第一篇：第2講民事訴訟法律關系D

第二講民事訴訟法律關系

一、民事訴訟法律關系（民商事訴訟法律關系）的概念

1、訴訟權利和訴訟義務關系

2、具有一定的國家公權力屬性（公法關系）

討論：①與民（商）事法律關系的聯系

②審判法律關系與爭訟法律關系二分法的謬誤

二、民事訴訟法律關系的要素

（一）民事訴訟法律關系的主體

↗司法主體→人民法院+人民檢察院

主體

↘訴訟參與主體→當事人+其他訴參與人

討論：①民事訴訟法律關系的主體與民事訴訟主體有何區別？

或認為：民事訴訟主體=當事人+人民法院

②其他訴訟參與人的范圍？支持起訴人、破產管理人、債權申報人、案外異議人、選舉委員會、利害關系人、協助執行人如何定性？

（二）民事訴訟法律關系的內容

民事訴訟法律關系的內容是指民事訴訟法律關系主體之間的訴訟權利和訴訟義務。不同的主體之間，其訴訟權利和訴訟義務也各不相同。

1、人民法院：指揮權、審判權、執行權等

2、人民檢察院：法律監督權、抗訴權等

作為司法機關，其所享有的權利和所承擔的義務往往具有高度的一致性

3、當事人：享有起訴、答辯等廣泛的訴訟權利，當然也必須履行各項訴訟義務。

4、證人等其他訴訟參與人：一般僅就訴訟中的某一特定問題行使權利并履行義務。討論：訴訟代理人權利義務的特殊性

（三）民事訴訟法律關系的客體

1、客體概念之辯：訴訟權利和訴訟義務所指向的對象抑或權利義務產生的基礎？

2、不同的主體之間發生不同的民事訴訟法律關系，其客體也有所區別

①人民法院與當事人之間的民事訴訟法律關系的客體包括案件事實、訴訟請求和民事責任

②而人民法院與其他訴訟參與人之間的民事訴訟法律關系的客體僅為案件事實。

討論：民事訴訟法律關系是否必須以人民法院為中心？如何理解當事人相互之間

以及當事人與訴訟代理人之間的法律關系？

民事訴訟法律關系構成要素示意圖

┌---司法主體：人民法院+人民檢察院（司法機關）

民----主體-------注：或認為民事訴訟主體=人民法院+當事人

事└--訴訟參與主體：當事人+其他訴訟參與人（自然人、法人、其他組織）

訴

訟----內容：（訴訟權利+訴訟義務）（不同主體之間有不同的權利和義務）

法

律┌---訴訟請求┌---法律責任

關----客體：①法院與原告②法院與被告③法院與證人：案件事實

└---案件事實└--案件事實

其他訴訟參與人：訴訟代理人、無獨立請求權的第三人、證人、鑒定人、翻譯人利害關系人、協助執行人、破產管理人等等

注：訴訟參與人=訴訟參加人（當事人+訴訟代理人）+其他訴訟參與人

民事訴訟主體=人民法院+當事人

三、訴和訴權

（一）訴的概念、要素和分類

1、訴的概念：訴是指訴訟當事人向人民法院提出的請求。（狹義）

↗ 廣義之訴

↘ 狹義之訴

訴在實質上可分為程序意義上的訴和實體意義上的訴。

↗程序意義上的訴：請求行為

↘實體意義上的訴：請求內容

程序意義上的訴與實體意義上的訴互相聯系，互為一體，統一為訴的全部內

容。

①兩要素說：訴的要素=訴的標的+訴的理由 ②三要素說：訴的要素=當事人+訴的標的+訴的理由

3、訴的分類（對應民事爭議的分類）：

討論：訴的分類與訴訟的分類之關系

①確認之訴、給付之訴和變更之訴

②獨立之訴與共同之訴

③單一之訴與合并之訴

④簡單之訴與復雜之訴

⑤權屬與侵權之訴、合同之訴、不當得利之訴、無因管理之訴

（二）訴權的概念及其與訴訟權利的關系

↗程序意義上的訴權

↘實體意義上的訴權

訴權與訴訟權利的關系：訴權（抽象）→訴訟權利（具體）

討論：訴權（程序）與勝訴權（實體）如何區分？訴權是否當事人的專有權利？其他訴訟參與人、司法機關能否適用訴權概念？

關注：

1、大陸法系國家（德、日）訴與訴權的理論

2、我國訴訟法學界關于訴與訴權理論的不同理解及其爭議

第二篇：第四講民事訴訟法律關系

民事訴訟法律關系

一． 民事訴訟法律關系概述

直到目前為止，民事訴訟法學界對民事訴訟法律關系的內容一直沒有達成一致意見，因此也沒有統一的定義。理論上將之總結為四種學說，即一面關系說、二面關系說、三面關系說和多面關系說。

一面關系說，認為民事訴訟法律關系是指原告與被告之間的關系；

二面關系說，認為民事訴訟法律關系是法院與原告和被告之間的關系，原告與被告之間不存在法律關系；

三面關系說，認為民事訴訟法律關系是法院與當事人之間以及當事人之間存在法律關系；

多面關系說，認為民事訴訟法律關系是人民法院與當事人之間的法律關系為主導，法院、當事人、人民檢察院、訴訟代理人以及其他訴訟參與人相互之間形成的多面的權利義務關系。

我們在此采多面關系說，認為民事訴訟法律關系，是在在民事訴訟中形成的，以人民法院與當事人之間的法律關系為主導，以法院、當事人、人民檢察院、訴訟代理人以及其他訴訟參與人相互之間形成的多面的權利義務關系為內容，并受民事訴訟法所調整的一種多面社會關系。有以下特征：

