第一篇：買賣合同訂立的法律風險和防范(一)

買賣合同訂立的法律風險和防范

（一）買賣是商品交換的主要形式，買賣合同是人們在日常生活或者交易往來最常見的一種合同，簡單的說，買家的風險主要在于付款后收不到貨，而賣家的風險在于發(fā)貨后收不到款。以下是常見的合同風險：

1.主體沒有訂立合同的資格，沒有實際履行能力。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，經(jīng)常出現(xiàn)的合同風險就是訂立合同的主體沒有訂立合同的資格，根本沒有履行能力，即通常所說的皮包公司利用出賣人的輕信，騙取出賣人的貨物。這種情況主要出現(xiàn)在以法人及其他組織為一方當事人之間訂立的合同，主要表現(xiàn)形式為：a.訂立合同的一方根本沒有提供法人資格證明；b.合同一方雖提供了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，但為副本（未年檢）或復印件，其實為偽造的證明；c.合同一方提供了正式的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》但其實際虛報注冊資本，無實有資金，并沒有實際履行能力;d.合同一方在訂立合同時雖提供了正式的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，但因其它原因已歇業(yè)或已被吊銷營業(yè)執(zhí)照。

2.代理人超越代理權限，以被代理人名義簽訂買賣合同。

在買賣合同的簽訂中，經(jīng)常有代理人以被代理人名義簽訂合同的情況，在被代理人授權范圍內，代理人所簽訂合同的權利義務應由被代理人承受。但代理人超越代理權或代理權授權期限已屆滿后所訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，由行為人承擔。根據(jù)《民法通則》有關規(guī)定有可能會給合同另一方當事人造成損失。因此，在簽訂合同過程中，如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務人員等都需要明確的授權委托書。

3.買賣合同的內容中出現(xiàn)漏洞導致權利得不到保護。

買賣合同中經(jīng)常出現(xiàn)因為對業(yè)務不熟悉或者談判經(jīng)驗不足而在合同內容中出現(xiàn)漏洞，常見漏洞有：a.質量約定不明確；b.履行地點不明確；c.付款期限不明確；d.違約責任不明確；e.付款方式不明確；f.履行方式不明確；g.計量方法不明確；h.檢驗標準不明確。以上漏洞多出現(xiàn)在合同主文內容缺少或者約定不明，使用文字雙方有爭議等情況。

4.在買賣合同中的惡意履行。

簽訂了一份內容齊備、詳盡完善的合同并不代表沒有任何風險，在實際履行中有可能出現(xiàn)惡意履行的情況，一般有：a.借口產品質量差而拒付貨款；b.產品有質量問題而故意不告知；c.在發(fā)生多交貨時不予通知；d.在對方履行不符合約定時，不及時采取措施避免或減少損失的發(fā)生；e.出賣人工作人員收貨后以工作人員非本企業(yè)員工為由拒絕支付貨款。

5．虛開支票，套取貨物。

虛開支票是近年來增長較快的一種欺詐行為。主要形式是開具不實面額的支票即空頭支票，這樣當收票人將支票交給自己的開戶行轉賬時會被出票人的開戶行拒付而使支付額不可兌現(xiàn)。也有買受人在星期六或星期天去提貨，以支票形式付款，因銀行有時周六日不上班，出賣人周一去銀行時發(fā)現(xiàn)是空頭支票。另一種形式是故意制造障礙使開出的支票不能兌現(xiàn)，這種形式更具有隱蔽性。例如，支票上的印鑒與出票人在銀行預留的印鑒不同；支票的大小寫不同；日期有誤；連筆致使支票不能清晰辨認；有涂改等都會導致支票被拒付。虛開支票方利用收票人需用一段時間才能弄清支票真?zhèn)危兹×素浳铮箤Ψ教幱谑植焕木置妗?/p>

第二篇：國際貨物買賣合同法律風險及其防范一

國際貨物買賣合同法律風險及其防范

（一）——國際貨物買賣合同的概念及公約的適用范圍

在當代社會中，買賣合同最復雜形式之一當屬國際貨物買賣合同。由于此類合同的當事人常處于距離遙遠的不同國家，其文化背景、法律制度各不相同，使得諸如貨物運輸、政府許可、海關手續(xù)、價款支付等等在國內貿易中均可迎刃而解。

合同是當事人之間確立相互權利義務關系的一種協(xié)議。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地處于不同國家或地區(qū)的當事人之間所訂立的，并由一方提供貨物并轉移所有權，另一方支付價款的合同。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》對此也在第1條第（1）款中作了類似的表述。該公約所采用的是以營業(yè)地是否分別位于不同國家或地區(qū)作為衡量國際合同的標準，至于雙方當事人的國籍及其他因素，均不予考慮。

1.就調整范圍來說，公約并不能解決與國際貨物相關的銷售問題，《公約》第4條規(guī)定：“本公約只適用于銷售合同的訂立以及買方和賣方因此種合同產生的權利義務”，至于其他的法律問題，如違約金、定金條款的效力等，都不屬于《公約》的調整范圍，要由相應的國內法去解決。因此，國際貨物買賣合同最鮮明的特征就是國際性，無論是在合同的當事人，還是在合同的履行等方面都帶有涉外因素。

