第一篇：外資企業上市和實際控制人認定

外資企業上市和實際控制人認定

[原創 2010-02-01 21:52:08]

肖海龍，信達律師事務所律師

有關外資企業上市和實際控制人認定問題的討論和解答：

1.外資企業外資持股比例較高，上市是否有障礙？

一些投資機構和保薦機構擔心，外商持股比例較高的外資企業在國內上市可能存在障礙，外資持股比例較高可能對核準上市有影響，原因是已在國內上市的外商投資股份公司外資持股比例均較低，缺少外資持股比例較高的外商投資股份公司核準上市的先例。

原外經貿部（現商務部）和證監會聯合發布的《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》（“若干意見”）規定，外商投資股份有限公司在境內發行股票必須符合外商投資產業政策及上市發行股票的要求，其中是否符合外商投資產業政策由商務部負責監管。該“若干意見”沒有因外商投資股份公司“上市”而對其外資股比例進行特別限制。上市的外商投資股份有限公司與非上市的外資企業外資持股比例適用的標準是一致的，即應符合有關外商投資產業政策，并考慮是否有“按規定需由中方控股（包括相對控股）或對中方持股比例有特殊規定”的情形。如果對中方持股比例沒有特殊規定，則無需因上市而對外商投資股份有限公司的外資股比例進行調整。

就擬上市外資企業外方持股比例的問題，我們征詢了商務部外資司的意見，該司工作人員答復稱，按有關法規的規定辦，印證了我們的判斷。在外資主管部門對外資持股比例不作特殊限制的情況下，不存在證監會以外資持股比例較高為由否決外資企業的上市申請的問題。如外資企業在國內上市發行A股，因上市時須發行不少于25%的新股，因此外方持股比例在上市后將相應攤薄，在外方持股比例為50%的情況下，上市后外資比例將至少攤薄至37.5%；考慮到非上市的外商投資企業外方持股比例至少不得低于25%，37.5%的外資持股比例具有相當高的安全邊際。

從法律上看，不存在以外資持股比例較高為由否決企業上市申請的情形。長期以來關于外資股比例較高的企業上市的障礙并非法律上的，而是某些觀念上的偏見造成的，這種障礙可能因為

某個事件或某個時機的到來而消除。在創業板和融資融券、股指期貨推出后，預期資本市場下一步最重要的變革將是設立國際板。我們認為，國際板的醞釀推出將是消除外資企業上市偏見的契機，一直以來存在的對外資持股比例的疑慮和擔憂將在醞釀推出國際板的過程中逐步消除，對外資股比例的接受程度將逐步抬升。在我們的預判中，第一步在醞釀推出國際板的過程中，外資股比例可以從無足輕重或較小的比例，逐步抬升到可以發揮重大影響的比例，例如，上市前外資占比約70%、上市后外資占比在50%以下的個案將逐步得到接受；第二步在國際板的制度建設基本完善、推出時機基本成熟后，關于外資股比例的疑慮和擔憂將基本消除，外資企業上市將實現國民待遇。

外資股比例的逐漸提升，與國際板的推出將是互相促進、互為因果的。國際板推出的預期，將逐步消除對外資股比例的疑慮；外資股比例的逐步抬升，又將是國際板推出的某種預演和準備。我們認為，當前推出國際板的預期正在逐漸明朗，消除外資企業上市偏見的拐點正在到來，從現在開始可以調高對外資股比例較高的公司上市的預期，可以逐步安排對外資股比例較高公司的投資和籌備上市。考慮到從股份制改造開始到上市的時間通常需要1-2年以上，到報送上市申請時有關國際板的規則可能已經推出，從而迎來外資企業上市的更好時機，現在即可逐步安排對外資股比例較高公司（上市前50%以上，上市后50%以下）的投資和籌備上市，但對外商獨資或者外資股比例過高（上市后仍在50%以上）的企業，仍應保持適當的謹慎，等待國際板的制度建設基本完善、推出時機基本成熟后再逐步進行。

因企業在申請上市的過程中難言做到盡善盡美，經常會存在各種各樣的瑕疵和問題，當證監會及發審委對外資比例問題心存疑慮或者偏見的時候，往往會以其他理由否決其申請。因此，在外資企業上市過程中盡可能地避免其他瑕疵和問題，也是至關重要的。

2.公司股權結構比較均衡，如何認定實際控制人？

某外資企業，外方持股比例為50%，公司創始人A及兩位高層管理人員B和C分別持有其余42.5%、5%和2.5%的股份。A負責公司的經營管理，外方股東為投資型公司，不直接干預公司的具體經營，但其母公司為海外某上市公司，且與公司存在一定程度的產業關聯。一些投資機構和保薦機構認為，公司由外方股東和創始人共同控制，外方股東和創始人均為公司的實際控制人；另一些投資機構和保薦機構認為，A是公司的實際控制人，并希望通過一系列的股權轉讓以增加A的股權比例，增強其控制力。

根據《公司法》第217條的規定，公司的實際控制人是指“是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”有關實際控制人的法律規定，對應的是國內企業廣泛存在的公司治理不透明等缺陷；實際控制人的存在，可能使股東大會、董事會和監事會等法人治理機構形同虛設，給公司治理帶來隱患，因此保薦人和律師對此應當予以核查和披露，并提醒投資人關注這一風險。

目前國內的企業上市保薦中存在每一個企業都要找一個實際控制人的傾向。從以上公司法關于實際控制人的定義可以看出，并非每個企業都有實際控制人。在公司由控股股東直接控制，以及股權結構均衡、公司治理完善，難以被個別股東操縱的情況下，不存在公司法定義的實際控制人。光大證券保薦的萊茵生物，該公司股東為秦本軍等5名自然人，秦本軍為公司控股股東，直接控制公司行為，招股說明書未涉及實際控制人的認定。萬科股權高度分散，難以被個別股東操縱，向來就宣稱自己并無實際控制人；西部礦業的招股說明書在認定西礦集團的股東時，也出現了類似表述。