第一，民事訴訟法律關系是審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會

關系。審判關系是指在人民法院與當事人以及其他訴訟參與人之間形

成的，受民事訴訟法、法院組織法調整的，以審判權利和審判任務為

內容的社會關系。爭訟法律關系，是指當事人與其他訴訟參與人之間

形成的，由民事訴訟法、律師法及其他法律調整的，以訴訟權利、義

務為內容的社會關系。

第二，民事訴訟法律關系體現了人民法院審判權與當事人訴權的結合第三，民事訴訟法律關系是多個訴訟法律關系主體之間形成的多種社會關

系

二． 民事訴訟法律關系要素

（一）民事訴訟法律關系主體

民事訴訟法律關系主體，是指在民事訴訟中依法享有訴訟權利和承擔訴訟

義務的人。

除此之外，在我國，還存在訴訟主體這一概念，訴訟主體是指訴訟法律關系主體中能夠引起訴訟程序發生、發展和終結的人。訴訟主體主要是指法院和當事人。

1、人民法院行使國家審判權的機關

2、人民檢察院法律監督機關，有權對民事訴訟進行監督

3、當事人原告、被告、第三人和訴訟代表人，上訴中的上訴人、被上訴人，再審中的申請人與被申請人

4、訴訟代理人訴訟代理人是代理當事人進行民事訴訟的訴訟參加人，訴訟代理人不是案件直接的利害關系人，而是以被代理人的名義、為維護被代理人的合法權益而參加訴訟的人。包括法定代理人、委托代理人和指定代理人

法定代理人無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人（訴訟行為能力人，是指能夠親自進行民事訴訟活動，具有獨立行使訴訟權利和履行訴訟義務的能力。18周歲或者16周歲）

委托代理人委托主體：當事人、法定代理人被委托主體：民事訴訟法第58條 將“律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民”改為“律師、基層法律服務工作者；當事人的近親屬或者工作人員；當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民”委托權限：一般授權，特別授權（承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴|）（離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意思的以外，仍應出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見）（訴訟代理人的權限如果變更或者解除，當事人應當書面告知人民法院，并由人民法院通知對方當事人）委托書：委托人，受委托人，委托事項和權限

指定代理人：第57條規定,無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

5、其他訴訟參加人證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員等

（二）民事訴訟法律關系內容

是指民事訴訟法律關系主體根據民事訴訟法律規范所享有的訴訟權利和應

該承擔的訴訟義務。民事訴訟權利是是指民事訴訟法律規范所規定的民事訴訟法律關系主體所享有的實施一定訴訟行為的可能性 ；民事訴訟義務是指民事訴訟法律規范所規定的民事訴訟法律關系主體實施一定訴訟行為或者不實施一定行為的義務。

1、人民法院

人民法院作為國家審判機關，其訴訟權利與訴訟義務與其審判職責結合在一起。人民法院對案件進行審理和作出判決，是在享有其訴訟權利，也是在履行其對國家的職責和對當事人應承擔的義務。

2、人民檢察院

人民檢察院是國家法律監督機關，其監督權在民事訴訟中集中體現為抗訴權。對于人民檢察院來說，行使抗訴權既是權利又是義務。

3、當事人

作為訴訟主體，其享有廣泛的訴訟權利，同時對應著訴訟義務

4、訴訟代理人

訴訟代理人的訴訟權利和訴訟義務是基于訴訟代理權而產生的，民事訴訟法律規范賦予訴訟代理人與當事人相似的訴訟地位，但因代理人類型不同而有所不同

5、其他訴訟參加人

證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員等其他訴訟參加人，既要與法院發生審判法律關系，又與當事人發生爭訟法律關系。他們配合法院查明案情，也必須對當當事人負責，如實反映案件事實或者協助當事人實現其權利。

（三）民事訴訟法律關系客體

是指民事訴訟法律關系主體的訴訟權利和訴訟義務所指向的對象。大陸法系民事訴訟中并不存在民事訴訟法律關系客體這一概念，而存在訴訟客體、訴訟對象、訴訟請求和訴訟標的等概念，這是個概念的基本含義是相同，是指訴訟標的。與我們這里的民事訴訟法律關系客體不同。

1、人民法院與人民檢察院之間的民事訴訟法律關系客體

發生法律效力的判決、裁定所確認的事實和適用的法律

2、當事人，訴訟代理人與人民法院之間的民事訴訟法律關系客體

案件事實、實體權利和訴訟權利請求

3、其他訴訟參與人與人民法院之間的民事訴訟法律關系客體

案件事實

4、人民檢察院、當事人與其他訴訟參與人之間的民事訴訟法律關系客體當事人之間：案件事實，實體法律關系和裁判的公正性

當事人與其他訴訟參與人：案件事實，裁判的公正性

人民檢察院與當事人：裁判的公正性

三． 民事訴訟法律事實

（一）概念

民事訴訟法律事實，是指根據民事訴訟法的規定，能引起訴訟后果的客觀事實。民事訴訟法律事實包括訴訟行為和訴訟事件，兩者的區別在于是否以行為人的意志為轉移。訴訟行為是主要的民事訴訟法律事實。

（二）訴訟行為

訴訟行為是指民事訴訟主體實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。訴訟行為可分為作為和不作為，也可分為合法和不合法

1、人民法院的訴訟行為

從整體來看，分為裁判行為、執行行為和其他行為

就裁判行為而言，可具體再分準備性行為和決定性行為等

2、當事人的訴訟行為

當事人訴訟行為的四個特征：任意性、撤銷性、期限性和效應性

當事人的訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為。取效性訴訟行為是指當事人無法單獨通過行為直接獲取其所要求的訴訟效果；與效性訴訟行為是指無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。

