第一篇：從案件審核談行政處罰案件的問題及對策

從案件審核談大隊行政處罰案件存在的問題和對策近年來，金壇城管行政執法大隊查辦案件的數量逐步上升，案件質量逐步提高，所查辦的案件無論是從違法事實、證據提取、適用法律法規，還是處罰程序、使用文書，都較以前更加清楚、準確、合法、規范。但由于各種因素，也存在一些不容忽視的問題。下面從行政處罰案件核審的角度，對行政處罰案件材料中存在的問題、成因以及解決此類問題的對策，談幾點個人的看法。

一、存在的問題

從近幾年我大隊行政處罰案件的審核情況看，行政處罰案件辦理中還不同程度的存在以下幾個方面的問題：

（一）各中隊案件集中于少數隊員辦理。盡管近兩年大隊提出了全員會辦案、能辦案、善辦案的目標，并制定了相應的考核標準，規定從中隊長到普通隊員每人每月完成的案件數量，但是促動效果不大。2013年全年各中隊案件完成年初目標的12%，2014年，自3月初大隊目標考核辦法下發以來一個月時間里，共辦理案件37起，各中隊辦理案件數量、隊員之間辦理案件數量均不平衡，案件集中于少數隊員，主要是近幾年新進公務員辦理的情況未有明顯改觀。

（二）未嚴格按照法定程序辦案。自《行政強制法》實施以來，部分隊員認為辦案程序過于繁瑣，為提高辦案效率，而忽視程序公正的現象較為普遍。調查文書中沒有出示執法證件的記錄，到期不發放解除扣押決定書、解除證據先行登記保存決定書，不辦理相應報批手續比較常見。

（三）管理處罰標準不統一。主要表現為集中整治期間與日常管理的管罰標準不一致，各中隊對同一性質的違法行為的管罰不一致，對同一當事人前后幾次相同性質和情節的違法行為管罰不一致。

（四）執法通利用率太低。現未有隊員能現場利用隨身筆記本、pos機、手機執法通辦理案件交上來，目前只有少數隊員能盡量使用執法通的網上平臺辦理案件，但也多為后期補充辦理，不能體現執法通高效、快捷、便利的辦案特點。同時，使用執法通做出的案卷與手制案卷的部分文書存在差別，造成卷面不整齊。

（五）案卷存在諸多問題。

(1)被處罰主體資格認定不準確。有把個體戶商號、法人非依法設立的分支機構，或雖依法設立，但未領取營業執照的分支機構，作為處罰相對人的現象，也有在委托、雇傭、承包、租賃、掛靠關系中混淆主體的情況，還有處罰文書以及提取的證據材料中被處罰主體前后不一致的現象。

（2）違法事實調查的不清。違法主體、違法行為的起止時間不清；非法獲利收入、違法所得不清；違法地點、造成的社會危害程度和后果及行為人違法行為的違法方式、工具、手段表述不明，行為人是初犯還是屢犯，有無阻礙行政執法的情形，主觀上是否明知和應知，是否取得相關證件和手續無反映。比如，無照經營案，大多隊員對違法事實的調查，僅限于案件發現時間、地段、面積、態度方面，而忽視無照經營發生和持續時間、違法經營收入等情況，二者本應是我們行使自由裁量的重要依據。

（3）案件的證據材料不符合法定要求。提取的證據與案件的關聯性差或已失去了法律效力；現場檢查筆錄不能如實反映檢查現場實際狀況；現場檢查筆錄無當事人簽名又沒有注明原因；拍攝的照片不能說明問題等現象。

（4）行政處罰文書制作不規范、不準確。存在行政處罰文書填寫內容不全、不規范；行政處罰文書有漏字、多字、錯字、別字現象；引用法律、法規、規章未引用到具體條、款、項；行政處罰文書有涂改等現象。

二、成因

行政處罰案件中存在上述問題的原因很多，有客觀條件的限制，也有主觀的原因。

（一）法制觀念淡薄。執法人員在辦案過程中，調查不出示執法證件，現場檢查筆錄、詢問筆錄記錄簡單，違法事實調查不清，到期不解除扣押等等，這些都是法制觀念淡薄的表現。

（二）業務學習不夠。一些執法人員平時不注重理論學習，對法律法規知之甚少或者一知半解，遇到違法行為不知適用什么法規查處，也就導致了一些常用法律法規的濫用；一些執法人員不學習辦案技巧，在辦案中不知道調查什么，如何調查；個別執法人員只知道罰款，不知道文書制作的基本要求，不會撰寫調查終結報告，不會草擬處罰決定書，甚至連案卷材料都不會整理。

（三）責任心不強。檢查不深不細，詢問沒有邏輯，記錄潦草馬虎，書證不經提供人確認，文書應用法規不全，筆錄簽字一人代筆，調查報告不經其他調查

人簽字，部門審核形同虛設，對案件材料不看不審，一些明顯的問題不指出、不糾正。

（四）隊員之間傳幫帶作用不明顯。

城管工作既要有知識，也要有經驗，既要會制文書，也要有較強的現場處置能力。辦案技能嫻熟了，心理沉穩了，管罰行為才更具威信。目前城管隊伍年輕同志較多，協管員隊伍也是輔助執法的重要力量，如果上級對下級缺乏擔當和支持、老隊員對新隊員缺乏幫助和指導、執法隊員與協管員之間沒有切磋與交流，青年同志難以迅速成長，協管員也沒有歸屬感。如果領導不帶頭辦案，會辦案的人不愿辦案，無論是辦案數量和質量都大打折扣。

（五）對基層的指導規范不到位。近幾年，大隊一直致力于加強對基層的培訓考核，并建立了較為成熟的培訓體系，但在培訓的針對性和實務操作性上努力不夠，對亟需解決的執法通運用問題，對管罰標準統一問題還需提上日程。

三、解決問題的對策

針對上述存在的問題和造成這些問題的原因，應從以下幾個方面抓好工作： 首先要加強執法人員的思想教育。要進一步增強執法人員的法制觀念，樹立“立黨為公、執政為民”的思想，逐步營造“尊重法律、崇尚法律、遵守法律” 的氛圍。

其次要加強執法人員的業務培訓。要從基礎性業務知識抓起，逐步訓練執法人員的文書制作能力、觀察能力、詢問（調查）能力，逐步提高執法人員的理論水平和法律法規應用能力，強化法定程序的培訓，保證每一個執法人員在辦案過程中都能夠做到程序合法、適用法律法規準確、處罰適當。

再者要加強對基層中隊的指導和規范。法制部門要組織動員隊員輪批培訓執法通，逐步提高執法通使用頻率和范圍。根據違法行為的性質和情節細化處罰標準，規范自由裁量，防止處罰畸輕畸重，有失公正。

最后要加強對案件的審核，杜絕辦案過程中的漏洞。一是要審查案件當事人的基本情況是否清楚。審查有無自然人的有效身份證件、企業的營業執照、其他組織的證明文件；審查是本人行使的違法行為，還是受委托行使的違法行為。個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。因為當事人的基本情況是確定案件處罰主體資格的關鍵。二是要審查

證據是否確鑿。既要審查各種證據的合法性，又要理順它們之間的證據鏈，審查其是否具有關聯性，是否相互佐證。三是要審查定性是否準確。這是案件處罰的關鍵。審核人員必須弄清楚案件當事人的違法行為屬哪個法律法規調整的法律范疇，準確地運用法律法規，對當事人的違法行為進行準確定性。四是要審查適用法律條款是否準確具體。核實案件，除了找準“法律法規”之外，還要看法律法規 “條”、“款”、“項”的引用是否準確無誤。五是要審查案件的處罰是否恰當。審查處罰是否超出法律法規規定的處罰幅度，是否違背立法原則，存在畸輕畸重的問題。六是要審查程序是否合法。行政處罰案件，如果存在程序不合法，就會導致案件處罰無效。

行政處罰案件的法制審核是行政處罰案件辦理過程中的必經程序，也是防止錯案的關鍵環節。通過審核能夠及時發現案件存在的不足，促進案件承辦人積極調查，盡可能地全面收集并固定證據，確保案件經得起嚴格審核，從而確保處罰決定具有公正性。因此，審核人員一定要高度重視案件審核工作，切不能走過場，講情面。

受 理 中 心周園

第二篇：行政處罰案件審核制度[定稿]

行政處罰案件審核制度

根據國務院《全面推進依法行政實施綱要》要求，推行行政執法責任制，本著“有權必有責，用權受監督”的原則，完善內部執法監督體制，規范文書制作，提高辦案質量，保證我處行政處罰案件查處行為的準確與公正，根據《中華人民共和國行政處罰法》、《交通行政處罰程序規定》結合我處實際，制訂本制度。

第一章 審核范圍與程序

第一條 案件范圍

1、我處法律法規職權范圍內立案查處的案件。

2、簡易程序行政處罰的案件。

第二條 審核部門和機構。處執法監督科和處重大行政處罰案件審核委員會負責案件的審核。

第三條 審核的內容。案件的合法性和適當性，處罰文書是否規范、齊全。

第四條 審核范圍與程序

（一）辦案單位立案后擬作出行政處罰的案件，在行政處罰前，須將案件材料初步裝訂成卷連同草擬行政處罰決定書送執法監督科審核。

（二）執法監督科對辦案單位送審的案件應及時登記，認真審核，原則上科室所有人員均要參加審閱，商定審核意見。由負責人在“案件處理意見書”上簽字。

對案情復雜，認定困難的案件，執法監督科與辦案單位應互相征求意見，以求準確無誤，雙方意見不一致時由案件審核委員會決定。

(三)執法監督科擬定審核意見后，應經主管領導審批簽字，然后返送辦案機構。

（四）對適用聽證程序（責令停產、停業、資格罰、處罰金額一萬元以上罰款）的案件、減輕處罰的案件和其它執法監督科認為需要進行集體討論決定的執法監督科進行初步審核，提出意見，然后交案件審核委員會審核。執法監督科負責案件審核委員會的召集、匯報案情、會議記錄及填寫審核意見。