2.就標的物來說，國際貨物買賣合同的標的物是貨物。現(xiàn)代國際貿易包括的范圍很廣，除了各種有形動產可以買賣外，某些無形財產，如專利權，商標權等也可以成為國際國際貿易的標的物。雖然《公約》沒有對貨物下定義，但其采取了排除法，在第2條中規(guī)定了不適用公約的買賣范圍：（1）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用；（2）經(jīng)由拍賣的銷售；（3）根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其它令狀的銷售；（4）公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售；（5）船舶、船只、氣墊船或飛機的銷售；（6）電力的銷售。同時在第3、4、5、6條又作了相應的補充。因為這些標的物涉及到國家的經(jīng)濟安全和金融秩序的穩(wěn)定，應當予以排除。故國際貨物買賣合同的標的物實際上只是指無需經(jīng)各國法律特別確認的動產實體物。我國《合同法》中規(guī)定的買賣合同是屬于狹義的買賣，即原則上它只規(guī)范實體物買賣，而不規(guī)范權利買賣。關于知識產權，我國制定了商標法、專利法、著作權法等法律規(guī)定了注冊商標、專利權的轉讓、著作權的許可使用等合同。這些法律對有關合同的規(guī)定都很具體，其內容沒有必要在《合同法》中再作規(guī)定，有關權利的轉讓問題可以由這些專門法去規(guī)定。

第三篇：買賣合同法律風險防范

買賣合同法律風險防范

一、合同簽訂

1、在合同標題《**產品買賣合同》的下一行靠右邊標注：合同簽訂地：上海.浦東(該約定是為了在可能發(fā)生爭議時,確定案件的管轄法院,不論實際簽訂地在何處,法律上均認可雙方確認的合同簽訂地)

2、付款方式上，公司作為出賣方，盡可能約定前期款項支付比例多一些，尾款比例及質保金比例相對少一些。（該種約定主要是降低貴司的回款風險）

3、約定所有權保留條款，即“在買受人在履行支付全部價款或其他義務前，標的物所有權屬于出賣人”（該約定對買受人違約后，出賣方增加了司法救濟途徑）

4、爭議解決條款，即：發(fā)生爭議，雙方應協(xié)商解決，協(xié)商不成，任一方均可向合同簽訂地人民法院提起訴訟解決（該條款約定與第1條的約定前后呼應，有利于在發(fā)生爭議時選擇對貴司有利的法院管轄案件。）

（若對該條款若對方提出異議，退一步可約定：“任一方均或向起訴方所在地人民法院提起訴解決”，貴司起訴，當然在所在地即浦東人民法院起訴）。

5、最后條款約定：本合同自雙方當事人蓋章后生效。（一般不需約定蓋章、簽字后生效，因為簽字人可能無權簽字，或無授權代表予以簽字）

6、簽字蓋章時，注意加蓋公章或合同專用章（盡量不加蓋項目專用章，因為項目章無需備案，隨意刻印，從法律上講沒有效力。）如有代表簽字，建議該代表為公司法定代表人或該代表與以后在收貨單或對帳確認函中簽字人相一致。）

二、合同履行

1、保存好送貨單（注意在送貨單上簽字人，盡量能與之前簽訂合同的代表保持一致，還需注意收集該人的名片等身份資料）

2、定期對賬或由對方確認欠款確認函（在雙方履行合同過程中，一般對賬對方會予以配合，因此盡可能及時對帳，）對帳單如能加蓋對方公章或財務專用章最好，退其次加蓋項目專用章、代表簽字。

三、及時咨詢

若在簽訂或履行合同過程中，遇到有疑問或無法確認風險的條款，可隨時與法律顧問聯(lián)系：陳律師：***021—***0

第四篇：國際貨物買賣合同法律風險及其防范二

國際貨物買賣合同法律風險及其防范

（二）——國際貨物買賣合同的訂立

案例一，某年4月4日，香港C公司向我F公司在港的代理商S公司發(fā)來出售魚粉的實盤，并規(guī)定于當天下午5時前答復有效。該實盤主要內容是：秘魯或智利魚粉，數(shù)量10，000公噸，溢短裝5％，價格條款：CFR上海，價格每公噸：483美元，交貨期：5～6月，信用證付款，還有索賠以及其他條件等。當天，S公司與我在北京的F公司聯(lián)系后，將F公司的意見以傳真轉告C公司，要求C公司將價格每公噸483美元減至當時國際市場價每公噸480美元，同時對索賠條款提出了修改意見，并隨附F公司提議的中國慣用的索賠條款，并明確指出：“以上兩點如同意，請速知，并可簽約”。4月5日，香港C公司與F公司直接通過電話協(xié)商，雙方各作了讓步，F(xiàn)公司同意接受每公噸483美元的價格，但堅持修改索賠條款，即：“貨到45天內，經(jīng)中國商檢機構檢驗后，如發(fā)現(xiàn)問題，在此期限內提出索賠。”結果，C公司也同意了對這一條款的修改。至此，雙方口頭上達成了一致意見。4月7日，C公司在給F公司的電傳中，重申了實盤的主要內容和雙方電話協(xié)商的結果。同日，F(xiàn)公司回電傳給C公司，并告知由F公司的部門經(jīng)理某先生在廣交會期間直接與C公司簽署合同。

