第一篇：律師在辦理建設(shè)工程合同糾紛案件中需要澄清的幾個法律問題

律師在辦理建設(shè)工程合同糾紛案件中需要澄清的幾個法律問題

建緯（武漢）律師事務(wù)所劉居勝

建設(shè)工程合同糾紛案件由于專業(yè)技術(shù)性較強，涉及面廣，不少法院和審判人員普遍感到存在極大的審理難度。主要原因在于建設(shè)工程合同的主體確認比較復(fù)雜；合同內(nèi)容涉及到國家關(guān)于固定資產(chǎn)投資的宏觀調(diào)控政策和基本建設(shè)管理的各個方面；雙方爭議的事實往往需要有關(guān)專業(yè)部門的技術(shù)鑒定；實體處理要受到一系列建設(shè)法規(guī)，如建筑法、合同法、土地管理法、招標投標法、城市規(guī)劃法等法律以及國務(wù)院行政法規(guī)及其配套規(guī)章的調(diào)整。所以，無論從證據(jù)采信、事實認定還是適用法律都與其他案件相比存在一定特殊性。因此，建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，清晰正確地理解相關(guān)法律的規(guī)定，從而依據(jù)案件事實正確適用法律，對于律師成功辦理該類糾紛案件，依法維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有十分重要的意義。筆者根據(jù)具體的辦案經(jīng)驗，結(jié)合相關(guān)法律的規(guī)定，對律師實務(wù)中容易引起混淆和爭議的問題，談一些自己的意見，以求教于方家。

一、建設(shè)方未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、未取得施工許可證時，其與施工方所簽訂的施工合同效力問題。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》從盡量維護合同效力出發(fā)，在其第一條和第四條，將無效合同分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際是公認借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。

上述五種無效合同，在具體律師的實務(wù)中，一般情況下，是不難理解的。但是，某些工程在進行建設(shè)施工發(fā)包時，其工程沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？

一種意見認為，違法工程所簽訂的施工合同應(yīng)當(dāng)屬于無效。理由有三：首先，任何一個建設(shè)項目都要經(jīng)歷從立項、規(guī)劃、用地、施工、銷售直到竣工驗收的審批登記手續(xù)。這些審批程序既相互獨立又相互聯(lián)系，而且有著嚴格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無法完成，而任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當(dāng)事人就進行了實際的開發(fā)建設(shè)，致使工程項目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標的物違法，其建設(shè)行為都可能被認定為違法，所建建筑則是違法建筑。對于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)是合同內(nèi)容違法，當(dāng)然也是違法的，無效的。就像買賣雙方簽訂合同買賣國家文物一樣，因為合同標的物是國家禁止的，所以合同無效。雖然施工合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，但這種真實意思表示所指向的內(nèi)容或標的應(yīng)當(dāng)合法，否則便無效。另外，沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)方就不可能合法擁有土地使用權(quán)，在沒有土地使用權(quán)的土地上進行工程建設(shè)，無疑侵害了國家土地所有權(quán)，侵害了國家利益。如果承包方不知建設(shè)方?jīng)]有規(guī)劃建設(shè)用地規(guī)劃許可證而與之訂立施工合同，那么就可以認定建設(shè)方存在欺詐，依據(jù)《合同法》第52條第2項的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同無效。如果承包人明知建設(shè)方?jīng)]有建設(shè)用地規(guī)劃許可證而與之訂立施工合同，那么可以認定承發(fā)包雙方存在故意串通，依據(jù)《合同法》第52條第2項的規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效（朱樹英：《工程合同實務(wù)問答》157頁法律出版社2007年3月第1版）。

另外一種意見則認為，無建設(shè)工程用地和規(guī)劃許可手續(xù)的施工合同，并不必然無效。《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十七條規(guī)定“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目，經(jīng)有關(guān)部門批準、核準、備案后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設(shè)

用地規(guī)劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)控制性詳細規(guī)劃核定建設(shè)用地的位置、面積、允許建設(shè)的范圍，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地”。第三十八條規(guī)定，“ 以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目，在簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權(quán)出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證”。第四十條規(guī)定：“ 在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證”。第64條規(guī)定，“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款”。從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的上述規(guī)定來看，沒有取得用地和規(guī)劃許可的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，并非導(dǎo)致施工合同無效。而這些規(guī)定可以認為是行政管理性規(guī)定，不屬于《解釋》認定合同無效的兩大類強制性規(guī)范。因此，從另外一個方面看，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（討論稿）》中曾規(guī)定：發(fā)包人未辦理建設(shè)用地審批手續(xù)或建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。但《解釋》刪去了這樣的條文，這也可以印證本觀點的正確（江蘇省高級人民法院沈明磊、羅有才：“關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋適用情況的調(diào)研報告”，載法律出版社《審判研究》2007年第2輯第162頁）。

筆者認為，后一種意見符合最高人民法院《解釋》的基本精神。所謂施工合同，是指發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的合同，其標的物是經(jīng)過有關(guān)政府部門批準的準備建設(shè)的工程項目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對項目施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對項目本身進行約定，項目是否違法與合同本身是否有效沒有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當(dāng)事人約定的標的違法并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認定為合同無效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來判斷其法律效力，不能因為合同履行過程而導(dǎo)致合同的效力發(fā)生變化。在我們的現(xiàn)實生活中，有很多房地產(chǎn)開發(fā)項目是采取合作開發(fā)，委托開發(fā)的名義進行，項目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項目在沒有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒有施工許可的情況下進行的施工同樣的違法的。筆者認為，上述情形都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效合同。存在上述情形時導(dǎo)致工程違法時，一方有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度承擔(dān)其相應(yīng)的違約責(zé)任，并受到相應(yīng)的行政處罰。

至于未取得施工許可證的合同的效力，筆者認為，是否取得施工許可證不影響建設(shè)工程施工合同的效力。《建筑法》第七條雖然規(guī)定“建設(shè)工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)申請領(lǐng)取施工許可證”，但從第八條申請領(lǐng)取該證應(yīng)具備的條件來看，“已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)“，即建設(shè)單位與施工單位訂立施工合同在先，申領(lǐng)施工許可證在后。而且，申領(lǐng)該證是建設(shè)單位的義務(wù)，是履行合同的前提條件，施工企業(yè)不負審查之責(zé)，如不具備施工許可證，施工企業(yè)可以行使合同履行的抗辯權(quán)中止履行合同并順延工期，故缺乏該證并不影響施工合同的效力。

二、建設(shè)工程中普遍存在的銀行“見索即付履約保函”之性質(zhì)及其效力問題

建筑工程中“見索即付銀行保函”，又稱無條件履約保函，是指由銀行應(yīng)工程承包方的請求向發(fā)包方（業(yè)主）出具的、承諾在接到發(fā)包人以某種約定的形式通知要求時，即支付一定數(shù)額的款項以保證承包方履約的一種保函。發(fā)包人向銀行發(fā)出“索賠通知書”，銀行在接到通知后就必須支付保函額，而

不論承包人是否存在異議。筆者看到的我國“見索即付銀行保函”的格式文本如此表述：“本保函的義務(wù)是：我行在接到業(yè)主提出的因承包人在履行合同過程中未能履約或違背合同規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)而要求索賠的書面通知和付款憑證后的天內(nèi)，在擔(dān)保金額的限額內(nèi)向業(yè)主支付任何數(shù)額的款項，無須業(yè)主出具證明或陳述理由。在向我行提出要求前，我行將不堅持要求業(yè)主應(yīng)首先向承包人索要上述款項。我們還同意，任何對合同條款所作的修改或補充都不能免除我行按本保函所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)”（交通部2003年版《公路工程國內(nèi)招標文件范本》第10篇第145頁“履約擔(dān)保格式”）。

（一）、“見索即付銀行保函”的法律性質(zhì)

建筑工程中“見索即付銀行保函”，其實質(zhì)系獨立擔(dān)保的性質(zhì)。在獨立擔(dān)保中，擔(dān)保人承擔(dān)著不可撤銷、無條件的付款責(zé)任，只要受益人提交了符合保函規(guī)定的證明文件（有時甚至只要求提示由受益人自行開立的申請人違約的證明和索賠書），擔(dān)保人就必須承擔(dān)付款責(zé)任。即擔(dān)保人是否承擔(dān)付款責(zé)任，并不是基于申請人在基礎(chǔ)合同中的實際違約，而是受益人提示了與獨立保函的要求相符的單據(jù)。因此，擔(dān)保人不能以調(diào)查申請人在基礎(chǔ)合同中是否真正違約或以基于基礎(chǔ)合同的其他理由作為抗辯而拒絕或拖延付款（KEITH A.ROWLEY.Anticipatory Repudiation of Letters of Credit[J].SMU Law Review，Vol.56，F(xiàn)all，2003.P2238，2247—2248）。換言之，基礎(chǔ)合同的效力、修改、履行情況，以及基礎(chǔ)合同債權(quán)人放棄對債務(wù)人的某些權(quán)利（如抵押權(quán)）或解除某些責(zé)任人的責(zé)任（如解除其他擔(dān)保人的責(zé)任）等均不影響保函的效力和履行，擔(dān)保人仍應(yīng)依保函的約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任（李國安。試析見索即付保函若干法律問題[J].國際金融，1999，（12））。而在傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保中，基礎(chǔ)合同無效、被修改或已履行，以及受益人放棄其對基礎(chǔ)合同債務(wù)人的某些權(quán)利或解除其他責(zé)任人的某些責(zé)任，都將成為擔(dān)保人解除擔(dān)保責(zé)任的法定理由。

可見，獨立擔(dān)保人依保函所應(yīng)承擔(dān)的付款責(zé)任是第一位的，而不是從屬于基礎(chǔ)合同債務(wù)人的，只要受益人在規(guī)定的期限內(nèi)提交了保函規(guī)定的索賠單據(jù)，擔(dān)保人即應(yīng)在獨立保函規(guī)定的金額范圍內(nèi)履行付款義務(wù)，除非存在受益人明顯的欺詐或?qū)τ嘘P(guān)單證的偽造，否則擔(dān)保人不得提出除獨立保函之外的其他任何抗辯（GERALD MCLAUGHLIN.Remembering the Bay of Pigs： Using Letters of Credit to Facilitate the Resolution of International Disputes [J].The Georgia Journal of International and Comparative Law，Vol.32，Summer，2004.P751）這就是獨立擔(dān)保對傳統(tǒng)擔(dān)保的從屬性質(zhì)的最重大突破。

（二）、我國《民法通則》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等法律，對國內(nèi)“見索即付銀行保函”等獨立擔(dān)保形式的合法性，實際上是持否定態(tài)度。

自20世紀80年代以來，我國在國際融資擔(dān)保實踐中已大量存在以獨立擔(dān)保作為保障債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保方式，但是，在1986年我國頒布的《民法通則》（第89條）仍將擔(dān)保合同明確定位為屬于主合同的從合同。時隔10年，1995年頒布的《擔(dān)保法》雖然借鑒了國外擔(dān)保立法與慣例的先進理念，尤其是注意到1992年國際商會公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》對實踐中大量存在的獨立擔(dān)保的專門規(guī)范，并在立法用詞方面為傳統(tǒng)、典型的擔(dān)保方式之外的擔(dān)保創(chuàng)新實踐留下一定的空間，但是在我國這一專門的擔(dān)保立法中仍未明確把獨立擔(dān)保作為獨立的擔(dān)保方式。我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式為典型的擔(dān)保方式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。

我國《擔(dān)保法》第5條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”這一規(guī)定展示了我國《擔(dān)保法》為獨立擔(dān)保所留下的進行司法解釋的制度空間，大部分學(xué)者甚至認為，這就是法律賦予當(dāng)事人通過約定改變擔(dān)保合同的從合同地位的一項明確授權(quán)。[6]但是，在明確的司法解釋出臺之前，這一規(guī)定是否真的可以理解為法律授權(quán)擔(dān)保合同當(dāng)事人通過約定改變擔(dān)保合同的從屬性，確立擔(dān)保合同的獨立性，尚未定論。從2000年最高人民法院的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干的解釋》（下稱《擔(dān)保法解釋》）看，也未對“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”加以解釋，即對此處的“但書”未作出“擔(dān)保合同可以約定為非從屬性的獨立擔(dān)保”、“主合同無效，擔(dān)保合同仍然有效”等明文解釋。甚至在該《擔(dān)保法解釋》第6條第5款規(guī)定：在對外擔(dān)保的場合，主合同變更，未經(jīng)擔(dān)保人同意的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。表現(xiàn)出解釋