（五）案件初審時間為5個工作日，法制科提出修改意見的卷宗，辦案機構在糾正或補充后再次送審的，審核時間為3天。

（六）重大復雜疑難案件或因特殊情況不能按期提出審核意見的，經處長同意可適當延長，但延長時間不超過2個工作日。

（七）有下列情況的案件應重新報執法監督科審核

1、當事人陳述申辯后，辦案單位經合議作出改變原處罰標準的；

2、根據行政訴訟判決、行政復議決定、執法監督決定，需對原處罰決定撤銷重作（的案件），辦案單位作出新的擬處罰意見的（案件）。

3、需要移交司法機關及其它有關部門的案件。

（八）行政處罰案卷審核主要采用閱卷或集體會審方式，重大復雜的案件應向辦案單位了解情況，或者聽取當事人的陳述與申辯。

（九）當場處罰案件應在結案后3日內，將案件處罰決定書交執法監督科備案（審核）。

（十）執法監督科應作好審核案卷的編號登記，交接登記，防止丟失。

（十一）行政處罰案件的處罰實行回避制度，有下列情況之一的，應當回避。

1、本案的調查人員；

2、當事人、本案調查人員的近親屬；

3、與本案的處理結果有直接利害關系的人員。

第二章 行政處罰案件的審核內容

第五條 行政處罰案件審核內容主要有：

（一）對本案是否有管轄權

（二）當事人的情況是否清楚明確

1、當事人是否是該行政違法行為的主體；

2、當事人的名稱是否準確無誤，法人和其他組織的名稱是否與其許可證及營業執照上的名稱相符；

3、當事人是否具有法定的行政行為能力和責任能力。

（三）案卷事實是否清楚，證據是否充分：

1、案卷事實是否完整、清楚；

2、證據是否真實、充分、有效；

3、對違法所得的計算認定是否準確、有據。

（四）違法行為的定性是否準確，適用法律法規條文是否正確：

1、有無適用未生效或已失效的法律、法規和規章；

2、使用法律、法規是否正確，有無應適用此法卻適用了彼法，或應適用此條款卻適用了另一條款；

3、處罰的種類、幅度是否符合法律、法規的規定，有無畸輕畸重、顯失公平的情況。

（五）程序是否合法，手續是否完備：

1、有無履行立案審批手續；

2、采取封存、扣押等行政強制措施時，是否按規定出具行政強制措施的書面文書；

3、有無告知當事人依法享有的權利；

4、有無聽取當事人的陳述和申辯；

5、有無按規定寫出案件調查終結報告；

6、有無處罰決定書文稿（草擬）；

7、其他依法必須經過的程序或履行的手續；

（六）有無超越職權或濫用職權的情況。

（七）草擬的處罰決定書文稿格式是否規范，表述是否準確，用詞是否嚴謹，詞句是否精煉，有無概念不清或其他容易引起誤解或爭議的情形。

（八）其他應審核的事項。

第三章 審核意見

第六條 法制工作機構對行政處罰案件初審后，提出下列書面意見：

1、對具有管轄權、當事人確定、事實清楚、證據充分、定性準確、適用法律法規正確、程序合法、手續完備、處罰決定恰當、文書制作規范的行政處罰案件，同意辦案機構意見。

2、對無管轄權的行政處罰案件，建議辦案機構按有關規定移送有管轄權的行政機關依法處理。

3、對當事人不明、事實不清、證據不足、違反辦案程序等情況的行政處罰案件，直接或書面建議辦案機構補充或糾正。

4、對當事人不構成違法的行政處罰案件，建議撤銷立案。

5、對定性不準、適用法律法規不當、處罰種類和幅度不當、程序不當、手續不全、文書制作不規范的行政處罰案件，執法監督科不在“案件處理意見書”上簽署意見，視具體情況直接向辦案單位建議修正、補充或填寫“案卷審核情況反饋意見表”，書面反饋意見連同案卷返辦案單位補充、修正后重新審核。

第七條 執法監督科在“案件處理意見書”上簽署意見后，須經主管領導簽字審批。

第八條 案件審核委員會審核重大行政處罰案件實行主任負責制。審核意見及決定應制作書面文書，并由與會者簽名。

第九條 經過案件審核委員會審核的重大行政處罰案件，辦案單位在行政處罰決定書送達行政處罰相對人后，將行政處罰決定書抄送法制機構備案。

第十條 對簡易程序案件發現的問題及時向辦案單位反饋，對問題較大認為需改變和撤銷的案件報案件審核委員會討論決定。

第十一條 對處罰終結歸檔的案件，執法監督科要按照有關規定和職責，定期或不定期進行檢查，發現問題及時向辦案單位反饋意見。

本制度自頒發之日起施行。

2016年2月2日

第三篇：行政處罰案件審核制度

行政處罰案件審核制度

根據國務院《全面推進依法行政實施綱要》要求，推行行政執法責任制，本著“有權必有責，用權受監督”的原則，完善內部執法監督體制，規范文書制作，提高辦案質量，保證我局藥品、醫療器械、藥品包裝材料等處罰案件查處行為的準確與公正，根據《河南省食品藥品監督管理局行政處罰案件審核暫行辦法》，結合我局實際，制訂本制度。

第一章 審核范圍與程序

第一條 案件范圍

1、我局法律法規職權范圍內立案查處的案件。

2、簡易程序行政處罰的案件和縣局備案案件。

第二條 審核部門和機構。局法制科和局案件審核委員會負責案件的審核。第三條 審核的內容。案件的合法性和適當性，處罰文書是否規范、齊全。第四條 審核范圍與程序

（一）辦案機構立案后擬作出行政處罰的案件，在行政處罰前、須將案件材料初步裝訂成卷連同草擬行政處罰決定書送法制科審核。

（二）法制科對辦案機制送審的案件應及時登記，認真審核，原則上科室所有人員均要參加審閱，商定審核意見。由負責人在“案件審核意見表”上簽字。

對案情復雜，認定困難的案件，法制科與辦案機構應互相征求意見，以求準確無誤，雙方意見不一致時由案件審核委員會決定。

(三)法制科擬定審核意見后，應經主管領導審批簽字，然后返送辦案機構。

（四）對適用聽證程序（責令停產、停業、資格罰、處罰金額一萬元以上罰款）的案件、減輕處罰的案件和其它法制科認為需要進行集體討論決定的法制科進行初步審核，提出意見，然后交案件審核委員會審核。法制科負責案件審核委員會的召集、匯報案情、會議記錄及填寫審核意見。

（五）案件初審時間為5個工作日，法制科提出修改意見的卷宗，辦案機構在糾正或補充后再次送審的，審核時間為3天。

（六）重大復雜疑難案件或因特殊情況不能按期提出審核意見的，經局長同意可適當延長，但延長時間不超過2個工作日。

（七）有下列情況的案件應重新報法制科審核

1、當事人陳述申辯后，辦案機構經合議作出改變原處罰標準的；

2、根據行政訴訟判決、行政復議決定、執法監督決定，需對原處罰決定撤銷重作（的案件），辦案機構作出新的擬處罰意見的（案件）。

3、需要移交司法機關及其它有關部門的案件。

（八）行政處罰案卷審核主要采用閱卷或集體會審方式，重大復雜的案件應向辦案機構了解情況，或者聽取當事人的陳述與申辯。

（九）當場處罰案件應在結案后3日內，將案件處罰決定書交法制科備案（審核）。

（十）法制機構應作好審核案卷的編號登記，交接登記，防止丟失。

（九）行政處罰案件的處罰實行回避制度，有下列情況之一的，應當回避。

1、本案的調查人員；

2、當事人、本案調查人員的近親屬；

3、與本案的處理結果有直接利害關系的人員。

第二章 行政處罰案件的審核內容

第五條 行政處罰案件審核內容主要有：

（一）對本案是否有管轄權

（二）當事人的情況是否清楚明確

1、當事人是否是該行政違法行為的主體；

2、當事人的名稱是否準確無誤，法人和其他組織的名稱是否與其許可證及營業執照上的名稱相符；

3、當事人是否具有法定的行政行為能力和責任能力。

（三）案卷事實是否清楚，證據是否充分：

1、案卷事實是否完整、清楚；

2、證據是否真實、充分、有效；

3、對違法所得的計算認定是否準確、有據。

（四）違法行為的定性是否準確，適用法律法規條文是否正確：

1、有無適用未生效或已失效的法律、法規和規章；

2、使用法律、法規是否正確，有無應適用此法卻適用了彼法，或應適用此條款卻適用了另一條款；

3、處罰的種類、幅度是否符合法律、法規的規定，有無畸輕畸重、顯失公平的情況。

（五）程序是否合法，手續是否完備：

1、有無履行立案審批手續；

2、采取封存、扣押等行政強制措施時，是否按規定出具行政強制措施的書面文書；

3、有無告知當事人依法享有的權利；

4、有無聽取當事人的陳述和申辯；

5、有無按規定寫出案件調查終結報告；

6、有無處罰決定書文稿（草擬）；

7、其他依法必須經過的程序或履行的手續；

（六）有無超越職權或濫用職權的情況。

（七）草擬的處罰決定書文稿格式是否規范，表述是否準確，用詞是否嚴謹，詞句是否精煉，有無概念不清或其他容易引起誤解或爭議的情形。

（八）其他應審核的事項。

第三章 審核意見

第六條 法制工作機構對行政處罰案件初審后，提出下列書面意見：

1、對具有管轄權、當事人確定、事實清楚、證據充分、定性準確、適用法律法規正確、程序合法、手續完備、處罰決定恰當、文書制作規范的行政處罰案件，同意辦案機構意見。

2、對無管轄權的行政處罰案件，建議辦案機構按有關規定移送有管轄權的行政機關依法處理。

3、對當事人不明、事實不清、證據不足、違反辦案程序等情況的行政處罰案件，直接或書面建議辦案機構補充或糾正。

4、對當事人不構成違法的行政處罰案件，建議撤銷立案。

5、對定性不準、適用法律法規不當、處罰種類和幅度不當、程序不當、手續不全、文書制作不規范的行政處罰案件，法制科不在“審核意見表”上簽署意見，視具體情況直接向辦案機構建議修正、補充或填寫“案卷審核情況反饋意見表”，書面反饋意見連同案卷返辦案機構補充、修正后重新審核。

第七條 法制科在“案件審核意見表”上簽署意見后，須經主管領導簽字審批。第八條 案件審核表一式兩份，一份隨案卷入卷，一份由法制機構存檔。

第九條 案件審核委員會審核行政處罰案件實行主任負責制。審核意見及決定應制作書面文書，并由與會者簽名。第十條 經過案件審核委員會審核的行政處罰案件，辦案機構在行政處罰決定書送達行政處罰相對人后，將行政處罰決定書抄送法制機構備案。

第十一條 對簡易程序案件及各縣備案案件發現的問題及時向辦案機構反饋，對問題較大認為需改變和撤銷的案件報案件審核委員會討論決定。

第十二條 對處罰終結歸檔的案件，法制科要按照省局《行政執法監督檢查制度》，定期或不定期進行檢查，發現問題向辦案機構反饋意見。

第十三條 法制機構應建立行政處罰案件檔案。檔案內容包括：行政處罰案件審核意見表、案件審核書面記錄案件立案備案登記表，案件審核登記表，案案卷審核情況反饋意見表，處罰決定書（草擬）等與同一行政處罰案件有關的材料。

第四篇：從法制核審談行政處罰案件存在的問題

從法制核審談行政處罰案件存在的問題

隨著《中華人民共和國行政處罰法》的實施、《全面推進依法行政實施綱要》的貫徹落實，各級政府和部門都越來越重視依法行政工作，工商行政管理機關行政處罰案件無論是違法事實、采用證據、適用法規，還是處罰程序、使用文書，都較以前更加清楚、準確、合法、規范。但是，由于種種原因，行政處罰案件材料或多或少存在一些不容忽視的問題。這些問題不及時予以糾正和解決，勢必影響案件的質量，也有可能導致行政復議撤銷或者行政訴訟敗訴。