4月22日，香港C公司副總裁來廣交會會見了F公司部門經(jīng)理，并交給他C公司已簽了字的合同文本。該經(jīng)理表示要審閱后再簽字。

四天后（4月26日），當C公司派人去取該合同時，F(xiàn)公司的部門經(jīng)理仍未簽字。C公司副總裁隨即指示該被派去的人將F公司仍未簽字的合同索回。

5月2日，C公司致電傳給F公司，重申了雙方4月7日來往電傳的內容，并談了在廣交會期間雙方接觸的情況，聲稱要對F公司不執(zhí)行合同，未按合同條款規(guī)定開出信用證所造成C公司的損失提出索賠要求，除非F公司在24小時內保證履行其義務。

5月5日C公司致電傳給F公司，辯稱，該公司索回合同不表示撤約，雙方之間有約束力的合同仍然存在，重申要對所受損失保留索賠的權利。

F公司認為是C公司單方面撤銷合同。并告知，F(xiàn)公司的用戶已將定單撤回，還保留由此而引起的損失提起索賠的權利。

雙方多次的協(xié)商聯(lián)系，均堅持自己意見，始終未能解決問題。

香港C公司以我F公司違約為由，向香港最高法院提起訴訟，要求我F公司承擔賠償責任。這是一起關于合同是否成立的糾紛案，爭議的焦點主要集中在合同是否成立的問題上。

一、合同成立——國際貨物買賣合同與國內買賣合同之比較

在有關合同成立的問題上，各國的法律以及有關國際公約的規(guī)定，既有相同的地方，也有不同的地方。

1．合同成立之形式要件。具備法定的形式要件，是國際貨物買賣合同成立的必要條件，《公約》第11條明確規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制，銷售合同可以包括人證在內的任何證明。”我國《合同法》的規(guī)定與《公約》大體一致，但也存在著些許不同：

1、我國在1986年加入《公約》時，對第11條第（1）款作出保留，公約的此規(guī)定在我們沒有法律約束力。在適用公約時，我國僅承認書面形式的銷售合同的效力。而且考慮到我國對外貿易制度及海關對進出口貿易的監(jiān)管需要，應當對國際貨物買賣合同要求書面形式。

2、書面形式的界定不同。我國《合同法》規(guī)定，書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式，所謂數(shù)據(jù)電文包括電報，電傳，傳真，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。但按照《公約》第20條第(1)款規(guī)定，書面形式并不包括傳真，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。因此以傳真，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件進行國內貨物買賣交易，符合合同法上關于書面形式的要求，但從公約意義上并非書面形式，這也是區(qū)分國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的一個重要方面。

西方主要工業(yè)國家的法律認為，合同可以通過口頭、書面以及行為等方式訂立，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》基本相同。在合同形式問題上，尤其是商務合同，他們一般都采取“不要式”原則，只是對少數(shù)合同，法律認為必須采取特定的形式，否則合同無效或者不能強制執(zhí)行，如不動產買賣合同就需特定形式。

2．合同成立之實質要件。我國合同法與《公約》均規(guī)定以要約和承諾的方式來訂立合同，并且在要約、承諾的概念，撤銷和撤回上都基本一致，例如，在承諾發(fā)表達方式上，合同法與《公約》都承認承諾的表達方式有二，一是以書面或口頭的方式作出，二是以行為方式作出，前提是根據(jù)交易習慣或要約表明可以以行為方式作出承諾。但是，在某些方面，《合同法》與《公約》也存在著一些不同：

（1）按《合同法》規(guī)定，要約是希望與他人訂立合同的意思表示，其內容確定或可得確定，得因相對人的承諾而使合同成立，而《公約》第14條第(1)款規(guī)定：向一個或一個以上特定的人發(fā)出訂立合同的建議，如果十分確定，且表明要約在得到承諾時就將受其約束的意思，即構成要約。顯而易見，二者之間的區(qū)別在于要約是否必須向一個或一個以上的特定人發(fā)出的。按照《公約》的規(guī)定，非向一個或一個以上特定人提出的建議，僅應視為要約邀請，除非提出建議的人明確的表示相反的意思，但《合同法》第15條卻規(guī)定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價目表，拍賣公告，招標公告以及商業(yè)廣告等。

（2）在要約的變更上，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同也有區(qū)別。雖然《公約》

與我國《合同法》都認為要約變更的前提是承諾對要約作出了實質性變更。但對實質性變更，二者有不同的理解，《公約》第19條第(2)款規(guī)定：有關貨物的價格，付款，貨物的數(shù)量，質量，交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為實質上變更發(fā)價的條件。與我國《合同法》第30條相比，我們還可以發(fā)現(xiàn)，《合同法》規(guī)定的更加完備，限定的范圍也更加廣泛，除《公約》中規(guī)定的事項外，還包括了有關合同的標的和履行方式的變更均為實質性變更。

（3）合同法第20條第（2）款規(guī)定要約失效為要約人依法撤消要約，而公約中規(guī)定的是撤消或撤回要約。根據(jù)要約撤回的定義，本人認為，要約撤回時，要約并未生效，所以談不上失效，故不能未失效的條件。由此可見我國合同法對公約的大膽吸收，同時也可以看出我國立法工作者的嚴謹。