訴訟契約：是指當事人之間以意思表示為要素，以現在或者將來發生訴訟法上一定法律效果為目的而成立的法律行為，又稱為訴訟上的合意。學術討論焦點：是否以法律規定為限

3、人民檢察院的訴訟行為

4、其他訴訟參與人的訴訟行為

（三）訴訟事件

訴訟事件是指不以人的意志為轉移的，能引起一定民事訴訟法律后宮的客觀事實。

第三篇：3.第二章 民事訴訟法與民事訴訟法律關系

第二章 民事訴訟法與民事訴訟法律關系

? 本章主要內容：

? 民事訴訟法概述

? 民事訴訟法律關系

? 本章重點與難點

? 民事訴訟法的效力

? 民事訴訟法律關系

? 本章的學習方法

? 案例分析，比較

第一節 民事訴訟法概述

案例導入

1、羅伯特是某國駐中國大使館的外交人員。他向中國人單偉濤購買了一組紅木屏風。雙方付款成交后，單偉濤反悔，提出該屏風是自家祖傳的寶物，售價太低，要求羅伯特加一倍價錢。羅伯特不同意，單便向法院提起訴訟。法院受理本案后通知羅伯特應訴，羅伯特說：“我是外國人，享有外交特權，中國人不能告我！”

2、王晨是某化工廠技術改造科副科長。1994年3月，該科的科長退休，工廠決定任命廠長辦公室副主任羅英當技術改造科科長。王晨不服氣，認為自己學歷高，又精通工廠技術改造的業務，而羅英既無學歷又未做過技術改造工作，因此他向廠長提出應該由他擔任技術改造科科長，早到拒絕。王晨決定向法院提起訴訟，討回公道。

思考：這兩個案件是否會受到民事訴訟法的調整？我國民事訴訟法的效力如何？

一、民事訴訟法的概念和性質

（一）概念

是指國家制定或認可的，調整民事訴訟法律關系主體的行為和訴訟權利義務關系的法律規范的總稱。

（二）性質

1.公法

2.部門法

3.基本法

4.程序法

二、民事訴訟法的任務

1.保障當事人行使訴訟權利

2.保證人民法院正確行使審判權

3.確認民事權利義務，制裁民事違法行為，保護當事人合法權益

4.教育公民自覺遵守法律

三、民事訴訟法的效力

是指民事訴訟法對什么人，對什么事，在什么空間范圍和時間范圍內有效。

（一）對人的效力

即哪些人進行民事訴訟時應當遵守我國的民事訴訟法

《民事訴訟法》第四條 凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法。

第二百三十七條 對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。

（二）對事的效力

主管范圍

（三）空間效力

《民訴法》第4條

（四）時間效力

現行的《民訴法》于1991年4月9日頒布實施

對《民訴法》的修正（2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議）

第二節 民事訴訟法律關系

主體、客體、內容

? 法院

? 檢察院

? 當事人

? 訴訟代理人

? 其他訴訟參與人

? 法院：審判權

? 檢察院：抗訴權

? 當事人：起訴權，訴訟權，撤訴權；遵守法庭紀律，履行判決等； ? 訴訟代理人：代理權，閱卷權，調查取證權；不得超越授權范圍，合法代理等；

? 其他訴訟參與人：如實陳述，如實鑒定等；獲得補償權

第四篇：第8章 民事訴訟證據

第八章 民事訴訟證據

一、單項選擇題

1、下列哪種書證屬于處分性書證？（）A、醫院病例

B、被繼承人生前寫給他人的含有立遺囑圖的書信 C、離婚證書 D、日記 答案：C

2、原告李華訴被告劉曉汽車肇事侵權賠償一案中，有下列幾個證據：

（1）某甲的證言。某甲證明，他在2002年7月8日聽某乙說，劉曉開車撞了李華（2）交通警察出具的肇事現場照片的復印件。

（3）某乙的證言。某乙說，我看了張三拍攝的錄像帶，上面有這起肇事發生的全過程。（4）李華向受訴人民法院所作的陳述。李華說，我在2002年7月8日開車正常行駛在路上，劉曉闖紅燈，撞了我。

在上述證據中，哪些是證明劉曉是汽車肇事的直接責任人這一事實的原始證據？（）A、某甲的證言

B、交通警察出具的肇事現場照片的復印件 C、某乙的證言

D、李華向受訴人民法院所作的陳述 答案：D

3、某個案件審理過程中的下列證據屬于物證的是哪一項？（）A、合同書。上面有被告的指紋，證明被告曾經接觸過這封信

B、被告的日記。通過上面的記載，證明被告和原告曾經簽訂了購銷合同 C、錄像帶。記錄了原被告簽訂合同全過程

D、合同書。通過上面條款，證明原告和被告曾簽訂了合同 答案：A

4、甲向人民法院起訴，要求乙償還其借款。甲出示了一張乙簽名的借條。乙否認借款事實存在，主張簽名是摹仿的。這需要對乙的簽名進行筆跡簽訂。下列關于鑒定的說法，不正確的是：（）

A、甲可以自行委托鑒定機構鑒定，無需法院和乙的同意

B、甲如果向人民法院申請鑒定，應當在舉證期限內提出；申請重新簽訂除外

C、對于人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論，甲認為其依據明顯不足的，可以申請重新鑒定，但必須在舉證期限內提出

D、對于有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定 答案：C

5、根據我國《民事訴訟法》的規定，下面表達正確的是（）

A、人民法院對有關單位和個人提出的證明文書應當作為認定事實依據 B、復制品、照片、副本、節錄本不能作為認定事實的根據

C、凡是知道案件的情況的單位和個人，都有義務出庭作證，不可以提交書面證言 D、提交外文書證，必須有中文譯本 答案：D

6、根據法律規定，不能作為證人的人是（）

A、被剝奪政治權利的人 B、未成年人

C、與案件有利害關系的人

D、不能正確表達意志和不能辨別是非的人 答案：D

7、甲乙之間有一房屋租賃合同，乙未按合同約定交付租金已由半年時間，甲遂向法院起訴要求乙交納租金。乙在訴訟中提出，出租人因長期不維修出租房屋，致使其財產遭受了重大損失，乙提供了因甲不維修出租房屋而使其受損的證據。此證據在證據法理論不屬于：（）A、反證 B、本證 C、直接證據 D、原始證據 答案A