28號令的出臺，首要宗旨就是細化行政處罰程序規定，規范和保障工商部門行政處罰權的有效實現，減少工商部門行政處罰的隨意性和盲目性，保障行政相對人和其他公民法人的合法權益。無論是行政處罰的程序規定還是行政許可的程序規定等等，實質上都是屬于行政程序法的一個重要組成部分，但是我們國家的行政程序法由于一些分歧一直無法出臺，從1986年首次提出至今25年的時間，一直都無法出臺，其中原因很多人都認為是一些行政部門特別是實權部門的抵制，因為不想因為該法的出臺而使自己的權利運行套上枷鎖。在此期間，規范行政行為程序的立法一直都比較分散，分別出臺了行政處罰法、行政復議法、行政訴訟法等等，按照28號令的規定，我們辦理一般程序的基本步驟是立案、調查取證、撰寫調查終結報告、核審，告知，決定，送達處罰決定書，執行，立卷歸檔十個環節。對于這十個環節28號令都作出了較為詳細的規定，今天就結合這十個環節和我們在案件核審和評查中發現的一些需要注意的問題，進行一個交流。

一、立案

對于這一環節我們需要注意四個方面，立案的時間，管轄權、不予立案的告知義務、銷案。

1、立案的時間。應當是在收到投訴、申訴、舉報、其他機關移送等材料之日起7個工作日內進行核查并決定是否立案，特殊情況下可以延長至15個工作日。

對于超過了7個工作日，在15個工作日內立案的情形，28號令規定的是特殊情況下，28號令沒有對于什么是特殊情況作出規定，辦案機構可以根據實際情況靈活掌握，但是必須是有客觀現實的理由，同時應當在案件調查終結報告或者立案審批表上說明情況。

2、管轄權。是否具有管轄權是立案的前提條件，只有屬于本機關管轄權時，才可以立案，對于管轄權的規定在28號令的第二章有較為詳細的規定。管轄權包括地域管轄、級別管轄、職能管轄、指定 管轄等內容，對于這些28號令和有關的法律法規都有明確的規定，例如對于利用廣播、電影、電視等發布違法廣告的，由廣告者發布地工商部門管轄，反法規定公用企業限制競爭行為由省級或者設區的市工商部門管轄。我們現在比較容易出錯的地方是職能管轄這一塊。一種是工商部門需要移送其他行政機關處理的，另一種是涉嫌犯罪需要移送司法機關的。

（1）移送其他其他行政機關處理的，也叫外部移送，理論上講是解決職能管轄問題，因為工商部門如果沒有管轄權不移送自己處罰，處罰是無效的，所以必須移送給有權部門。

工商部門是市場監管部門，現在具有市場監管職責的同時也有很多部門，例如：質監、衛生、食品藥品、環保、文化等等，這些部門之間存在不少的職能分工重疊、交叉等現象。尤其是工商部門，與其他部門的交叉現象很突出，原因是多方面的，主要是因為在80年代至90年代中期，工商部門作為早期的市場監管部門，機構全，人員多，所以國家立法時賦予了工商部門較多的職責。后來，隨著其他部門的機構隊伍逐步建立，又紛紛通過立法來重新確立本部門的職責，而舊的法規沒有廢止，新的法規出臺了，矛盾自然隨之而來。

例如 串通投標案件。反不正當競爭法93年出臺以后，對于這一塊的監督管理權時在工商部門，但是2000年1月1日起施行的《招標投標法》和同年公布的《國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見》，將串通招投標等違法活動的監督執法，劃歸相應的行業管理或者綜合經濟部門負責，其并未賦予工商行政管理機關監督檢查權。從此，屬于招標投標法規定范圍的串通招標投標行為，工商部門不再有管轄權。

出現這些問題有兩個方面的原因，一是法律法規本身規定了管轄權除外規定，例如反法就規定了：縣級以上工商部門對不正當競爭行為進行檢查檢查，法律行政法規另有規定的除外。在這種情形下，招標投標法和電信條例出臺后，由于其規定了其他部門為監督管理機關，所以工商部門的管轄權也由此喪失了，另一種是上位法和下位法的沖突、新的特別規定與舊的一般規定發生沖突產生的。

由于對于工商行政管理機關發現所查處的案件屬于其他行政機關管轄的，應當依法移送其他有關機關。工商部門自己處罰就會越權，最后一旦復議或者訴訟都會被撤銷，這就需要我們在查處相關案件時要仔細研究相關行業法律法規對此有無特別規定，不能說只看工商部門主管的這些法律法規。

（2）工商行政管理機關發現違法行為涉嫌犯罪的，應當依照有關規定將案件移送司法機關。這一點必須高度重視，凡達到追訴標準的該移送的一定要移送。目前，我們有些同志對《追訴標準》這方面的規定了解不夠，未按規定移送，導致不作為，有的甚至被檢察機關以涉嫌瀆職查處。現在執行的追溯標準：2008年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（一）》和今年關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（二），此外還有一些相關的司法解釋，2001 最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》廢止了。作為執法辦案人員要多注意此類規定的收集，防止出現沒有按規定移送涉嫌犯罪案件的現象發生。目前我們工商部門移送涉嫌犯罪案件主要有近二十類，比較常見的有：生產銷售偽劣商品罪，虛報注冊資本罪、抽逃出資虛假出資罪，假冒注冊商標罪，虛假廣告罪，這些都是我們基層執法中比較常見的有可能發生移送的案件。

3、對于舉報、投訴、申訴的案件的特殊告知義務事項。

在這里我們要注意對于具名舉報、投訴、申訴的案件，如果決定不予立案，工商部門需要告知相關舉報人、投訴人、申訴人不予立案的結果，如果你不告知，這些人就可以告你不作為，而且也發生過不少由于工商機關沒有告知而被訴訟并敗訴的案件發生。對于告知的形式國家局沒有做出具體的規定，我們建議還是以書面告知方式為主，因為一旦進入訴訟程序我們就面臨著舉證的責任，書面告知也是保存證據的需要。

對于立案的案件，案件的處理結果也要告知舉報人、申訴人和投訴人，而且在這里還涉及到政府信息公開的規定，在這里順便講一下，對于舉報人要求公開其舉報案件的相關資料如何處理的問題，由于《政府信息公開條例》規定的不是很明確，按照國家局法規司的看法是，處罰決定書以及案卷內涉及的相關規范性文件可以公開，但是對于案件調查報告、現場筆錄、詢問筆錄等案卷內的證據材料是否應當公開要區分不同的申請人區別對待，具體情況要結合案情來判斷，例如對于一些涉及產品質量的案件，我們就認為檢驗報告應當公開。

對于消費者申訴類的案件的處理程序，應當按照《工商行政管理機關受理消費者申訴暫行辦法》規定，自收到申訴之日起5內作出以下處理：(一)申訴符合規定的予以受理，并書面通知申訴人；(二)申訴不符合規定的，應當書面通知申訴人，并告知其不予受理的理由。對于申訴中涉及到的可能違反工商行政管理法律、法規和規章的涉嫌違反行為按照28號令的程序進行，兩個程序要一并進行，不能只立案，不按照《受理申訴暫行辦法》的規定在規定期限內書面通知申訴人，否則工商部門就是不作為，一旦進入復議和訴訟程序，必然要敗訴。

例如對于涉及到的產品質量案件申訴，收到申訴之日起工商部門就要嚴格按照《暫行辦法》的規定啟動申訴調解程序，對于申訴中涉及到的產品質量問題，可能在鑒定結果出來以后視合格與否辦理行政處罰立案手續，不能說我等鑒定結果出來以后再決定申訴是否受理。這一情況在我們很多基層工商部門都被忽視，應當引起執法人員的重視。

4、關于銷案的問題。我們發現有的辦案機構銷案不符合規定，銷案的理由都是有法定事由的，目前歸納起來主要有以下幾種：

（一）違法事實不成立的；

（二）已超過追責期限的；法律另有規定的除外。

（三）當事人的違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（四）案件不屬于本機關管轄，應當移送的；

（五）當事人（自然人）實施違法行為時不滿十四周歲的；

（六）當事人（自然人）死亡或被宣告死亡的；

（七）精神病人在不能辨認或者不能控制自己時有違法行為的；

（八）其他依法可以銷案的。對于當事人找不到的，關門歇業但是未辦理注銷登記的等等不能作為銷案理由進行銷案。對于此類情況應該通過相關注冊信息送達法律文書，按照法律規定的程序走下去。對于由于無法找到當事人，窮盡所有的調查措施也無法取得其他旁證的，導致違法事實無法查清的，可以考慮按照違法事實不成立予以銷案。

二、調查取證

調查取證是一項十分復雜的工作，很多案件在復議和訴訟中被撤銷，原因之一就是證據不足或者取證的程序不合法，28號令對于調查取證中涉及的內容作出了二十六條的規定。主要包括當事人權利義務的告知、表明身份制度、委托調查制度、證據制度、行政強制措施、回避制度以及調查終結報告等內容。主要存在的問題:

1、《現場筆錄》過于簡單，不能全面、客觀的反映檢查現場的實際情況。有些執法人員未能把握住現場檢查筆錄的即時性和真實性的要求，制作的現場檢查筆錄包含的主觀性因素太多。表現在：一是對物品數量不能做出精確描述。使用“大約”、“估計有”等模糊詞語，或“多”、“余”、“左右”等不確定詞語，這是制作現場檢查筆錄的一大禁忌。二是現場筆錄有主觀推測內容，甚至直接進行主觀認定。先入為主，使用“違法”、“非法”、“擅自”等詞語，或者像制作處罰文書一樣，直接在現場檢查筆錄中敘述違法情形。

例如：現場筆錄中記載，“現場發現當事人沒有領取營業執照擅自從某某時間開始從事無照經營活動。”，“現場發現當事人店內 擺放有多少商品，當事人以某某價格購進多少，售出多少”，對此，我們只能記錄現場未發現當事人店內懸掛有營業執照，或者當事人現場不能提供營業執照，對于其他事項應當屬于當事人現場口述的內容，應當要在現場筆錄中注明，例如現場據當事人某某口述，其系從什么時間開業的，尚未到工商部門辦理營業執照。現場發現店內擺放有某某商品多少，據當事人某某口述，該商品系其于何時從何地以什么價格購進的，目前已售出多少。

制作現場筆錄時要注意區分現場客觀發映的事實和現場有關當事人口頭表述的內容，這兩者的記錄方式是不同的，不能一概都寫成現場發現什么什么。

對于現場筆錄我們要重點注意以下幾個方面事項： 一是檢查的范圍限于有違法嫌疑的物品或者場所，但必須對自然人的人身或者住所進行檢查的，應當依法提請公安機關執行，工商行政管理機關予以配合；對當事人家存或者寄存在私人領域內的涉嫌違法物品進行檢查時，應當有當事人或者寄存人在場。

二是當事人簽字，一般應當由其本人簽名，對于單位的，一般由其法定代表人或負責人簽名蓋章，如果以上人員不在現場的，由其員工簽名或者蓋章，但是應當在相關記錄中記明該員工的身份，有員工證的，最好復印員工證，并在以后對有關法定代表人或者負責人的詢問中固定該員工的身份，從而最大限度的滿足證據合法性和有效性的要求。