者排斥獨立擔(dān)保的基本思路。而1996年中國人民銀行的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》（下稱《管理辦法》），雖然明確規(guī)定境內(nèi)機構(gòu)可以以備用信用證對外提供擔(dān)保（第2條），但同時規(guī)定，只有“當(dāng)債務(wù)人未按合同約定償付債務(wù)時”，擔(dān)保人才履行償付義務(wù)。這一規(guī)定意味著我國的對外擔(dān)保（包括備用信用證）仍是傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保，而不是真正意義的獨立擔(dān)保。此外，該《管理辦法》在第13條規(guī)定，擔(dān)保人提供擔(dān)保后，債權(quán)人與被擔(dān)保人如果需要修改所擔(dān)保的合同，必須取得擔(dān)保人的同意，未經(jīng)擔(dān)保人同意的，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)自行解除；擔(dān)保人提供擔(dān)保后，債權(quán)人未按照基礎(chǔ)合同履行義務(wù)的，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)自行解除。由此可見，《管理辦法》雖然名義上規(guī)定了具有獨立擔(dān)保性質(zhì)的備用信用證，但其實際內(nèi)容仍未脫離從屬擔(dān)保的法律特征。

另外，我國《物權(quán)法》第172條第一款秉承物權(quán)法定主義原則，規(guī)定，“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外”。在但書中明確規(guī)定“但法律另有規(guī)定的除外”，這就鮮明地表達了當(dāng)事人不能通過合同約定獨立性擔(dān)保物權(quán)的立法態(tài)度。因此，對于獨立擔(dān)保的適用范圍，立法和司法態(tài)度已非常明確：獨立人保在國內(nèi)不能使用，禁止當(dāng)事人通過合同約定獨立物保（《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題（續(xù)）》第68頁）

（三）、我國最高人民法院的判例，亦明確否認國內(nèi)獨立擔(dān)保的法律效力

在司法實踐中，最高法院也屢次以判決形式否定獨立擔(dān)保在國內(nèi)經(jīng)濟活動中的有效性。如在“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案”（1998最高人民法院經(jīng)終字第184號判決書）的判決中指出：擔(dān)保合同中雖然有“本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任”的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔(dān)保方式，因此該約定無效。[7]目前，否認獨立擔(dān)保合同效力的主要理由是獨立擔(dān)保存在極大的欺詐和濫用權(quán)利的可能性，損害擔(dān)保人的權(quán)益。有的學(xué)者甚至認為，擔(dān)保人開出無條件付款的獨立保函無異于“自殺”。[8]

（四）、我國建筑工程中“見索即付銀行保函”，在具體案件處理中應(yīng)持的基本態(tài)度

如果當(dāng)事人在國內(nèi)建筑領(lǐng)域約定了“見索即付銀行保函”的獨立擔(dān)保，那么，是否絕對地認定該約定無效并判令獨立擔(dān)保人承擔(dān)締約過失責(zé)任呢？筆者認為，應(yīng)以主合同效力狀況為標準，區(qū)分兩種情形而分別處理：

第一，在主債權(quán)合同無效的情況下，應(yīng)按照《擔(dān)保法》第5條第1款和《物權(quán)法》第172條第1款關(guān)于“主債權(quán)債務(wù)合同有效，擔(dān)保合同無效”之規(guī)定，認定獨立擔(dān)保合同無效，并根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第7條和第8條之規(guī)定，判令擔(dān)保人承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。

第二，在主債權(quán)合同合法有效的場合，應(yīng)運用民法關(guān)于“無效民事法律行為效力轉(zhuǎn)換”之原理，通過“裁判解釋轉(zhuǎn)換”的方法，否定擔(dān)保合同的獨立性效力，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性擔(dān)保合同。即當(dāng)事人約定獨立保證時，應(yīng)認定獨立保證無效，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證。因為，就國內(nèi)市場約定獨立擔(dān)保而言，其不屬于違反公序良俗或虛偽意思表示等法律強行規(guī)制之情形，法律禁止約定獨立擔(dān)保之目的，在于維護傳統(tǒng)擔(dān)保法之從屬性規(guī)則。因此只要否定擔(dān)保的獨立性而承認其從屬性，即符合法律之目的，從而為無效獨立擔(dān)保向有效從屬性擔(dān)保奠定立法論上的基礎(chǔ)。在主債權(quán)合同有橋的場合，若人民法院強行認定獨立擔(dān)保為絕對無效而判令擔(dān)保人承擔(dān)締約過失責(zé)任，不僅明顯違背當(dāng)事人締約時愿意承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的真實意思表示和合同預(yù)期，而且在一定程度上違反了從屬性規(guī)則的制度目的，此外，還容易促使擔(dān)保人在締約時表明愿意承擔(dān)獨立擔(dān)保責(zé)任后，又背信棄義地主張獨立擔(dān)保合同無效而承擔(dān)較少的締約過失責(zé)任，顯然不利于維護社會誠信和公平正義的理念（王闖：《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新----以物權(quán)法與擔(dān)保法及其解釋的比較為中心而展開》，載《人民法院報》2007年6月20日第6版）。

第二篇：建設(shè)工程合同有關(guān)法律問題知識總結(jié)

建設(shè)工程施工合同相關(guān)法律問題總結(jié)

一、建設(shè)工程施工合同效力的認定

1、未取得建設(shè)審批手續(xù)的施工合同的效力如何認定？

發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。

發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。

2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

3、如何認定是否屬于必須招標的建設(shè)工程？

《解釋》第一條第（三）項規(guī)定的“必須進行招標”的建設(shè)工程的認定應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用其新規(guī)定。

4、勞務(wù)分包合同的效力如何認定？

同時符合下列情形的，所簽訂的勞務(wù)分包合同有效：

（1）勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準；

（2）分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；

（3）承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料。

合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負責(zé)與工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包。

5、如何認定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為？

建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。

6、小型建筑工程及農(nóng)民低層住宅施工合同、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同的效力如何認定？

施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下（含兩層）農(nóng)民住宅，或者進行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當(dāng)事人僅以施工人缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由，主張合同無效的，一般不予支持。對于當(dāng)事人確實違反企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定承攬工程的，可以建議有關(guān)行政主管部門予以處理。

前述合同對質(zhì)量標準有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標準或符合合同目的的特定標準予以確定。當(dāng)事人有其他爭議的，原則上可以參照本解答的相關(guān)內(nèi)容處理。

二、建設(shè)工程價款的確定和支付

7、當(dāng)事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，如何處理？

當(dāng)事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機構(gòu)認定為無效或撤銷的除外。

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當(dāng)事人一方以施工合同無效為由要求確認結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。

8、承包人項目經(jīng)理在合同履行過程中所施行為的效力如何認定？

施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。

9、當(dāng)事人工作人員簽證確認的效力如何認定？

當(dāng)事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當(dāng)事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外；沒有約定或約定不明，當(dāng)事人工作人員所作的簽證確認是其職務(wù)行為的，對該當(dāng)事人具有約束力，但該當(dāng)事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。

10、工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定？

工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。

11、固定總價合同履行中，當(dāng)事人以工程發(fā)生設(shè)計變更為由要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，在實際履行過程中，因工程發(fā)生設(shè)計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減，當(dāng)事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)嚴格掌握，合同對工程價款調(diào)整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結(jié)算，無法參照約定標準結(jié)算的，可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算。

主張工程價款調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

12、固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當(dāng)事人要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險的范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險負擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風(fēng)險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。

因一方當(dāng)事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔(dān)。

13、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。

當(dāng)事人就已完工程的工程量存在爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定；不能確定的，應(yīng)根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責(zé)任。

14、承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未明確約定逾期不答復(fù)即視為認可竣工結(jié)算文件，承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。

建設(shè)工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定，或者《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第33.3條的約定為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。

15、“黑白合同”中如何結(jié)算工程價款？

法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程，但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案，當(dāng)事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設(shè)工程，實際也未依法進行招投標，當(dāng)事人將簽訂的建設(shè)工程施工合同在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

備案的中標合同與當(dāng)事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當(dāng)事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。

16、“黑白合同”中如何認定實質(zhì)性內(nèi)容變更？

招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

備案的中標合同實際履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當(dāng)事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

17、無效建設(shè)工程施工合同中的工程價款如何確定？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當(dāng)事人任何一方依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應(yīng)予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應(yīng)予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。

18、《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定？

《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當(dāng)嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當(dāng)事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照工資支付的相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定及《北京市高級人民法院關(guān)于依法快速處理建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資相關(guān)案件的意見》妥善處理。

19、違法分包合同、轉(zhuǎn)包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定？發(fā)包人的責(zé)任如何承擔(dān)？

實際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告；實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應(yīng)當(dāng)追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。

20、不具有資質(zhì)的掛靠施工人主張欠付工程款的，如何處理？掛靠人又將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，如何處理？

不具有資質(zhì)的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人），并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人為訴訟當(dāng)事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。因履行施工合同產(chǎn)生的債務(wù)，被掛靠人與掛靠施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，按照《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條規(guī)定處理。

21、發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何處理？

承包人依據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當(dāng)事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當(dāng)理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。

22、分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？

分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。總包人對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責(zé)任。

23、發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同約定工程竣工驗收合格后再支付工程款，發(fā)包人收到承包人提交的工程竣工驗收資料后，無正當(dāng)理由在合同約定期限或合理期限內(nèi)未組織竣工驗收，其又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的，不予支持。

發(fā)包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有約定的除外。

三、建設(shè)工程工期和質(zhì)量責(zé)任的認定

24、當(dāng)事人就工程款結(jié)算達成一致后又主張索賠的，如何處理？

結(jié)算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議要求支付工程款，發(fā)包人以因承包人原因?qū)е鹿こ檀嬖谫|(zhì)量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。當(dāng)事人簽訂結(jié)算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。

結(jié)算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠跒橛桑筚r償停工、窩工等損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。

25、工程開竣工日期如何確定？

建設(shè)工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據(jù)；因發(fā)包人原因?qū)е麻_工通知發(fā)出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；因承包方原因?qū)е聦嶋H開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期；既無開工通知也無其他相關(guān)證據(jù)能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。

發(fā)包人、承包人、設(shè)計和監(jiān)理單位四方在工程竣工驗收單上簽字確認的時間，可以視為《解釋》第十四條第（一）項規(guī)定的竣工日期，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。

26、工期順延如何認定？

因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設(shè)計等行為導(dǎo)致工程延誤，合同明確約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認，經(jīng)審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人主張過工期順延，或者發(fā)包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應(yīng)工期的主張，可予支持。

27、施工合同約定的工程質(zhì)量標準與國家強制性標準不一致的是否有效?