（4）承諾生效的確定標準不同。《公約》第18條規(guī)定，承諾要約于表示承諾的通知到達要約人時生效，而不是發(fā)出之時。很明顯其采用的是到達說，雖然我國《合同法》也采取了到達生效原則，但是還規(guī)定，通過函件電報，電傳達成的協(xié)議，如一方要求簽訂確認書時，則合同不是在收到確認書時生效，而是在確認書經(jīng)簽訂后才能成立。

（5）按照《合同法》規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是書面形式之一，要約與承諾都可以采用數(shù)據(jù)電文的形式，《合同法》對以數(shù)據(jù)電文形式形成的要約和承諾規(guī)定了相應的生效規(guī)則，但《公約》中并無數(shù)據(jù)電文的任何規(guī)定。可見，《合同法》對《公約》有了新的發(fā)展。

（6）《合同法》中規(guī)定了締約過失責任原則。在當事人訂立合同時有以下情形之一的，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況，有其他違背誠實信用原則的行為。國內買賣合同必須遵守該原則的有關規(guī)定，而國際貨物買賣合同就不一定，要看其所選擇的準據(jù)法，如果選用的是《公約》，則無締約過失責任可言了。

二、常見的合同成立糾紛

國際貨物買賣雙方對于合同是否成立而發(fā)生爭議進而導致糾紛發(fā)生是國際貨物買賣糾紛中最為常見的情況。對于買賣雙方來說，買賣合同成立是雙方當事人權利義務關系得以明確的前提條件。如果合同尚未成立，對當事人來說既無權利可言，也無應當負擔的義務。某項國際貨物買賣合同的成立取決于買賣雙方要約和承諾的有效成立。當一方發(fā)出了一項有效的要約，另一方作出了一個有效的承諾，該項國際貨物買賣合同即告成立。因此，要判斷某項合同是否成立并解決相應的糾紛，就必須考察買賣雙方各自向對方發(fā)出的要約和承諾是否有效成立。

1．常見的糾紛類型

對于合同是否成立的糾紛常見的主要有以下幾種。

（1）買賣雙方當事人對于要約有效期的爭議

要約有效期對合同的成立至關重要。只有在要約有效期內作出的承諾才能導致合同的成立。一般來說，要約有效期需要在要約中明確規(guī)定。例如，“要約自發(fā)出之日起七日內有效”或者“要約在10月10日前有效”等等。在這里，要約有效期從何時開始起算至關重要。按照各國的法律以及有關的國際貿易公約和國際慣例的規(guī)定，一般采取要約發(fā)出生效主義或者要約到達生效主義兩種原則。前者指要約有效期自要約人發(fā)出要約之日起算，后者指要約有效期自要約到達受要約人之日起算。因此，在實際訂立合同時應當在發(fā)出的要約中中明確規(guī)定要約采取何種計算原則，這樣才能有效避免雙方的歧義，防止糾紛的產生。要約超過有效期之后作出的承諾不產生法律效力，合同自然不能成立。

（2）買賣雙方當事人因要約撤銷引起的爭議

《公約》第十六條規(guī)定，要約人在要約中已經(jīng)寫明受要約人接受要約即承諾的期限或者以其他方式表明要約是不可撤銷的，或者受要約人發(fā)出接受要約的通知之后撤銷要約的通知才送達受要約人的，要約不得撤銷。由此可見，要約人在很大程度上受到自己發(fā)出的要約的約束，不得隨意撤銷或者修改要約，否則就會引起買賣雙方的糾紛。

（3）買賣雙方當事人因要約撤回引起的爭議

《公約》第十五條規(guī)定，要約于送達受要約人時生效；即使是不可撤銷的要約也可以撤回，如果撤回要約的通知于要約送達受要約人之前或同時，送達受要約人的。可見，要約撤回是要約人在要約生效之前阻止要約生效的行為。因此，如果要約人撤回要約的行為是有效的，則受要約人就不能作出有效的承諾，合同就不能成立。在實際訂立國際貨物買賣合同中，要約人與受要約人應當按照《公約》的規(guī)定，正確處理要約撤回的問題，避免發(fā)生合同締約爭議和糾紛。

（4）買賣雙方當事人因承諾修改要約內容引起的爭議

《公約》第十九條規(guī)定，如果接受要約的通知對要約內容作了實質性改變，則這種接受就不能構成承諾。何謂實質性改變，前面已有說明。因此，有效的承諾必須是無條件的承諾，即承諾必須與要約保持一致性。承諾如果修改了要約的內容，則有可能影響合同的成立。在實際訂立國際貨物買賣合同的過程中，如果由于承諾方對要約作了實質性的修改導致承諾無效，合同不能成立。

（5）買賣雙方當事人對于沉默是否構成承諾的爭議

沉默是指受要約人對要約臵之不理，既不表示接受也不表示拒絕。《公約》第十八條規(guī)定，沉默或不作出其他行為本身并不夠成承諾。只有受要約人明確聲明或作出其他行為表示同意一項要約才構成承諾。所謂作出其他行為，可以是根據(jù)該項要約或依照當事人之間確立的習慣作法或慣例，例如與發(fā)運貨物或支付價款有關的行為，來表示承諾，而無須向要約人發(fā)出承諾通知。