2、詢問筆錄：這是最常見的一種證據形式。實踐中常存在的問題。

一是被詢問人在筆錄上未逐頁簽名，涂改部分被詢問人未確認；對于文盲等沒有閱讀能力的人，有的沒有宣讀給被詢問人聽直接簽名按手印，有的是讀了，但是最后筆錄上沒有記錄“以上筆錄記載內容已宣讀給你聽，是否和所說的一致或者所述內容是否屬實等”這么一句話，最后無法證明自己曾經念給被詢問人聽。

由于我們實踐中多數案件還是以詢問筆錄為主證據的，對于這種情況，如果當事人提出筆錄真實性的質疑，對工商部門而言是很不利的，所以這個環節是不能大意的，同時對于某些案值較大的案件，以及一些當事人抵制情緒較大的案件，我們建議辦案機構在對沒有閱讀能力的當事人詢問時，采取同步錄音或錄像的方式保存證據，這樣到時候就能有效保證筆錄上記載的內容與當事人所陳述的內容沒有偏差。我們很多辦案機構現在都配備有攝像機，所以這么做其實也不是沒有條件。

二是詢問內容過于簡單，不符合要素的要求，例如；不詢問當事人的納稅情況，導致違法所得無法計算。還有的不詢問違法行為的開始時間，根據《行政處罰法》的規定，除法律另有規定外；自違法行 為發生之日起兩年內未被發現的，不再給予行政處罰。另外，法律、法規和規章都有生效日期、修改日期和失效日期的問題，直接關系到個案的選擇適用。因此，違法行為的發生時間是必須查清的案件事實。目前，這方面的問題在調查取證中沒有引起足夠的重視。

三是詢問筆錄中有定性處罰的語句，如：你的某某行為違反了某某規定，我局將對你進行處罰，你有什么要說的。這是非常不妥當的，在案件調查終結以前，當事人的行為是涉嫌違法，不能在詢問筆錄中出現此類定性出發的言。但是在簡易程序中是例外，因為簡易程序是當場處罰，按照規定應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人有權進行陳述和申辯。當事人進行申辯的，辦案人員應當記入筆錄。所以對于簡易程序案件可以在詢問筆錄中記載上述內容，告訴擬作出行政處罰的事實、理由和依據，并詢問當事人是否有陳述和申辯的內容。

3、當事人主體資格證據。在有的案卷材料中沒有清楚反映當事人的身份情況。自然人無身份證復印件或身份證明，企業或經濟組織無證明營業執照等主體資格證明。甚至出現了有些把雇員作為處罰對象，有些把承運貨物的車主作為處罰對象。

當事人基本情況的證據十分重要。如其組織形式，究竟是法人還是其他組織，是公司法人還是非公司法人，是合伙企業還是獨資企業，關系到能否獨立承擔法律責任；關系到適用公司法還是企業法人登記管理條例，還是個體工商戶管理條例。又如當事人的住所和現居所，關系到如何送達法律文書方為有效；再如，自然人違法時的年齡和精神狀況，關系到該行為人是否具備行政法律責任能力，是否應當處罰或從輕、減輕處罰。自然人是否文盲，關系到制作詢問筆錄或送達法律文書時是否應向其宣讀并記錄在案。

我們曾經就遇到過辦案機構在查處一個企業出租營業執照案件時，當事人是非公司企業法人，但是辦案機構卻按照公司法進行定性處罰。按規定應當依據《企業法人登記管理條例》定性處罰。

4、流通領域商品質量抽檢中的問題。由于我們有的辦案機構缺乏對商品抽樣取證規范的系統了解，不能正確的掌握商品抽樣的程序、方法，樣品的封樣、保存、送檢等各個環節的要求，因為證據采集的不規范影響檢驗鑒定的證據效力，影響了執法辦案工作。

注意事項：

⑴生產企業是否可以申請復檢？我們有的辦案機構向當事人送達檢驗報告后，廠家就找上門了，要求復檢，但是辦案機構的人員說你要求復檢不行，你不是當事人，你叫當事人自己來，這種做法是不對的，生產廠家是可以申請復檢的。《流通領域商品質量監測辦法》第二十條規定：被監測人或者標稱生產企業對檢測結果有異議的，應當 自收到檢測結果確認書之日起15日內，向組織實施監測的工商行政管理機關提出書面復檢申請。

（2）通知生產廠家的義務要注意。《流通領域商品質量監測辦法》規定承檢單位應當嚴格按照檢測工作規范和檢測實施方案開展檢測工作。檢測結束后，承檢單位應當及時將檢測結果報組織實施監測的工商行政管理機關，同時通知樣品標稱的生產企業。通知的義務是承檢單位的，但是我們的辦案機構要將相關通知的證據復印放入案卷。（3）及時送達檢驗報告：規定：組織實施監測的工商行政管理機關應當自收到檢測結果后5個工作日內通知被監測人（4）工商機關是否應當審查鑒定部門的鑒定結論？

我們認為工商部門應當進行審查，參照《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十二條的規定，工商機關應當對鑒定結論盡到必要的注意義務，審查以下內容：一是鑒定人是否具備鑒定資格；二是鑒定程序是否嚴重違法；三是鑒定結論是否錯誤、不明確或內容不完整。

為什么說要審查這些內容，因為案件一旦進入訴訟過程，根據《證據規定》，對行政機關在行政程序中采納的鑒定結論，原告或者第三人提出證據證明有剛才所說到的三種情形之一的，人民法院不予采納，這將直接導致工商部門的行政處罰缺乏主要證據來證明，面臨被撤銷的風險。

雖然說鑒定結論是檢驗機構作出的，但是如果這個鑒定結論在訴訟中被推翻，那么工商部門并不能說因為鑒定結論不是自己作出的就能不敗訴。所以說我們在對鑒定機構以及鑒定報告的問題上還要是非常慎重的。

（5）必須注明產品批次。這點很重要，所有的產品質量檢驗報告，檢驗報告上都寫著僅對送檢樣品負責，而產品是有批次的，若樣品被判定為不合格產品，執法人員只能對送檢樣品同批次的產品予以處罰。而事實上，抽檢樣品可能是當事人一批進貨，也可能是分幾次進的貨。同一次進的貨不一定是同一批次，分幾次進的貨也不排除為同一批次生產的可能。因此，執法人員抽樣時一定要核實抽檢產品及樣品的批次，并作好記錄。

（6）有關商標權人出具的鑒定證明效力問題

這種鑒定證明并不是法律上所說的鑒定結論，它根據相關司法解釋的規定，實質上是屬于證人證言類證據，目前根據國家局以及商標局的答復來看，一般只要當事人沒有正當的理由能夠推翻權利所作的鑒定證明，就可以采信該證據，但是工商部門應當對商標權人出具的鑒定證明進行審查，看其認定假冒的理由是否充分，7 國家商標局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》規定：“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納。

（7）抽樣方法存在問題，沒有嚴格按照國家規定標準進行采樣。抽樣取證方法必須正確.這是抽樣取證的核心,一旦抽樣方法不正確,將直接影響抽樣取證證據的有效性和證明力.對一些特殊商品的抽樣取證應當盡量委托有資格抽樣的專業技術人員進行。

一是封存抽樣取證的包裝，封存樣品的包裝必須符合樣品包裝規定.也就是說工商行管理執法辦案人員在辦理抽樣取證所抽取的樣品的容器，必須符合該商品盛裝要求規定,特別是一些特殊商品,如汽油、柴油、石油液化氣,化肥等.在日常的工作實踐中執法人員往往忽略了盛裝樣品的容器,使用盛裝容器不正確將有可能影響所抽樣品的質量,造成當事人對檢驗結果的不服。

二是抽樣中抽樣基數和樣品數量的規定，對于抽樣基數和樣品數量國家標準中都是有規定，不能隨意取樣。例如對于肥料，應該根據肥料的堆放情況，在各個堆放層采取樣品，取樣點盡量分布均勻，并保證足夠的袋數。取樣一般不少于10袋，批量大可按下式計算：取樣袋數＝3×N的三次方根，N為肥料的總袋數。取樣時用取樣器從袋的一角或對角線插入袋的四分之三處，采取均勻樣品，所取樣品總量不少于2KG，分裝在兩個清潔干燥的帶塞的廣口瓶中或塑料袋中。

三是有些特殊商品的取樣人是有特殊要求，這就必須要求由專業技術人員進行采樣，例如種子的抽樣，按照有關國家標準的規定，只能由受過訓練，具有實踐經驗的檢驗員擔任。種子檢驗員應當具備規定的條件，并經省級以上人民政府農業行政主管部門考核合格。不是符合規定的種子檢驗員是不能對種子進行取樣的。

（8）食品抽樣監測規定，這是與其他商品相區別的，食品以外的商品抽樣監測規定適用《流通領域商品質量監測辦法》，而食品質量監測適用《食品安全法》及其《實施條例》和國家局《流通環節食品安全監督管理辦法》的規定。

第一： 快速檢測僅作為初步篩查而用，“不得作為執法依據”，檢測結果不能作為證明當事人生產銷售不合格食品的證據。快速檢測不合格的，必須送交檢驗機構檢驗。

第二：履行法定的抽樣檢驗監督職責，應當按照43號令第三十七條的規定執行。一是抽檢的范圍，應當是（1）當地人民政府制定的 本行政區域的食品安全監督管理計劃中確定的重點食品；（2）消費者申（投）訴及舉報比較多的食品；（3）市場監督檢查中發現問題比較集中的食品；（4）根據查辦案件、有關部門通報的情況確定的食品。換句話說，實施抽檢不是想抽什么就抽什么，不是什么食品都去抽檢，而是要有一定的依據。二是抽檢重點，應將專供嬰幼兒、老年人、病人等特定人群的主輔食品應列入重點抽樣檢驗的品種范圍。這是《實施條例》確定的，是法定重點抽檢范圍。一旦這些食品出現問題，工商機關疏于抽檢，是要承擔相應法律責任的。

第三：對檢驗結果，食品經營者和標注的生產企業有權申請復檢。一是復檢機構由復檢申請人自行選擇。但復檢申請人只能在國務院有關部門公布的復檢機構名錄范圍內選擇。當然具體應該在多大范圍內選擇，還需要配套規定出臺予以明確。第二，復檢機構出具的復檢結論為最終檢驗結論。也就是不搞多次復檢，一次復檢終結。還有，復檢結論與原檢不一致的，也以復檢結論為準。第三，復檢機構與初檢機構不得為同一機構。也就是說，一旦申請人提出復檢申請，原檢機構就得回避，不得自己復檢自己的結論。這與其他產品的復檢是不一樣的，《流通領域商品質量監測辦法》規定復檢工作原則上由原承檢單位承擔。組織實施監測的工商行政管理機關根據需要，可以另行委托符合法定條件的檢驗機構進行復檢。