8、在一起借貸糾紛中，原告張平提出有被告署名的借條，聲稱被告李名欠下了他5000元未還。被告李名向法院提供了一張有原告張平署名的收條，稱所借的5000元已經還了，原告手中之所以還有欠條，是因為被告還錢時原告聲稱借條丟了因而原告向被告開了張收條。在本案中，根據民事訴訟證據理論，下列說法中正確的是（）A、原告提供的借條是本證，被告提供的收條是反證 B、原告提供的借條是反證，被告提供的收條是本證 C、原告提供的借條與被告提供的收條都是本證 D、原告提供的借條與被告提供的收條都是本證 答案：C

9、在一起侵權糾紛中，原告錢二向法院提供了如下證據：證人李效法提供的說他聽路人說被告劉三打了錢二的證言（證明劉三打了錢二的事實）；醫院就錢二的傷勢所作的診斷書的復印件（證明錢二受傷的事實）；錢二單位出具的錢二在家養傷誤工被扣工資240元證明（證明錢二受傷之后的損失）。在本案中，根據民事訴訟證據理論，下列說法正確的是（）。A、證人證言是直接證據，復印的診斷書、誤工證明是間接證據 B、證人證言是間接證據，復印的診斷書、誤工證明是直接證據 C、證人證言、復印的診斷書是直接證據，誤工證明是間接證據 D、證人證言、復印的診斷書是間接證據，誤工證明是直接證據 答案：B

10、某甲與某乙簽訂一口形式的租賃合同，租期為1年。3個月后某甲欲解除合同，而某乙主張租期未滿，要求某甲交納違約金，雙方因此發生爭議訴至法院。某乙主張租期為1年，向法院提交的證明材料為雙方的口頭合同，且有第三人為證。雙方的口頭合同因缺乏證據的（）而不能被法院采信。A、客觀性 B、關聯性 C、合法性 D、可重復性 答案：C

11、下列關于民事證據的說法正確的是哪一項：（）

A、能夠證明案件真實情況的各種資料都可稱為民事證據，都能作為認定案件事實和裁定的依據

B、證據必須與要證明的案件事實有關聯性

C、偷拍、偷錄的視聽資料，雖然取得方式不合法，但只要證據形式合法就行 D、無法與原件核對的復印件，也可單獨作為認定案件事實依據 答案:B

12、下列關于視聽資料說法正確的是哪一項：（）

A、錄音帶、錄像帶、光盤可以作為視聽資料，但硬盤中的電腦數據不能作為視聽資料 B、視聽資料易于保存，但容易被人利用技術手段篡改

C、在審判中經過剪輯存有疑點、經技術處理已將疑點消除的錄音帶仍不能作為認定案件事實的依據

D、凡經非法手段取得的視聽資料，一概不予認定 答案：C

13、關于證據理論分類的表述，下列哪一選項是正確的？（）（司考2009.3.40）A、傳來證據有可能是直接證據

B、訴訟中原告提出的證據都是本證，被告提出的證據都是反證 C、證人轉述他人所見的案件事實都屬于間接證據

D、一個客觀與合法的間接證據可以單獨作為認定案件事實的依據 答案：A

14、關于證人的表述，下列哪一選項是正確的？（司考2008.3.40）A、王某是未成年人，因此，王某沒有證人資格，不能作為證人

B、原告如果要在訴訟中申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿前提出，并經法院許可 C、甲公司的訴訟代理人乙律師是目擊案件情況發生的人，對方當事人丙可以向法院申請乙作為證人出庭作證，如法院準許，則乙不得再作為甲公司的訴訟代理人

D、李某在法庭上宣讀未到庭的證人的書面的證言，該書面證言能夠代替證人出庭作證 答案：C

15、甲對乙提起的返還借款的訴訟，就乙向甲借款事實的證明，根據民事訴訟理論，下列哪一選項屬于直接證據？（）（司考四川2008.3.41）A甲向法庭提交的乙向其借款時出具的借據的復印件 B、甲向法院提交的其向乙的銀行卡轉款的銀行憑條

C、甲的朋友丙向法院提供的曾聽說甲說乙要向甲借錢的證詞 D、甲的同事丁向法院提供的曾見到甲交給過乙錢的證詞 答案：A

二、多項選擇題

1、我國民事訴訟，下列哪些人員可以成為證人？（）A、特征事實與其年齡、智力狀況相當的10周歲的未成年人 B、不能正確表達意志的成年人 C、了解案件情況的有關單位

D、了解案件情況的當事人的近親屬 答案：ACD

2、在下列哪些侵權訴訟中，實行舉證責任倒置的舉證規則？（）A、王紅訴劉平要求其償還所借的4萬元的糾紛案件

B、蔡清訴和平醫院要求其承擔因該院外科醫生手術不慎而給自己造成殘疾的賠償責任的糾紛案件

C、趙華訴陳東要求其賠償因飼養的寵物狗咬傷自己所遭受經濟損失的糾紛案件 D、趙利訴李強要求其賠償因駕駛車輛不慎撞傷自己所遭受經濟損失的糾紛案件 答案：BC

3、按照法律規定，不得在公開開庭時出示的證據是（）。A、有關國際秘密的 B、有關商業秘密的 C、有關個人隱私的 D、有關個人經歷的 答案：ABC

4、甲在購買電水瓶時，閱讀了其包裝上的性能說明，感覺不錯，遂買下，后在使用過程中發生產品質量問題，引起爭議，請問該水電瓶的包裝可以作為（）證據被法院采納？ A、書證 B、證物 C、簽定結論 D、視聽資料 答案：AB

5、原告甲在被告超市電梯上摔傷時，證人乙正好在現場，其所述證言，分清了本案當事人的責任，該證言屬于（）。A、原始證據 B、派生證據 C、直接證據 D、間接證據 答案：AC