建設(shè)工程施工合同中約定的建設(shè)工程質(zhì)量標準低于國家規(guī)定的工程質(zhì)量強制性安全標準的，該約定無效；合同約定的質(zhì)量標準高于國家規(guī)定的強制性標準的，應(yīng)當(dāng)認定該約定有效。

28、發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定的，應(yīng)按反訴還是抗辯處理？

承包人要求支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定給其造成損害的，應(yīng)按以下情形分別處理：

（1）建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用，工程存在的質(zhì)量問題一般應(yīng)屬于工程質(zhì)量保修的范圍，發(fā)包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質(zhì)量抗辯不予支持，但確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗A(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外；發(fā)包人反訴或另行起訴要求承包人承擔(dān)保修責(zé)任或者賠償修復(fù)費用等實際損失的，按建設(shè)工程保修的相關(guān)規(guī)定處理。

（2）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。

（3）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。

29、如何認定承包人對建設(shè)工程質(zhì)量缺陷存在過錯？

承包人具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定其對建設(shè)工程質(zhì)量缺陷存在過錯：

（1）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議并繼續(xù)施工的；

（2）承包人對發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備等沒有進行必要的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（3）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

前述情形下，因工程質(zhì)量存在缺陷造成第三人損失的，由發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

30、發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由，要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，如何處理？

因承包人原因致使工程質(zhì)量不符合合同約定，承包人拒絕修復(fù)、在合理期限內(nèi)不能修復(fù)或者發(fā)包人有正當(dāng)理由拒絕承包人修復(fù)，發(fā)包人另行委托他人修復(fù)后要求承包人承擔(dān)合理修復(fù)費用的，應(yīng)予支持。

發(fā)包人未通知承包人或無正當(dāng)理由拒絕由承包人修復(fù)，并另行委托他人修復(fù)的，承包人承擔(dān)的修復(fù)費用以由其自行修復(fù)所需的合理費用為限。

31、施工合同約定工程保修期限低于法定最低期限的條款是否有效？承包人要求返還質(zhì)量保修金的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同中約定正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限的，該約定無效。

當(dāng)事人就工程質(zhì)量保修金返還期限有約定的，依照其約定，但不影響承包人在保修期限內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任；沒有約定或約定不明的，工程質(zhì)量保修金返還期限為工程竣工驗收合格之日起二十四個月。

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應(yīng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。發(fā)包人要求參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金的，應(yīng)予支持。

四、工程造價鑒定

32、當(dāng)事人申請對工程造價進行鑒定的，如何處理？

當(dāng)事人對工程價款存在爭議，既未達成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程款的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請委托有司法鑒定資質(zhì)的工程造價鑒定機構(gòu)對工程造價進行鑒定；當(dāng)事人雙方均不申請鑒定的，法院應(yīng)當(dāng)予以釋明，經(jīng)釋明后對鑒定事項負有舉證責(zé)任的一方仍不申請鑒定的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

鑒定過程中，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由在規(guī)定期限內(nèi)拒絕提交鑒定材料或拒不配合，導(dǎo)致鑒定無法進行，經(jīng)法院釋明不利后果后其仍拒絕提交或拒不配合的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

33、當(dāng)事人在訴前共同委托鑒定的效力如何認定？

當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程作出了相應(yīng)的鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，一般不予準許，但有證據(jù)證明該鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形除外。

34、工程造價鑒定中法院依職權(quán)判定的事項包括哪些？

當(dāng)事人對施工合同效力、結(jié)算依據(jù)、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應(yīng)由法院進行審查并做出認定。法院在委托鑒定時可要求鑒定機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人所主張的不同結(jié)算依據(jù)分別作出鑒定結(jié)論，或者對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時審核認定使用，也可就爭議問題先做出明確結(jié)論后再啟動鑒定程序。

五、民事責(zé)任的承擔(dān)

35、發(fā)包人無正當(dāng)理由拒絕結(jié)算工程款的，欠付工程款利息的起算點如何確定?

發(fā)包人在施工合同約定的審核結(jié)算期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕結(jié)算或故意拖延結(jié)算，在審核期限屆滿后也未支付工程款，承包人要求發(fā)包人從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿的次日起計算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有約定的除外。

36、承包人同時主張逾期支付工程款的違約金和利息的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人逾期支付工程款，承包人可以同時主張逾期付款違約金和利息的，依照其約定，發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失請求予以適當(dāng)減少的，按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十九條的規(guī)定處理；沒有約定或約定不明的，對承包人的主張，一般不應(yīng)同時支持，但承包人有證據(jù)證明合同約定的違約金或利息單獨不足以彌補其實際損失的除外。

37、施工合同約定對承包人違約行為處以“罰款”的條款的性質(zhì)如何認定？

建設(shè)工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質(zhì)量缺陷、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以處理。

38、承包人以發(fā)包人拖延結(jié)算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，如何處理？由此造成的損失如何承擔(dān)？

工程竣工驗收合格后，承包人以發(fā)包人拖延結(jié)算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明確約定的除外。

承包人依據(jù)合同約定拒絕交付工程，但其拒絕交付工程的價值明顯超出發(fā)包人欠付的工程款，或者欠付工程款的數(shù)額不大，而部分工程不交付會嚴重影響整個工程使用的，對發(fā)包人因此所受的實際損失，應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)過錯程度予以分擔(dān)。

39、合作開發(fā)房地產(chǎn)項目中，承包人主張欠付工程款的，如何處理？

兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。

承包人僅以建設(shè)工程施工合同發(fā)包人為被告追索工程款的，應(yīng)依承包人的起訴確定被告。

40、發(fā)包人承租建筑物后以自己名義對外簽訂施工合同，承包人應(yīng)當(dāng)如何主張權(quán)利？

發(fā)包人（承租人）與建筑物所有權(quán)人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外簽訂施工合同，承包人主張工程款的，應(yīng)當(dāng)以施工合同的發(fā)包人為被告提起訴訟。

發(fā)包人下落不明或喪失支付能力，且建筑物所有權(quán)人與發(fā)包人之間的租賃合同已經(jīng)終止，承包人以建筑物所有權(quán)人為被告主張權(quán)利的，建筑物所有權(quán)人在其實際受益范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

一、工程欠款糾紛案件中，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定為由主張付款條件未成就的，可以作為抗辯處理。

發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定為由，請求承包人承擔(dān)違約責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。

二、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定的“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”主要指的是工程計價標準、工程質(zhì)量標準等主要條款內(nèi)容差距較大。建設(shè)工程施工過程中，當(dāng)事人以補充協(xié)議等形式約定的正常的工程量增減、設(shè)計變更等，一般不認定為“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”。

三、經(jīng)過招投標程序訂立的建設(shè)工程施工合同與當(dāng)事人另行訂立的“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的建設(shè)工程施工合同都被認定為無效的，參照當(dāng)事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。

四、建設(shè)工程施工合同約定以政府相關(guān)文件的規(guī)定作為結(jié)算標準和依據(jù)，不能因該文件被修改、撤銷或失效而否定合同相關(guān)條款的效力。當(dāng)事人主張按合同約定結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持，但符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十六條規(guī)定的除外。

五、建設(shè)工程施工合同約定工程款實行固定價，如建設(shè)工程尚未完工，當(dāng)事人對已完工工程造價產(chǎn)生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應(yīng)以建設(shè)工程施工合同約定的固定價為基礎(chǔ)，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。當(dāng)事人一方主張以定額標準作為造價鑒定依據(jù)的，不予支持。

六、當(dāng)事人于訴前或者訴訟中共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程進行造價鑒定并出具了鑒定結(jié)論，一方當(dāng)事人要求重新進行鑒定的，不予支持，但有證據(jù)證明該鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

七、人民法院委托司法鑒定機構(gòu)進行工程造價鑒定的，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提交的鑒定材料進行質(zhì)證，并將鑒定材料和質(zhì)證意見移送鑒定機構(gòu)。人民法院不得將鑒定材料的質(zhì)證和審核認定工作交由鑒定機構(gòu)完成。

鑒定機構(gòu)出具鑒定報告初稿和定稿后，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人進行質(zhì)證。

八、承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張對其已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的工程款進行抵扣的，應(yīng)予支持，但發(fā)包人未經(jīng)承包人同意向?qū)嶋H施工人支付的超出其應(yīng)得工程款以外的部分除外。

九、建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。建設(shè)工程施工合同沒有約定或者約定不明，承包人請求參照建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定，或者依據(jù)建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本（1999年版）通用條款第33條第3款的約定處理的，不予支持。

十、發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，承包人請求從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿之次日起計算工程款利息的，應(yīng)予支持，但建設(shè)工程施工合同另有約定的除外。

十一、建設(shè)工程施工合同約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十八條、第二十九條的規(guī)定予以調(diào)整。

發(fā)包人未依約支付工程款給承包人造成的損失，如發(fā)包人無法證明承包人實際損失的，可以推定為以未付工程款為基數(shù)，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)同期同類貸款利率計算的利息。

承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失，如承包人無法證明發(fā)包人實際損失的，可以推定為遲延期間內(nèi)按建設(shè)工程所在地同期同類指導(dǎo)租金標準計算的租金。對于道路、橋梁等無法參照指導(dǎo)租金標準計算實際損失的建設(shè)工程，如承包人無法證明發(fā)包人實際損失的，可以推定為以發(fā)包人已付工程款為基數(shù)，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)同期同類貸款利率計算的利息。

十二、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。

當(dāng)事人簽訂名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他性質(zhì)的合同，一方當(dāng)事人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人請求其他當(dāng)事人對施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支持，但承包人有理由相信當(dāng)事人之間為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系的除外。其他當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向發(fā)包人追償。

十三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人設(shè)立具有法人資格的項目公司，項目公司與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方當(dāng)事人對施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任、虛假出資、抽逃出資等情形的，依照《中華人民共和國公司法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。

十四、掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，被掛靠人與掛靠人應(yīng)當(dāng)對施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但建設(shè)工程施工合同明確約定被掛靠人不承擔(dān)責(zé)任的除外。

十五、承包人將建設(shè)工程施工合同約定的工程款債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，債權(quán)受讓方主張其對建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，可予支持。承包人在轉(zhuǎn)讓工程款債權(quán)前與發(fā)包人約定排除優(yōu)先受償權(quán)的，該約定對承包人以外的實際施工人不具有約束力。

具體處理細則

第三條 具有下列情形之一，當(dāng)事人要求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；

（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第六條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條 經(jīng)過招標投標訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導(dǎo)致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持。

第八條 建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

第九條 建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。

建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標準變化，當(dāng)事人要求對工程量增加或減少部分按實結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持，當(dāng)事人另有約定的除外。

第十條 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認可竣工結(jié)算文件，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持；建設(shè)工程施工合同中未明確約定，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院不予支持。

第十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標投標的建設(shè)工程，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應(yīng)當(dāng)參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。

法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標投標的，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。

第十二條 建設(shè)工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構(gòu)未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應(yīng)工程價款的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容確已完成的除外。

第十三條 由國家財政投資的建設(shè)工程，當(dāng)事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 承包人根據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人要求對已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通的除外。

第十五條 發(fā)包人應(yīng)及時審查承包人提交的工程竣工結(jié)算文件。發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，承包人要求從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應(yīng)予支持。

第十六條 建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。

建設(shè)工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應(yīng)予支持。

第十七條 當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

第十八條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工并驗收，發(fā)包人與承包人簽訂工程移交協(xié)議的，協(xié)議約定的移交日視為建設(shè)工程交付日；協(xié)議未約定移交日的，協(xié)議簽訂日視為建設(shè)工程交付日。

第十九條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個月；建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個月。

第二十條 承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。

第二十一條 承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍限于建設(shè)工程合同約定的工程價款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款、用于建設(shè)工程的墊資等實際支出的費用。

未用于建設(shè)工程的借款以及發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。

第二十二條 承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。

第二十三條 實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二十四條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二十六條 發(fā)包人未經(jīng)設(shè)計、規(guī)劃等部門同意自行變更工程規(guī)劃、設(shè)計，承包人按照發(fā)包人指令施工，由此造成發(fā)包人損失的由發(fā)包人自行承擔(dān)；造成第三人損失的由發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二十七條 建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，當(dāng)事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十八條 承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。

第三篇：關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的調(diào)研報告

關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的調(diào)研報告 2009-05-05 瀏覽次數(shù)：5

54廈門中級人民法院民一庭課題組

自2005年1月1日最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》（以下簡稱司法解釋）施行以來，廈門市中級人民法院受理建設(shè)工程施工合同糾紛78件，其中一審11件，二審67件。以合同性質(zhì)分類，工程承包糾紛41件、轉(zhuǎn)包、分包合同37 件，各占總收案數(shù)的據(jù)52.56 %、47.44%。；以合同主體分類，合同主體為個人的35件，、單位的43件，各占總收案數(shù)的44.9 %、55.1%。以雙方有無簽訂合同分類，有簽訂合同的64件，無簽訂合同的14件，各占總收案數(shù)的82.1 %、17.9%。以雙方糾紛的起因分析，追索工程款的54件、因工程質(zhì)量等原因產(chǎn)生糾紛的24件，各占總收案數(shù)的69.2 %、30.8%。案件基本情況呈現(xiàn)如下特點：