實際控制人的認定，不僅要看經營決策權的控制情況，更重要的是要看股權和表決權的控制情況。在公司的經營決策權由持股比例較低的小股東實際掌握的情況下，如果經營決策者不能相應控制公司的股權和表決權，則其經營決策者的地位得不到根本保障，從而不能最終控制公司的行為，不宜認定為實際控制人。例如，某上市龍頭乳品企業有一名強勢的創始人和經營管理者，經過多輪融資后，其所持公司股份被大幅攤薄，雖然公司的經營決策權仍由其掌握，但已無力在公司股東大會和董事會中控制多數表決權，當其不執行其他主要股東的意圖時，其經營管理者的地位將受到威脅，其地位是“職業經理人+小股東”，而不是公司的最終控制者。同理，盡管在上述外資企業中A是公司的經營決策者，但如果其不能控制公司的股權和表決權，則不能認為是實際控制人。

根據證監會的相關要求，認定多個投資者共同擁有公司控制權，應當通過公司章程、協議或者其他安排予以明確，且共同控制關系應在報告期內保持穩定，并在發行上市后可預期的期限內保持穩定和有效存在。上述外資企業中外方股東和A之間不存在共同控制的安排，即使存在也沒有證據表明這種安排可以在一個較長時期內保持穩定和有效存在，因此，不能認定公司由外方股東和創始人A共同控制。

外方股東是單一最大股東，雖然其持股比例未超過50%，但在A不能與B和C形成穩定的一致行動關系的情況下，單一最大股東可能對公司的行為產生重大影響；其母公司能控制外方股東的行為，且與公司存在一定程度的產業關聯，具有支配公司行為以形成戰略協同的意愿和要求，比較接近公司法關于實際控制人的定義，在其他條件也具備的情況下，可以認定為公司的實際控制人。

公司沒有實際控制人，或者由多個控制人共同控制，并不會在企業上市時構成障礙。實際控制人問題的關鍵是認定要準確，符合實際，并且發行人的公司治理結構建全、運行良好，能保證發行人的規范運作和公司治理的有效性，無需刻意地制造或強化某個實際控制人。從上例的實際情況看，其股權結構較為均衡，A掌握公司的經營決策，但外方股東及其母公司能對其形成有效的制衡，表明公司的治理結構能有效運行，我們傾向于認為該公司沒有實際控制人。（完）

第二篇：關于實際控制人的認定問題

IPO筆記之：關于實際控制人的認定問題

(2010-04-21 09:13:51)轉載▼

標簽： 分類： 法海小妖

實際控制人 共同控制 會計準則20號 企業合并 主營業務 財經

題外話：

早上一打開RADIO，全都是玉樹救災的報道；打開電腦，全是黑乎乎的一片。心中一下子肅穆起來。找找壹基金的捐款辦法，錢多錢少，聊表祝福。

過了今天，再也找不到理由說自己還不滿29周歲了。表達了很多次恐慌和不安，真的來了，其實也沒啥大不了。鞋字半邊難，卻又是半邊佳，難一步佳一步，佳一步難一步，誰說人生就沒Double Rainbow？做人總要信~ 感謝我的父母，感謝我的姥姥姥爺爺爺奶奶弟弟弟媳和所有愛我的我愛的人，感謝我的朋友，感謝我的POTENTIAL，容易動情的人的人生，因為大家而更豐滿。

關于實際控制人的認定問題

一、關于實際控制人定義之批判

盡管實際控制人已是耳熟能詳的概念，但對其做出明確定義的，僅出現在現行《公司法》第二百一十七條，即“

（三）實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人”。

該條亦對控股股東做了界定，即“

（二）控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東”。

由此可知，公司法中所定義的“實際控制人”與“控股股東”不可能存在重合情況，概因“實際控制人”不能為公司的股東。

從立法意圖看，《首發辦法》第十二條規定要求發行人最近3年內（創業板為2年）實際控制人沒有發生變更，旨在以公司控制權的穩定為標準，判斷公司是否具有持續發展、持續盈利的能力，以便投資者在對公司的持續發展和盈利能力擁有較為明確預期的情況下做出投資決策。而對于控股股東即為實際支配公司行為的人的情況，如果嚴格按照現行《公司法》之定義，則會出現有些擬上市公司無實際控制人，無法與《首發辦法》中的上市條件相對應的情況，而所謂無實際控制人的情況，并非因股權過于分散等原因，公司的確不存在擁有公司控制權的人，而僅僅是人為設定概念所造成的不清晰局面。

故從《公司法》和《首發辦法》等提出“實際控制人”之概念的意旨出發，我認為“實際控制人”較為準確的概念應該是：實際控制人，是指通過股權關系、投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。事實上，實務中也是按照該概念操作的，即對于直接持股的股東，如果其對公司有實際控制力，則認定為實際控制人。就“實際控制人”和控股股東兩個概念而言，我認為兩者之間不能等同，例如代持情況下，實際控制人和控股股東就并非同一人。

二、關于實際控制人的認定標準

《首發辦法》第十二條“實際控制人沒有發生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》（下稱“該1號文”）中對實際控制人的認定給出了判定標準，明確指出“公司控制權是能夠對股東大會的決議產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的權力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權投資關系。因此，認定公司控制權的歸屬，既需要審查相應的股權投資關系，也需要根據個案的實際情況，綜合對發行人股東大會、董事會決議的實質影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷”。并就如何判定構成共同控制及在公司無控制權人或控制權人難以界定情況下如何判定公司控制權未發生變更進行了規范。

就共同控制的認定而言，該1號文規定應當符合以下條件：

（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權；

（二）發行人公司治理結構健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權的情況不影響發行人的規范運作；

