三方主體：勞務(wù)派遣機構(gòu)，被派遣勞動者和用工單位。與傳統(tǒng)用工方式下的“勞動者——用人單位”一對一直線型法律關(guān)系不同，勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方形成三角法律關(guān)系。勞務(wù)派遣單位是指雇傭被派遣勞動者，并使其為用工單位提供勞務(wù)者；用工單位，是根據(jù)與勞務(wù)派遣單位的約定，實際使用被派遣勞動者；被派遣勞動者是受勞務(wù)派遣單位雇傭，并為用工單位提供勞動的勞

動者，被派遣勞動者是勞務(wù)派遣的對象。

三、勞務(wù)派遣公司與勞動者之間是否適用無固定期限勞動合同的強制簽訂條款

《勞動合同法》第十四條規(guī)定了有下列三種情形之一的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

那么對于上述無固定期限勞動合同的強制簽訂條款，是否也適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間，對此，在實務(wù)中亦有爭論。有觀點認為，由于《勞動合同法》并未排除對勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者的適用，因此，無固定期限勞動合同的強制簽訂條款同樣適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者。另外一種觀點則認為，《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，《勞動合同法》并未明確無固定期限勞動合同的強制簽訂條款也適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間，因此推定無固定期限勞動合同的強制簽訂條款不適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間。

就目前的司法實踐而言，未見有支持上述第一種觀點的司法判例，筆者也更傾向于第二種觀點，亦有地方裁審意見支持第二種觀點，如2009年12月14日發(fā)布的江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委 [2009 ]47號）第十條規(guī)定“被派遣勞動者請求與勞務(wù)派遣單位訂立無固定期限勞動合同的，不予支持，但勞務(wù)派遣單位同意的除外。”

四、退回情形的界定，即什么情形下，用工單位可以將勞動者退回派遣機構(gòu)

根據(jù)《勞動合同法》第六十五條第二款之規(guī)定，被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。根據(jù)該款，在上述八種情形下，用工單位可以將被派遣勞動者退回，并且勞務(wù)派遣單位可以依據(jù)同樣的理由與被派遣勞動者解除勞動合同。

那么在上述八種情形之外，用工單位是否可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，在實踐中有三種觀點：一種觀點認為，被派遣勞動者的退回必須滿足法定條件，即根據(jù)《勞動合同法》第六十五條第二款之規(guī)定，只有在被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的總共八種情形下，用工單位才可以退回，即退回法定化。第二種觀點認為，只要勞務(wù)派遣單位允許，用工單位可以隨時將被派遣勞動者退回，即退回任意化。第三種觀點則認為，只要勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者事先約定哪些情形下可以退回，那么出現(xiàn)了這些情形的，用工單位就可以將被派遣勞動者退回，即退回約定化。

對于上述三種觀點，筆者更傾向于第三種觀點。筆者認為，《勞動合同法》第六十五條規(guī)定的僅僅是指用工單位可以在八種情形下將被派遣勞動者退回后，勞務(wù)派遣單位可以依據(jù)同樣的理由與被派遣勞動者解除勞動合同，并未禁止在這八種情形下用工單位不得將被派遣勞動者退回，因此除了上述法定退回情形之外，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人之間就退回情形進行約定。而在無特殊約定的情形下，則用工單位不得在上述法定退回理由之外將被派遣勞動者退回，筆者認為，需要強調(diào)的是，應(yīng)當(dāng)是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者兩方之間或者勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者、用工單位三方之間進行約定，如果僅僅是勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位之間就約定情形進行約定的，則對被派遣勞動者不能直接適用。

第二篇：勞務(wù)派遣法律問題分析

可口可樂事件之：勞務(wù)派遣法律問題分析

2008年12月12日，由大學(xué)生組成的社會調(diào)查小組，在網(wǎng)上公布了一份28頁的《大學(xué)生關(guān)注可口可樂小組調(diào)查報告》，這份長達28頁的報告調(diào)查了可口可樂在中國內(nèi)地的5家裝瓶廠和4家供應(yīng)商，調(diào)查反映出最嚴重、最集中的問題在違法使用勞務(wù)派遣方面，報告稱：“可口可樂中國系統(tǒng)存在大量的派遣工和其他非正式工，這些工人干著最危險、最苦、最累的工作，工作時間最長，工資卻最低，而且還被拖欠甚至克扣。”可口可樂公司回應(yīng)“我公司用工，包括勞務(wù)派遣員工用工一直嚴格遵循國家勞動用工相關(guān)法律，不存在違法”。此次事件將勞務(wù)派遣這個廣受爭議的用工形式再次推向公眾的面前。+ V* c+ J, K$ Z(t

勞務(wù)派遣，又稱為勞動派遣，在人力資源界稱之為人力派遣或人才租賃，是指勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動。勞務(wù)派遣的典型特征是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不建立勞動關(guān)系，而是與派遣單位存在勞動關(guān)系，但卻被派遣至用工單位勞動，形成“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。本文不對可口可樂事件作出是非評價，而是從這個事件出發(fā)，就勞務(wù)派遣用工對勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者、用工單位的影響及法律風(fēng)險作出分析，以期為勞務(wù)派遣三方提供一些實務(wù)操作的參考。