2．引起合同成立糾紛的原因分析

引起合同成立糾紛的原因是多方面的，但歸納起來主要與下面兩個因素有關。

（1）國際貨物買賣雙方當事人依據(jù)的國內法律、國際貿易公約或國際慣例不同，導致雙方訂立合同時對要約和承諾的理解有差異，因而發(fā)生糾紛。

（2）當事人在具體處理爭議時采取措施不當，使一些本來能夠避免的糾紛未能避免。

案例一中，香港C公司認為，F(xiàn)公司在接到C公司的實盤后，僅對價格和索賠條款提出不同意見，而在第二天的電話協(xié)商中，雙方已取得了一致意見，即C公司同意了F公司對索賠條款的修改，F(xiàn)公司同意接受實盤中的價格條件，合同已于此時成立。C公司還認為，F(xiàn)公司通知該公司部門經(jīng)理在廣交會期間簽署書面合同，這僅僅是一種形式（a mereformality)而已。而F公司認為，雙方雖口頭上就合同主要內容協(xié)商一致，但F公司提出要簽署書面合同，合同應從雙方正式簽署后生效。當F公司接到對方已簽字的合同文本后，提出要對C公司提供的合同文本進行完善補充，C公司未表態(tài)，后又將合同文本索回，F(xiàn)公司認為是C公司“撤約”，合同并未成立生效，當然談不上要其履行開證問題。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》已于1988年1月1日生效。我國是該公約參加國之一。我國締結或者參加的與合同有關的國際條約同我國法律規(guī)定不同的，適用該國際條約的規(guī)定。也即，我國原則上采用國際法優(yōu)于國內法的原則。但我國在批準參加該公約時提出了兩項保留：一是根據(jù)公約第95條的規(guī)定，我國在核準書中聲明不受公約第1條（1）款b的約束，即不同意擴大公約的適用范圍，因此，對于我國公司來說，公約僅適用在締約國的當事人間簽字的合同；二是根據(jù)公約第96條的規(guī)定，我國對公約的第11條第29款及有關的規(guī)定提出了保留，即不可以口頭方式或其他非書面方式成立合同。因此，我國公司對外簽訂、修改協(xié)議、終止合同時都應采用書面方式。上述這兩點都排除了公約對此案的適用。

本案中，如按西方國家或國際公約合同法的原則，則4月5日雙方電話協(xié)商一致，合同即可成立。F公司后來要求簽訂書面合同，也應看作為僅僅是一種形式，是證明合同業(yè)已存在的證據(jù)，并不影響合同的效力。所以，香港最高法院最后判決我F公司賠償C公司的損失以及利息損失共計85萬美元。

第五篇：商品房買賣合同風險防范

商品房買賣合同風險防范

商品房的概念：目前調整商品房買賣關系的法律法規(guī)中，包括《城市房地產管理法》、《城市房地產開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《城市商品房預售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》中，并沒有對商品房的概念作出明確的定義。

綜合以上法律法規(guī)的立法本意，我們認為，商品房應當符合兩個條件：

1、為進入商品流通領域獲取利潤而開發(fā)建設的房屋；

2、開發(fā)建設的主體必須是取得法定資質的房地產開發(fā)企業(yè)。因此，商品房是專指房地產開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設并向社會公眾公開出售的房屋。這里，我們把公民個人的私房、政府組織建設的經(jīng)濟適用住房以及公房改制出售給個人的房改房等排除在商品房以外。

從形態(tài)上看，商品房應當包括期房和現(xiàn)房兩種。期房指正在建設中的房屋，現(xiàn)房指已經(jīng)竣工驗收的房屋。商品房買賣合同的概念：根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，并參照《合同法》第130條關于買賣合同的定義，商品房買賣合同專指房地產開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

商品房買賣合同的特征：

1、出賣人的特定性。出賣人應當是具有城市房地產開發(fā)經(jīng)營資質的房地產開發(fā)企業(yè)；

2、標的物的特殊性。交易的標的物是房屋，而且，房屋可能是現(xiàn)實存在的，也可能是現(xiàn)實并不存在，將來建造的房屋；

3、出售行為的社會化、公開化。開發(fā)企業(yè)銷售的房屋，并不是明確指向某個購買人，而是向社會公開銷售，面向的群體的不特定的。

在了解了商品房買賣合同的基本概念后，我們主要從房地產開發(fā)企業(yè)的角度來分析，在簽訂商品房買賣合同，以及在履行過程中，如何來防范和控制房地產開發(fā)企業(yè)可能存在的風險。從目前的實踐來看，商品房買賣合同糾紛呈現(xiàn)多樣化、普遍化特征。任何一個商品房開發(fā)項目，完全沒有糾紛是不可能的。如何控制合同履行過程中的風險，對于提高開發(fā)商的收益率、維護良好信譽，保障企業(yè)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展至觀重要。下面，我們從一些實際案例來分析如何控制和防范風險。