第四：通知生產廠家的義務。《辦法》第四十條：縣級及其以上地方工商行政管理機關對食品進行抽樣檢驗時，應當制作抽樣檢驗工作記錄，現場檢查所抽檢食品的相關票證、貨源、數量、存貨量、銷售量等；應當要求檢驗機構按照國家規定的采樣規則進行取樣，并將抽樣檢驗結果通知標稱的食品生產者。

前一段時間，我們就遇到了這一類案件，一個當事人，抽檢了大概四組樣品，有兩組合格，兩組不合格，核審的時候要求辦案機構提供通知生產廠家的證據，辦案機構說是檢驗機構通知了，后來我們就要求他們與檢驗機構聯系，復制相關通知證據，一聯系才知道檢驗機構只通知經檢驗不合格的生產廠家，合格的沒有通知廠家，對于通知合格廠家的義務規定，我們和辦案機構對這一句話產生了不同的看法，辦案機構認為這個是要求檢驗機構通知，我們認為無論是誰通知，檢驗機構只要沒有通知的，辦案機構應該要及時通知，履行這一義務，保證案卷內相關證據的完整性。辦案機構最后也采納了我們的意見。

5、取證不全面。

對于其他證據的取證要求28號令規定的很明確，在此就不贅述了，但是我們現在的案卷里較為普遍的存在取證不全面的問題。

第一個方面是該提取的證據沒有提取。

例如：認定無照經營規模較大，卻沒有當事人的場所面積、職工人數、經營額等證據材料，無法對規模較大進行有說服力的闡述。

認定當事人從事營利性醫療活動，而卷內卻沒有任何證據可以證明當事人是營利性醫療機構，或者只有詢問筆錄有記載，但是沒有提取營利性醫療機構許可證的復印件，如果沒有充分證明當事人是營利性醫療機構的證據，工商部門是不能隨意按無照經營處罰的，因為按照《執業醫師法》和國家局的答復，工商部門對于已被核定為營利性的醫療機構可以以無照經營查處，但是對于非營利性或者尚未經衛生部門核定為是營利性還是非營利性的醫療機構是不能以無照經營查處的。同時對于流動的行醫的也不能以無照經營查處，應當及時移送給衛生行政部門。

還有的無照經營案件，對于涉及到前置審批的一些案件，一般是兩種情況，一種是領取了許可證但是沒有辦理營業執照，一種是許可證和營業執照都沒有辦理，這兩種情況在《無照經營查處取締辦法》中是按照不同的條款定性的，必須要將許可證是否辦理的情況調查清楚。但有的執法人員卻往往不取前是否辦理許可證的證據，即不詢問也不調查，就直接認定當事人未依法取得許可證和營業執照，有的只是在詢問筆錄中問當事人是否辦理了相關前置審批許可，當事人回答辦理了，但是辦案人員也不提取相關許可證復印件，然后就直接認定當事人已經取得了許可證但是沒有辦理營業執照，這種做法是非常不妥當的，對于這樣的案件涉及的事實，一定要提取相關證據入卷，不能僅憑當事人的詢問就認定。

此外還有：沒有手段與經過證據（如戶外廣告未登記案，是自行發布還是委托發布沒有調查），違法行為結果不清（涉案物品數量、非法所得、非法經營額前后矛盾或未調查）；

我們在調查取證時一定要根據案情盡量取得足夠的整理，在辦案中要盡可能的多思考案件的事實涉及到哪些內容，哪些需要提取證據來證明。例如：銷售侵犯注冊商標專用權商品的案件，就應當包括以下主要證據：

㈠現場檢查筆錄。應當載明經營主體及場所、銷售商品的種類、標價及商品商標標識情況、庫存商品的數量等。

㈡經當事人確認的照片。應當拍攝經營現場、銷售的商品及其商標標識情況、庫存商品情況等。

㈢涉案商品商標標識的原件或復制件。

㈣注冊商標的權屬證明文件，包括商標注冊證、商標注冊公告、商標許可使用或轉讓合同、商標注冊人或被許可人實際使用的商標標識等。

㈤商標注冊人出具該注冊商標使用許可情況的證明或者針對涉案商品出具的鑒定報告。

㈥當事人詢問筆錄。應當載明銷售涉案商品的總體情況(起止時間，銷售涉案商品的種類及其商標標識情況，商品的來源、數量、進銷價格、銷售情況、庫存情況等)、是否知情、是否被其他行政機關處罰等。

㈦證人證言或調查筆錄，例如供貨商等。

㈧與涉案商品有關的合同、票據、帳冊等資料及經當事人確認的商品銷售情況、庫存情況和經營額等情況統計清單。

㈨其他相關材料。

第二個就是證據相互矛盾（1）現場筆錄和其他證據矛盾，例如：現場筆錄與詢問筆錄矛盾，這種矛盾比較突出的表現在商品的數量上，如現場筆錄記載有6箱，而詢問筆錄記載共進5箱；現場筆錄和抽樣取證記錄矛盾，我們有的產品上面有兩個名稱，一是生產企業名稱，一個是監制或者總經銷等的名稱，結果執法人員在現場制作文書時就出問題了，一個在現場筆錄上寫標注為某廠生產的某某商品，而另一個執法人員在抽樣取證記錄上卻寫的是另一個名稱生產的某某商品。

（2）執法人員名稱矛盾。如某案抽樣記錄稱執法人員甲、乙和當事人一道隨機抽樣，而在該記錄上簽字的執法人員卻是丙和丁。

（3）詢問筆錄內容自相矛盾。如有一個非法回收報廢汽車的案件，詢問筆錄中前面當事人稱自己收購了3輛報廢汽車，其中有1輛是三輪車。到了詢問筆錄最后一頁，當事人回答的內容里又又另加了一段話說明：“三輪車是別人停放的，不是我收購的。”到底三輪車的物主是誰？辦案機構沒有進一步調查確認，也不詢問當事人究竟是誰停放的，案卷里也沒有其他證據材料能證明這個三輪車是當事人收購的，辦案機構就直接認定當事人回收了3輛報廢汽車，這個屬于典型的事實不清。

（4）案卷中的鑒定證明記載的內容與其他證據及認定事實矛盾，鑒定證明上是認定三種洗發水是假冒的，到了詢問筆錄和處罰的時候就變成了2種，另外一種洗發水到底什么情況也沒有任何情況說明。

幾點建議：

1、我們在制作詢問筆錄的時候一定要結合現場筆錄、當事人提供的有關臺賬、發票等證據進行詢問，在當事人陳述的內容與其他證據不一致時要及時詢問原因，排除證據之間的矛盾。

2、現場檢查時，兩名執法人員一般情況下是一個制作現場筆錄，一個提取其他證據或者制作其他文書，在制作過程中要互相就涉及到的財物名稱、標識內容以及數量等進行統一，防止出現不一致的情況。

3、在撰寫調查終結報告的時候要對案卷里的證據認真進行審查，一是看其中是否有矛盾，該矛盾是否能被案卷里的其他證據合理排除，不能排除的要進行補證。

二是要充分審查證據是否充分，不是每個案件都必須同時收集到7種形式的證據，但是每個案件的所有事實都要有相應的證據證明。對每一份證據，我們要看它能證明什么，是否有其他證據來印證這個事實。

三、案件調查終結報告 調查終結以后，辦案機構要撰寫案件調查終結報告，這個是案件調查中的重要環節，是連接一般程序中調查取證環節和核審、決定環節的重要橋梁。對于建議給予行政處罰的案件，現在都有調查報告，沒有也通過不了核審這個環節。但是對于辦理銷案的，我們發現很多辦案機構都沒有寫調查終結報告。

根據28號令規定，應當撰寫調查終結報告的，主要有以下5種情況下：

第一種是：辦案機構認為對案件的調查已經達到事實清楚，證據確鑿、充分，處罰理由和依據確定，可以直接依據已有的調查結果作出處罰決定，從而撰寫擬予處罰的調查終結報告，終結案件調查的程序。這是我們時常遇到的案件調查終結形式。

第二種是：認定當事人的違法事實成立，但是由于以下法定事由不予行政處罰的情形：

一是違法行為輕微，沒有造成危害后果的；

二是違法行為人不具備承擔行政責任能力的；如未滿14周歲的人有違法行為的，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰。

三是違法行為超過行政處罰追責時效的；違法行為在二年內未被發現的不再給予行政處罰，法律另有規定的除外。

第三種是，認定違法事實不成立，應當予以銷案。違法事實不成立包括兩種情形，一是確實不存在違法行為。是指無證據證明當事人有違法行為，或者有證據證明違法行為系他人所為，與該當事人無關。即違法事實不能成立，應當辦理銷案審批手續。

二是違法事實不清。雖然沒有足夠的證據證明當事人從事了特定的違法行為，但是也沒有證據證明當事人沒有從事該特定的違法行為，這就出現了違法事實不清的狀態。《行政處罰法》第30條規定：“違法事實不清的，不得給予行政處罰”。因此，在這種情況下，不論當事人存在多大的違法嫌疑，都應當作出“違法事實不成立”的認定。對此，辦案機構決定終止調查的，應當辦理銷案審批手續。但是我們 在適用這一規定時，有一個重要前提，就是辦案機關必須要窮盡所有的調查手段，都無法查清事實，不能隨意適用這規定。

第四種是：認為案件不屬于本機關管轄，應當移交其它行政機關管轄的，或者涉嫌犯罪，應當移送司法機關的。

第五種是：其他終止調查的情形，例如：作為違法行為人的自然人死亡，或者作為違法行為人的法人或者其他組織消亡，并且不存在責任承擔人的。

這幾種調查終結報告，不僅在適用條件、具體內容上存在差別，而且在報告作出后的后續處理程序上也存在較大差別。除擬予行政處罰調查終結報告的案件終結形式外，其他類型調查終結報告的案件終止形式，最終都要在辦案程序上體現為銷案程序。

28號令對于給予行政處罰的案件調查終結報告撰寫的內容有具體的規定，包括包含當事人的基本情況、違法事實、相關證據及其證明事項、案件性質、自由裁量理由、處罰依據、處罰建議等七項內容；對于其他形式的28號令未做明確規定。但是我們省局有規定。

從今年4月份開始，省局要求在全系統推廣說理式執法文書，對于案件調查終結報告和處罰決定書規定了詳細的制作規范，有明確的制作要求和示范文本，大家在撰寫法律文書時應當按照這個制作規范的要求撰寫，其中對于屬于銷案形式的調查終結報告要求相對簡化一點，主要包括四個方面的內容：

一是案件來源和調查經過 二是當事人的基本情況

三是作出處理建議依據的事實和理由

五是作出的處理建議，例如，違法事實不成立，建議銷案等。

四、案件核審

案件核審制度是工商行政管理機關內部監督的重要方式，屬于橫向監督（審核和核審），是實行“辦案、核審、決定”三分離制度的重要舉措。核審的機構：“案件核審由工商行政管理機關的法制機構負責實施。工商行政管理所以自己的名義實施行政處罰的案件，由工商行政管理所的法制員負責核審”。