（三）多人共同擁有公司控制權的情況，一般應當通過公司章程、協議或者其他安排予以明確，有關章程、協議及安排必須合法有效、權利義務清晰、責任明確，該情況在最近3年內且在首發后的可預期期限內是穩定、有效存在的，共同擁有公司控制權的多人沒有出現重大變更；

（四）發行審核部門根據發行人的具體情況認為發行人應該符合的其他條件。發行人及其保薦人和律師應當提供充分的事實和證據證明多人共同擁有公司控制權的真實性、合理性和穩定性，沒有充分、有說服力的事實和證據證明的，其主張不予認可。相關股東采取股份鎖定等有利于公司控制權穩定措施的，發行審核部門可將該等情形作為判斷構成多人共同擁有公司控制權的重要因素。

業界有人主張該1號文中規定的“每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權”是指實際控制人必須持有或通過代持方式間接持有公司股份，如果未有股權關系，則不能認為是實際控制人。

我個人并不贊同這種說法，概因該1號文中并未限定必須持有股份，而只是強調“公司控制權的淵源是對公司的直接或者間接的股權投資關系”，換言之，是以股權投資關系為紐帶，實現控制權。例如實際控制人可以通過對董事任免、高管任免、股東表決權行使等事項形成實質影響而實現控制權，而董事任免是由股東會做出的，高管任免又是通過股東會選出的董事組成的董事會實現的，這一切權利行使的基礎是股權投資關系，但實際控制人并不必然直接或間接持有股權。實際上，1號文在說明共同控制的判定標準時，明確指出“多人共同擁有公司控制權的情況，一般應當通過公司章程、協議或者其他安排予以明確，有關章程、協議及安排必須合法有效、權利義務清晰、責任明確，該情況在最近3年內且在首發后的可預期期限內是穩定、有效存在的，共同擁有公司控制權的多人沒有出現重大變更”；該等規定亦未限定實際控制人必須直接或間接持有公司股份。需注意的是，如果發行人最近3年內持有、實際支配公司股份表決權比例最高的人發生變化，且變化前后的股東不屬于同一實際控制人，視為公司控制權發生變更。

如果報告期內共同控制中的部分人員發生變動，是否構成《首發辦法》所指的實際控制人發生變更？我認為并不必然構成。理由是《首發辦法》所指的實際控制人更傾向于單個自然人或國資部門，而未考慮到共同控制的情況。在1號文對規定多人共同控制的判定標準時，在第三點指出“該情況在最近3年內且在首發后的可預期期限內是穩定、有效存在的，共同擁有公司控制權的多人沒有出現重大變更”，可見，該1號文承認了即使共同控制中的部分人員發生變化，但只要沒有發生重大變更，就不必然形成實際控制人發生變更的情況。但需注意的是，發行人最近3年內持有、實際支配公司股份表決權比例最高的實際控制人不能發生變化，一旦發生變化，則被視為公司控制權發生變更。

另外，夫妻、父子或母子等關系是否必然構成共同控制呢？我認為不必然。其一，目前并無任何法律法規或規范性文件明確因血親或姻親關系而必然構成共同控制；其二，共同控制的核心是對公司共同的控制權，任何一方均不具有絕對的控制力，如果血親或姻親之間存在表決權代理等情況，則可能認定為其中一方為實際控制人；其三，實際控制人的認定是一個綜合考量的過程，基于公司控制權穩定、主營業務穩定（在存在并購情況下）等考慮，是認定為共同控制還是單一控制是一門“技術活”。

三、“實際控制人”之認定與“同一控制下的企業合并”的關系

對于報告期內發生企業并購的公司，在確定“實際控制人”時需考慮該等企業并購是否構成“同一控制下的企業合并”，其實是基于對《首發辦法》規定的上市條件中發行人主營業務和實際控制人3年內（創業板為2年）不能發生變更的雙重考量，其原因在于無論是否構成同一控制，基于發行人主營業務3年內（創業板為2年）不能發生重大變化的要求，只要被重組方前一個會計末的資產總額或者前一個會計的營業收入或利潤總額達到或超過發行人該三個指標任一指標的一定數額，則可能需要于重組后運營一定時間方可申請IPO。而對于同一控制下的企業合并，其對發行人IPO日程的影響大大小于非同一控制下的企業合并；而且如果伴隨企業并購行為發生了發行人股權結構的調整，則有可能造成實際控制人變更的情況。

因而，在實際控制人的認定具有一定彈性空間的情況下，應該盡量將報告期內發生的企業并購認定為同一控制下的企業合并，且對同一控制方認定時應考慮發行人實際控制人的認定情況。

《企業會計準則第20號—企業合并》規定了同一控制下和非同一控制下的企業合并兩種企業合并方式。在該20號準則的應用指南中，明確了同一控制下的企業合并的認定標準，即：

參與合并的企業在合并前后均受同一方或相同的多方最終控制且該控制并非暫時性的，為同一控制下的企業合并。

同一方，是指對參與合并的企業在合并前后均實施最終控制的投資者。相同的多方，通常是指根據投資者之間的協議約定，在對被投資單位的生產經營決策行使表決權時發表一致意見的兩個或兩個以上的投資者。

控制并非暫時性，是指參與合并的各方在合并前后較長的時間內受同一方或相同的多方最終控制。較長的時間通常指1年以上（含1年）。同一控制下企業合并的判斷，應當遵循實質重于形式要求。從該20號準則應用指南上看，對于同一控制的認定，一般傾向于從協議約定方面考量，且必須滿足該等控制至少持續1年以上（含1年）的時間要求。不過該應用指南也留有余地，在最后指出應遵循實質重于形式的原則來判斷是否構成同一控制下企業合并。

在《〈首次公開發行股票并上市管理辦法〉第十二條發行人最近3年內主營業務沒有發生重大變化的適用意見———證券期貨法律適用意見第3號》（下稱“該3號文”）中，明確規定：