一、勞務(wù)派遣單位適用勞務(wù)派遣相關(guān)法律問題分析)

1、勞務(wù)派遣公司的設(shè)立規(guī)定《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。公司法規(guī)定有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規(guī)對注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定，勞務(wù)派遣公司注冊資本不得少于五十萬元屬于特別規(guī)定。

2、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)具備哪些條款

《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。即勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）派遣期限；

（五）工作內(nèi)容和工作地點；

（六）工作崗位；

（七）用工單位；

（八）工作時間和休息休假；

（九）勞動報酬；

（十）社會保險；

（十一）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；

（十二）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。勞務(wù)派遣單位提供的勞動合同文本未載明以上必備條款的，勞動者可向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同期限的特別規(guī)定

實踐中用人單位出于規(guī)避用工風(fēng)險的目的，大量使用勞務(wù)派遣工，勞務(wù)派遣用工形式發(fā)展迅猛。一些勞務(wù)派遣單位為了逃避用人單位的責(zé)任，在勞動合同中不與勞動者約定具體的合同期限，而是將勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的合同期限或用工時間作為勞動合同期限。如果勞務(wù)派遣協(xié)議中約定期限為一年的，勞動合同的期限也為一年。如果被派遣勞動者在用工單位提供勞動提前結(jié)束的，勞動合同也同時結(jié)束。這樣導(dǎo)致了被派遣勞動者的合同期限極不穩(wěn)定，勞動者隨時面臨失業(yè)。為解決這個問題，《勞動合同法》第五十八條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。勞動合同

法》第五十八條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，從法條文意看，排除了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同與非全日制用工的適用。勞務(wù)派遣單位不能與被派遣勞動者訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

4、被派遣勞動者無工作期間派遣單位的勞動報酬支付義務(wù)

《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，但是實踐中往往勞務(wù)派遣單位與用工單位的勞務(wù)派遣協(xié)議只有一年甚至更短，這樣導(dǎo)致被派遣勞動者在派遣協(xié)議到期后變成失業(yè)者，為了保護被派遣勞動者的利益，勞動合同法規(guī)定被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。

5、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，是否需訂立無固定期限勞動合同

《勞動合同法》第十四條第二款第三項規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。該規(guī)定是否適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間？有一種意見認為，《勞動合同法》規(guī)定用人單位與勞動者連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后再簽訂勞動合同根據(jù)勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同，這是一般性規(guī)定。在“勞務(wù)派遣”一節(jié)中又規(guī)定勞務(wù)派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限勞動合同，這屬于特殊規(guī)定。《勞動合同法》沒有規(guī)定勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同，之所以規(guī)定勞務(wù)派遣單位與派遣員工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，就免除了派遣企業(yè)與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)，同時也取消了派遣企業(yè)經(jīng)濟性裁員的權(quán)利。如果可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。筆者認為，《勞動合同法》規(guī)定了勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位的義務(wù)，勞動合同法規(guī)定的用人單位的應(yīng)盡義務(wù)，勞務(wù)派遣單位均應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，這是一個大前提，包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。

6、勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動者負有哪些義務(wù)

《勞動合同法》第六十條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。此條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位的義務(wù)，即告知義務(wù)、工資支付義務(wù)、禁止收費義務(wù)。另外，實踐中由于貧困的地區(qū)，勞動力往往過剩，有的勞務(wù)派遣公司從貧困地區(qū)招收勞動者，派遣到經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的用工單位工作，勞務(wù)派遣公司從用工單位處拿的是按經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的工資標(biāo)準(zhǔn)計算的工資，而付給勞動者的工資則按照貧困地區(qū)的工資標(biāo)準(zhǔn)計算，利用地區(qū)間經(jīng)濟發(fā)展不平衡，工資標(biāo)準(zhǔn)差別大，賺取其中差價，侵害勞動者利益，勞動合同法對此作出了明確規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

7、勞務(wù)派遣單位的連帶責(zé)任風(fēng)險及預(yù)防

《勞動合同法實施條例》第三十五條規(guī)定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。本條帶給勞務(wù)派遣單位帶來非常大的法律風(fēng)險。被派遣勞動者由于在用工單位的管理下提供勞動，用工單位損害被派遣勞動者的現(xiàn)象比較普遍，這就給派遣單位帶來了潛在的法律風(fēng)險，派遣單位需對用工單位的違法行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。建議派遣單位在與用工單位簽訂的派遣協(xié)議中對此作出約定，“如因乙方（用工單位）的違法行為給被派遣勞動者造成損害導(dǎo)致

甲方（派遣單位）承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，乙方應(yīng)當(dāng)賠償甲方的全部經(jīng)濟損失”。