1、案件涉及法律關(guān)系復(fù)雜，審判爭議大。法律關(guān)系復(fù)雜主要體現(xiàn)在合同的簽訂主體及合同性質(zhì)的多樣化。建設(shè)施工合同從承包方式上區(qū)分，有承包、轉(zhuǎn)包、分包等不同承包方式，合同簽訂的主體涉及個人、施工隊到被掛靠的施工企業(yè)、發(fā)包人等不同。不同的承包方式、不同的簽約主體、實際施工主體，系認定建設(shè)施工合同效力的認定及責(zé)任承擔(dān)的不同重要依據(jù)，審判實踐中對此存有的爭議也較大。

2、涉及社會穩(wěn)定因素多，給審理造成一定困難。建設(shè)施工合同輕則影響建設(shè)工程質(zhì)量，重則關(guān)系民生安全，因此，建設(shè)施工合同糾紛中處理不當(dāng)將容易引發(fā)各種社會不穩(wěn)定因素。如工程款糾紛案件，涉及的施工單位后面隨之而來的拖欠“農(nóng)民工”工資的問題，又如工程質(zhì)量糾紛，涉及工程是否符合建筑安全的認定問題。故審判實踐中，對該類型案件往往較為慎重裁判。

3、案件審理涉及的專業(yè)性較強，審理周期相對其他民事案件長。審判實踐中往往要對工程是否符合質(zhì)量、工程造價等專業(yè)性進行評估、鑒定，導(dǎo)致審判周期長。

為此，建設(shè)施工合同案件如何正確適用法律不僅是解決我市法院當(dāng)前審判實務(wù)難點問題的命題研究，而且也是我們貫徹全國法院第七次民事審判工作提出的“和諧司法”的重要措施之一。本著厘清兩級法院在適用建設(shè)工程施工合同司法解釋的歧義，解決審判實踐中該類型案件適用法律空白產(chǎn)生的“無法可依”現(xiàn)象，構(gòu)建廈門民事審判“和諧司法”的調(diào)研要旨，廈門中級人民法院民一庭課題組主要圍繞上述幾種主要類型案件在具體適用方面存在問題進行調(diào)研，多次召開兩級法院座談會，查閱大量的裁判文書，形成了較為詳實的第一手調(diào)查材料；并聽取兩級法院建設(shè)工程施工合同資深法官的意見和建議，結(jié)合當(dāng)前較前沿的法學(xué)理論，努力做到調(diào)研報告問題分析到位，解決意見論證充分合理。

調(diào)研報告主要分為五大部分：第一部分是關(guān)于合同效力方面的法律適用問題（第1條至第7條）；第二部分是關(guān)于合同解除方面的法律適用問題（第8條至第10條）；第三部分是關(guān)于建筑質(zhì)量方面的法律適用問題（第11條至第13條）；第四部分是關(guān)于建筑工期方面的法律適用問題（第14條至第15條）；最后一部分是關(guān)于工程結(jié)算方面的法律適用問題（第16條至第23條）。

一、關(guān)于合同效力方面的適用問題

1、違法發(fā)包與內(nèi)部承包的界定。司法解釋第1條和第4條規(guī)定了合同無效的五種情形，在具體適用上基本不存在歧義，但在如何判斷是違法分包還是內(nèi)部承包的事實認定上，實踐中較難掌握。僻如：某一班組的負責(zé)人以自己的名義與總包單位簽訂了某一分項工程的承包合同，有關(guān)職工名冊又體現(xiàn)該負責(zé)人系該總包單位的員工，現(xiàn)雙方就承包合同的性質(zhì)發(fā)生爭議。班組負責(zé)人主張承包合同系分包合同，因個人無施工資質(zhì)，故合同無效，應(yīng)據(jù)實結(jié)算；總包單位主張承包合同不是分包合同，而是公司內(nèi)部班組的責(zé)任承包合同，不受施工人有無資質(zhì)的限制，應(yīng)為有效合同，工程價款應(yīng)按合同約定結(jié)算。此類問題在現(xiàn)實中較為普遍。有的班組負責(zé)人長期在某一施工單位供職，與施工單位建立了一種密切的類似分包的關(guān)系，雖然合同的名稱是內(nèi)部承包合同，但有關(guān)工程的結(jié)算是參照分包結(jié)算進行的，此類承包合同的性質(zhì)該如何界定，實踐中較為困惑。

調(diào)研課題組的意見：合同性質(zhì)的界定，關(guān)鍵還在于班組負責(zé)人的身份是否為施工單位的員工。由施工單位承擔(dān)證明班組負責(zé)人是其單位員工的舉證責(zé)任，班組負責(zé)人可就其非施工單位員工提供證據(jù)予以反駁，是否為施工單位

員工，主要圍繞可證明勞動關(guān)系的證據(jù)展開。如確為施工單位員工，則認定承包合同為內(nèi)部承包合同，不因施工人的資質(zhì)問題而確認為無效合同；如認定承包合同為分包合同，則施工人是否具備施工資質(zhì)是認定合同效力的依據(jù)之一。

2、合同無效承包人要求據(jù)實結(jié)算的處理。司法解釋第2條規(guī)定施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。該條文體現(xiàn)了“承包人請求”這一字眼，是否意味著無效合同參照合同約定結(jié)算工程的權(quán)利只賦予承包人，只有承包人請求才可按合同約定結(jié)算，即使發(fā)包人請求按合同約定結(jié)算、而承包人請求以工程定額為標準通過造價鑒定來確定工程價款的，亦只能按承包人的請求決定工程結(jié)算標準，實踐中對此條款的適用存在分歧。主要有三種觀點：觀點一是既然司法解釋將工程結(jié)算標準的權(quán)利賦予承包人，則意味著承包人有決定工程價款是否參照合同約定標準進行結(jié)算的權(quán)利，因此，應(yīng)尊重承包人的選擇權(quán)，如承包人要求據(jù)實結(jié)算，則應(yīng)據(jù)實結(jié)算，但應(yīng)扣除利潤，對利潤實施追繳。觀點二是如承包人請求據(jù)實結(jié)算的，則適用就低原則，即如據(jù)實結(jié)算價款低于合同約定結(jié)算價款的，則按據(jù)實結(jié)算價款確定工程造價；如據(jù)實結(jié)算價款高于合同約定價款的，則仍按合同約定價款確定工程造價。觀點三是合同雖然無效，但只要工程驗收合格，不影響合同約定的工程結(jié)算標準，無論承包人是否請求按合同約定方式結(jié)算，只要有一方請求參照合同約定結(jié)算工程價款，即應(yīng)按合同約定結(jié)算。

調(diào)研課題組的意見：我們傾向于第3種觀點。理由如下：（1）合同約定的工程結(jié)算標準是簽約當(dāng)時各方當(dāng)事人自愿協(xié)商確定的，體現(xiàn)的是簽約各方的真實意思，合同無效，但工程確已完工且質(zhì)量合格，從平衡各方利益考慮，應(yīng)遵循雙方有關(guān)工程造價結(jié)算的意思表示，應(yīng)確立合同無效并不影響工程價款結(jié)算標準約定的原則。（2）施工合同無效的責(zé)任應(yīng)是可歸責(zé)于雙方的，任何一方當(dāng)事人對合同無效存在過錯，任何人不能從自己的錯誤、違法行為中獲得額外利益，均不能從合同無效中獲得合同利益，這是民法公平原則的最基本體現(xiàn)。建設(shè)工程施工實踐中由于“僧多粥少”的原因，施工合同約定的工程造價結(jié)算標準往往低于國家頒布的工程定額，合同無效，作為施工人這一方，從多獲得工程款的角度出發(fā)，必然會推翻合同約定的結(jié)算標準，而要求據(jù)實結(jié)算即按定額標準結(jié)算；而發(fā)包人基于少付工程款的趨利心理，必然是要求按合同約定結(jié)算。因此，如施工人提出據(jù)實結(jié)算，一般已經(jīng)過利益衡量后才作出取舍，據(jù)實結(jié)算后的價款往往高于合同約定的價款，如推翻合同約定據(jù)實結(jié)算，則施工人就可從無效合同中獲得比簽約當(dāng)時預(yù)期利益更多的收益，這顯然有失公平。（3）將據(jù)實結(jié)算價款與合同約定價款進行比較，就低確定，雖然仍遵循合同約定原則，看似公允，但不切實際，且不符合當(dāng)事人簽約時的真實意思。首先，據(jù)實結(jié)算就得委托鑒定部門以工程定額為標準進行造價鑒定，既費時，又費錢；其次，從現(xiàn)實出發(fā)，一旦施工方要求據(jù)實結(jié)算，必然其從中可能取得超出合同約定的收益，既然按就低原則確定工程價款，則無再據(jù)實結(jié)算的必要，徒勞無用。

3、勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包、工程分包的區(qū)分。勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包的區(qū)別在于勞務(wù)分包只要分包人具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)條件，勞務(wù)分包合同就有效，而工程轉(zhuǎn)包自始無效。勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別，就在于勞務(wù)分包無須建設(shè)單位認可，而工程分包須經(jīng)建設(shè)單位認可方有效，且再分包工程亦為無效分包。因此，實踐中如何區(qū)分勞務(wù)分包、工程轉(zhuǎn)包和工程分包，事涉合同效力的判定。

調(diào)研課題組的意見：嚴格以建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準》規(guī)定的十三種勞務(wù)分包情形作為確定勞務(wù)分包的依據(jù)，凡超出此范圍的就確認為非勞務(wù)分包。十三種勞務(wù)分別為：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線。只要勞務(wù)分包人具備相應(yīng)的資質(zhì)等級標準及作業(yè)的具體范圍，合同就應(yīng)確認為有效。

二、關(guān)于合同解除方面的適用問題

1、合同解除程序的完善。根據(jù)合同法第九十六條的規(guī)定，當(dāng)事人一方行使約定或法定解除權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。根據(jù)該規(guī)定，一方行使解除權(quán)時，應(yīng)通知對方，原則上須采用書面形式，對方保有異議的權(quán)利。實踐中涉及兩個爭議問題：一是現(xiàn)實中往往行使解除權(quán)的一方當(dāng)事人未發(fā)通知給對方，而是徑行向法院提起解除合同之訴，該訴求是否妥當(dāng)；二是被通知解除合同的相對方對解除通知有異議的，是否必須通過向人民法院或仲裁機構(gòu)提起確認之訴方可達到確認解除合同通知效力的目的，如僅書面向通知人提出異議，能否達到預(yù)期效果？該爭議實際是對合同法關(guān)于解除程序的理解與適用。

調(diào)研課題組的意見：根據(jù)法律規(guī)定，解除權(quán)是一種形成權(quán)，當(dāng)一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出主張時，形成權(quán)即告成立，不宜借助公權(quán)力而實施，法院或仲裁機構(gòu)處理的僅是當(dāng)事人對形成權(quán)的效力即合同解除的效力持有異議時，對解除通知是否有效進行審查和確認，應(yīng)歸入確認之訴的范疇，由對合同解除有異議的一方當(dāng)事人提起訴訟為宜，這才符合合同法規(guī)定精神。雖然實踐中大多數(shù)當(dāng)事人是徑行向法院或仲裁機構(gòu)起訴要求判決或裁決解除合同，法院和仲裁機構(gòu)也予以受理并作出解除與否的判決內(nèi)容，但實際上這是不符合法律程序的做法，而且也是對當(dāng)事人未能很好行使法律賦予權(quán)利的一種縱容，應(yīng)予以糾正。

2、對解除通知有異議是否須通過訴訟程序予以確認。在實踐中，主要是發(fā)包方提出解除建設(shè)工程合同，但是作為承包方一旦承建建設(shè)工程合同，便要調(diào)集大量的建筑材料、設(shè)施等，因此不愿解除合同，對于解除合同通知往往有異議，同時為了長期的承建業(yè)務(wù)不想破壞合同雙方，不愿通過訴訟程序來表達異議的意思，而僅以書信方式對解除通知表示異議，此時異議能否支持？

調(diào)研課題組的意見：根據(jù)合同法的規(guī)定，解除通知到達對方時合同解除，也就是說，通知采用到達主義，通知只有在送達被通知人時才生效，但被通知人對合同的解除或解除權(quán)的行使有權(quán)提出異議，異議提出的方式，應(yīng)與解除合同的通知相同或相類似，但異議并不必然產(chǎn)生其預(yù)期效果，解除權(quán)人是否撤回解約通知，完全取決于解除權(quán)人的行為。因此，如解除權(quán)人在被通知人提出異議后仍未撤回解約通知，被通知人必須通過訴訟途徑對合同解除的效力予以確認，否則，合同即告解除。