2、核審的范圍和類型：目前我們以縣局名義辦理的所有一般程序案件都要經過法制機構核審。在行政處罰法出臺以前，行政機關多數沒有建立同級案件核審制度，但是國家工商局在1993年就確立了案件核審制度，當時的18號令《工商行政管理機關行政處罰程序規定（試行）》對于案件核審制度作出了較為明確的規定，在行政處罰法出臺以后，該法第五十四條規定：行政機關應當建立健全對行政處 罰的監督制度。行政機關應當認真審查，發現行政處罰錯誤的．應當主動改正。核審制度有了明確的法律依據，后來國家局又在18號令的基礎上進行了修訂，頒布了58號令《暫行規定》，并就核審制度進一步具體化，但是在2007年出臺28號令的時候呢，國家局賦予了省局對于案件核審的類型和范圍進行規定，也就是說由省局規定是否所有的案件都有法制機構核審，很多地方考慮到現在工商部門辦案的數量逐年增加，案件核審的工作量大幅度調高，正在對行政處罰案件核審的范圍和類型進行調整，我們省局今年上半年也就案件核審的類型和范圍想進行規定，從當時的征求意見稿來看，規定的是對于一些重大、復雜案件由法制機構核審，其余案件由辦案機構核審，這就對辦案機構提出了更高的要求。

3、核審的內容。案件核審的主要內容包括七個方面內容：所辦案件是否具有管轄權，當事人的基本情況是否清楚，案件事實是否清楚、證據是否充分，定性是否準確，適用依據是否正確，處罰是否適當，程序是否合法。

4、核審的結果主要包括8個方面。核審機構經過對案件進行核審，提出以下書面意見和建議：

對事實清楚、證據確鑿、適用依據正確、定性準確、處罰適當、程序合法的案件，同意辦案機構意見，建議報機關負責人批準后告知當事人；

對定性不準、適用依據錯誤、處罰不當的案件，建議辦案機構修改；

對事實不清、證據不足的案件，建議辦案機構補正； 對程序不合法的案件，建議辦案機構糾正；

對違法事實不成立或者已超過追責期限的案件，建議銷案； 對違法事實輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的案件，建議不予行政處罰；

對超出管轄權的案件，建議辦案機構按有關規定移送； 對涉嫌犯罪的案件，建議移送司法機關。

五、告知

告知是行政處罰法確立的一項重要程序，其目的是為了更好的保護當事人的合法權益，體現行政執法的公平、公正和公開。在行政處罰的一般程序中，告知體現為處罰告知和聽證告知兩種。在告知程序中我們要重點注意以下幾個方面

1告知時間。工商行政管理機關負責人對行政處罰建議批準后（28號令52條）；

2告知內容。一是告知當事人擬作出行政處罰的事實、理由、依據、處罰內容；二是告知當事人依法享有陳述、申辯權；三是凡擬作出的行政處罰屬于聽證范圍的，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。

行政處罰聽證程序是行政處罰一般程序中的特殊程序，而不是一個獨立的行政處罰程序，也不是每一個行政處罰案件中作出處罰決定的必經程序，根據總局29號令和《安徽省行政處罰聽證程序規定》的規定，我省工商行政管理機關在作出下列行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利：

一是責令停業整頓、責令停止營業、責令停止廣告業務等，吊銷、收繳或者扣繳營業執照、吊銷廣告經營許可證、撤銷商標注冊、撤銷特殊標志登記等，二是對公民處以1000元、對法人或者其他組織處以10000元以上罰款，對公民作出沒收違法所得和非法財物價值達到3000元以上行政處罰的，（29號令是3000和3萬，省政府是1000和1萬）

三是對法人或者其他組織作出沒收違法所得和非法財物價值達到30000元以上行政處罰的。

沒收違法所得和沒收財物是否需要聽證的問題 《行政處罰法》對此未作明確規定，只規定了較大數額的罰款應當告知聽證，國家局原來的58號合59號令也沒有對沒收違法所得和財物作出聽證要求，28號令和29號令后來增設這一規定，一是主動擴大聽證的范圍，給予當事人更大的聽證空間，在保護當事人利益和保證行政機關執法效率之間劃定一個相對合理的平衡點。

二是與有關司法解釋相銜接，防止工商部門因為沒收違法所得和財物沒有告知聽證權而被判程序違法。最高人民法院2004年9月對新疆自治區高級人民法院《關于沒收財產是否應當進行聽證及沒收經營藥品行為等有關法律問題的答復》中規定：人民法院經審理認定，行政機關作出的沒收較大數額財產的行政處罰決定前，未告知當事人有權要求舉行聽證或未按規定舉行聽證的，應根據行政處罰法的有關規定，確認該行政處罰決定違反法定程序。

3、告知的送達。工商行政管理機關可以直接送達當事人，也可以委托當事人所在地的工商行政管理機關代為送達，還可以采取郵寄送達的方式送達當事人。采用上述方式無法送達的，由工商行政管理機關以公告的方式告知。這幾種送達方式送達方式的遞進的關系。

4、告知的期限。告知的期限是三個工作日，我們在送達告知以后，要等到三個工作日以后，當事人沒有陳述申辯也沒有要求舉行聽 證的情況下，才能制作送達處罰決定書，我們發現在告知這個環節出問題最多的就是這個期限的問題，很多沒有到三個工作日就制作或者送達處罰決定書，這個是違反法定程序的。一是要注意送達的當天是不計入這三個工作日的期限的，應從送達后的第二天開始計算。二是遇到節假日的要扣除節假日。

5、關于重新告知問題。實踐中我們有時候會遇到經過聽證或者采納了當事人陳述申辯意見等情況，需要改變擬作出的行政處罰決定，那么在作出行政處罰決定之前是否需要再次走告知程序告知當事人？對此行政處罰法和28號令都未作明確規定，遇到這種情況怎么辦？

我們建議要區分以下幾種情況來具體掌握：

一是擬作出的處罰決定認定的事實、法律依據均未發生變化，僅僅是處罰的種類和幅度有所減輕，不需要再次進行告知，因為我們認為這種情況下當事人的權利和義務沒有收到實質影響，而且減輕了擬要求當事人的行政責任，所以沒有再次告知的必要。

二是擬作出的行政處罰決定所依據的證據和事實發生變化的，需要再次履行告知程序。

三是改變了法律依據進行處罰的，需要再次履行告知程序。

六、處罰決定

行政處罰決定是查處違法行為的最后一個環節，包括辦案機關負責人對案件作出審查決定，制作并送達處罰決定書等程序。在這一環節我們需要注意以下幾點：

一是注意處罰決定書的制作日期應當以局領導的簽發時間為準，就是發文稿紙上局領導所簽的時間是什么時候處罰決定書的制作就是什么時候。

二是辦案期限。辦案期限大家都知道是90天，從立案之日起到作出行政處理決定的時間。案情復雜（有調查取證難度），不能在規定期限內作出處理決定的，經工商行政管理機關負責人批準，可以延長三十日；案情特別復雜，經延期仍不能作出處理決定的，應當由工商行政管理機關有關會議集體討論決定是否繼續延期，這個延期沒有規定時間。

從案件核審時的情況來看，超過期限的都有審批，辦案機構都在送核審前將延期手續辦理。但是我們通過近兩年抽查辦案機構的案源登記冊來看，一些由于特殊情況暫時擱置的案件，都沒有辦理延期審批手續，都是放在辦案人員的抽屜里，遇到繼續調查送審的，就補辦延期手續，如果要銷案的，就填個銷案表結束。這些做法都是很不妥當，對于超過期限的案件你即使辦理銷案手續，你這里面也應當在規定時間辦理過延期手續，否則也是程序違法。目前我們正在加大對于 這一塊的監督力度，對于銷案的理由、延期審批的辦理等加大檢查力度。

三是處罰決定書在說理時存在的問題。省局在2008年提出了要推廣說理式處罰決定書，我們巢湖市局在這塊啟動的較早，特別是我們無為縣局，對說理式處罰決定書的制作有著很顯著的成績和豐富的經驗，出臺了相關的制作規范和示范文本，今年4月份省局的制作規范也印發下來了，對于具體如何制作說理式處罰決定書規定的非常明確，細化到了標點符合和數字如何使用。所以我們在制作是只要按照這個具體來制作就可以了。

這里我主要說一下存在的問題：

1、說理不夠透徹。很多處罰文書，在說理部分蜻蜓點水一筆帶過。

例如：對當事人的陳述申辯意見沒有在處罰文書中體現出來；對證據的認定、法律的適用、自由裁量權的行使等沒有分別說理，而是通過綜合的一兩句話簡單說明，說服力不強。

有的處罰決定書敘述了當事人的陳述理由，但是對于陳述理由哪些予以采信那些不采信，采信不采信的理由都沒有敘述，僅僅敘述部分采信，看了以后模糊不清。

2、證據表述不當或者不完整。

例如一個商標侵權案件。表述為詢問筆錄證明了當事人銷售了假冒商品的事實。證明事項敘述不完整，難道詢問筆錄就不能證明當事人購進和銷售的時間、數量以及價格等事實了嗎，如果不能證明你的非法經營額又是怎么算出來的？。

還有的案件當事人是單位的，敘述詢問筆錄時表述為對當事人的詢問筆錄。你詢問的對象不是單位，而是這個單位的某個人。你如果詢問法定代表人的，應該敘述為對當事人法定代表人某某的詢問筆錄。

我們每個單位基本上都查過一些商標侵權案件，也扣押了物品，進行了鑒定，但是很少有辦案機構在表述證據時會把物證表述上去，我們扣押或者抽樣的假冒商品本身就是物證，應當在證據表述上進行表述，但是很多執法人員都疏忽了這一點。

3、前后矛盾，前面在表述違法事實時說當事人損害了其他經營者的合法權益，擾亂了市場經濟秩序，后面到了自由裁量的時候又說當事人沒有對社會造成危害。

還有一個產品質量案件，前面敘述當事人是銷售不合格產品的行為，后面又說當事人銷售的產品對消費者身體構成危害，不符合保障人身財產安全的標準要求。這么一來又造成法律適用不當，如果是不符合保障人身財產安全要求的產品，應當按照產品質量法第四十九條 處罰，而不是第五十條。

我們在處罰決定書備案還發現過一個情況，一個辦案機構辦的一批十幾個銷售不合格板材的案件，同樣的案件事實，有兩個都在同一個鎮上，購進數量和銷售數量都大致相當，一個處罰決定書認定當事人銷售的不合格板材對消費者的身體健康和財產安全構成危害，對當事人從重處罰，一個認定當事人的銷售的不合格板材沒有造成嚴重后果，建議給予從輕處罰。我們且不說這個個案本身的自由裁量是否合理，單就這兩份處罰決定書放在一起對比，就讓人明顯感覺到處罰不公，沒有公平公正對待當事人。

還有一個所辦理的一批無償提供塑料袋的案件，里面表述自由裁量理由時，都是認定當事人由于不懂法沒有違反法律法規的故意，但是有的據此給予從輕處罰，有的卻給予一般處罰，不公平公正。

對于一批多個同類型的案件，我們在表述自由裁量理由的時候一定要統一，可能個案的案情會有所不同，有的可能主動糾正有從輕情節，有的有對抗執法的從重情節，但是我們在表述時一定要將相關的事實和理由說清楚。