二、用工單位適用勞務(wù)派遣相關(guān)法律問題分析

1、勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)在什么工作崗位上實施

實踐中很多用工單位為降低用工成本，在一些長年穩(wěn)定需求的工作崗位，也大量使用勞務(wù)派遣工，還有一些用人單位實施“逆向派遣”，與本單位部分或大部分勞動者解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的勞動者再與本單位指定的某一勞務(wù)派機構(gòu)重新訂立勞動合同，然后由該派遣機構(gòu)將這些勞動者再派回本單位繼續(xù)工作，使勞務(wù)派遣范圍不斷擴大，派遣勞動者人數(shù)也不斷增加。導(dǎo)致在一些行業(yè)和企業(yè)中，勞務(wù)派遣工數(shù)量遠超過正式員工，而勞務(wù)派遣工同工不同酬，其合法權(quán)益無法得到充分的保護，《勞動合同法第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。《勞動合同法施條例草案》曾經(jīng)對“三性”進行了解釋，是指非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位，但是《勞動合同法實施條》正式頒布后該條款未保留，導(dǎo)致實踐中適用“臨時性、輔助性或者替代性”發(fā)生困難。筆者認為，這個問題上不能簡單的以“法無明文規(guī)定即可為”去理解，從勞動合同法的立法原意看，顯然是對勞務(wù)派遣的崗位進行限制而非擴張，雖然《勞動合同法》并未明確什么是臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，但從“臨時性、輔助性或者替代性”的中文含義也可以做出符合立法原意的理性判斷，如果調(diào)查屬實，可口可樂中國內(nèi)地的5家裝瓶廠和4家供應(yīng)商使用勞務(wù)派遣的崗位顯然已經(jīng)超出了“臨時性、輔助性或者替代性”的范圍。當(dāng)然，實踐中還取決于裁判機關(guān)是否從立法原意去理解。

2、用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行哪些義務(wù)

用工單位雖不是勞動法意義上的用人單位，但由于被派遣勞動者實際在用工單位提供勞動，接受用工單位的管理，因此，用工單位同樣需對被派遣勞動者負有相應(yīng)的義務(wù)。《勞動合同法》明確規(guī)定用工單位的義務(wù)，在派遣單位和用工單位之間作了明確劃分，使得在出現(xiàn)勞動爭議時有法可依，避免產(chǎn)生責(zé)任推諉現(xiàn)象，從而保護了勞動者的合法勞動權(quán)益。《勞動合同法》第六十二條規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

（一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；

（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。另外，第五十九條第二款還規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派協(xié)議。

3、用人單位能否自己設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者.有一些用人單位，為了規(guī)避法律，自設(shè)派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列。有的企業(yè)為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業(yè)設(shè)立的勞務(wù)派遣公司，然后又以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到原崗位，嚴重損害勞動者的利益。《勞動合同法》第六十七條明確規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。《勞動合同法實施條例》第四十二條規(guī)定，用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的用人單位自行設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。

4、勞務(wù)派遣的退回機制與法律風(fēng)險

用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認為勞務(wù)派遣的靈活性體現(xiàn)為可以隨時退回勞動者，這是錯誤的。《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規(guī)章制度的；（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合勞動合同法第四十條第三項及第四十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規(guī)定。

5、用工單位的連帶責(zé)任風(fēng)險及預(yù)防

《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。本條規(guī)定了用工單位的連帶賠償責(zé)任，在實踐中該風(fēng)險是用工單位無法控制的。比如用工單位將勞動報酬、社會保險費等所有費用全部打包支付給了勞務(wù)派遣單位，但是，勞務(wù)派遣單位卻拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬或者不繳納社會保險費，就給用工單位帶來了連帶賠償責(zé)任，由于該風(fēng)險的無法控制性，為了最大限度的保護用工單位的利益，用工單位可在派遣協(xié)議中對此作出約定，“如因勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導(dǎo)致用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工單位的全部經(jīng)濟損失”。

6、勞務(wù)派遣到底能夠規(guī)避什么？

用工單位對勞務(wù)派遣趨之若鶩，其中主要原因顯然是想以勞務(wù)派遣的方式規(guī)避一些用工風(fēng)險，但是，在勞動合同法的規(guī)定下，勞務(wù)派遣到底能夠規(guī)避什么呢？

（1）能否降低用工成本？勞動合同法規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，從同工同酬的含義理解，勞務(wù)派遣工與“正式工”的報酬顯然要同樣標(biāo)準(zhǔn)，另外，用工單位還得向勞務(wù)派遣單位支付一定數(shù)額的“管理費”，同時，用工過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟補償、賠償金、社會保險費等費用派遣單位均會約定由用工單位承擔(dān)，從這種意義上說，勞務(wù)派遣用工的成本更高。

（2）能否減少勞動爭議？有相當(dāng)一部分企業(yè)認為，用工單位與被派遣勞動者不建立勞動關(guān)系，因此，發(fā)生爭議時被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)找派遣單位解決，這就省了很多麻煩，也節(jié)省了訴訟成本。這種想法顯然很傻很天真。勞動合同法及實施條例規(guī)定了派遣單位與用工單位互相承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，被派遣勞動者不管和另一方發(fā)生爭議，用工單位均需承擔(dān)賠償責(zé)任，這不僅僅不能減少勞動爭議，反而增加了勞動爭議，將派遣單位與被派遣勞動者的勞動爭議也惹上門來了。