6、甲死后，乙要求繼承其財產，理由是兩人系收養和被收養的關系，為此，法院要求其提供證據，乙提供下列哪些證據屬于間接證據？（）A、乙從2歲開始就由甲撫養

B、甲和乙在國家公證機關正式辦理收養手續

C、甲與乙一直生活在一起，大家公認他們系父子關系

D、近年由于甲體弱多病，一直由乙照顧，甲死后的喪費也由乙負擔 答案：ACD

7、周某與某書店因十幾本工具書損毀發生糾紛，書店向法院起訴，并向法院提交了被損毀圖書以證明遭受的損失。關于本案被損毀圖書，屬于下列哪些類型的證據？（）（司考2010.3.83）A、直接證據 B、間接證據 C、書證 D、物證 答案：AD

8、原告向法院提供的被告所寫的向原告借款5000元整得借條，在訴訟證據中屬于（）A直接證據 B、書證 C、物證 D、本證 答案：ABD

9、下列關于證據證明力的說法，正確的有：（）A、原始證據的證明力一般大于傳來證據 B、實物證據的證明力一般大于言詞證據

C、直接證據的證明力般大于間接證據 D、物證證據的證明力一般大于書證 答案：ABC

10、在民事訴訟過程中，原告張某提供了甲乙丙丁四人的證言以支持其訴訟請求，其中甲無當理由未出庭作證，乙是張某的弟弟，丙是張某代理人的妻子，丁是法院院長，誰的證言不能單獨作為認定案件事實的依據？（）A、甲 B、乙 C、丙 D、丁 答案：ABC

11、周某系某廠經理，一天下班時，在廠門外，被一只狼狗咬傷，實際損失4000元，向狼狗飼養人楊某索賠未果，遂訴至法院，要求賠償損失5000元。以下證據屬于本證的有：（）A、周某表明是楊某的狼狗咬傷自己的陳述

B、楊某提出證人證言，證明周某的傷不是其狼狗咬傷

C、楊某表明，其狼狗之所以咬傷張某，是因為周某故意毆打其狼狗造成的陳述 D、周某提交的自己傷口的照片 答案：ACD

12、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定。提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予以準許：（）A、鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的 B、鑒定程序嚴重違法的

C、鑒定結論明顯依據不足的

D、經過質證認定不能作為證據使用的其他情形 答案：ABCD

13、民事訴訟證據的合法性包括實體的合法性和程序的合法性，下列關于違背民事訴訟證據程序的合法性而不能作為證據的證據材料有（）。A、以秘密方式安裝竊聽器材而獲取的證據材料

B、某人為獲取侵權事實在公證人員的陪同下購買侵權產品所獲得的證據 C、未經質證的證據材料

D、未經對方當事人知曉而制作的錄音材料 答案：AC

14、下列證據屬于鑒定結論的有（）

A、婚姻登記的部門對當事人采取不合法手段而取得結婚證的情況說明 B、對某大樓造價的評估

C、某案中對母牛和小牛所作的親子鑒定 D、有關部門對某人患有精神病的鑒定 答案：BCD

15、關于證據的種類，下列哪些選項是正確的？（）（司考 四川.2008.3.83）A、患者王某以誤診為由起訴某醫院。王某提交的醫院病歷和X光片均屬于鑒定結論

B、李某在某雜志上發表了一篇披露黃某隱私的文章。黃某訴至法院并提交了該雜志，該雜志屬于書證

C、張某認為徐某偽造遺囑侵犯其繼承權，向法院起訴徐某。張某提供了該份遺囑，該遺囑屬于書證

D、周某駕車回家途中將行人吳某撞傷，交警馮某當時正處在事故現場，于是按照雙方責任開具了事故認定書。吳某訴至法院要求周某賠償，并提供了事故認定書，該事故認定書屬于勘驗筆錄 答案：BC

16、原告訴請被告返還借款5萬元，為證明這一事實，原告向法院提交了被告書寫的“借據”；被告則主張“借貸已經還清”，并向法院出示了原告交給他的“收據”。關于原、被告雙方的證據，下列哪些選項是正確的？（）（司考.2007.3.81）A、“借據”是本證，“收據”是反證 B、“借據”是本證，“收據”也是本證 C、“借據”是直接證據，“收據”是間接證據 D、“借據”是直接證據，“收據”也是直接證據 答案：BD

17、關于證人與鑒定人的區別，下列哪些選項是正確的？（司考.四川.2008.3.89）

A、證人只能就其所見所聞如實陳述，不能發表對案件的意見；而鑒定人則要對其所鑒定的事項發表意見。

B、證人無須具備專業知識；而鑒定人要具備一定的專業知識 C、證人是不可替代的；而鑒定人是可以替代的

D、證人不屬于回避的對象；而鑒定人屬于回避的對象 答案：ABCD

18、某省海興市的《現代企業經營》雜志刊登了一篇自由撰稿人呂某所寫的報道，內容涉及到同省龍門市甲公司的經營方式。甲公司負責人汪某看到該篇文章后，認為《現代企業經營》作為一本全省范圍內發行的雜志，其所發文章內容嚴重失實，損害了甲公司的名譽，使公司的經營受到影響。于是甲公司向法院起訴要求《現在企業經營》雜志和呂某賠償損失5萬元，并進行賠禮道歉。一審法院僅判決雜志社賠償甲公司3萬元，未對“賠禮道歉”的請求進行處理。雜志社認為賠償數額過高，不服一審判決提起上訴。在案件的一審過程中，關于本案的證據，下列選項正確的是：（）（司考.2008.3.98）

A、因曠工而被甲公司開除了的甲公司員工于某所提供的證言不能單獨作為認定案件事實的證據

B、呂某在采訪甲公司某名保安時，采用錄音筆偷錄下雙方的談話，因該錄音比較模糊，所以不能單獨作為認定案件事實的證據

C、甲公司提供的考勤數據表，屬于一方當事人提出的證據，不能單獨作為認定案件事實的證據 D、《現代企業經營》雜志在庭審過程中，收到了甲公司員工剛剛提供的反映甲公司員工作息時間的一份材料，該材料可以作為新證據提交法院 答案：ABD