4、缺乏邏輯性，因果關系不對應。例如一個種子案件（種子標簽不符合規定），這么寫的，當事人沒有索要進貨發票，放任違法事實的產生。沒有索取進貨發票和放任違法事實的產生之間就這個案件的性質而言沒有必然的因果關系，這種說法是不能成立的。

還有一個處罰決定書，上面表述為：根據當事人能積極配合調查，所開發的房屋沒有銷售，就認定當事人屬于《行政處罰法》中所列的“配合行政機關查處違法行為有立功表現的”從輕處罰依據，這兩者之間也沒有因果關系，屬于適用不當。

5、照搬照套現象嚴重，目前省、市、縣級三級工商部門法制機構為了推進說理式執法文書工作的開展，都相繼制作了部分說理式處罰決定書示范文本，結果我們發現有的地方的處罰決定書除了當事人基本情況和涉案物品的名稱數量不一樣外，其余全部都是一樣，找到一處錯字，就發現其余十幾份都是那個字錯了，定性處罰和自由裁量理由都是一模一樣。

有一個所的處罰決定書把《城鄉個體工商管理戶暫行條例實施細則》打成《城鄉個體戶條例設施細則》，結果我們一翻其他類似案件，全部都是這么打印的。我們提倡借鑒一些寫的好的處罰決定書，但是不能照抄照搬，每一起行政處罰案件都有其自身的特點及特有的表現形式，也可以說每個案件都有其自己的個性，而我們說理必須要針對這種特殊性進行具體的分析論證，處罰決定書的格式可以定格化，但是我們表述具體的內容是不能套語化，要根據每個案件的個體差異分別制作。四是處罰決定書的送達。送達主要有四種方式

一是直接送達。這是基本方式。直接送達當事人的，由當事人在送達回證上注明收到日期

二是委托送達。無法直接送達的，可以委托當地工商行政管理機關代為送達；

三是郵寄送達。無法直接送達的，也可以掛號郵寄送達，郵寄送達的，以回執上注明的收件日期為送達日期；

四是公告送達。這是一種不得已的送達方式，主要適用于受送達人下落不明。

注意事項。需要注意：

（1）四種送達方式不是可以隨意選擇。首先要采取直接送達的方式；在無法直接送達的情況下才可以采取委托送達或者郵寄送達；只有在無法直接送達、也無法委托送達和郵寄送達的情況下，才可以采取公告送達的方式。違反這個順序，就是送達程序違法。還

有一點我們注意的是郵寄送達不能以平郵方式郵寄，應以掛號信或者特快專遞的方式郵寄，因為平郵是沒有回執的，而郵寄送達是以受送達人在回執上注明的收件日期為送達日期的，不是以行政機關寄出的時間為送達依據的，以前我們很多辦案機構郵寄送達的時候把寄信時郵局給的一個寫有寄出日期的憑據貼在送達回證上就算送達了，這種做法是不完善的，那個只能證明你寄出去了，并不能作為送達程序完成的依據，我們在寄出后還應當到郵局取復制受送達人簽收的相關證明材料，一是證明文書已送達，二是按照這個時間來計算如罰沒款繳納、執行、復議等期限的。

（2）公告送達的方式，28號令規定了兩種獨立的方式，一是在國家級或者辦案機關所在地的省一級報紙上公告；這個要求影響最大的是企業逾期年檢成批吊銷執照的公告問題，現在很多都是在市一級的報紙上公告，這么做實際上是不符合28號令的規定的。二是在工商行政管理機關的公告欄上張貼公告。而在工商行政管理機關網站上公告，不是獨立的公告送達方式，只能與前兩種公告方式同時進行，不能說我在網站上公示了就說明我公告送達了。三是公告送達應當在案卷中記明原因和經過。這條現在基本是沒有人說明，目前我們市局自身正在逐步規范公告送達方式。

七、執行

由于我們工商部門自身是沒有強制執行權的，所以一種就是當事人自己履行，一種是移送法院執行，目前我們申請法院強制執行的案件很少，絕大多數都是當事人自己履行，從實際情況來看，這種自覺履行很多時候并不是當事人的法律意識高，而是以少繳罰款為前提 的，這個問題可能與有關法律規定還是有沖突的，但是這也不是工商部門一家存在這樣的問題，基本上現在多數執法部門都存在這樣的問題，在這種情況必然就會有罰沒款不能到位的問題，按照28號令的規定，我們應當要根據當事人的申請辦理分期繳納罰款手續，主要存在的問題有以下兩個方面：

1、沒有當事人的申請材料，這個分期繳納罰沒款是根據當事人的申請來的，沒有申請是不能啟動這個程序的。

2、分期繳款的期限不明，延期和分期繳納不等于不履行，對于分期繳納的，應當要明確什么時間應當繳納多少，但是我們現在很多都是只寫先繳納多少，余款緩繳，這么寫是不符合規定的，應當要明確期限和金額。

八、立卷歸檔

這個可以說是案卷的最后一步，也是一個處罰過程的完結，這里我們需要注意以下幾個細節問題

一是案卷的裝訂順序，對于裝訂順序這一塊一直比較混亂，有的縣是分正副卷進行裝訂，有的是不分，因為28號令是規定一案一卷，可以分正副卷，但是對裝訂順序28號令只規定了正副卷的具體順序，對于不分正副卷的沒有規定，有的按時間順序裝訂，有的按照先證據后審批件的順序裝訂，后來為此我們專門請示了省局，按照省局法規處的統一要求，裝訂時可以裝入一個卷宗，但是按照先正卷后副卷的順序裝訂在一起，正副卷之間用A4紙分別打印上正卷和副卷字樣分開。正卷和副卷立的順序分別按照28號令規定的順序擺放。

二是卷內無沒收物品收據。我們有不少產品質量案件，處罰決定書上寫著沒收某某物品多少，但是案卷里沒有沒收物品收據。

三是立卷時未將散頁上的訂書針去掉。證據沒有用A4紙粘貼。

第五篇：工商行政處罰案件審核原則及方式

工商行政處罰案件審核原則及方式

工商行政處罰案件審核，是指工商行政管理機關的法制機構對辦案機構已經調查終結并提出處理意見的行政處罰案件在下達行政處罰決定之前進行的審查，包括提出書面認定意見或者改正、補足建議，是一種內部執法監督制度。審核的相關規定，散見于《中華人民共和國行政處罰法》和《工商行政管理機關行政處罰程序規定》等法律、法規和部門規章。工商行政處罰案件審核的實質是部門內部對行政處罰案件的自查自糾。其作用在于維護行政相對人合法權益、防止辦案機關及辦案人員發生濫用職權等違法行政行為、提高行政效率、促進本部門依法行政,同時加強對各單位行政執法工作的指導和監督，及時發現和解決執法辦案中存在的問題，從嚴規范行政處罰行為，提高案件質量。

一、案件審核的原則

案件審核必須以事實為根據，以法律為準繩，遵循合法及時、客觀公正、有錯必糾、監督與指導相結合、教育與懲處相結合的原則。工商部門內設法制機構在對本部門行政處罰案件進行審核時，應堅持以下原則：

（一）合法性原則

合法即依法行政。工商機關作為執法部門，首先要確保自身行為具有合法性。行政處罰案件本身的合法性，是行政訴訟中審查的重點，因此也是工商行政處罰案件審核的重點。行政主體的合法，行政主體是個抽象的概念，指依法取得行政職權，能以自己名義獨立進行行政管理活動，作出影響相對人權利、義務的行政行為，并承擔由此產生的法律后果的行政組織。并非所以行政機關都是行政主體，行政主體具有合法性，簡單的說就是首先對行政相對人的違法行為依法具有管轄權。越權本身即是一種違法行政行為，如果涉及其他部門的職權，即使違法行為存在，或者違法經營金額、違法性質超過一定界線，構成法律規定的應由其他部門管轄，比如應由公安部門處理的，工商機關也不應進行管轄。地域管轄、級別管轄情況也是如此。

行政處罰程序合法，程序違法行為如超過法定時限、未告知當事人權利義務、未按規定進行聽政等較為常見。

對行政處罰對象的正確，如當事人的認定、當事人是否具有完全的民事行為能力等，都在審查范圍之內。

適用法律正確，我國法律較為完善，亦較為龐雜，法律之間常見交錯、甚至沖突，新法與舊法之間對同一行為的規定甚至可能相反。所以，辦案機構是否嚴格“以法律為準繩”，對案件進行準確定性，遵照上位法優于下位法、新法優于舊法、特別法優于普通法的原則選擇適用法律，都是對工商行政處罰案件的審核范圍之內。

（二）合理性原則

合理性原則的確立，主要是基于行政處罰自由裁量權的存在和防止其濫用，適用的目的在于對行政處罰自由裁量權的監督，要求作出的行政處罰客觀、適度，最大限度的符合理性。例如《企業檢驗辦法》中對公司未按規定接受企業檢驗的處罰幅度為一萬以上十萬以下。不同地域、不同行業、不同規模、不同經營狀況的公司對行政處罰的承受能力也各不相同，此類行政處罰案件的處罰幅度，應根據公司狀況、本地經濟情況、公司違法情節、性質及影響等因素進行衡量，審查此處罰幅度是否必須、是否恰當，以及此處罰是否能達到維護社會經濟秩序、規范公司經營行為的實際效果。罰款并不是行政處罰的目的。行政處罰的立法目的是為了矯正當事人違法法律正義、危害法律保護的社會秩序的違法行為，預防違法行為再次發生。所以，以體現立法目的為行政處罰的出發點，才能切實的貫徹和落實公平、正義，作到最大限度的合理。

合理性原則體現在行政處罰中，一個基本要求就是對違法行為的客觀危害程度、主觀惡性予以公正、客觀、科學的評估。《行政處罰法》對這一要求亦有明確的規定，即“設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。

（三）案件審核的效率原則

行政機關的運轉資金來源于納稅人的稅款，無論是辦案人員還是案件審核人員，都應該充分的珍惜和有效的利用，提高行政效能是行政機關的責任，也是建設服務型政府、執法為民的要求。因此，為減少執法成本，提高工作效率，保證執法質量，行政處罰案件審核應當堅持行政效率原則。

案件審核超過一定的期限即是對公共資源的浪費。所以，不能因為過分強調公正而忽略效率，更不能為了使自己對案件的審核工作放心而久拖不決。例如就偏遠的基層工商所辦案而言，從立案開始，到提請扣留封存、提交核審意見、提交調查終結報告、報送行政處罰告知書、提交行政處罰決定審批表、最后領取行政處罰決定書，到上級機關要往返數次，如果案審過程中案件審核人員未“一次性告知”辦案人員需要補充的材料等問題，往返更甚，極端的情況是辦案人員用一天時間即取完了案件的全部材料，而用一個月甚至更長時間來應付法制機構冗長的審查。