（3）能否規(guī)避無固定期限勞動合同？很多用人單位在勞動者連續(xù)工作年限即將滿十年時將勞動者轉(zhuǎn)給勞務(wù)派遣公司，再由勞務(wù)派遣公司派回本單位，以規(guī)避無固定期限勞動合同。在司法實踐中，這種“逆向派遣”行為可認定為無效行為，達不到目的。

三、被派遣勞動者適用勞務(wù)派遣相關(guān)法律分析

1、被派遣勞動者的同工同酬權(quán)

同工同酬應(yīng)當(dāng)理解為從事相同的工作，工資及福利待遇應(yīng)當(dāng)大體相當(dāng)。勞務(wù)派遣工與正式工待遇懸殊，身份歧視突出，同工不同酬現(xiàn)象嚴重，有些公司勞務(wù)派遣工工資與正式工工資要

差一半以上。勞務(wù)派遣工與企業(yè)的正式工不能同工同酬是一個不爭的事實。《勞動合同法》第六十三條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。實踐中有些用人單位為了規(guī)避對派遣工必須同工同酬的規(guī)定，將某些崗位全部實行勞務(wù)派遣，使用人單位內(nèi)部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎(chǔ)，如何處理？筆者認為可參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

2、與用工單位發(fā)生爭議，我應(yīng)當(dāng)告誰？

實踐中被派遣勞動者與用工單位發(fā)生爭議時，用工單位往往以雙方不是勞動關(guān)系為由推諉，《勞動合同法實施條例》第三十五條規(guī)定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者１０００元以上５０００元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。

3、被派遣勞動者解除勞動合同的適用

（1）被派遣勞動者解除勞動合同的限制。《勞動合同法》第六十五條規(guī)定，被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。注意，本條規(guī)定被派遣勞動者可以與勞務(wù)派遣單位協(xié)商解除合同，或者在勞務(wù)派遣單位存在違法行為的情況下“被迫”解除勞動合同，排除了第三十七條即提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同和試用期內(nèi)提前三日通知解除勞動合同。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣勞動者為何就不能提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同和試用期內(nèi)提前三日通知解除勞動合同呢？這顯然不可理解。筆者認為，勞動者最基本的解除權(quán)也同樣適用于被派遣勞動者與派遣單位之間，這也是勞動者人身自由權(quán)的體現(xiàn)。

（2）經(jīng)濟補償或賠償金的適用。勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償。勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，同樣需向被派遣勞動者支付賠償金。（文：廣東瀚宇律師事務(wù)所李迎春律師）

第三篇：勞務(wù)派遣中的法律問題

勞務(wù)派遣中的法律問題

勞務(wù)派遣是怎么回事？在勞務(wù)派遣中要注意哪些法律問題？看兩則案例。

案例1

徐某—肯德基—時代橋公司

案情:在肯德基工作了11年的徐某，因工作中的疏忽被肯德基辭退。徐某起訴要求肯德基支付自己的當(dāng)月工資和2萬元解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。法院經(jīng)審理認為，徐某與時代橋公司簽訂有勞動合同，確立了雙方之間的勞動關(guān)系；后徐某作為時代橋公司的職員被派遣到肯德基工作，但在他和肯德基之間并沒形成事實勞動關(guān)系。故判決駁回了徐某的訴訟請求。

法理:本案存在三方勞務(wù)派遣關(guān)系，即勞動者(徐某)、用工單位(肯德基)與勞務(wù)派遣單位(時代橋公司)。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，依法設(shè)立的勞務(wù)派遣機構(gòu)和勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)與接受派遣單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。根據(jù)《勞動法》規(guī)定，徐某應(yīng)向勞動合同相對方，即時代橋公司主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。

案例2

張某—某建筑公司—農(nóng)民工整建制隊伍

案情:農(nóng)民工張某在某建筑公司打工近16年，2004年6月公司讓其待崗后一直未安排工作，未給付任何補償和未繳納三險。張某起訴要求確認其與建筑公司存在勞動關(guān)系，并要求為其補繳三險。法院經(jīng)審理查明，某建筑公司與“農(nóng)民工整建制隊伍”簽訂有《建筑勞務(wù)合作合同》，約定由整建制隊伍提供勞務(wù)人員，建筑公司提供勞務(wù)費。但誰給勞務(wù)人員繳納社會保險，雙方未約定。該合同后所附《外地施工企業(yè)職工花名冊》中，有張某的名字，但經(jīng)核對與本人身份證不符，系事后加上。故法院認定，張某與建筑公司之間存在事實勞動關(guān)系，判決建筑公司為張某繳納養(yǎng)老及失業(yè)保險。

法理:本案雙方雖未簽訂書面勞動合同，但原告為被告提供了勞動，被告也向原告支付了工資，已形成事實勞動關(guān)系。被告某建筑公司為使原告的用工合法化，臨時將其加入整建制勞務(wù)隊伍中的做法是錯誤的，且整建制隊伍并未與張某簽訂勞動合同。建筑公司作為事實勞動關(guān)系的用人單位，有義務(wù)為勞動者繳納社會保險。