一、如何控制廣告的風險。

眾所周知，在目前的商品房銷售模式中，都是選擇以售“樓花”的方式進行銷售，也就是銷售期房。期房，也就是正在建設過程中的商品房。期房，由于其價格低于現(xiàn)房，往往是購

房者首選的目標。而對于開發(fā)商來講，銷售期房，可以提前獲得項目的建設資金，有助于減少資金壓力。因此，期房買賣，是目前商品房銷售市場上的主要模式。

由于期房存在很多不確定性。購房者在選擇期房時，往往是依據(jù)開發(fā)商所作出的廣告宣傳來選擇適合自己的房屋。為了吸引購房者的目光，開發(fā)商會在廣告宣傳上大做文章，往往會將自己銷售的房屋形容的是“人間少有”，是最適合購房者居住或者投資的。過分宣傳的結果，往往導致實際交付的房屋和宣傳的房屋不一致，也就引發(fā)了買賣雙方的矛盾。有的購房者就會說開發(fā)商是虛假宣傳，不誠信。為了規(guī)范開發(fā)商的廣告宣傳，最高人民法院在審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用中明確規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所做的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”

最高法院的這個規(guī)定，給我們開發(fā)商敲響了一個警鐘。也就是說，對自己開發(fā)的項目，是不能任意宣傳的。有些宣傳或者說明，雖然沒有在商品房買賣合同中明確約定，仍然可以作為合同條款，一旦交付的房屋無法實現(xiàn)這些宣傳，開發(fā)商是要承擔責任的。

這里，我們舉一個案例來說明。某開發(fā)商在銷售自己的一個項目時，在報紙廣告中說明該房屋是“無敵江景房”，坐在該套房屋的陽臺上，可以看到美麗的江景，給購房者勾畫了一個舒適愜意的生活意境。購房者在看到該廣告后，紛紛購買。等到房屋交付以后，才發(fā)現(xiàn)根本就沒有任何江景，完全被前面已經(jīng)修建好的樓盤遮擋了。為此，業(yè)主起訴開發(fā)商，要求開發(fā)商承擔違約金。法院認為開發(fā)商的廣告宣傳明確具體，并對購房者是否選擇購買該房屋以及房屋的價格等構成重要影響，于是判令開發(fā)商承擔違約責任，向業(yè)主支付一定金額的賠償金。從這個案例可以說明，我們開發(fā)商在做廣告宣傳時，應講究一定的策略，即要能充分宣傳我們的樓盤，又要避免承擔責任。那么，什么樣的宣傳可以規(guī)避法律的規(guī)定呢？本人在這里提出一些建議：

首先：廣告宣傳的內容一定不能過于明確和具體，比如樓盤的規(guī)劃指標，包括容積率、綠化率、配套生活設施等，不要用具體的數(shù)字或設施名稱來說明。可以用一些表示范圍的形容詞來說明，比如綠化率極高，容積率很低，生活配套設施比較完善了等等。千萬要注意不要說“5000平方米的中庭廣場、10000平方米的花園綠地等”，也不要說配備了醫(yī)院、學校、超市等，當然，如果我們的開發(fā)商能夠作到這些，當然可以大肆宣傳了。

其次：對于樣板房，一定要在樣板房內的顯著位置標明“本樣板房僅供參考，以商品房

買賣合同約定為準”。根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，開發(fā)商沒有說明實際交付的房屋的質量、設備及裝修與樣板房是否一致的，實際交付的房屋應該與樣板房一致。因此，樣板房作為宣傳工具，也應當作為交付房屋時的驗收標準。

另外，對于一些購房即送大獎、購房辦戶口，或者說保證升值等的宣傳用語，一定要謹慎使用。總之，要把握一點，就是宣傳用語切忌明確具體。一旦明確具體，而且對購房者是否選擇該房屋以及房屋的價格有重大影響的，這些宣傳用語就轉化為合同條款了，如果在交房時不能實現(xiàn)，將導致承擔違約責任的不利后果。

二、在簽訂認購書時如何控制風險。

從目前的商品房銷售方式來看，我們開發(fā)商往往在沒有取得預售許可證的情況下，通過放號等方式，來檢驗市場對自己開發(fā)的樓盤的接受程度，從而為下一步調整方案或者正式開盤銷售摸底，積累一定的客戶資源。因此，開發(fā)商往往會組織進行預訂、認購等方式，收取購房者一部分定金，與購房者簽訂認購協(xié)議，在協(xié)議中約定一些基本內容，比如房屋的面積、位置、戶型等，在取得了預售許可證后，再通過協(xié)商訂立正式的商品房買賣合同，將認購書中的主要內容固定在商品房買賣合同中。這種方式，也就是我們所說的認購書銷售模式。那么，如何簽訂認購書，在什么條件下簽訂的認購書才是有效的，如何防范認購書中的法律風險呢？