發行人報告期內存在對同一公司控制權人下相同、類似或相關業務進行重組情況的，如同時符合下列條件，視為主營業務沒有發生重大變化：

（一）被重組方應當自報告期期初起即與發行人受同一公司控制權人控制，如果被重組方是在報告期內新設立的，應當自成立之日即與發行人受同一公司控制權人控制；

（二）被重組進入發行人的業務與發行人重組前的業務具有相關性（相同、類似行業或同一產業鏈的上下游）。

重組方式遵循市場化原則，包括但不限于以下方式：

（一）發行人收購被重組方股權；

（二）發行人收購被重組方的經營性資產；

（三）公司控制權人以被重組方股權或經營性資產對發行人進行增資；

（四）發行人吸收合并被重組方。

三、發行人報告期內存在對同一公司控制權人下相同、類似或相關業務進行重組的，應關注重組對發行人資產總額、營業收入或利潤總額的影響情況。發行人應根據影響情況按照以下要求執行：

（一）被重組方重組前一個會計末的資產總額或前一個會計的營業收入或利潤總額達到或超過重組前發行人相應項目100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，發行人重組后運行一個會計后方可申請發行。

（二）被重組方重組前一個會計末的資產總額或前一個會計的營業收入或利潤總額達到或超過重組前發行人相應項目50%，但不超過100%的，保薦機構和發行人律師應按照相關法律法規對首次公開發行主體的要求，將被重組方納入盡職調查范圍并發表相關意見。發行申請文件還應按照《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第9號———首次公開發行股票并上市申請文件》（證監發行字[2006]6號）附錄第四章和第八章的要求，提交會計師關于被重組方的有關文件以及與財務會計資料相關的其他文件。

（三）被重組方重組前一個會計末的資產總額或前一個會計的營業收入或利潤總額達到或超過重組前發行人相應項目20%的，申報財務報表至少須包含重組完成后的最近一期資產負債表。

四、被重組方重組前一會計與重組前發行人存在關聯交易的，資產總額、營業收入或利潤總額按照扣除該等交易后的口徑計算。

五、發行人提交首發申請文件前一個會計或一期內發生多次重組行為的，重組對發行人資產總額、營業收入或利潤總額的影響應累計計算。

六、重組屬于《企業會計準則第20號———企業合并》中同一控制下的企業合并事項的，被重組方合并前的凈損益應計入非經常性損益，并在申報財務報表中單獨列示。

重組屬于同一公司控制權人下的非企業合并事項，但被重組方重組前一個會計末的資產總額或前一個會計的營業收入或利潤總額達到或超過重組前發行人相應項目20%的，在編制發行人最近3年及一期備考利潤表時，應假定重組后的公司架構在申報報表期初即已存在，并由申報會計師出具意見。

該3號文并未解釋何為“同一公司控制權人”，我認為應綜合《企業會計準則第20號———企業合并》應用指南和1號文的內容，結合個案實際，具體情況具體分析，在不違反法律法規強制性規定的前提下，從最有利于項目推進的角度靈活判定。

需特別說明的是，該3號文明確指出被重組方應當自報告期期初起或自成立之日起即與發行人受同一公司控制權人控制，只有滿足這個條件，才有可能被認定為主營業務未發生重大變化，這個條件顯然要嚴于《企業會計準則第20號—企業合并》應用指南中至少1年的規定。

四、認定共同控制之注意事項

綜上，個人認為在判定是否構成共同控制時，需至少注意以下內容：

1、共同控制最好有直接持股或間接持股關系（如果是代持，則需如實披露并清理），如果不存在股權安排，則應當通過對發行人股東大會、董事會決議的實質影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷，即使不存在通過公司章程、協議或者其他安排予以明確的情況，亦應盡量尋找證明對公司經營決策形成實質影響的證據；

2、最近3年內且在首發后的可預期期限共同控制的多人最好不要發生變化；即使有變化，亦需注意不要構成重大變更；不能出現發行人最近3年內持有、實際支配公司股份表決權比例最高的實際控制人發生變化的情況；

3、報告期內發生企業合并行為的，被重組方應當自報告期期初起即與發行人受同一公司控制權人控制，如果被重組方是在報告期內新設立的，應當自成立之日即與發行人受同一公司控制權人控制；

4、對于無法歸入同一控制下的企業合并，需注意最好不要超過三個指標中任一指標的20%，如實在無法通過合理解釋避免被合并方之任一指標占到發行人同樣項目的20%以上的，最好不要超過50%。因為對于非同一控制下的企業合并，超過過20%不到50%的，合并后運行一個會計方可申報；超過50%的，創業板要求至少運行24個月后方可申報；而主板和中小板雖然并未出臺明確辦法，但根據證監會內部意見，至少需運行滿3年方可申報；

5、夫妻、父子或母子等血親或姻親關系并不必然構成共同控制關系，實際控制人的認定是一個綜合考量的過程，需全面兼顧公司控制權穩定、主營業務穩定（在存在并購情況下）等因素。

第三篇：關于實際控制人的討論

關于實際控制人變更的認定 根據中國證監會首發辦法的要求，“發行人最近3 年內“實際控制人沒有發生變更”對發行人是否適宜上市具有實質性影響。在實踐過程中，各家保薦機構對于實際控制人的認定也是見仁見智，證監會法律部對此也出具了法律適用意見。總的來言，對于實際控制人的認定可以發揮保薦機構的“主觀能動性”，體現了保薦機構的專業能力和創新精神。以下是對近期出現的特殊案例做一總結：

1、一般情況下的實際控制人認定 根據公司法關于實際控制人的定義，實際控制人是指雖

不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。根據證券交易所的要求，公司對實際控制人應一直披露到自然人、國有資產管理部門或其他最終控制人為止。鑒于此，通常情況下的實際控制人認定主要關注：第一，股權比例；第二，管理層中支配能力包括一致行動協議等。