3、有關(guān)合理期限的界定。施工合同解除涉及三個合理期限問題：一是催告履行的合理期限，包括發(fā)包人催告承包人履行完工義務(wù)和承包人催告發(fā)包人履行相應(yīng)義務(wù)兩種情形；二是法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使即喪失的“合理期限”；三是前述解除合同程序中有關(guān)被通知人提出異議的合理期限。司法解釋對上述期限均未涉及，出現(xiàn)真空。

調(diào)研課題組的意見：可參照關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的規(guī)定，對各種合理期限作出具體規(guī)定。雖然建設(shè)工程施工合同不同于商品房買賣合同，履行情況較為復(fù)雜，不象逾期交房或逾期付款較為單一，難以把握，但也有共性之處。僻如，對承包人要求發(fā)包人履行相應(yīng)義務(wù)的，往往就是付款、提供材料及其他協(xié)助履行義務(wù)，可明確規(guī)定一個具體時間，鑒于工程施工的拖延往往會造成較大損失，因此，可確定為一個月內(nèi)為宜。而對發(fā)包人催告承包人履行完工義務(wù)的，則涉及未完工工程量多與少的問題，該合理期限較難以確定，但建議可與總工期作一比較，明確一種計算方式。對當(dāng)事人未約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方催告后的合理期限為一個月，沒有催告，則為解除權(quán)發(fā)生之日起六個月。而對解除合同的被通知人，其異議期限宜確定為接到通知后的一個月，包括向法院或仲裁機構(gòu)提出確認解除合同效力的訴訟。

4、任意解除權(quán)規(guī)定的缺失。司法解釋未規(guī)定發(fā)包人的任意解除權(quán)及其行使問題，使得司法解釋有關(guān)施工合同解除方面的規(guī)定在體例上不完善。

調(diào)研課題組意見：根據(jù)合同法的規(guī)定，建設(shè)工程合同沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。而承攬合同一章第二百六十八條規(guī)定，定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。也就是說，法律明確賦予工程發(fā)包人有任意解除施工合同的權(quán)利，不承擔(dān)違約責(zé)任，只承擔(dān)提前解除合同給承包人造成損失的賠償義務(wù)。

5、合同解除后施工單位拒不退場能否準予先予執(zhí)行。由于施工工程耗資巨大，且牽涉面廣，延誤一天所帶來的占有資金利息損失和各種預(yù)期損失是顯而易見，如工程施工延誤勢必導(dǎo)致商品房交付的拖延，商品房交付拖延必然帶來逾期交房違約責(zé)任的承擔(dān)，因此，當(dāng)發(fā)包人與承包人就合同解除與否產(chǎn)生糾紛時，發(fā)包人往往希望承包人盡快退場，由新的承包人接管工程繼續(xù)施工，而承包人又因合同解除與否存有異議，拒不退場，雙方僵持不下，出現(xiàn)兩敗局面。

調(diào)研課題組意見：建議司法解釋明確規(guī)定一旦施工合同雙方當(dāng)事人就合同解除與否發(fā)生爭議，鑒于發(fā)包人有法定的任意解除權(quán)，如發(fā)包人要求施工單位先行退場，應(yīng)予以準許，即賦予發(fā)包人申請先予執(zhí)行的權(quán)利，畢竟工程的施工需要雙方的配合，如一方已無履約的誠意，強制繼續(xù)履行并不利于合同目的的實現(xiàn)，可通過追究違約責(zé)任或損失賠償來彌補損失，依民事訴訟法關(guān)于“因情況緊急需要先予執(zhí)行”之情形裁定施工單位先行退場。

三、關(guān)于建筑質(zhì)量方面的適用問題

1、以質(zhì)量不符約定為由請求減付工程款是否須另行反訴。工程質(zhì)量不符合合同約定，承包人拒絕修理、返工或改建的，發(fā)包人要求減付工程款究竟是答辯還是反訴，司法解釋對此未予以明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中存在兩種看

法：一種觀點認為，發(fā)包人要求減付工程款，實際上是以質(zhì)量不符合約定造成的損失與應(yīng)付工程款進行抵扣，實質(zhì)上是一項獨立的訴求，況且法院必須對工程質(zhì)量及修復(fù)費用進行鑒定，工作量較大，因此，應(yīng)作為反訴予以處理；另一種觀點認為，雖然發(fā)包人以質(zhì)量不符合合同約定為由要求減付工程款可能涉及返工費用或工程質(zhì)量的鑒定，但這只是發(fā)包人一種抗辯權(quán)的行使，發(fā)包人并不要求承包人支付其款項，而是要求減少其應(yīng)付款，因此，只構(gòu)成抗辯而不構(gòu)成反訴，只有發(fā)包人作為一項獨立的訴求要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用，才構(gòu)成反訴。

調(diào)研課題組的意見：以質(zhì)量不符約定為由請求減付工程款應(yīng)當(dāng)分兩種情形加以處理，第一種情形為提出方能夠主張質(zhì)量不符合約定對方應(yīng)當(dāng)?shù)某袚?dān)違約金具體數(shù)額，那么其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，應(yīng)當(dāng)作為反訴予以裁判；第二種情形為提出方以質(zhì)量不符約定為由請求減付工程款，但沒有提出對方因質(zhì)量不符合約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金具體數(shù)額，僅是籠統(tǒng)提出“質(zhì)量不符合約定請求法院減付工程款”，那么其訴訟請求不具體，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定，訴訟請求具體是訴的最基本特征之一，這種情形下的訴求只能視為抗辯權(quán)的行使，抗辯方如果能夠證明工程主體質(zhì)量不合格，那么抗辯成立，拒付工程款予以支持；反之則否然。

2、發(fā)包人拒絕承包人修復(fù)之情形下的質(zhì)量紛爭。該問題涉及司法解釋三個條款的適用：第3條、第10條、第11條。司法解釋只規(guī)定了承包人拒絕修復(fù)或修復(fù)后仍無法達到質(zhì)量要求的情況下發(fā)包人權(quán)益的保護，但實踐中存在工程質(zhì)量不符合約定，承包人要求修復(fù)，發(fā)包人拒絕承包人的修復(fù)要求，而是另行委托他人進行修復(fù)，進而要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用，承包人以應(yīng)由其先行修復(fù)為由拒付修復(fù)費用。實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為，發(fā)包人可以要求承包人對工程進行修復(fù)，也可以另行請求其他施工人對工程進行修復(fù)，修復(fù)過程中發(fā)生的費用（按照合理的市場價格）發(fā)包人有權(quán)要求承包人承擔(dān)；另一種觀點認為，工程存在質(zhì)量問題，首先應(yīng)由承包人修復(fù)，而不是由發(fā)包人另外找人修復(fù)、承包人付錢，根據(jù)合同法第十五章承攬合同的規(guī)定，工程質(zhì)量存在缺陷，首先應(yīng)由施工人修復(fù)，這是法律規(guī)定承包人的義務(wù)，不應(yīng)予以剝奪。

調(diào)研課題組的意見：審查發(fā)包人拒絕承包人修復(fù)有無合理之事由，是否履行了告知義務(wù)。如發(fā)包人有合理之事由拒絕由承包人修復(fù)的，且告知了承包人，則應(yīng)予支持發(fā)包人的請求，由承包人承擔(dān)合理之修復(fù)費用。如發(fā)包人無正當(dāng)理由拒絕承包人修復(fù)，且未履行告知義務(wù)，則認定發(fā)包人另行委托他人修復(fù)不當(dāng)，但鑒于工程已實際修復(fù)，不可逆轉(zhuǎn)，再判決由承包人修復(fù)已無必要，但修復(fù)費用的發(fā)生是客觀存在的，因此，修復(fù)費用只能參照由承包人自行修復(fù)所需費用進行認定，如所需材料費、機械費等合理支出。

四、關(guān)于建筑工期方面的適用問題

司法解釋第14、15條有關(guān)建筑工期的規(guī)定較為明確，實踐中沒有太大爭議，只是有一困惑，就是第14條第（二）項規(guī)定：“承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期”。如發(fā)包人雖然拖延驗收，但驗收后質(zhì)量確實不合格，需要返工，竣工日期是否也以提交驗收報告之日為準？

調(diào)研課題組的意見：這點可以借鑒《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于商品房交付使用的規(guī)定，即交付使用必須具備質(zhì)量合格的條件，如果質(zhì)量不合格，那么提交驗收報告之日不應(yīng)認定為竣工之日。竣工應(yīng)當(dāng)以工程質(zhì)量為前提。

五、關(guān)于工程結(jié)算方面的適用問題

1、工程款利息起算時間的合理性問題。司法解釋第十八條規(guī)定了在當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的情況下，將工程應(yīng)付款時間分為三種情況：一是工程實際交付時間；二是工程未交付的為提交竣工結(jié)算文件時間；三是工程未交付、工程價款也未結(jié)算的則為當(dāng)事人起訴時間。有的觀點認為工程交付與提交竣工結(jié)算文件當(dāng)時，工程價款尚未結(jié)算，發(fā)包人無從支付工程款，故將此兩種情況作為應(yīng)付款時間對發(fā)包人而言不公平，建議修改為工程價款結(jié)算之日，如是訴訟期間才進行結(jié)算的，則為承包人主張之日即起訴之日。

調(diào)研課題組的意見：司法解釋的規(guī)定是為了督促發(fā)包人盡快進行工程結(jié)算，防止發(fā)包人利用推遲工程結(jié)算達到拖延支付工程款的目的，切實保護發(fā)包人的利益。雖然在工程價款尚未結(jié)算前發(fā)包人確實無法確定尚欠工程款數(shù)額，但欠款事實是客觀存在的，只是欠多欠少的問題。因此，在確定欠款數(shù)額后對照上述情形確定利息的起算時間并無不妥，相當(dāng)于由發(fā)包人支付所欠款項的法定孳息。

2、工程款利息起算時間的確定能否作為訴訟時效的起算依據(jù)。對當(dāng)事人未約定付款時間或約定不明的，司法解釋確定了三種應(yīng)付款時間，那么，承包人起訴發(fā)包人支付尚欠工程款，是否也從對應(yīng)的應(yīng)付款時間作為訴訟時

效的起算點。實踐中有分歧：第一種意見認為，既然司法解釋確定的應(yīng)付款時間，即為發(fā)包人應(yīng)支付承包人工程款的時間，故承包人起訴要求發(fā)包人支付工程欠款的訴訟時效也應(yīng)從應(yīng)付款時間起算，保護兩年。第二種意見認為，司法解釋確定的應(yīng)付款時間與承包人起訴要求發(fā)包人支付工程欠款的訴訟時效起算時間是不同概念。司法解釋確定的應(yīng)付款時間主要是從發(fā)包人占有承包人工程款的期間應(yīng)支付法定孳息方面進行考量，確定一個公平合理的起算時間，并不能等同于承包人應(yīng)向發(fā)包人主張權(quán)利之日，即承包人權(quán)利受侵害之日，兩者的內(nèi)涵不同，否則無法解釋工程尚未結(jié)算發(fā)包人卻要支付利息的情形，因此，工程款利息的起算時間不能作為訴訟時效起算點的參照依據(jù)。

調(diào)研課題組的意見：傾向于第二種意見。對工程尚未結(jié)算的，因雙方之間的債權(quán)債務(wù)金額無法確定，結(jié)算又是施工合同雙方的義務(wù)，故此情形下的工程款支付不存在訴訟時效。對工程已結(jié)算，但未約定付款時間或約定不明的，如何計算訴訟時效，實踐中又有兩種觀點：一種意見認為應(yīng)自結(jié)算之日開始起算訴訟時效，因工程一結(jié)算，雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即已明確，承包人殆于主張自己的權(quán)利，超過兩年只能喪失勝訴權(quán)；另一種意見認為，雙方既然未約定付款時間，依照合同約定及行業(yè)慣例也無法確定具體的付款時間，只能從承包人第一次催討欠款時開始起算訴訟時效。對此，我們認為第一種意見合理。