勞務(wù)派遣與傳統(tǒng)勞動關(guān)系最大不同:雇傭和使用分離

勞務(wù)派遣是由派遣機構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，勞動合同關(guān)系存在于派遣機構(gòu)與派遣勞工之間，如徐某與時代橋公司簽訂的勞動合同；但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與用人企業(yè)之間，如徐某去肯德基工作。與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比，最大不同是雇傭和使用分離，即:雇人方不使用，使用方不雇傭。勞務(wù)派遣不同于職業(yè)介紹。勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣機構(gòu)根據(jù)用工單位的需要，統(tǒng)一招聘員工，簽訂勞動合同，負責(zé)非生產(chǎn)性的管理包括保管人事檔案、發(fā)放工資、繳納各種社會保險等。勞動者有權(quán)向派遣機構(gòu)主張勞動報酬、保險繳納等。職業(yè)介紹機構(gòu)主要職責(zé)，僅限于向勞動者及用人單位提供勞務(wù)信息服務(wù)，當(dāng)用人單位與勞動者達成用工協(xié)議后，職介即完成使命。

我國贏利性勞務(wù)派遣有兩種，集中在三個領(lǐng)域

目前，我國贏利性的勞務(wù)派遣主要有兩種，一種是勞務(wù)派遣機構(gòu)根據(jù)企業(yè)方要求，與企業(yè)方所確認的員工候選人簽訂勞動合同，視候選人為自己的雇員，將其派往企業(yè)方工作；或直接與勞務(wù)提供者簽訂勞動合同后，經(jīng)企業(yè)方認可，將其派往企業(yè)方工作。企業(yè)方為雇員提供工作崗位，并向派遣方支付所雇員工的工資、保險等及相應(yīng)代理費。派遣方負責(zé)為所雇員工發(fā)放工資、辦理社會保險登記和繳費手續(xù)。企業(yè)方終止聘用后，可將雇員退回至派遣方。如肯德基與徐某。

另一種是勞動服務(wù)公司，如為用戶提供家庭小時工、保姆的“家政服務(wù)”類公司。這些勞務(wù)派遣公司一般與被派遣人員的關(guān)系較為松散。

我國勞務(wù)派遣比較集中在三領(lǐng)域:一是建筑領(lǐng)域進城務(wù)工人員的勞務(wù)派遣，以建筑單位、農(nóng)民工整建制隊伍、農(nóng)民工三方組成。二是外企在助理、秘書、程序員等中層以下的職位，啟用勞務(wù)派遣人員。三是企業(yè)為解決下崗、富余員工的再就業(yè)而開展勞務(wù)派遣。

1、勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)目前，許多職介機構(gòu)開始從事勞務(wù)派遣服務(wù)，有些經(jīng)過政府許可，但有些是擅自開展。需要提醒勞動者注意，簽訂勞動合同之前，要查明勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)。如果與有資格的派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，則該合同受法律保護。如果與非法的派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，則合同無效，視為勞動者通過職介機構(gòu)，直接向用人單位提供勞務(wù)，法院將根據(jù)情況確定勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

2、解除勞動合同的經(jīng)濟補償金根據(jù)《勞動法》第24、26、27條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。解除勞動合同而引起的勞動爭議，只能發(fā)生在勞動合同訂立雙方之間，故勞動者應(yīng)向與自己簽有勞動合同的對方主張經(jīng)濟補償金。

3、勞動者工資的支付一般情況下，勞務(wù)派遣合同及勞動合同中對工資支付的標(biāo)準(zhǔn)、方式均作了明確約定。如果約定由用人單位向勞動者支付工資，那么，當(dāng)勞動者因工資支付標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額等產(chǎn)生爭議時，可以將用人單位作為被申訴人(或被告)，將派遣單位作為第三人。如果未明確約定由哪方發(fā)放工資，因勞動者是與派遣單位形成勞動關(guān)系，向勞動者支付勞動報酬是派遣單位的主要義務(wù)，因此，勞動者應(yīng)將派遣單位作為被申訴人(或被告)，將用人單位作為第三人。

4、社會保險金的繳納

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，就社會保險金的承擔(dān)、繳納問題作了特別約定的，從其約定。如果未特別約定的，應(yīng)本著“誰用工，誰受益”的原則，由實際用人單位承擔(dān)繳納社會保險金的責(zé)任。

5、工傷事故責(zé)任的承擔(dān)

作為勞動者的實際用人單位，負有為勞動者提供勞動安全衛(wèi)生保障的義務(wù)，勞動者在勞動過程中發(fā)生工傷事故的，可把用人單位作為被申訴人(被告)，派遣單位作為第三人。

6、是否同工同酬在勞務(wù)派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否認這也是某些企業(yè)選擇勞務(wù)派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人單位與勞動者之間不存在現(xiàn)行勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系，只能界定為一般民事關(guān)系，在法院審理階段，對同工不同酬做出認定和處理比較困難。因此，勞動者在選擇勞務(wù)派遣方式就業(yè)前，應(yīng)全面了解雙方的權(quán)利義務(wù)、被派遣單位的實際情況，簽合同時對勞動報酬適當(dāng)限定。

7、未簽合同如何認定勞動關(guān)系勞動者未與任何一方簽訂有書面合同時，一般情況下，應(yīng)認定勞動者與用人單位形成事實勞動關(guān)系。實踐中，勞動者工資由職介機構(gòu)發(fā)放而勞動者無異議的，如果職介機構(gòu)與用人單位確有勞務(wù)派遣口頭或書面協(xié)議，且職介機構(gòu)有勞務(wù)派遣資格的，可推定為勞務(wù)派遣關(guān)系，認定勞動者與職介機構(gòu)形成勞動關(guān)系。法官提示:勞務(wù)派遣中應(yīng)注意七個法律問題

第四篇：勞務(wù)派遣用工的法律問題-(二)

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9、勞務(wù)派遣一般在什么工作崗位上實施?