對此，比較有意義的案例主要有：

（1）國資委被認定為實際控制人

全聚德：全聚德在首發報告期內控股權在兩家國資股東之間進行了劃轉，雖然發生控股股東變更，但通過認定北京市國資委為實際控制人，有效解決該問題。

大秦鐵路：由于北京鐵路局分立為北京局和太原局，原北京局持有的大秦鐵路95%股份在首發前一年劃歸太原局持有，公司通過認定鐵道部為實際控制人解決該問題。

延伸思考：關于國資控股公司的實際控制人認定，有企業認定為集團公司，有企業認定為國資委，沒有統一的說法；究竟認定哪一級機構為實際控制人，實際上我們可以各取所需：比如某縣有三個國資企業，其中擬上市公司A 企業為林業公司，B 企業、C 企業同為林業公司，相對而言，三家企業規模都比較小，財務指標一般，但是三家如果合并成一家企業上市比較可行。因此我們可以認定縣國資委為實際控制人，而不是局限于A 集團或其控股股東，然后以A 企業合并B 企業和C 企業就屬于同一控制人下合并，可以避免非同一控制下企業合并帶來的財務指標和運行時間限制。需要說明的是，發行部在最近一次保代培訓中，講到國資委不能認定為實際控制人，但是不能確認發行部在提到這句話時是否是有意的。需要提醒的是，中國證監會法律部新發的適用意見中：因國有資產監督管理需要，國務院或者省級人民政府國有資產監督管理機構無償劃轉直屬國有控股企業的國有股權或者對該等企業進行重組等導致發行人控股股東發生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權沒有發生變更： 1）有關國有股權無償劃轉或者重組等屬于國有資產監督管理的整體性調整，經國務院國有資產監督管理機構或者省級人民政府按照相關程序決策通過，且發行人能夠提供有關決策或者批復文件； 2）發行人與原控股股東不存在同業競爭或者大量的關聯交易，不存在故意規避《首發辦法》規定的其他發行條件的情形； 3）有關國有股權無償劃轉或者重組等對發行人的經營管理層、主營業務和獨立性沒有重大不利影響。

（2）職工持股會不認定為實際控制人通富微電：通富微電控股股東為華達微，其第一大股東為公司職工持股會45%，第二大股東為通富微電董事長石達明27.5%，于報告期內持股會解散，石達明通過受讓股份持有華達微股份39.09%。公司認定公司實際控制人為石達明，因此報告期內未發生實際控制人變更。

云海金屬：云海金屬上市前股權結構中，持股會持有44.93%（其中24.21%股份根據國資部門安排歸屬梅小明所有），梅小明40.88%，報告期內，持股會解散，梅小明持股變更為65.09% 成為公司實際控制人。保薦機構認為：第一，梅小明作為自然人股東直接持有云海金屬40.88% 股權并擔任董事長兼總經理，對公司經營決策具有重大影響；第二，持股會會員持股分散，對企業經營決策的影響較為有限；第三，職工持股會僅是名義上的第一大股東，因此公司實際控制人一直為梅小明。

延伸思考：云海金屬案例中，由于梅小明持股比例上具有較大優勢，因此認定為實際控制人沒有問題；通富微電中，保薦機構并未申明理由且石達明在持股會中持股比例不明，在持股比例上優勢并不明顯，因此可否認為，鑒于持股會本身的特殊情況（名義股東、股權分散，且并無控制目的），可以徑而認定第二大股東即是實際控制人。

進而言之，我們是否可以推定類似財務投資者等不具有實際控制目的僅僅股權比例居前的股東不是實際控制人。

（3）資產管理公司作為實際控制人

七星華創：七星華創控股股東為七星集團，七星集團股權結構為北京電控持股27.66%，北京華融持股70.16%（債轉股方式），報告期內，北京電控增資完成后，北京電控持股53.35%，北京華融持股45.24%。公司原考慮北京華融股權形成方式為債轉股，系特殊條件下特殊方式，而且北京華融根據設立目的即不為持股或控制為目的，而是擇機套現，因此認定北京電控為實際控制人，認為近三年實際控制人未發生變化，但未被中國證監會認可。

延伸思考：我認為，該案例的被否緣于實際控制人與北京華融股權比例懸殊太大，如果股權比例比較接近，類似本節（2）中的情況，或許也會得到中國證監會的認可。

2、關于共同控制的認定

海得控制：公司認定7 名管理層股東為實際控制人，持股比例由0.3%-31.64%不等，合計持股比例超過70%。該案例中，所謂共同控制只為限制各位管理層股東出售股份，除了未來上市后鎖定36 個月外，首發報告期內和上市后并無簽署一致行動協議。

九陽股份：公司認定4 名管理層（通過控股股東間接持股方式）為實際控制人，該管理層并未實際持有上市公司股份。該管理層首發前3 年已簽署一致行動協議，上市前將直接持有上市公司股份改為間接持股。控股股東承諾鎖定三年。

海隆軟件：公司董事長為包叔平持股比例5%左右（自然人中持股比例最大），其他29 名自然人股東（30 名自然人合計持股比例30%，）和古德投資（持股21%）簽署協議同意在股東大會審議事項時，與包叔平保持一致。第一大股東上海交大持股25%。公司認定包叔平為