3、以承包人提交的竣工結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)是否須以合同明確約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認可 ”為前提條件。司法解釋第20條規(guī)定的適用在實踐中存在如下情形：一是承包人提交的竣工結(jié)算文件不齊全，二是合同只約定“在約定期限內(nèi)答復(fù)”，沒有約定“未答復(fù)視為認可”。此情形下，能否以承包人送交的結(jié)算數(shù)據(jù)作為結(jié)算依據(jù)？

調(diào)研課題組的意見：首先，承包人必須提交完整的竣工結(jié)算文件才能要求發(fā)包人給予答復(fù)，否則發(fā)包人有權(quán)拒絕答復(fù)。其次，只有合同明確約定“未答復(fù)視為認可”，才能在發(fā)包人未在約定期限內(nèi)作出答復(fù)而依承包人提供的結(jié)算憑證作為確定工程價款的依據(jù)。合同沒有約定“未答復(fù)視為認可”的，則訴訟中發(fā)包人仍有抗辯的權(quán)利，只能通過重新結(jié)算確定工程價款。調(diào)研中，有人提出該條規(guī)定有不盡合理之處，畢竟承包人所報送的工程結(jié)算價款往往不會如實反映工程價款情況，只會多報不會少報，因此，如僅以合同約定發(fā)包人不予答復(fù)即視為認可即采納承包人的結(jié)算意見，客觀上并不公平，如訴訟中發(fā)包人有足夠的證據(jù)證明承包人的工程結(jié)算存在不真實之處，還是應(yīng)通過重新結(jié)算確定工程價款，該舉證責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)，發(fā)包人承擔(dān)的僅是逾期審核的責(zé)任。但我們認為，司法解釋第20條的規(guī)定有利于督促發(fā)包人盡快辦理工程結(jié)算，以免通過拖延結(jié)算達到拖延付款目的，該規(guī)定對雙方當(dāng)事人是公平的，結(jié)算即是發(fā)包人的權(quán)利，也是發(fā)包人的義務(wù)，發(fā)包人如殆于履行，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，合同已明確規(guī)定，后果是可預(yù)見的。

4、“陰陽合同”規(guī)定的完善。司法解釋第21條規(guī)定了就同一建設(shè)工程簽訂的備案中標合同與當(dāng)事人另行訂立的合同應(yīng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，這對規(guī)范工程的招、投標有現(xiàn)實意義。但工程施工情況是復(fù)雜多樣的，如工程施工中發(fā)生設(shè)計變更或遇地質(zhì)勘察變化導(dǎo)致工程量增減，應(yīng)允許雙方當(dāng)事人重新訂立合同，不能視為當(dāng)事人是另行訂立施工合同，工程價款的結(jié)算應(yīng)以重新訂立的合同為準。

調(diào)研課題組的意見：對“同一建設(shè)工程”的具體范圍應(yīng)具體案件具體分析，不能一概而論。此外，建議對“陰陽合同”的工程結(jié)算，對一方當(dāng)事人因此獲利的部分采取追繳。另行訂立的合同約定的價款是真實體現(xiàn)雙方的真實意思，那么，如約定價款低于中標價，按中標價結(jié)算，承包人獲利；如約定價款高于中標價，按中標價結(jié)算，發(fā)包人獲利。對兩者之間的差額應(yīng)視為一方當(dāng)事人收益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第134條第2款的規(guī)定，人民法院審理民事案件，對進行非法活動的財物和非法所得予以追繳，以規(guī)范招、投標市場。

5、實際施工人的利益保護問題。司法解釋第26條的規(guī)定重在對實際施工人的權(quán)益保護，但在實踐中存在以下適用問題。

（1）實際施工人起訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人后，能否要求再追加發(fā)包人為被告。如甲公司將某廠房工程發(fā)包給乙公司，乙公司又將該工程的鋁合金門窗部分轉(zhuǎn)包給丙公司施工，后丙公司以乙公司拖欠工程款為由起訴乙公司。在舉證期限內(nèi)，丙公司又申請追加甲公司為被告。此情形不同于司法解釋的規(guī)定情形。

調(diào)研課題組的意見：實踐中統(tǒng)一做法還是準予追加發(fā)包人參加訴訟，畢竟司法解釋也未禁止追加，既然已允許實際施工人以發(fā)包人為被告單獨提起訴訟，自然也應(yīng)同意以追加的方式追加發(fā)包人參加訴訟。

（2）該條款規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，那么，在審理實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人的工程欠款糾紛中，是否需審理轉(zhuǎn)包人或違法分包人與發(fā)包人之間的工程款糾紛，明確發(fā)包人尚欠的工程款金額，方能確定發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的具體范圍，且該責(zé)任是連帶責(zé)任、墊付責(zé)任還是代償責(zé)任，司法解釋也未予明確界定。

調(diào)研課題組的意見：既然司法解釋要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)對實際施工人的付款義務(wù)，則對尚欠工程款的金額應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任，如舉證不能，則承擔(dān)全額的支付義務(wù)。但如發(fā)包人欠付工程款、實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違反分包人的工程款均未進行工程結(jié)算，存有爭議，則要審理兩個法律關(guān)系；只有確定兩個工程的結(jié)算金額，方能確定發(fā)包人的尚欠范圍和應(yīng)當(dāng)支付范圍。

審判實踐中新情況、新問題層出不窮，由于時間、水平有限，對一些問題尚未能進行研究，如設(shè)置建設(shè)工程施工合同糾紛解決前置程序，由于建設(shè)工程施工合同糾紛涉及諸多建筑專業(yè)知識，專業(yè)性極強，故建議將建設(shè)工程施工合同糾紛類比勞動爭議案件，適用糾紛解決前置程序，由主管部門成立專業(yè)裁決組，先行裁決，這將有利于建設(shè)工程施工合同糾紛的實質(zhì)性解決，不但彌補法院審理此類案件專業(yè)不足的缺陷，而且也極大緩解了法院的審判工作壓力；再如將司法解釋討論稿和征求意見稿中有關(guān)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定重新完善后納入司法解釋，以對合同法第286條的適用予以規(guī)范，確立實踐中的操作依據(jù)。

課題指導(dǎo)：郝勇

課題組負責(zé)人：洪志堅

課題組成員：賴民勇、劉寧、張超、王池

第四篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>理解與適用

（三）(2011-10-19 10:16:59)轉(zhuǎn)載▼

標簽： 分類： 建設(shè)工程施工合同

民商事審判參考 雜談

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>理解與適用

（三）2011-08-30 21:31 第十三條建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

【法條參考】

《合同法》第279條：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。” 《建筑法》第61條：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。

建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。” 《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收。建設(shè)工程竣工驗收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容；

（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進場試驗報告；

（四）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；

（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。”

《建筑法》第60條：“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)。”

【解讀】該規(guī)定表明：發(fā)包人的提前使用，其工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險也由施工單位隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人，而且工程交付的時間，亦可認定為發(fā)包人提前使用的時間。根據(jù)《建筑法》《合同法》的有關(guān)規(guī)定，施工單位對建筑工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這是原則。但是，根據(jù)本條規(guī)定，在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強行使用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。

目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，合同明確約定要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因為工程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報告給甲方審價，雙方達到合意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于“合理使用壽命”問題，目前國家還沒有統(tǒng)一的規(guī)定，具體各類建設(shè)工程的合理使用年限要根據(jù)建筑物的使用功能、所處的自然環(huán)境等因素，由有關(guān)技術(shù)部門作出判斷，根據(jù)《民用建筑設(shè)計通則(試行)》一般認為按民用建筑的主體結(jié)構(gòu)確定的建筑耐久年限分為四級：一級耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑(指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑)；二級耐久年限為50--100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25--50年，適用于次要建筑；四級耐久年限為15年以下，適用于臨時性建筑，耐久年限即為工程合理使用年限。【案例】

如某學(xué)校為解決職工住房與安居建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同，合同約定居安建筑公司負責(zé)施工建設(shè)，由學(xué)校提供建筑設(shè)計圖紙等，合同對工期、質(zhì)量、價款、結(jié)算等作了約定。合同簽訂后，施工單位進場施工。學(xué)校也制定了分房方案，在施工藍圖上對房屋進行了分配。多年住房緊張的職工，因見內(nèi)裝修逐漸完畢，不顧學(xué)校和施工隊的阻攔，強行搬進，到工程完工時，此樓已經(jīng)全部投入使用。這時學(xué)校對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)樓梯間、門廳和部分房間的墻皮脫落、木地板起鼓等質(zhì)量問題，學(xué)校要求施工單位進行返工，建筑公司拒絕對學(xué)校提出的質(zhì)量問題進行返修，而學(xué)校迫于職工的壓力，花費數(shù)萬元進行了修復(fù)。隨后向法院起訴，請求建筑公司賠償因不履行返工和質(zhì)量修繕義務(wù)而造成的經(jīng)濟損失。經(jīng)法院審理認為，按照法律規(guī)定，施工單位對工程質(zhì)量負有全面的責(zé)任，不得規(guī)避，對于學(xué)校的職工宿舍出現(xiàn)的墻皮脫落、地板起鼓等應(yīng)當(dāng)依照《建筑法》和《合同法》及合同約定進行返工，但是這種義務(wù)是建立在建設(shè)單位不提前使用該工程的前提下，一旦建設(shè)單位提前使用了該建設(shè)工程，質(zhì)量瑕疵的返工義務(wù)即行消失。因此對于施工單位的返工責(zé)任亦予以免除。學(xué)校在宿舍樓工程還沒有進行竣工驗收的情況下，對本單位職工擅自進入施工場地沒有采取可行、有效的措施加以避免，因此對于質(zhì)量缺陷的修復(fù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。

第十四條當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。【解讀】首先講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責(zé)任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在適用法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對建筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期，而不是以承包方提交竣工驗收報告之日作為竣工日期，這里指的是一般正常情況，不包括發(fā)包方拖延驗收的情形。若經(jīng)驗收屬于不合格工程，則需要承包方按合同約定標準或有關(guān)工程質(zhì)量技術(shù)規(guī)范進行整改，并達到合同約定標準或符合有關(guān)工程質(zhì)量技術(shù)規(guī)范，重新驗收合格之日作為實際竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時間是開工許可證上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。但哪天是竣工日期呢？在2002年前竣工日期也是明確的，當(dāng)時的竣工驗收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。以質(zhì)檢站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。近年來隨著建筑市場的蓬勃發(fā)展，質(zhì)監(jiān)機構(gòu)代表政府對建筑市場進行監(jiān)控已經(jīng)越來越不符合市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》徹底改變了由質(zhì)監(jiān)機構(gòu)代表政府對工程進行竣工驗收的傳統(tǒng)做法，而改由建設(shè)單位負責(zé)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收，質(zhì)監(jiān)機構(gòu)不再承擔(dān)代表政府直接參與工程質(zhì)量檢驗的職責(zé)。建設(shè)單位在驗收中處于主導(dǎo)地位，質(zhì)監(jiān)機構(gòu)的職能已經(jīng)在淡化。2002年以后建設(shè)部對驗收方式進行改革，改為由承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為主體的自行驗收方式，建設(shè)工程的竣工質(zhì)量驗收由建設(shè)單位負責(zé)組織進行，行政主管部門不再負責(zé)工程質(zhì)量驗收評定和工程質(zhì)量評定等級，對工程進行竣工檢查和驗收，是建設(shè)單位的權(quán)利和義務(wù)，驗收持續(xù)在工程的整個施工過程中。比如正負零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進行協(xié)商，提出整改意見，爭議再大的找有關(guān)部門進行鑒定。工程最終完工的時候由承包人、發(fā)包人、設(shè)計和監(jiān)理這四個單位在上面簽章，這四方認可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個時間點算工程驗收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點，一種觀點認為以四方在工程驗收聯(lián)議單上簽字的時間為驗收合格之日。第二種觀點認為以質(zhì)檢站在四方認為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時候為驗收合格之日。第三種觀點認為以送工程檔案管理部門備案的時間為合格之日。第四種觀點認為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗收合格之日。我個人認為，現(xiàn)在沒有形成主導(dǎo)性的觀點，還是應(yīng)當(dāng)以四方簽署意見的時候為驗收合格之日。很多人不同意我這種觀點，認為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認可工程質(zhì)量才代表國家公權(quán)力認可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒有簽章，只有當(dāng)事人自行的決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒有法律依據(jù)的。這種觀點也有一定的道理。【案例】