所以，案件審核機構及審核人員可以參照對外服務的模式，在一定期限內核查案件情況，并在審核完畢后“一次性告知”辦案機構需要補充調查的問題。

二、案件審核的內容

審查辦案機構報送的案件材料是否符合：“對承辦案件具有管轄權；事實清楚；證據充分；定性準確；處罰適當；程序合法；各類法律文書使用規范。”的條件。具體審查：

（一）所辦案件是否具有管轄權：1．所辦案件是否屬于工商部門管轄范圍；2．所辦案件是否符合地域管轄原則；3．所辦案件是否超越級別管轄。

有的案件認定事實完全錯誤，如將侵犯植物新品種權案件認定為商標侵權案件，而侵犯植物新品種權不屬工商部門管轄。

（二）行政處罰相對人的基本情況是否清楚：1．行政處罰相對人是否具有法定責任能力；2．行政處罰相對人是否是行政違法主體；3．行政處罰相對人的名稱是否準確無誤；（自然人的姓名是否與其身份證件上的名稱相符，法人和其他組織的名稱是否與其營業執照上的名稱相符。）

如，按照我國法律的規定，未經登記的非法組織不能作為法律關系主體，對以未經登記成立的非法組織（如無照的企業）的名義從事違法經營時，本應以該非法組織的出資人或開辦者作為處罰的當事人，卻錯誤地將該非法組織列為當事人。

（三）案件事實是否清楚，證據是否充分：1．證據是否充分有效，是否具有客觀性、關聯性、合法性；2．作為行政處罰前提和基礎的客觀情況是否清楚明確，對違法所得或者非法經營額的計算是否準確有據。

有的案件所認定的事實，如非法收購的糧食具體數量、當事人非法經營額等，在案卷中并無相關的證據來證實。有的案件認定關鍵事實不夠準確，如不合格產品的貨值金額等出現計算錯誤，或者認定事實時使用了“金額XXX余元”等不確切的詞語。有的案件證據太薄弱，甚至僅有1份當事人詢問筆錄，而無其他印證材料，一旦當事人翻供后果將很嚴重。

（四）案件定性是否準確；

（五）適用法律、法規、規章是否準確：1．適用法律、法規、規章及適用條款是否正確，有無適用未生效或者已經失效的法律、法規、規章的情況；2．適用法律、法規、規章的處罰種類、范圍是否恰當。

（六）處罰是否適當；行政處罰幅度是否適度合理，有無畸輕畸重、顯失公平的情況；

（七）程序是否符合法律規定；

例如有的案件未履行行政處罰事先告知程序，或者符合聽證的要求卻未告知當事人有權要求聽證，或者未見當事人簽署的《送達回證》。有的案件履行了行政處罰事先告知程序后，經對當事人陳述申辯意見進行復核等原因，最終定性處罰依據、所認定的違法事實等發生了變化，但作出行政處罰決定前卻未再次告知當事人。

（八）行政執法文書是否統一規范；

如采取扣留措施時，僅出具《扣留財物通知書》，而未同時出具省工商局統一制發并編有號碼的《罰沒財物暫扣單》（四聯單）。

（九）草擬的行政處罰決定書是否格式規范、用語嚴謹，有無概念不清或者其他容易引起誤解和爭議的情況；

如處罰決定書、扣留（封存）財物通知書告知當事人權利錯誤。有的案件應同時告知復議權和直接起訴權，卻只告知復議權或只告知直接起訴權；有的案件屬于復議前置案件，卻又告知了直接起訴權；有的雖然告知了直接起訴權但未告知訴訟期限和向哪個法院起訴，或者告知訴訟期限錯誤（如依《商標法》、《廣告法》處罰的案件直接起訴期限為15天，卻錯誤地告知為3個月）。

（十）其他應當審核的事項。

三、“以事實為根據”的證據材料審查

行政訴訟法對行政案件證據的要求是合法性、真實性和關聯性，要求充分、確鑿。據以對案件定性的事實及證據材料，如果不能事實清楚，就不能證據確鑿，也不能定性準確，更不能達到處罰適當。因此，對案件事實的審查是具體的案件審核過程中的重點。對案件事實的審查主要應針對案件證據材料進行書式審查，避免因過多的聽取辦案人員陳述而對案件的認定產生影響。

（一）對案件來源的審查。如投訴、舉報、監督檢查的原始材料，現場檢查筆錄、現場照片等第一手材料，防止“釣魚執法”、報復陷害等違法行政行為的出現。是對案件事實進行核查的第一步，保證案件來源的真實、客觀。

（二）對材料客觀性、真實性的審查，重點在于材料的真實性。如是否存在辦案人員造假、辦案人員被欺騙提取的是虛假材料、當事人說謊、當事人有意提供虛假材料、當事人翻供、當事人及證人、利害關系人之間的證言不一致等情況，區分出原始證據和傳來證據、直接證據和間接證據、書證物證和證言等證據之間的主次，進行真實性的對比，作出對某證據采信與否、是否作為定案的主要證據等決策。

（三）對證據關聯性的審查。無數張票據中可能只有一張是與本案有關的，證據材料如果與本案無關，提取得再多也無意義。同時，對證據的選擇不能抓大放小，只看重幾個本案的關鍵證據而忽略其他證據，或者過分關注細節，陷于某個不影響定案的次要證據的論證不可自拔。

（四）對證據證明作用審查。行政處罰適用“無罪推論”，工商行政機關進行調查的出發點，是為了證明當事人無違法行為、違法行為輕微或存在應當適用從輕、減輕處罰的情節，而不是適用“有罪推論”一步一步的去證明當事人違法。“有罪推論”導致的結果就是執法人員帶著有色眼鏡看問題，盯著“證明當事人違法”的目標走進有目的、有選擇取證的死胡同。這種取證方式容易造成所取的證據材料目標單

一、掛一漏萬，有利于當事人的證據被忽略，以至于當事人利用這些被忽略的證據取得行政訴訟勝訴的結果。

（五）對證據材料細節的審查。有句話叫“細節決定成敗”，一個細小的錯誤出現在即使不算關鍵的材料上，也可能成為使證據鏈斷裂、案件性質顛覆的“蟻穴”。這種細小的錯誤可能是辦案人員疏忽大意造成的，嚴重的是當事人故意留下的。例如，未甲存在違法經營行為，1月5日的時候向工商機關提供了作為其違法經營重要證據的1月1日收款票據，而該票據落款日期為1月10日，如果工商機關以該票據作為定案的重要證據，則無疑掉了當事人的陷阱。

（六）根據已有材料對案件過程的掌握。凡事皆有起因、經過、結果，違法案件也有其來龍去脈，正如流水作業一樣，違法行為也是“從產到銷一條線”。當事人購進原料、生產、銷售過程，即是從準備到實施，再到獲取利潤的過程。與案件有關的每個步驟的事實，都應有證據材料進行支撐，且這些材料要和“流水線”一樣環環相扣，由一張張的照片組成一部完整的電影。證據材料應與案件事實想吻合，例如甲生產有產品100份，銷售有80份，被查扣10份，則剩余10份商品的去向須調查清楚，未查明的，則不能認為案件事實清楚、調查終結。同時如前所述，案件審核時應審查是否存在“案件事實與證據材料吻合”的造假材料的情況。

（七）注意審查證據之間的相互影響關系。違法案件中存在有部分“代人受過”的情況，例如：某案中，甲公司委托自然人乙發布戶外廣告，未經戶外廣告登記，乙以妻子的名義開設有一家廣告公司，該公司營業執照處于有效期內，但無足夠的可執行財產。案發后，甲公司未逃避罰款、轉嫁責任，強迫乙與其簽定戶外廣告發布合同。乙因是自然人，不能承擔未經登記擅自發布戶外廣告的違法責任，以其妻子公司的名義補簽戶外廣告發布合同。本案中，甲、以即惡意串通，只有結合已取得的其他材料，利用證據之間的相互沖突，才能推翻其補簽的合同，使案件事實得以澄清。

（八）證據是否充分。證據不充分、確鑿的情況主要有：1.證據不完全，實行“演繹推理”。論證當事人違法行為成立，要求證據能完全證明，如果只有部分證據來推斷當事人違法行為成立，就會影響行政案件的定性。2.適用從輕減輕、從重處罰情節證據不充分。3.認定的事實不完整。一是缺少違法事實的定性敘述。有的《行政處罰決定書》只敘述違法行為的現象和過程，未從法律的角度進行歸納。敘述的違法事實部分無定性敘述。二是何人、何時、何地、何事、何情節等要素不全，該交待的事項沒有向當事人交待清楚。這種情況在無照經營案件中表現得尤為突出。

四、案審出現異議時的情況

一是辦案人員與案件審核人員意見的差異。辦案人員與案件審核人員之間的意見不可能完全相同，甚至可能出現兩者意見相左的情況。首先，辦案人員處在執法辦案的第一線，較多的接觸當事人、了解案件情況，無論是直覺、知識、經驗，還是先入為主的印象，或者個人思維方式、情感傾向等原因，往往從案發時起即形成自己對案件的意見。而案件審核人員接觸的是辦案人員遞交的案卷材料、辦案人員對案情的陳述，進而形成自己的審核意見。此時，應按照案件審核實行的合議制度，法制機構的工作人員各自對案件的合法性與合理性提出充分意見后，按照少數服從多數的原則作出審核意見、提交案審會討論。二是根據案件材料推導出的不同案件事實。根據“疑罪從無”的原則，當有材料能夠證明案件事實存在其他可能性時，應采用疑罪從無的原則進行審查。有時一個材料可以推導出兩個以上的不同結果。對那些根據材料可以推導出存在其他當事人、當事人可能存在其他身份等導致案件事實認定走向歧途的情況，辦案人員及案件審核人員均應審慎對待，不能倉促的急于結案。不能因為案件存在其他可能性而使實際的當事人逃避懲罰或者使被處罰人承受不適當的處罰。

其次是因為材料之間的相互沖突，導致推導出不同的結果。有時是兩個以上不同的材料將案件引向兩個以上不同的方向。材料之間相互沖突，誰是誰非？此時應首先審查沖突材料的真實性、與本案的關聯性、分清真偽和證明力大小，分清是否存在兩個以上的真實存在的違法事實。

五、關于案件審核人員角色的定位

案件審核人員不能站在辦案人員、當事人的立場來看問題，而是需要站在客觀、公正的旁觀者立場，甚至站在作為反對者的行政相對人的立場來看待案件。

案件審核人員的合格角色應是：案件的法官、當事人的律師、辦案人員的顧問。即應使自己的案件審核工作處于行政訴訟之中，以法官的眼光來客觀、公正，不帶著對本部門、辦案人員、當事人感情色彩的中立立場來看待案件；以當事人的辯護律師的法律職業眼光及反方的立場來審視工商行政處罰案件的缺陷和錯誤；以辦案人員顧問的身份幫助辦案人員查漏補缺、提高辦案水平、促進執法辦案的規范。

只有如此，才能“旁觀者清”，不帶感情傾向的、清楚、冷靜的找出案件不足之處、彌補調查取證過程中的缺陷，規范行政執法行為、避免行政訴訟敗訴、充分起到辦案人員“鏡子”的作用。