三、不定項選擇題

1、甲騎車不小心把乙撞了一下，兩人由爭吵轉變為互毆。后甲向人民法院提起訴訟，稱自己被乙打成腦震蕩，住院治療花了1萬元。并向法院遞交了醫院的診斷證明和醫療費單據，訴訟中，乙辯稱，在互毆過程中，自己也被甲打得遍體鱗傷，花去醫療費5000元，要求甲予以賠償。問：

（1）甲向人民法院提交的醫院診斷證明是（）。A、書證 B、鑒定結論 C、證人證言

D、勘驗筆錄 答案：A（2）訴訟中乙的回答屬（）A、反訴 B、答辯 C、反駁 D、認可 答案：A

2、原告黃華出差常住被告李柯工作的旅館，因而關系密切。1998年6月20日，當原告又出差住宿時，被告請原告到家吃飯并向原告提出借5000元買車用。第二天，原告借給被告人民幣5000元，被告為原告留下借據。1998年11月，原告在向被告人索要欠款時，被告講只能用其摩托車來抵債，否則，無錢還款。在這種情況下，原告同意被告的要求，摩托車作價5000元歸原告所有，被告要回了借據。事后，原告因駕駛摩托車發生事故，使得車子報廢，便于1999年7月2日起訴到人民法院，以被告人所寫的5000元借據的復印件為證據，要求被告還款。被告反駁說，該筆借款已經用摩托車作價。還請回答下列問題。（1）本案中的證據—“借據的復印件”在民事訴訟法中屬于：（）A、原始證據 B、派生證據 C、直接證據 D、間接證據 答案：BC（2）被告所作的該筆借款已經用摩托車作價返還的陳述，屬于什么證據？（）A、原始證據 B、派生證據 C、直接證據 D、間接證據 答案：AC(3)人民法院如果要查明案件事實，應該采取以下哪些措施？（）A、聽取原、被告雙方的陳述 B、查明復印件的來源是否可靠 C、用其他證據和復印件相互印證 D、讓原告撤訴 答案：ABC（4）如果本案原告不能提供借據的原件以及其他相關證明材料，而且被告又否認借款的，人民法院應該：（）

A、以借據的復印件為定案依據，判決被告還款 B、駁回原告的訴訟請求

C、轉移至上一級人民法院審理 D、繼續調查取證，直至查明真相 答案：B

四、名詞解釋

1、證據

2、證據的證據能力

3、證據的證明力

4、書證和物證（復旦大學2009年考研真題）

5、視聽資料

6、證據保全

7、鑒定人與專家輔助人（武漢大學2007年考研真題）

五、簡答題

1、簡述證據的理論分類。

2、鑒定人與證人的區別。

六、論述題

1、論述書證和物證的區別和聯系。

2、試述訴訟證據在民事訴訟中的作用

3、請根據我國現行《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定，就當事人陳述的性質與功能談談自己的看法。（武漢大學2005年考研真題）

4、請根據《民事訴訟法》和有關司法解釋的規定，結合有關民事訴訟理論，談談你對證據隨時提出主義與證據適時提出主義的看法。（武漢大學2006年考研真題）

5、結合我國相關法律規定，試論民事證據和證明力與證據能力。

七、案例分析題 1、2003年7月，申請人廈門某進出口貿易公司與德國五礦貿易公司簽訂了一份進口1000噸鋁錠的合同，合同約定起運港為巴丁塔基港，裝船日期為2003年8月，該批貨物由上海遠洋運輸公司所屬“豐收”輪承運，但直到2003年12月底，“豐收”輪才駛抵廈門港口，比運輸時間遲到近一個月。申請人審查其貨物提單，裝船日期為8月30日，符合約定日期。申請人懷疑“豐收”輪遲延裝船，因而，倒簽了提單。雖然申請人掌握了一些證據材料，但是很難確認倒簽提單的事實。由于貨物遲到，給申請人履行國內貿易產生了極為不利的后果，因而承擔巨大的經濟損失。為此，在“豐收”輪即將離港之即，申請人立即向某海事法院起訴，并同時申請證據保全，法院受理后，認為案情緊急，確需保全有關證據，遂裁定對“豐收”輪航海日志、相關單據及“豐收”輪船長和大副如實回答該院的提問作出證據保全。請問：廈門海事法院的證據和保全裁定正確嗎？為什么？

2、張來武與張小京因繼承李斌的遺產而到法院進行訴訟，原告張來武向法院提供了一份李斌親筆書寫的遺書，證明讓其繼承李斌的全部遺產，被告張小京則根據該遺囑的筆跡特征，認為該遺囑的筆跡不是李斌的筆跡，因此該遺囑是偽造的。

問：根據民事訴訟法的規定，本案中的遺囑屬于何種證據，為什么？

3、錢某是民營企業家，并開辦了一家自己的工廠甲工廠。2001年甲廠與乙公司訂立了一份客車買賣合同，約定由甲廠向乙公司提供客車30臺，乙公司向甲廠支付貨款600萬元。甲廠履行了合同，乙公司卻拒不支付貨款。甲廠于2002年6月20日向遼寧省某市中級人民法院提起訴訟，要求乙公司償還欠款本息650萬元。在舉證期限內，甲廠有一份證據沒有提供，后來在開庭審理時才提出。在證據交換過程中，乙公司在收到甲廠提供的證據后提出反駁并提供了新的證據。2003年5月5日該中級人民法院一審判決駁回原告訴訟請求。甲廠不服，向遼寧省高院上訴，二審人民法院發現，甲廠除堅持在一審中的訴訟請求外買還要求被上訴人償還其他欠款80萬元。被上訴人對自己進行賠償。在二審過程中，上訴人提出了新的證據，人民法院經審查認為該證據足以推翻一審判決，于是未經開庭經行裁定將案件發回重審。問題：