實際控制人，其他為一致行動人。延伸思考：與中國證監會適用意見相對照，本節前兩個案例算不上典型，不具有參考價值。海得控制第一、二大股東持股比例相差不大，首發前并無變化，只所以認定為共同控制，除了限制出售外，其他并無特別之處；同樣在九陽股份中，其中1 名管理層在控股股東中持股比較49%，完全可以認定為單一控制人，但公司和保薦機構都認定為管理層共同控制。反而在海隆軟件案例中，最為符合中國證監會法律部適用意見之共同控制的規定，其一，各自然人股東持股極為分散，單個而言無法認定為實際控制人；其二，首發前3 年及可預見的期間存在一致行動協議，明確各方權利義務；其三，共同擁有公司控制權的多人沒有出現重大變更；其四，上市后有3 年鎖定安排；其五，公司最近3 年內持有、實際支配公司股份表決權比例最高的人未發生變化。但保薦機構認定為單一控制人，其他人為一致行動人。當然考慮到適用意見出臺在后，各家保薦機構之前關于實際控制人的認定比較混亂可以理解。綜合來看，證監會對共同控制的認定趨于收緊，設定的條件比較多，適用起來比較麻煩。

3、關于不存在實際控制人的認定

北京銀行：北京銀行首發前股權比例分散，報告期內通過引入戰略投資者，ING 持股比例達到19.90%作為最大單一股東，北京國資持股12%位列第二大股東。公司認為ING 持股比例較低，而且17 名董事會成員中僅占2 席，因此不能認定其為公司實際控制人；以此類推，其他股東更無力控制公司經營，因此公司不存在實際控制人，因此不存在實際控制人變更的情形。

南京銀行：南京銀行首發前持股比例同樣分散，第一大股東南京國資持股19.78%，第二大股東南京新港持股17%，第三大股東IFC 持股15%。報告期內，股東之間發生股權轉讓，引入巴黎銀行持股19.20%，位列第二大股東，南京國資、南京新港持股比例不變，位列第一、三大股東。基于和北京銀行同樣的原因，公司不存在實際控制人，因此不存在實際控制人變更的情形。

延伸思考：由于該等案例發生在證監會適用意見之前，保薦機構均通過證明公司在股權變動前后都不存在實際控制人，從而得出公司實際控制人未發生變動的結論。雖然理由牽強，但不失為創新之舉。顯然證監會不太認同上述推理過程，新發的適用意見中，證監會明確該等情形下，需證明“發行人的股權及控制結構、經營管理層和主營業務在首發前3 年內沒有發生重大變化”。問題是，認定管理層和主營業務沒有重大變化比較容易，如何認定股權及控制結構發生重大變化還需要進一步明晰。上述北京銀行案例中，報告期內第一大股東發生變化，更有傾向認定為控制結構發生了重大變化；南京銀行案例中，報告期內第二大股東發生變化，傾向于認定控制結構未發生重大變化；但是結合適用意見中關于判斷實際控制人是否變更的立法意圖：“旨在以公司控制權的穩定為標準，判斷公司是否具有持續發展、持續盈利的能力，以便投資者在對公司的持續發展和盈利能力擁有較為明確預期的情況下做出投資決策。由于公司控制權往往能夠決定和實質影響公司的經營方針、決策和經營管理層的任免，一旦公司控制權發生變化，公司的經營方針和決策、組織機構運作及業務運營等都可能發生重大變化，給發行人的持續發展和持續盈利能力帶來重大不確定性”，上述兩個案例中，雖然股權結構發生了變化，但是考慮到對公司管理層、經營決策影響不大，對公司持續發展和持續盈利更為有利，所以認定兩個案例中認定控制結構未發生重大變化也是可以嘗試的。

4、在第一、二股東持股比例相差不大情況下實際控制人的認定 從以上案例和其他過往案例中，可以看出在發行人第一、二大股東持股比例比較接近的情況下，如何認定實際控制人是否變更的情況比較復雜：

（1）認定第一大股東為實際控制人

西部礦業：西部礦業首發前全資由青海國資委持有，報告期內進行了增資擴股，股權結構變為青海國資委持股33%，中信信托持股30%。由于公司控制權由原來的絕對控制變為現在的股權控制并不明顯，證監會在反饋意見中關注其實際控制人變化情況。公司認為青海國資委位列第一大股東，同時在7 名董事會中提名3 人，因此保持了對公司控制權并未發生變化。同樣的情況也發生在方正電機案例中。

（2）認定公司不存在實際控制人 類似在北京銀行、南京銀行案例中，如果符合證監會關于近3 年控制結構、管理層和主營業務未發生重大變化的情況，我們可以證明盡管第一、二大股東持股比例比較接近（持股比例超過30%亦是如此），但單一股東都無法對公司形成控制，因此公司不存在實際控制人，所以就不存在實際控制人變更的情形。

（3）認定為共同控制 在適用意見出臺之前，認定共同控制的案例較多，但在證監會適用意見出臺以后，認定共同控制比較困難。

5、結語 雖然前期案例在實際控制人認定方面存在一定的“混亂”，雖然證監會在審核標準上不見得一視同仁，所以上述案例和結論并不能推而廣之，但是過往案例還是可以給我們一些有益的幫助。

第四篇：外資企業上市座談會內容-0709

外資企業上市座談會

關于： 外資企業上市座談會內容

2007年9月21日深交所、中華創投協會在山西太原召開了“外資企業上市座談會”，會議上中國證監會發行部、商務部外國投資管理司等就目前外資改制上市相關問題進行了解答和探討，核心內容整理如下：