實踐中很多用人單位為降低用工成本，在一些長年穩(wěn)定需求的工作崗位，也大量使用勞務(wù)派遣工，還有一些用人單位實施“逆向派遣”，與本單位部分或大部分勞動者解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的勞動者再與本單位指定的某一勞務(wù)派遣機構(gòu)重新訂立勞動合同，然后由該派遣機構(gòu)將這些勞動者再派回本單位繼續(xù)工作，使勞務(wù)派遣范圍不斷擴大，派遣勞動者人數(shù)也不斷增加。導(dǎo)致在一些行業(yè)和企業(yè)中，勞務(wù)派遣工甚至已占到一半以上，成為用工的主流形式。而勞務(wù)派遣工同工不同酬，其合法權(quán)益無法得到充分的保護，如果不對這一用工形式加以規(guī)范，任其發(fā)展，勞務(wù)派遣很有可能在不久的將來成為所有企業(yè)用工的常態(tài)，勞動關(guān)系的基礎(chǔ)將受到嚴重的挑戰(zhàn)，因此，必須對勞務(wù)派遣的范圍進行限制，《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

10、用人單位能否自己設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?

勞務(wù)派遣的用工形式，已經(jīng)逐漸在一些臨時性的工作崗位上發(fā)揮著積極的作用，但是也有一些用人單位，自設(shè)派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列。有的企業(yè)為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業(yè)設(shè)立的勞務(wù)派遣公司，然后又以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到原崗位。有的企業(yè)將內(nèi)設(shè)的勞動管理機構(gòu)又掛一個勞務(wù)派遣公司的牌子，將招用的員工以勞務(wù)派遣公司的河南外奧境外就業(yè)

名義派遣到所屬企業(yè)，嚴重損害勞動者的利益。如果這種現(xiàn)象不加限制，將導(dǎo)致更多的用人單位為了降低用工成本、節(jié)省開支而濫用勞務(wù)派遣，不僅一些臨時性的崗位可能全部采用勞務(wù)派遣的形式，以前的正式員工也有可能給轉(zhuǎn)為被派遣勞動者，這將影響就業(yè)穩(wěn)定。勞動合同法對此做了禁止性的規(guī)定。《勞動合同法》第六十七條明確規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

11、勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害的，勞動者可否要求用工單位承擔(dān)賠償責(zé)任?

勞務(wù)派遣作為一種靈活的用工機制有著其得天獨厚的優(yōu)勢。人力資源管理講究效率原則，對用人單位來講，利用勞務(wù)派遣用工可以減少人員儲備，可以騰出更多的精力放到公司具有核心競爭力的崗位上。特別是對于那些具有低技能、可替代性強的工作，采取勞務(wù)派遣用工方式可以有效地避免招聘、培訓(xùn)、解聘等引發(fā)的人力資源管理成本。勞務(wù)派遣具有高靈活、低成本以及用工風(fēng)險轉(zhuǎn)移等特點，現(xiàn)已經(jīng)成為一種被廣為接受的用工方式。但與一般的勞動關(guān)系存在勞動者、用人單位兩方當(dāng)事人，勞動派遣中勞動關(guān)系的實質(zhì)與形式相分離，存在勞務(wù)派遣單位、用工單位與勞動者三方，由一個完整的勞動關(guān)系割裂為兩個殘缺的勞動關(guān)系，勞動者與派遣單位是有關(guān)系沒勞動，勞動者與用工單位是有勞動沒關(guān)系。因此，當(dāng)發(fā)生勞動爭議時，勞務(wù)派遣單位和用工單位往往相互推諉，一些作為用人單位的勞務(wù)派遣組織往往是一個“虛無”的泡沫，勞動者被“踢皮球”的現(xiàn)象層出不窮。《勞動

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合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正;情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照;給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。連帶責(zé)任是我國立法中的一項重要民事責(zé)任制度，是一種加重責(zé)任，《民法通則》規(guī)定，連帶債務(wù)人都有義務(wù)向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人可同時或先后要求連帶債務(wù)人全體或部分或一人履行全部或部分義務(wù)，被請求之債務(wù)人不得以超出自己應(yīng)付份額為由，提出抗辯。只要債務(wù)沒有全部清償完畢，每個連帶債務(wù)人不論他是否應(yīng)債權(quán)人請求清償過債務(wù)，對沒有清償?shù)膫鶆?wù)部分，都有清償?shù)牧x務(wù)。

12、什么是非全日制用工?