目前對認購書的的法律性質并沒有明確的規(guī)定。主流觀點認為，認購書其實就是一個預約，與商品房買賣合同是預約和本約的關系。是對將來訂立正式的商品房買賣合同的一個預先約定。認購書并不是商品房買賣合同。一般是在訂立商品房買賣合同存在法律上的障礙時（沒有取得預售許可證）而訂立的。在簽訂認購書后，交易雙方只能依據(jù)誠實信用原則，在簽訂商品房買賣合同的條件成就后，要求對方就商品房買賣合同中的其他內容進行談判。實踐中，并不是任何情況下簽訂的認購書都是有效的。如果一個項目連國有土地使用權都沒有取得，只是修了一個售樓部就開始銷售，簽訂認購書并收取定金，那么這種認購書就是無效的。

舉例說明：九龍坡區(qū)某項目，是一個外地的開發(fā)商來開發(fā)的。這個項目連國有土地使用權還沒有取得的情況下，就大肆開始宣傳，修建漂亮的售樓部，制作樓書等宣傳資料，并開始接受預訂。很多購房者都與此開發(fā)商簽訂了認購書，也交納了5萬元定金。過了兩年，這個項目仍沒有開工建設。后來部分購房者要求解除認購書，并要求開發(fā)商雙倍返還收取的定金。法院經(jīng)審理查明，該項目一直未取得國有土地使用權，更沒有辦理規(guī)劃等審批手續(xù)，因此判定雙方簽定的認購書無效，開發(fā)商只返還收取的定金，并按銀行貸款利率支付利息。

從這個案例可以說明，雖然法律并不禁止開發(fā)商通過認購方式收取定金，但并不是任何情況下簽訂的認購書都是有效的。根據(jù)最高人民法院的觀點，一個開發(fā)項目，在辦妥立項、規(guī)劃、報建手續(xù)，取得了施工許可證后，該項目就應當是一個合法的項目，在正常情況下，是應該可以取得預售許可證并建設完成的。在此條件下，就可以簽訂認購書并收取定金。在簽訂認購書時，我們開發(fā)商應當注意一些問題。

首先，在認購書中只能約定一些核心的內容，比如房屋的位置、面積、價格等。對于不能確定的問題，比如面積，應當明確注明以測繪報告確定的面積為準；對于取得預售許可證的時間，也盡量避免約定明確的期限。交房時間以及違約責任等問題，也盡可以在簽訂正式的商品房買賣合同時約定。

訂立了認購書，并不代表就一定要簽訂商品房買賣合同。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定（我把法律條文念一下）：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收取定金作為訂立商品房買賣合同的擔保的，如果因當事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同的，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理。因不可歸責當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還給買受人”。根據(jù)該規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，在簽訂了認購書以后，是否簽訂正式的商品房買賣合同，其實主動權還是掌握在我們開發(fā)商手中的。實踐中，由于開發(fā)商的原因導致無法簽訂商品房買賣合同，從而雙倍返還定金的案例是很少的。如果簽訂認購書后，房價出現(xiàn)大幅度上漲，我們不想將房屋按照認購書約定的價格出售，則可以在商討正式的商品房買賣合同條款時，向購房人提出一些苛刻的但同時又符合法律規(guī)定的條款，如果購房者不能接受，從而導致無法簽訂正式的商品房買賣合同，作為開發(fā)商來講，也已經(jīng)履行了認購書所約定的義務，無法訂立正式的合同的責任就不在我們開發(fā)商，我們只需要承擔返還定金的義務就可以了。當然，這種做法有失誠信，對注重企業(yè)形象的開發(fā)商而言，建議不要采用。如果由于購房者自己的原因導致無法簽訂商品房買賣合同，比如購房者不想在購買這套房屋，我們開發(fā)商就可以不用返還已收取的定金了。

三、商品房交付使用時的風險防范。

交房，對我們開發(fā)商而言，是一個嚴峻的考驗。能否順利交房，標志著一個項目是否順利完成。根據(jù)我們的了解，很少有開發(fā)商是順利交付房屋的。在交房過程中總會存在種種的問題。由于購房者的期望值過高，所以在看到自己購買的房屋時，總會提出各種問題。當然，這些問題也有合理的也有不合理的。如何在交房時控制好風險呢？

首先，我們開發(fā)商應當在合同約定的交房時間，交付通過竣工驗收合格的房屋，并能夠提供竣工驗收合格的證明文件，按照目前的商品房合同文本的約定，就是應當提供竣工驗收

備案證。同時，應制作內容完善的《使用說明書》和《質量保修書》。

在具備以上證明文件后，我們開發(fā)商應當以書面形式，通知購房者在約定的時間來辦理交接房屋手續(xù)，并告知購房者應攜帶的資料及相關款項。

目前在交接房屋過程中，購房者提出的問題主要有幾個方面：

1、對房屋本身的質量提出問題。比如房屋內部出現(xiàn)開裂、空鼓、室內管道銹蝕等現(xiàn)象；

2、對小區(qū)的配套設施問題。比如小區(qū)內道路沒有完善了，生活配套設施不健全等問題；

3、對小區(qū)物業(yè)管理單位以及收費標準有問題等等。針對第1項問題，可以根據(jù)合同的約定來解決。在合同條款中有關于房屋內部設施設備以及裝飾裝修標準不符合約定時如何處理的約定，我們開發(fā)商可以將該條款設計為“由開發(fā)商限期整改，整改期間不影響交房”。那么，根據(jù)該約定，購房者就不能以房屋存在一些缺陷為理由拒絕接房，從而要求開發(fā)商承擔逾期交房的違約責任了。