（1）對于甲廠逾期提交的證據，一審法院應當如何處理？

（2）對于乙公司針對甲廠的證據提出的用來反駁的新證據，一審法院應當如何處理？（3）二審人民法院對于甲廠增加的訴訟請求應當如何處理？

（4）二審人民法院對于乙公司在二審法院期間提出的反訴應當如何處理？

（5）本案中人民法院經行裁定將案件發回重審是否正確？

第五篇：物流法律關系

物流法律關系

前言

物流這個概念傳入我國才二十來年時間，而物流作為一個產業在我國形成的時間更短，所以在我國目前的法律體系中一直以來都是圍繞“運輸”來立法，根據不同的運輸方式制定《鐵路法》、《海商法》、《民用航空法》等法律及一大批的部門規章，所有與物流有關的法律規范都分散在各個部門法中，而沒有形成一個獨立的、完整的“物流法”，因此我們所講的物流法律制度體系其實是以“物流業”為核心，根據物流業涉及的相關法律活動，如企業設立、運輸、倉儲、配送、加工、包裝等業務將相關的法律整理、歸類，形成一個具有相對獨立性的法律規范集合體，這些就是物流法律制度體系的內容。

一、物流企業主體資格的法律規范

1、物流企業的法律概念

根據國家質量技術監督局頒布的《國家標準物流術語》，物流企業是指從事物流活動的經濟組織，這個規定就明確了物流企業不僅僅是指提供一體化物流服務的第三方物流企業，只要是從事物流運輸、倉儲、加工、裝卸、包裝、配送等一項或多項物流業務的都是物流企業。

2、物流企業設立、變更、終止的法律規范

任何一個物流企業，都必須依照一定的法律程序經過依法批準才能經營，根據企業的不同形式，物流企業的形式可以個人獨資企業、合伙企業、個體工商戶、有限責任公司、股份有限公司、中外合資企業、中外合作企業、外資企業，相應的法律有《個人獨資企業法》、《合伙企業法》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《公司法》、《中外合資經營企業法》、《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作企業法》、《中外合作企業法實施細則》、《外商獨資企業法》、《外商獨資企業法實施細則》，物流企業的設立、變更、終止都應當根據相應的法律規范進行。

3、物流業市場準入的法律規范

物流市場準入制度是指國家準許、限制或禁止企業進入某項物流業務經營活動的法律制度，目前關于物流市場準入制度的法律規范主要有三方面 一是《行政許可法》，它是規范所有行政許可的法律，明文規定法律、行政法規可以設定行政許可，未制定法律、行政法規的地方性法規可以設定行政許可，省級地方規章可以設定一年以下的臨時性行政許可，但地方性法規和地方規章不得設定企業或其他組織的設立登記及其前置性行政許可，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或其他組織的資格、資質的行政許可，物流市場準入屬于應當由法律、行政法規設定的行政許可范圍，應當符合《行政許可法》的規定，國務院部門規章、地方法規及地方政府規章對物流市場準入的規定都必須遵守該法，無權設定物流市場準入的行政許可，不得違反《行政許可法》的規定擅自設立行政許可事項。

二是關于內資物流企業市場準入的法律規范，主要有以下幾項： 公路運輸方面，有國務院頒布的《道路運輸條例》、交通部頒布的《道路貨物運輸及站場管理規定》、《道路貨物運輸服務業管理辦法》、《廣東省道路運輸管理條例》、《廣東省道路運輸服務業管理辦法》，規定物流企業經營道路

貨物運輸業、道路貨物運輸服務業、道路貨物運輸站場必須符合規定的條件并取得交通部門頒發的許可證； 水路運輸方面，有《水路運輸管理條例》、《水路運輸管理條例實施細則》、《水路運輸服務業管理規定》，規定物流企業經營水路貨物運輸業、水路貨物運輸服務業必須符合規定的條件并取得交通部門頒發的許可證； 海運方面，有《國際海運條例》、《國際海運條例實施細則》，規定物流企業經營國際船舶運輸業務必須符合規定條件并取得《國際船舶運輸經營許可證》，經營無船承運業務及海運輔助業務也必須符合規定的條件； 航空運輸方面，有《民用航空法》、《定期國際航空運輸管理規定》、《公共航空運輸企業經營許可規定》、《民用航空快遞業管理規定》、《民用航空運輸銷售代理業管理規定》，規定物流企業經營公共航空運輸、航空快遞、國際航空貨物運輸、航空運輸銷售代理業務必須符合規定條件并取得民航部門頒發的許可證；

國際貨物運輸代理業務方面，有《國際貨物運輸代理業管理規定》、《國際貨物運輸代理業管理規定實施細則》，規定物流企業經營國際貨物運輸代理必須符合規定條件并取得許可；

物流配送方面，有《商品代理配送制行業管理若干規定》，規定物流企業經營物流配送業務必須符合規定條件并取得經營許可； 危險品運輸方面，有《危險化學品安全管理條例》、《道路危險貨物運輸管理規定》、《廣東省道路危險貨物運輸管理辦法》，規定物流企業經營危險化學品儲存、運輸業務必須符合規定條件并取得經營許可；

對于國內貨物倉儲、加工、貨運代理、包裝等業務，法律法規沒有規定行政許可的，內資物流企業可以自由經營，不受限制。

三是關于外資物流企業市場準入的法律規范，主要有以下幾項：

《關于開展試點設立外商投資物流企業工作有關問題的通知》規定了申請設立外商投資物流企業的投資者必須具備的條件，允許外商以中外合資、中外合作的形式經營國際流通物流和第三方物流，并規定設立外商投資物流企業必須符合如下要求：注冊資本不得低于500萬美元，境外投資者股份比例不得低于50%；