非全日制用工是靈活就業(yè)的一種重要形式。近年來，我國非全日制勞動用工形式呈現(xiàn)迅速發(fā)展的趨勢，特別是在餐飲、超市、社區(qū)服務(wù)等領(lǐng)域，用人單位使用的非全日制用工形式越來越多。非全日制用工適應(yīng)企業(yè)降低人工成本、推進靈活用工的客觀需要。越來越多的企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，采用包括非全日制用工在內(nèi)的一些靈活用工形式。《勞動合同法》第六十八條規(guī)定，非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。即非全日制用工具有三個特征：1以小時計酬為主，但不局限于以小時計酬;2勞動

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者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時;3每周工作時間累計不超過二十四小時。

13、用人單位招用非全日制用工勞動者，不簽訂書面勞動合同是否合法?

根據(jù)《勞動合同法》第十條之規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。非全日制用工是否也應(yīng)當(dāng)這樣執(zhí)行呢?《勞動合同法》第六十九條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。為了更好地保持非全日制用工形式的靈活性以促進就業(yè)，《勞動合同法》對非全日制用工方式作了非常寬松的規(guī)定，規(guī)定了非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，當(dāng)然，也可以采用書面形式，不管采用口頭形式還是書面形式，都是合法行為。

14、非全日制用工，用人單位是否可以約定試用期?

《勞動合同法》第十九條規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。2003年5月30日勞動保障部頒發(fā)的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》明確規(guī)定非全日制勞動合同不得約定

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試用期。《勞動合同法》第七十條也作出了同樣的規(guī)定，非全日制用工不得約定試用期。以法律的形式首次明確提出非全日制勞動不得約定試用期，在非全日制用工的試用期問題上最大限度地維護了勞動者的權(quán)益。

15、非全日制用工模式下，用人單位能否隨時終止用工?是否需向勞動者支付經(jīng)濟補償?

《勞動合同法》第七十一條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。這里的“隨時通知”法律并未規(guī)定書面形式還是口頭形式，從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式。本條針對非全日制勞動，對勞動合同的解除和終止做出了突破性的規(guī)定。因為非全日制用工的突出特點就是它的靈活性，規(guī)定過多會限制這一用工形式的發(fā)展。為了更好地利用非全日制用工的靈活性，從而促進就業(yè)，促進勞動力資源的優(yōu)化配置，勞動合同法對非全日制用工的終止做出了比全日制用工更為寬松的規(guī)定。

第五篇：勞務(wù)派遣用工的法律問題(一)

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1、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)具備哪些條款?

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂派遣協(xié)議，在得到被派遣勞動者同意后，使其在被派企業(yè)指揮監(jiān)督下提供勞動。勞務(wù)派遣的特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不建立勞動關(guān)系，而是與派遣單位存在勞動關(guān)系，但卻被派遣至用工單位勞動，形成“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊用工方式。近幾年來勞務(wù)派遣在我國迅速發(fā)展，勞務(wù)派遣用工形式非常普遍，由于缺乏有力的監(jiān)管，加上國家沒有成文的勞務(wù)派遣法律法規(guī)對其進行規(guī)范，實踐中導(dǎo)致被派遣勞動者權(quán)利受到嚴重損害，勞務(wù)派遣也變成了用人單位規(guī)避用工風(fēng)險的一個“利器”。為了解決這些問題，勞動合同法對此作出了一些具體規(guī)定，《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。即勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：一用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人;二勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;三勞動合同期限;四派遣期限;五工作內(nèi)容和工作地點;六工作崗位;七用工單位;八工作時間和休息休假;九勞動報酬;十社會保險;十一勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護;十二法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。

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2、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同期限有何特別規(guī)定?

實踐中用人單位出于規(guī)避用工風(fēng)險的目的，大量使用勞務(wù)派遣工，勞務(wù)派遣用工形式發(fā)展迅猛。一些勞務(wù)派遣單位為了逃避用人單位的責(zé)任，在勞動合同中不與勞動者約定具體的合同期限，而是將勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的合同期限或用工時間作為勞動合同期限。如果勞務(wù)派遣協(xié)議中約定期限為一年的，勞動合同的期限也為一年。如果被派遣勞動者在用工單位提供勞動提前結(jié)束的，勞動合同也同時結(jié)束。這樣導(dǎo)致了被派遣勞動者的合同期限極不穩(wěn)定，勞動者隨時面臨失業(yè)。為解決這個問題，《勞動合同法》第五十八條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。

3、被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位連續(xù)訂立兩次固定期限后續(xù)訂勞動合同的，能否要求訂立無固定期限勞動合同?