某建筑公司與某置業(yè)公司建筑安裝工程糾紛一案中，就涉及對工程實際竣工日期問題的爭議。雙方在合同中約定的竣工日期是1999年2月15日，某置業(yè)公司認為工程的實際竣工日期為2000年1月8日，延誤工期327天，要求按照合同約定追究某建筑公司逾期竣工的違約責(zé)任。某建筑公司認為工程的實際竣工日期為1999年6月20日，因為對“竣工”一詞的理解各有不同，法律上沒有明確的規(guī)定，只能依照行業(yè)慣例，以提交竣工驗收報告的時間為實際竣工時間。而某置業(yè)公司認為，建筑行業(yè)工程竣工時間是指，施工單位在工程完工經(jīng)自檢合格后，向建設(shè)單位提交竣工驗收報告，并提交相關(guān)竣工驗收資料，在建設(shè)單位的主持下，由工程的設(shè)計方、監(jiān)理方、勘察方、施工方等有關(guān)部門共同對工程進行驗收，工程經(jīng)驗收如達到設(shè)計要求，符合國家的相關(guān)規(guī)范標準，參加驗收各方出具竣工驗收合格意見，該工程即竣工。如達不到上述標準，該工程不認為是竣工。某置業(yè)公司提交的房屋建筑工程竣工驗收備案表上載明的竣工日期為2000年1月8日，該備案表上不僅有雙方當(dāng)事人的簽字蓋章，而且有監(jiān)理、設(shè)計、質(zhì)量部門的簽章認可，應(yīng)作為認定工程實際竣工時間的依據(jù)。其他可以佐證的證據(jù)還有：某建筑公司1999年9月的施工月報表中記載，當(dāng)月的累計完成施工產(chǎn)值同1999年6月相比增加160萬元，說明在1999年6月工程并未完工；工程的監(jiān)理單位在1999年5月26日的備忘錄中，反映工程有10項未完成和需要整改的施工內(nèi)容；某置業(yè)公司在1999年6月23日致某建筑公司的工程聯(lián)系函(某建筑公司于1999年6月24日簽收)中，指出有大量項目需進行整改和部分項目尚未完成，望某建筑公司抓緊施工和整改，這也可以說明工程在1999年6月20日并未竣工。法院最后審查認定工程的實際竣工時間為2000年1月8日。

第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期，而不是以后來驗收合格之日為竣工日期。也就是說，承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，而發(fā)包人為了達到拖欠工程款等其他目的，故意拖延驗收，那么本來應(yīng)以驗收合格之日為實際竣工日期，為了保護承包人的合法權(quán)益，制裁發(fā)包人惡意阻止條件成就的行為，本條司法解釋規(guī)定，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。這樣規(guī)定也是為了強化發(fā)包人的及時驗收意識。至于在具體審理案件中如何認定“發(fā)包方拖延驗收”，可以參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)中的規(guī)定，該合同文本第三十二條載明：甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內(nèi)無正當(dāng)理由不組織驗收，或驗收后7天內(nèi)不予批準且不能提出修改意見，視為竣工驗收報告已被批準，即可辦理結(jié)算手續(xù)。竣工日期為乙方送交竣工驗收報告的日期，需修改后才能達到竣工要求的，應(yīng)為乙方修改后提交甲方驗收的日期。”2001年11月5日建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中也規(guī)定：“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。” 第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實際已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗收合格日期。轉(zhuǎn)移占有是民法物權(quán)上的概念，主要指標的物轉(zhuǎn)移和風(fēng)險轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權(quán)利發(fā)生了轉(zhuǎn)移。【審判實踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題】

1、審判實踐中，經(jīng)常會遇到有關(guān)延期竣工糾紛的訴訟時效問題。比如，雙方在建設(shè)工程施工合同中約定了竣工日期，但承包方?jīng)]有如期竣工，實際竣工日期比合同約定的竣工日期晚了一年半。發(fā)包方起訴要求按合同約定追究承包方逾期竣工的違約責(zé)任。承包方卻認為，按照合同約定工程應(yīng)當(dāng)在某年某月竣工。如果這時工程沒有竣工，發(fā)包方就知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利已被侵害，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從此時開始計算，而發(fā)包方起訴時已經(jīng)超過了兩年的訴訟時效期間，故應(yīng)當(dāng)駁回發(fā)包方的訴訟請求。筆者認為，由于承包方違約的狀態(tài)一直在持續(xù)，究竟承包方違約多少天，發(fā)包方要等工程實際竣工時才能計算出來，故訴訟時效的起算點應(yīng)從工程實際竣工之日開始，而不是從雙方合同約定的竣工日期開始起算。

2、發(fā)包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的，承包方只承擔(dān)未完部分工程逾期的違約責(zé)任。

3、建設(shè)工程的交付，除建筑物本身外，承包方應(yīng)同時交付完整的工程技術(shù)資料，包括竣工圖、材料設(shè)備的使用說明和零部件或備件，并符合國家有關(guān)工程竣工交付的其他條件。如果工程交付時承包人未交付法定相關(guān)圖紙、資料而發(fā)包人未使用工程的，視為未交付；發(fā)包人已使用的，承包人承擔(dān)延期交付工程技術(shù)資料的違約責(zé)任。

第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。【解讀】在施工過程中，發(fā)包人認為工程不合格，承包人認為沒問題，雙方有爭議，共同找質(zhì)量檢測機構(gòu)進行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，延期期間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應(yīng)的。如果鑒定合格，這個期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延期間，由承包人對這個期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。

問：依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？

答：《司法解釋》第15條僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗”約定：“無論工程師是否進行驗收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應(yīng)按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費用，工期不予順延。”我理解，這就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點。

我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。”等。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用專款三部分組成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”因此，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。

第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。【解讀】需要說明的是什么是計價方法，什么是計價標準？

首先講計價方法。建設(shè)部2001年11月5日頒布的部門規(guī)章《城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計價管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。固定價包括總價固定和單價固定兩種。比如建某個樓，總價為170萬，這是總價固定；建這個樓，成本在170到180萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外還允許小額浮動，比如某個樓總價是170萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬元以內(nèi)上下浮動，這仍然是固定價。固定價適合于500萬元以下的小額工程，因為小額工程對大體的價格是可以預(yù)測的。第二種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說利潤是建筑工程總造價的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時候算出利潤，叫成本加酬金的計算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調(diào)價。就是工程價款的總數(shù)是不確定的，但計算工程價款的因素是確定的，或者說它的標準是確定的。比如說施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽證，工程最終結(jié)算以雙方認可的中介機構(gòu)的審價為準；有的還規(guī)定了很多其它方式。可調(diào)價的總數(shù)是看不出來的，但是確定價格的因素是確定的。可調(diào)價從目前情況來看是適用最廣的一種。

計價標準也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區(qū)、不同的時間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費定額，比如蘭州和東營、上海、廣州的定額標準是完全不一樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質(zhì)是一個任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。定額是帶有很重的計劃經(jīng)濟體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區(qū)劃分不同的取費標準，還有的是按照資質(zhì)等級來取費，但它不是一個門檻。定額在建筑行業(yè)并不因為它帶有計劃經(jīng)濟體制色彩而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規(guī)范市場的作用。因為定額相當(dāng)于一個保護價，保護了建筑行業(yè)的最低利潤，保護了低于成本的競爭。招投標法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個行業(yè)的正當(dāng)利潤，保證了建筑市場的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒有標準的時候可以套用定額來計算工程價款。定額標準為任意性規(guī)范，準許合同約定與定額標準不相一致。建設(shè)工程施工合同約定的工程款結(jié)算標準與建筑行業(yè)主管部門頒布的工程定額標準和造價計價辦法不一致的，應(yīng)以合同約定為準。當(dāng)事人以合同約定與定額標準不一致為由，請求按照工程定額標準結(jié)算的，人民法院不予支持。同樣道理，當(dāng)事人簽訂低或高于承包人企業(yè)類別、資質(zhì)等級定額標準的建設(shè)工程合同也屬市場經(jīng)營行為，應(yīng)當(dāng)認定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同有效。第二種方式叫綜合單價計價方法。定額并不是一個最終發(fā)展趨勢，所以建設(shè)部于2003年7月頒布《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》，推行工程量清單計價，也叫綜合單價計價方法。工程量清單指表現(xiàn)擬建工程的分部分項工程項目、措施項目、其他項目名稱和相應(yīng)數(shù)量的明細清單。工程價款含直接費、間接費、利潤和稅金四個部分，直接費和間接費是工程價款里面的成本。所以按照這個工程價款構(gòu)成，建筑工程的取費分為兩種計價方法。一種叫工程單價計價方法，只計取工程款里面的直接費，間接費，利潤和稅金另行取費。另一種就是綜合單價計價方法，即工程量清單計價，它分項、綜合計算單價。第三種，合理低價。工程量清單計價也不是最終發(fā)展趨勢，最終發(fā)展趨勢是一個合理低價。合理低價是招投標的標的之一。招投標有兩個情況，一種是無標的的，一種是合理低價。合理低價保留了施工行業(yè)的最低利潤，所以是最終的發(fā)展趨勢。目前建筑市場是這三種計價標準并行。

如果當(dāng)事人在履行合同中對原約定已通過補充協(xié)議、會議紀要、工程對賬簽證、技術(shù)聯(lián)系單等形式予以變更的，以變更后的約定作為結(jié)算標準。建設(shè)工程施工合同約定工程款實行包干的，包干范圍內(nèi)的工程款一次包定，當(dāng)事人要求變更的，人民法院不予支持。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。

【解讀】請注意這里的用詞含義，是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”，是“參照”而不是“按照”。由于原合同體現(xiàn)了當(dāng)事人最初簽訂合同的真實意思表示，所以參照的時間標準是簽訂原合同時，而不是發(fā)生爭議時。

前面我講過設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標準發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結(jié)算？首先倡導(dǎo)當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個新的結(jié)算標準。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計價標準和方法結(jié)算工程款。也就是按照市場價格信息來結(jié)算工程款。這也是國際上通行的標準，國際咨詢造價工程師聯(lián)合會有一個通用的合同文本，叫非的克文本，這個文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設(shè)計的情況下，應(yīng)該適用市場上的價格信息。市場價格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價款主要元素的市場價格信息。比如建筑市場的勞動力價格，企業(yè)按照資質(zhì)等級支出的管理費用，建筑三材主要的價格等等。這里說的是“可以參照”，只是提出了一個示范性的意見，沒有強制性的意思。

對工程量的增減，由雙方進行確認。一般情況下，工程量依據(jù)雙方在履行合同中達成的簽證等書面文件確認。當(dāng)事人對工程量有爭議的，應(yīng)當(dāng)就其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。因設(shè)計變更引起工程量增減，增減幅度在合同約定范圍內(nèi)，按約定結(jié)算工程款。在約定幅度以外，承包方提出增加部分的工程量或者減少后剩余部分的工程量報價經(jīng)發(fā)包方確認的，應(yīng)作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。【解讀】在這個司法解釋里有三條適用一個標準結(jié)算。工程經(jīng)過竣工驗收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價款。第三條這個原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。

第十七條當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。【解讀】

本條是關(guān)于計付欠付工程款利息支付標準的規(guī)定。利息屬于法定孽息，發(fā)包人欠付承包人工程價款時就應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人支付利息，這是民法債的一般原則。建設(shè)工程是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應(yīng)當(dāng)付款，該款就產(chǎn)生利息，欠付的價款利息與價金之間存在著隨附關(guān)系。利息的計付標準應(yīng)當(dāng)是國家法律規(guī)定的基準利率，因為利率法定是中央銀行法和商業(yè)銀行法規(guī)定的基本原則。【探討】

一、發(fā)包人支付欠付工程款利息的性質(zhì)是法定孳息

（一）一種觀點認為支付欠付工程款利息屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。理由是：

第一，《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第283條對發(fā)包人欠付工程價款應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任作出相應(yīng)規(guī)定。支付欠付工程價款利息應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人欠付工程款為前提，即以違約事實存在為前提，承擔(dān)的欠付工程款利息應(yīng)定性為違約責(zé)任，即違約方應(yīng)當(dāng)賠償守約方的損失。