1.連續盈利三年方能改制為外資股份公司 商務部認為外資改制為股份公司多以上市為導向，在外資改制為股份公司時需要公司連續三年盈利，變更為外資企業之前的內資企業

業績可以連續計算。今年6月28日之前存在沒有連續三年盈利經過

溝通改制為股份公司的案例，但6月28日以后不再批準。

2.境內自然人不能成為中外合資公司的股東及其例外

中國境內自然人無法成為中外合資企業（包括中外合資股份公司）的股東，例外的情形是外國投資者成為股東之前，境內自然人已經

是內資企業的股東（不論持有股東身份的時間長短），因外資并購導

致公司性質變更，原境內自然人的股東身份可以保留。

3.合伙企業能否代替自然人成為中方股東不確定

內資合伙企業是否可以認定為《中外合資經營企業法》所述的“其

它經濟組織”，成為中方股東，商務部回答目前在制定相關規定，尚

無定論。

4.外商投資股份公司的發起人為兩名

外商投資的股份公司發起人不得少于兩名，其中一半在中國境內有

住所。

5.外商投資股份公司的審批權限

無論外資比例多少，只要是公司存在外資成分，其改制為股份公司的過程均需要取得商務部的批準。但商務部已經批準的外商投資股

份公司（未上市），其發生的不為上市進行的變更在省級商務部門辦

理。

外資企業上市座談會

6.外商投資股份公司發起人的鎖定期為三年

外商投資股份公司的發起人股份在其改制之日起三年內不得轉讓。

7.私募中引進外資的操作實務

私募過程中以增資擴股方式引進外國投資者，根據10號令第18條規定，公司的注冊資本為原企業注冊資本與本次增資的注冊資本之和，新老股東在原公司資產評估基礎上，確定各方的股權比例。

8.私募中是否可以借鑒國際操作保留一些“優先股”條款

商務部認為類似于“優先股”或“準優先股”的條款沒有法律依據，損害中方股東的利益，不予審批。

9.準紅籌模式下，股權回轉給境內股東是否影響業績連續計算

原登記在冊的境外股東實際為同樣人士持有，變更為境內股東不會導致實際控制人的變更，不影響業績的連續計算。

10.實際控制人的定義及界定

就業界關心的業績連續計算問題，證監會將就實際控制人的具體定義及界定制訂細則，以協助判斷公司是否可以連續計算業績。

第五篇：新三板(IPO)：實際控制人問題

新三板(IPO)：實際控制人問題

作者：曹國嶺（caoguoling）

公司的控制權是指能夠對股東大會的決議產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的能力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權投資關系。

根據《公司法》第二百一十六條第二款、第三款的規定，控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。在認定實際控制人時，既要考慮股權投資關系，也要根據實際情況，考慮對股東大會、董事會決議的實質影響、對高管人員的任免等起的作用等因素進行判斷。對于實際控制人的認定，要一直追溯到自然人或國有資產管理單位。

報告期內實際控制人未發生變更是企業申請首發上市的必要條件。從立法意圖看，《首發管理辦法》第十二條規定要求發行人最近3年內（創業板為2年）實際控制人沒有發生變更，試圖以公司控制權的穩定為標準，判斷公司是否具有持續發展、持續盈利的能力，以便投資者在對公司的持續發展和盈利能力較為明確預期的情況下做出投資決策。對于IPO而言，實際控制人是不能變更的。

而新三板審核機構對擬掛牌企業存在實際控制人變更的情況是有條件的接受，前提是實際控制人的變更不影響公司業務穩定和持續經營能力。從審核通過的案例來看，新三板掛牌實際控制人是可以變更的。

一、案例情況

均信擔保（430558）：公司無控股股東和實際控制人。萬隆電氣（430502）：認定夫妻為共同實際控制人。

飛田通信（430427）：認定父母、子女、子女之配偶為共同實際控制人。萬洲電氣（430436）：認定五位公司創始人為共同實際控制人。盈光科技（430594）：實際控制人變更。

凱德自控（430592）：公司的實際控制人之一將其持有的公司全部股份質押。

二、典型案例分析

（一）均信擔保（430558）

1、基本情況

公司任何單一股東所持有或控制的股份比例均未超過公司股本總額的20%，均無法通過行使股東表決權單獨控制股東大會或對股東大會決議產生決定性影響；發行人任何單一股東均不能決定董事會半數以上董事成員的選任以控制董事會或對董事會決議產生決定性影響。因此，發行人律師認為，公司股本結構分散，不存在控股股東和實際控制人。

2、解決措施

針對均信擔保股本結構分散，不存在控股股東和實際控制人的情況，均信擔保采取如下措施保證公司經營決策的穩定性、治理的規范性以及避免公司內部人控制對股東利益帶來的不利影響。

公司自設立以來的主營業務未發生變化；近兩年公司的核心董事會成員、核心高級管理人員未發生重大變化。

公司制定了健全的《公司章程》、《股東大會議事規則》、《董事會議事規則》、《監事會議事規則》、《總經理工作細則》，強化了對董事會和經理層的約束和監督。在此基礎上，公司還制定了《信息披露管理制度》、《關聯交易管理制度》、《對外投資管理制度》、《對外擔保管理制度》等公司內部管理制度，均能夠保證公司依法規范運營，從而確保了公司治理的有效性，能夠更好地維護公司及中小股份利益。

3、案例評析

律師認為，認定無實際控制人的原因一般是股權較為分散，任何一個股東都控制不了股東大會和董事會的決策，股東并不能保證一致行動。關于認定無實際控制人的解決思路包括解釋認定無實際控制人的原因，并對于無實際控制人給公司帶來的股權、公司治理和生產經營的穩定性、持續性提供解決措施。

（二）萬隆電氣（430502）

1、基本情況

公司持股5%以上的股東共計三人，分別為劉林、徐紅霞、劉家妤，持股比例為70%、10%、20%，劉林、徐紅霞為夫妻關系，劉家妤為其女兒。

2、認定情況

劉林、徐紅霞共同為萬隆電氣控股股東、實際控制人。

3、案例評析

筆者認為，血緣、夫妻關系是最直接證明一致行動人的依據，認定夫妻為一致行動人也是最常見的處理方式。就夫妻屬于一致行動人是否需要簽署一致行動協議，我們認為是不需要的。本案例有趣的地方是沒有認定女兒同為一致行動人，值得關注。