《勞動合同法》第五十八條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。那么，被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位連續(xù)訂立兩次固定期限后續(xù)訂勞動合同的，能否要求訂立無固定期限勞動合同?有一種意見認為，《勞動合同法》規(guī)定用人單位與勞動者連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后再簽訂勞動合同根據(jù)勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同，這是一般性規(guī)定。在“勞務(wù)派遣”一節(jié)中又規(guī)定勞務(wù)派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期

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限勞動合同，這屬于特殊規(guī)定。《勞動合同法》沒有規(guī)定勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同，之所以規(guī)定勞務(wù)派遣單位與派遣員工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，就免除了派遣企業(yè)與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)，同時也取消了派遣企業(yè)經(jīng)濟性裁員的權(quán)利。如果可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。第二種意見認為，《勞動合同法》規(guī)定了勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位的義務(wù)，勞動合同法規(guī)定的用人單位的應(yīng)盡義務(wù)，勞務(wù)派遣單位均應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，這是一個大前提，包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。筆者同意第二種意見。

4、勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行還是勞務(wù)派遣單位所在地標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?

勞務(wù)派遣作為一種新的用人方式，可以跨地區(qū)、跨行業(yè)進行。在實踐中，往往是由經(jīng)濟較為落后而勞動力相對過剩的地區(qū)向經(jīng)濟較為發(fā)達但勞動力相對短缺的地區(qū)進行勞務(wù)派遣，用工單位所在地區(qū)的勞動條件和勞動報酬條件一般要優(yōu)于勞務(wù)派遣單位所在地區(qū)。有些勞務(wù)派遣單位按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)收取了相關(guān)費用后，卻只按照勞務(wù)派遣單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)給勞動者支付勞動報酬，賺取其中的差價。有些用工單位提出只按照勞務(wù)派遣單位的標(biāo)準(zhǔn)提供勞動報酬和勞動

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條件。勞務(wù)派遣單位和用工單位的行為，都可能侵害勞動者的合法權(quán)益。《勞動合同法》第六十一條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。這里的跨“地區(qū)”，既包括省、自治區(qū)、直轄市，也包括省會所在市、較大的市、設(shè)區(qū)的市。如果市的行政區(qū)域內(nèi)有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照設(shè)區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，如果市的行政區(qū)域沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，就按照省、自治區(qū)、直轄市的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。勞動合同法作出該規(guī)定，基本上解決了由于勞動條件和勞動報酬的地區(qū)差異帶來用工單位和勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的爭議，維護了勞動者的合法權(quán)益，同時也促進了勞務(wù)派遣市場的健康發(fā)展。

5、用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行哪些義務(wù)?

用工單位指接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位，用工單位雖不是勞動法意義上的用人單位，但由于被派遣勞動者實際在用工單位提供勞動，接受用工單位的管理，因此，用工單位同樣需對被派遣勞動者負有相應(yīng)的義務(wù)。《勞動合同法》明確規(guī)定用工單位的義務(wù)，在派遣單位和用工單位之間作了明確劃分，使得在出現(xiàn)勞動爭議時有法可依，避免產(chǎn)生責(zé)任推諉現(xiàn)象，從而保護了勞動者的合法勞動權(quán)益。《勞動合同法》第六十二條規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：一執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護;二告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;三支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;四對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn);

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五連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。另外，第六十二條第二款還規(guī)定，用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

6、被派遣勞動者的勞動報酬如何確定?

勞務(wù)派遣工與正式工待遇懸殊，身份歧視突出，就因為身份不同，從事同樣的工作，獲得的勞動報酬相差很大，有些公司勞務(wù)派遣工工資與正式工工資要差一半以上。勞務(wù)派遣工與企業(yè)的正式工不能同工同酬是一個不爭的事實。在勞動合同法起草過程中，多數(shù)意見認為，勞動合同法必須規(guī)定同工同酬，這不僅是一個法律問題，也是一個政治問題，必須保證勞務(wù)派遣工和正式工適用同樣的工資標(biāo)準(zhǔn)。《勞動合同法》第六十三條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

7、被派遣勞動者在什么情形下可以與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同?

勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間建立的是勞動關(guān)系，因此，《勞動合同法》規(guī)定的勞動者可解除勞動合同的情形同樣的適用于被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位。《勞動合同法》第六十五條 規(guī)定，被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。因此，被派遣勞動者在以下情形下可以與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同：

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1被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位協(xié)商一致，可以解除勞動合同;

2勞務(wù)派遣單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

3勞務(wù)派遣單位未及時足額支付勞動報酬的;

4勞務(wù)派遣單位未依法為被派遣勞動者繳納社會保險費的;

5勞務(wù)派遣單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害被派遣勞動者權(quán)益的;

6勞務(wù)派遣單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的;

7勞務(wù)派遣單位免除自己的法定責(zé)任、排除被派遣勞動者權(quán)利，致使勞動合同無效的;

8勞務(wù)派遣單位訂立的勞動合同違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而導(dǎo)致無效的;

9法律、行政法規(guī)規(guī)定被派遣勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

10用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的。

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8、用工單位在什么情形下可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位?勞動者被退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位能否與勞動者解除勞動合同?

用工單位與被派遣勞動者之間建立的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，由勞務(wù)派遣單位依照勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，與勞動者解除勞動合同。《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。即用工單位可將被派遣勞動者退回的情形為：

1被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的;

2被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規(guī)章制度的;

3被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的;

4被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的;

5被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的;

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6被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的;

7被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的;

8被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

被派遣勞動者由于上述情形被用工單位退回的，勞務(wù)派遣單位可以依照勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，解除與被派遣勞動者的勞動合同。