第二，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件的比較。人民法院審理開發(fā)經(jīng)營型房地產(chǎn)糾紛案件，像土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)社合同、房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同、合作建房合同等糾紛案件，對投資方投資不到位的，一般不以欠付投資款利息作為計付違約金標準。最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第九部分——違約責(zé)任部分，一般適用違約賠償原則。在特殊情況下，以利息的倍數(shù)作為計付違約金的標準。第44條規(guī)定：違約方將對方的投資款挪作他用并獲利的，如所獲利潤高于或等同于對方實際損失的，應(yīng)將其所獲利潤作為對方的損失予以賠償；如所獲利潤低于對方的實際損失，應(yīng)當(dāng)賠償對方的實際損失；如違約方所獲利潤無法確定的，可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失。本條是違約金結(jié)算標準的規(guī)定，“可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失”，只是在損失無法確定時以投資款的利息的倍數(shù)作為支付違約賠償金的標準，并不是有關(guān)孳息的規(guī)定。

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同無效時，只有在特定情況下，才以返還本息作為處理原則，即資金尚未投入實際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息。實務(wù)時，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同無效，一般人民法院判決占有不動產(chǎn)的一方向投資方返還投資款時并不全額支付利息，而是將利息作為損失由雙方按照過錯責(zé)任比例分擔(dān)，利息并不當(dāng)然隨附本金支付，而是按照導(dǎo)致合同無效的過錯比例由雙方當(dāng)事人分擔(dān)，以體現(xiàn)投資方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)投資的商業(yè)風(fēng)險。由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛案件中，在合同有效或者合同無效時，均不以支付利息作為欠付投資款或者返還投資款的孳息處理。本質(zhì)上講工程欠款利息也不是工程款孽息，應(yīng)作為承擔(dān)違約賠償?shù)囊环N方式更合適些，或稱為因違約應(yīng)賠償?shù)膿p失更確切。履行建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人欠付工程款的違約行為發(fā)生時應(yīng)當(dāng)按照合同約定向承包人支付違約金，而不是法定孽息。

（二）另一種觀點認為，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付的欠付工程款利息的性質(zhì)是法定草息

何為法定孽息呢?孽息，稱為母物所生之收益，在民法包括天然孽息與法定孳息而言。法定孳息謂因法律關(guān)系所得之收益也。關(guān)于法定孽息之定義，學(xué)說亦不一致。《德國民法典》第99條第3項規(guī)定，因法律關(guān)系(物或者權(quán)利)所生之收益為孽息，德國學(xué)者多稱為擬制的孽息。日本民法則規(guī)定為物之使用對價之金錢及他物。我國臺灣地區(qū)“民法”第69條第2項規(guī)定，稱法定孽息者，惟利息、租金及其他因法律關(guān)系所得之收益，系仿德國民法之例。然其范圍較德國民法為廣。其應(yīng)說明者，有以下四點：

1、母物不以物為限，即由權(quán)利所生之收益，亦為孽息。

2、法定孽息為因法律關(guān)系之收益。所謂法律關(guān)系，指一切法律關(guān)系而言，其基于法律行為或基于法律之規(guī)定，在所不同。故因租賃關(guān)系所得之租金，故為孽息，即因履行遲延所得請求之遲延利息，亦不失為孽息。所謂收益，一般稱以物或權(quán)利之使用之收益，委以他人所得之對價。收益多為定期，其非為定期者，此可視為母物之代價者為限。

4、物之使用后，須有所受取之物或其同種同物之返還請求權(quán)。使用非消費物時，應(yīng)當(dāng)返還原物。消費使用時，應(yīng)返還同種同量之物。臺灣地區(qū)學(xué)者的觀點是“即因履行遲延所得請求之遲延利息，亦不失為孽息”，發(fā)包人拖欠工程價款產(chǎn)生的利息亦屬于“因履行遲延所得請求之遲延利息”，應(yīng)屬于法定孳息范疇。

認為拖欠工程價款利息為法定孽息的理由還有：第一，建設(shè)工程施工合同與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同相比較而言，前者屬于加工承攬合同，后者多為引起物權(quán)變化的債權(quán)合同，在性質(zhì)上存在一定的差異。定作人(建設(shè)工程施工合同中的發(fā)包人)欠付承攬人(建設(shè)工程施工合同中的承包人)加工費用(工程價款)時，欠付工程價款的利息與本金之間關(guān)系上看，更具有隨附性；與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同相比較而言，顯得更為緊密。開發(fā)商欠付投資款的行為是違約行為，通常應(yīng)向相對人支付約定違約金而不是欠付投資款利息，而工程結(jié)算后發(fā)包人仍然不向承包人支付工程價款，此時欠付的工程價款通常認為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為類似借款合同的性質(zhì)，只是一個簡單的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在這種情形下發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付欠付工程價款的利息。第二，國外的立法例對定作人欠付承攬人報酬時應(yīng)當(dāng)支付報酬及利息也有相應(yīng)規(guī)定。國際通行的FIDIC土木工程施工條件規(guī)定：雇主未能在合同約定的付款期內(nèi)支付工程款的，雇主應(yīng)當(dāng)按照投標書附件中規(guī)定的利率，從應(yīng)付之日起向承包人支付全部未付款利息。《德國民法典》第641條規(guī)定：(1)1．(承攬契約)報酬應(yīng)在工作驗收時支付。2．工作系分部分驗收而報酬系各部分確定者，應(yīng)于每部分驗收時，給付該部分的報酬。(2)定作人對以金錢確定報酬者，自驗收時起應(yīng)支付利息，但準許延期支付報酬者，不在此限。由于建設(shè)工程施工合同屬于特殊的加工承攬合同，在大多數(shù)國外立法例中，并不將承攬合同與建設(shè)工程合同劃分為兩種不同類型的合同，建設(shè)工程合同原則適用承攬合同的規(guī)定，不能適用的情形，作出特殊規(guī)定。我國《合同法》第287條也規(guī)定：本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。我國立法也是將建設(shè)工程合同作為一種特殊的承攬合同看待。由此看出，在發(fā)包人欠付工程款時，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付欠付工程價款利息，國外立法例規(guī)定也表明利息與本金之間存在隨附性，應(yīng)當(dāng)從欠付本金時支付利息。規(guī)定的本質(zhì)在于利息屬法定孽息，而不是違約金。第三，工程欠款利息與墊資利息的異同。本解釋第6條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還的，應(yīng)予支持；但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的除外。第3款規(guī)定：當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。由此規(guī)定可以看出，是否支付墊資利息服從于當(dāng)事人的約定，只要約定在中央銀行規(guī)定的基準利率的法定幅度范圍內(nèi)，就應(yīng)認定約定有效。同樣，承包人與發(fā)包人在墊資合同或者施工合同中未約定墊資利息的，承包人請求返還利息的，人民法院也不予支持。墊資是承包人先代發(fā)包人墊付的工程價款，其本質(zhì)也是工程價款，只不過不是發(fā)包人支付的而已，有買賣合同的賒銷的意味。墊資款與工程價款在內(nèi)涵上并無區(qū)別，區(qū)別在于墊資是承包人自愿的，而欠付工程價款則是發(fā)包人的違約行為。既然墊資是自愿行為，在承攬工程時承包人主動要求墊資，以達到承接建設(shè)工程的目的；如果在訴訟中人民法院支持承包人請求返還墊資款利息的請求，則顯然與誠信原則相悖，故本解釋作出了“當(dāng)事人對墊資沒有約定，承包人請求支付墊資利息的，不予支持”的規(guī)定。國外的立法例也多將墊資與工程欠款區(qū)分開來，如《德國民法典》第645條：(1)I．工作在驗收前因定作人供給的材料的瑕疵，或因定作人對工作進行所為的指示，致工作滅失或毀損，或不能完成，而無可歸責(zé)于承攬人的事由參與其中時，承攬人得請求已服勞務(wù)的報酬以及償還不包括在報酬之內(nèi)的墊資。第648條規(guī)定：如工作尚未完成，承攬人得為了與給付的勞務(wù)相符的一部分報酬和在報酬中未計算在內(nèi)的墊資，請求讓與保全抵押權(quán)??。由此看出，《德國民法典》對“已付勞務(wù)的報酬”即加工承攬合同中的加工報酬與墊資款是區(qū)別對待的，適用不同的規(guī)定。第四，建設(shè)部起草的《建筑法》(修訂征求意見稿)第30條規(guī)定：“發(fā)包單位逾期支付工程價款的，除按照合同約定向承包單位支付違約金外，還應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)期的銀行貸款利率支付雙倍逾期工程價款利息并賠償其他損失。發(fā)包單位未按照合同約定支付工程價款的，經(jīng)承包單位催告，發(fā)包單位仍不支付的，勘察、設(shè)計、監(jiān)理企業(yè)和中介服務(wù)機構(gòu)可以滯留成果文件，暫停提供服務(wù)，直至終止合同，并有權(quán)要求發(fā)包單位支付已經(jīng)完成工作的費用、延期利息、違約金及賠償其他損失。”從上述規(guī)定可以看出，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金，還應(yīng)適用合同里面的索賠條款，造成損失的應(yīng)賠償損失。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。

綜上，我們認為，本條規(guī)定的利息性質(zhì)為法定孽息。

二、條文解析

“利息支付標準”是指利率。如前所述，既然欠付工程價款的利息性質(zhì)為法定擎息，合同約定的利率應(yīng)當(dāng)在國家法定利率上下限內(nèi)才予以保護，當(dāng)約定的利率違反國家規(guī)定時，則不予保護。當(dāng)事人沒有約定利息結(jié)算標準的，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，本質(zhì)上也是按照法定利率計息。為何在有約定和沒有約定的情況下都不能超過法定利率計息呢?法定利率也叫做基準利率，是由中國人民銀行發(fā)布的。《中國人民銀行法》第22條規(guī)定：中國人民銀行為執(zhí)行貨幣政策，可以運用確定中央銀行基準利率的貨幣政策工具。《商業(yè)銀行法》第38條規(guī)定：商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。《合同法》第204條規(guī)定：辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)貸款的利率，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。按照上述法律規(guī)定，當(dāng)事人對償還欠付工程款利息沒有約定時，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)銀行確定的同期貸款利率計算利息。以往的審判實踐中，有的法院在判決發(fā)包人償還欠付工程款時，也附帶判決發(fā)包人償還欠付工程款的利息；有的則不判利息，作法不同，執(zhí)法標準不統(tǒng)一。今后，各級人民法院應(yīng)當(dāng)嚴格按照本解釋規(guī)定，對欠付工程款的，支持承包人請求發(fā)包人支付工程欠款利息的訴

第五篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（范文）

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其它證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。

1、乙方首先要舉證證明B套圖紙比A套圖紙增加的工程量部分，甲方是同意其施工的。該舉證責(zé)任在承包人。乙方可以通過B套圖紙交接手續(xù)、圖紙會審記錄等書證，證明此節(jié)。

2、乙方要提供證據(jù)證明，實際增加的工程量是多少。本案中，雖然沒有簽證直接證據(jù)，但乙方可以通過下列“其它證據(jù)”確認實際發(fā)生的工程量：A、B兩套圖紙的對比，建筑物實物證據(jù)。

3、對于實際發(fā)生的增加的工程量部分，按照合同約定條款，按照北京市2001預(yù)算定額和同期建材市場信息價，據(jù)實結(jié)算，要求增加工程款300萬。

4、本案提醒工程承包人，一定要小心、妥善保管好發(fā)包人交付的每一份圖紙，特別是與投標書相對應(yīng)的那份施工圖，千萬不能因為發(fā)包人原設(shè)計圖紙不使用了、重新設(shè)計新圖紙了，就松懈對原圖紙的收集、保存！實踐中，常有承包商，因為丟失舊圖紙、而按新圖紙施工的，雖增加了不少工程量，但無法在原中標合同價款基礎(chǔ)上主張增加工程款，從而使承包人遭受重大經(jīng)濟損失。施工企業(yè)務(wù)必關(guān)注此問題。”