（三）飛田通信（430427）

1、基本情況

公司認定于秀珍、吳寶林、吳建俊和陸桂華四人為公司實際控制人。

2、認定依據

于秀珍直接持有飛田股份1395.301萬股，占總股本的46.51%，另外通過上海飛誠持有飛田股份43.5104萬股，合計持有1438.811萬股，占總股本的47.9603%，為飛田股份的控股股東。吳寶林直接持有飛田股份150萬股，占總股本的5%。于秀珍與吳寶林為夫妻關系，二人持有飛田股份的股權比例超過51%，因此應認定為飛田股份的實際控制人。

吳建俊和陸桂華雖然不直接持有公司的股權，吳建俊系于秀珍、吳寶林之子，長期擔任公司董事長、總經理、法定代表人，吳建俊之妻陸桂華擔任公司董事長秘書。吳建俊和陸桂華實際參與公司經營，能夠決定和實質影響公司的經營方針、決策和經營管理層的任免。因此，根據實質重于形式的原則，應當認定為飛田股份的實際控制人。于秀珍、吳寶林、吳建俊和陸桂華簽訂了《一致行動人協議》，約定對于公司經營過程中須經股東大會、董事會等機構決策的事項，須經各方事先協商并形成一致意見，并由各方在公司股東大會、董事會上根據各方達成的一致意見投票表決。就公司股東大會任何議案進行表決時，各方應確保各方持有的全部有效表決權保持一致行動。

于秀珍、吳寶林、吳建俊和陸桂華出具承諾：于秀珍、吳寶林與吳建俊、陸桂華無任何股權代持關系。

3、案例評析

我們認為，該項目在認定實際控制人方面十分謹慎，尤其是吳建俊和陸桂華雖然不直接持有公司的股權，吳建俊系于秀珍、吳寶林之子，長期擔任公司董事長、總經理、法定代表人，吳建俊之妻陸桂華擔任公司董事長秘書，其兩人也被認定為實際控制人。我猜測認定他們為實際控制人的邏輯大概是：（1）四個人都認定為實際控制人風險最小；（2）吳建俊和陸桂華沒持股那么就簽多一份《一致行動協議》吧！

（四）萬洲電氣（430436）

1、基本情況

公司的股東為趙世運、李明輝、李峰、趙邦國、包群英5位自然人和江蘇華工、武漢華工2家法人。公司認定趙世運、李明輝、李峰、趙邦國、包群英為實際控制人。

2、認定依據

公司的實際控制人為趙世運、李明輝、包群英、趙邦國、李峰。上述五人合計持有公司5,000 萬股股份，約占公司股份總數的88.06%。同時，五人為公司的創始人，擔任公司董事、總經理或副總經理，對公司股東大會及董事會決策有重大影響。上述五人簽署了《一致行動人協議》，自公司成立以來五人一直根據協商一致的結果進行表決或投票，并且同意在今后按照相關約定采取一致行動，在充分溝通及協商的基礎上行使各自在公司的表決權和經營管理權。

3、案例評析

我們認為，如果擬認定非血緣關系的多人為實際控制人，則一般需要共同簽署《一致行動人協議》，此外也需要核查歷史上董事會、股東會（股東大會）表決情況。由于新三板并未強制要求實際控制人不可變更，這一塊要求不算很嚴。如果是IPO項目，若認定多人為實際控制人尤其需要注意第一大股東是否發生變化，若發生變化則很可能被認定為實際控制人發生了變更。

（五）盈光科技（430594）

1、基本情況

報告期初，即從2011年1月1日至2011年2月10日，公司實際控制人為譚健民；報告期內，從2011年2月10日至今，公司實際控制人為徐雄。

2、解決措施

（1）通過與公司管理層溝通，報告期內公司控股股東和實際控制人由譚健民變更為徐雄，在此變更前后，公司的業務經營范圍、主營業務和經營模式并未發生重大改變。（2）根據公司的說明，報告期內公司控股股東和實際控制人由譚健民變更為徐雄，在此變更前后，公司的管理層和組織機構發生了調整，變更前公司設有董事會，由徐雄擔任董事長，譚健民和徐小芳任董事，公司監事由潘孔華擔任；變更后公司不設董事會，設執行董事，由徐雄任執行董事和經理、陳珍擔任監事。雖然發生上述調整，但由于徐雄在公司的管理地位沒有發生改變，因此公司的管理方針和管理模式并未發生重大改變。

據此，報告期內公司控股股東和實際控制人變更對公司經營、管理等方面沒有重大影響，不影響公司持續經營能力。

3、案例評析

律師認為，在新三板的掛牌條件中沒有對于實際控制人不能變更的限制，因此在審核過程中，對于該問題還是有條件的接受，前提是變更不影響公司業務穩定和持續經營能力。《非上市公眾公司信息披露內容與格式準則第1號——公開轉讓說明書》第十條規定，申請人應簡述最近2年內實際控制人變化情況。對于該問題，還是秉承如實披露的原則，對于實際控制人發生變化或變更，中介機構應判斷對公司持續經營的影響。

（六）凱德自控（430592）

1、基本情況 公司控股股東凱德實業以其持有的公司全部股份向湖南中融企業信用擔保投資有限公司提供質押，陳艷芬以其持有的本公司全部股份向湖南中融企業信用擔保投資有限公司提供質押，以上質押未進行登記。

2、反饋問題

（1）根據公司償債能力，分析前述股權質押是否對公司實際控制權構成變動風險，如有請做重大事項提示；（2）前述股份質押未經登記是否存在潛在糾紛。

3、案例評析

（1）只要公司具有持續穩定的營業收入、能持續盈利，公司償債能力強，股權質押也不成問題；（2）新三板果然是“注冊制”。

綜上，新三板對于實際控制人情況審核的理念與IPO有著本質的不同，如實信息披露的基礎上，只要實際控制人的情況對公司持續經營不存在明顯風險應不存在大的問題。