《外商投資道路運輸業管理規定》、《<外商投資道路運輸業管理規定>的補充規定》，規定外商投資設立經營道路運輸企業必須符合規定條件并取得交通部門批準；

《國際海運條例》、《國際海運條例實施細則》，規定外商可以設立中外合作經營企業或中外合資經營企業經營國際船舶運輸、國際海運貨物裝卸、倉儲、集裝箱和堆場業務，必須符合規定條件并取得許可； 《外商投資民用航空業規定》；

《外商投資國際貨物運輸代理企業管理辦法》，規定外商可以中外合資、中外合作、外商獨資的形式設立國際貨運代理企業，最低注冊資本限額100萬美金，并且必須取得商務部門批準； 《水路運輸管理條例》、《水路運輸管理條例實施細則》規定國內沿海、內河、湖泊及其他通航水域的貨物運輸只能由內資企業經營，禁止外商投資企業經營。

二、物流采購的法律規范

物流采購主要包括三種形式

1、物流運輸工具、裝卸設備、包裝設備材料的購買，法律性質是買賣合同

2、物流運輸工具、裝卸設備、包裝設備、倉儲場地的租賃，法律性質是租賃合同

3、物流加工業務和輔助工作的外包，法律性質是承攬合同 對上述三種形式的物流采購活動，都是適用《合同法》、《民法通則》等民事法律規范中關于買賣合同、租賃合同、承攬合同的規定

三、物流運輸的法律規范

對物流運輸，首先要適用《合同法》、《民法通則》等民事法律規范中關于運輸合同的規定，如《海商法》、《鐵路法》、《民用航空法》另有規定的按照特別法優于普通的原則優先適用。同時國務院及有關部委也頒布了一系列物流方面的法規、規章，物流企業在相關的物流運輸業務中也可能會與鐵路、水陸、航空運輸企業發生業務關系，在合同當事人沒有約定的情況下法院也可能引用這些行政法規和規章來確定運輸合同當事人的權利義務關系，因此對有關鐵路、水陸、航空運輸的有關法律也應該有一定的了解，熟悉有關運輸規則。

1、公路運輸

《汽車貨物運輸規則》、《道路大型物件運輸辦法》、《道路危險貨物運輸管理規定》、《超限運輸車輛行駛公路管理規定》、《公路汽車貨運站收費規則》、《公路運價管理暫行規定》、《汽車零擔貨運站站務管理辦法》

2、鐵路運輸

《鐵路貨物運輸合同實施細則》、《鐵路貨物運輸規程》、《鐵路貨物運價規則》、《鐵路超限貨物運輸規則》、《鐵路貨物保價運輸辦法》、《鐵路危險貨物運輸規則》、《鐵路貨物運輸管理規則》、《鐵路零擔貨物運輸包裝管理辦法》

3、海運運輸

《海上交通安全法》、《國際海運條例》、《國際海運條例實施細則》

4、水路運輸

《國內水路貨物運輸規則》、《水路貨物運輸合同實施細則》

5、航空運輸

《民用航空貨物國內運輸規則》、《民用航空貨物國際運輸規則》、《航空貨物運輸合同實施細則》

6、集裝箱運輸及多式聯運 《鐵路集裝箱運輸規則》、《站場國際集裝箱管理辦法》、《國內集裝箱汽車運輸收費規則》、《集裝箱汽車運輸規則》、《鐵路和水路貨物聯運規則》《國際集裝箱多式聯運管理規則》

7、危險物品運輸

《水路危險貨物運輸規則》、《汽車危險貨物運輸規則》、《危險化學品安全管理條例》、《鐵路危險貨物運輸規則》、《國際海運危險貨物規則》

但是，如果上述部門規章與《合同法》的規定有矛盾的應當適用《合同法》的規定。

四、物流倉儲的法律規范

物流倉儲的主要法律依據是《合同法》中關于倉儲合同的規定，如經營保稅

倉庫必須符合《海關對保稅倉庫及所存貨物的管理規定》，另外倉儲業務還必須符合有關規章，如《倉庫防火安全管理規則》、《商業倉庫管理辦法》、《醫藥倉庫管理辦法》

五、物流搬運、裝卸的法律規范

物流搬運、裝卸應當適用《民法通則》、《合同法》中有關承攬合同、運輸合同的規范，同時還要遵守有關部門規章，如《港口貨物作業規則》、《鐵路裝卸作業安全技術管理規則》、《汽車貨物運輸規則》

六、物流包裝的法律規范

首先是《合同法》中運輸物品包裝的規范，其次是有關部門規章中的包裝規范，如《鐵路零擔貨物運輸包裝管理辦法》、《水路危險貨物運輸規則》、《藥品包裝用材料、容器管理辦法》，還有物流包裝國家標準如《一般貨物運輸包裝通用技術標準》、《運輸包裝件尺寸界限》、《運輸包裝件試驗》、《包裝儲運圖標標志》、《危險貨物運輸包裝通用技術標準》

七、物流加工的法律規范

物流加工有兩種，一種是物流企業為他人加工，一種是物流企業委托他人加工，無論哪種形式，都是屬于加工承攬合同，適用《合同法》中關于加工承攬合同的規定

八、物流配送的法律規范

物流配送的法律性質實際上是一中無名合同，其權利義務的內容包含了買賣、倉儲、運輸、承攬和委托等多個方面，因此關于物流配送應當適用合同法和《民法通則》中有關買賣、倉儲、運輸、承攬和委托合同的法律規范。

九、貨運代理的法律規范

貨運代理屬于委托合同，各方的權利義務關系適用《合同法》關于委托合同的法律規范，另外關于國際貨運代理的部門規章有《國際貨物運輸代理業管理規定》、《國際貨物運輸代理業管理規定實施細則》、《外商投資國際貨物運輸代理企業管理辦法》。

十、物流保險的法律規范

物流保險方面的法律有《合同法》、《保險法》、《海商法》和保監會的有關部門規章。