針對第2項問題，我們認為，這并不是開發(fā)商承擔責任的合法事由。作為開發(fā)商，只要交付的房屋符合了合同的約定，并提供了竣工驗收合格的證明文件，就已經(jīng)完成了交付房屋的義務。至于小區(qū)配套設施的完善與否，并不影響房屋的交付使用。針對第3項問題，因為我們已經(jīng)委托了前期物業(yè)管理企業(yè)，這些問題就由物管企業(yè)去解釋吧。

在這里我們要特別提醒一下，如果我們書面通知了購房者來交接房屋，由于購房者自身的原因造成沒有在約定時間內交付房屋的，按照法律規(guī)定，可以視為房屋已經(jīng)交付使用。購房者就應當在書面通知確定的時間，開始承擔物管費用。如果房屋在這段時間出現(xiàn)了毀損，責任由購房者自行承擔。

商品房買賣合同糾紛處理與防范

如何在合同中約定違約責任商品房買賣合同中的違約責任，按照承擔責任的主體不同，分為開發(fā)商承擔的責任和購房者承擔的責任。下面我們具體來分析：開發(fā)商承擔責任的原因，主要有交付房屋不符合約定、交付房屋逾期、辦理產權證書逾期、交付的房屋存在質量瑕疵等。承擔責任的方式，則包括返還房款及利息、賠償損失、支付違約金、或者承擔維修責任等。在出現(xiàn)這些問題時，如何處理和防范呢？首先，我們來分析返還房款及利息，并賠償損失的情況。出現(xiàn)這種情況，則表明出現(xiàn)和合同約定的解除事由。

從目前合同約定以及法律規(guī)定來看，這些事由主要包括以下幾種：

1、開發(fā)商交付房屋超過合同約定的一定期限；

2、開發(fā)商辦理完善產權證書的時間超過合同約定的一定期限；

3、交付的房屋存在嚴重質量問題，按照最高人民法院司法解釋的規(guī)定，只有在交付的房屋主體結構不合格，以及房屋存在質量問題嚴重影響正常居住使用的情況下，購房者才能要求解除合同。

4、開發(fā)商存在嚴重欺詐行為，導致購房者簽訂商品房買賣合同目的無法實現(xiàn)，不能

取得房屋的；或者導致商品房買賣合同被撤銷、解除，或被確認無效的情況下。具體行為包括：在簽訂合同時，故意隱瞞沒有取得商品房銷售許可證、故意隱瞞房屋已經(jīng)被抵押的事實、故意隱瞞房屋已經(jīng)出售給第三人的事實或者所銷售的房屋屬于拆遷安置補償房屋的事實；在簽訂合同以后，未告知買受人又將房屋抵押或者出售給第三人的。出現(xiàn)以上嚴重欺詐行為，開發(fā)商承擔的責任是很重的，包括要返還房款及利息，賠償損失，并有可能要另外支付不超過已付購房款一倍的賠償責任，也就是通常所說的雙倍賠償。

在出現(xiàn)第1、2種情況下，合同并不必然導致解除。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，此時，買受人是撤銷權人。是否選擇解除合同，權利在于買受人。商品房買賣合同中也明確約定，買受人有權要求解除合同，并應以書面形式將解除合同的要求通知出賣人，書面通知在送達出賣人時，合同才解除。也就是說，在出現(xiàn)逾期交房或者逾期辦理產權證書時，合同處于一個不確定的狀態(tài)，是否解除或者繼續(xù)履行，關鍵在于購房者的選擇。此時，開發(fā)商可以根據(jù)自己的需要，通過對合同條款的設定，來選擇是否解除合同或者繼續(xù)履行。比如，開發(fā)商可以在合同中明確約定，解除事由出現(xiàn)后，購房者應在合同約定的期限內（可以考慮在10—15天內），以書面形式通知開發(fā)商是否解除合同。若買受人沒有在約定的時間將解除合同的書面通知送達開發(fā)商，就視為買受人放棄解除合同的權利，這樣，買受人就不能要求解除合同，而只能選擇繼續(xù)履行合同，從而只能要求開發(fā)商承擔支付違約金了。若已經(jīng)簽訂的合同中沒有設定這些條款，開發(fā)商仍然有補救措施。比如可以在出現(xiàn)解除合同的事由后，開發(fā)商可以催告買受人在一定期限內作出是否解除合同的選擇，若買受人沒有在合理的期限內（可以確定在30天以內）作出決定，就視為放棄撤銷權，從而就只能繼續(xù)履行合同了。

通過以上措施，我們開發(fā)商在出現(xiàn)了逾期交房和逾期辦理產權證書的情況下，就可以掌握主動，根據(jù)自己的經(jīng)營狀況，來選擇是否解除合同或者繼續(xù)履行了。因為，在房價上漲速度很快的情況下，解除合同承擔違約責任的成本，遠遠低于將房屋重新收回再次出售所獲得的利益，此時我們開發(fā)商就可以選擇解除合同。而在房價上漲幅度很小，或者出現(xiàn)房價下跌的情況下，開發(fā)商就可以選擇繼續(xù)履行合同，僅支付違約金。