第一篇：王澤鑒《民法總則》讀后感

王澤鑒《民法總則》讀后感

讀王老先生《民法總則》，字里行間，通透平實而不晦澀；其結合學說與判例的形式，使人聯系實踐，易于知解，蓋民法總則，乃民法物權法、債法、婚姻法、繼承法共有之抽象，提取最小公因式，便于立法之系統、精細。臺灣民法立法例采德國、瑞士、法國之形式內容，更多吸收了德國民法典的抽象概括之優點，立法例上采總則-分則形式，此種形式不緊使民法系統全面疏而不漏又能最大程度上減少法律碰撞產生的漏洞，同時在適用上給予較明確的規范價值位階的指引。民法總則是分則“形而下”之“上層”，學習民法總則便于體系的掌握民法全面概貌。為更加細微掌握民法各支流打下基礎，由樹根及于枝末而水到渠成，筆者品讀半月，獲益匪淺，于此整理，從頭至尾，以點帶面，是為鞏固所得而留日后溫故知新。

全書十二章，蓋第一、二章乃偏法理學與法學方法論。是關于民法淵源與民法解釋及漏洞補充的內容，此內容于其《民法思維》對應內容相當，又因此部分法理學與法學方法論類似之描述早在魏德士《法理學》及楊仁壽《法學方法論》中得知，且固認為更加詳實。然緒論以耶林《為權利而斗爭》為引入，別開生面。耶林認為為權利而斗爭不但是權利，更是對于自己應盡的義務，對社會應盡的義務，其此番論述，激情而鞭辟入里，其說到的關鍵詞“權利感情”，國家應該培育民眾之權利感情，對于國民施行教育的是私法，絕不是公法。其得出的結論是“對國外要發揚國家的聲望，對國內要建立強國的基礎，莫貴于保護國民的權利感情；且應施以教育，使國民的權利感情能夠生長滋蔓”，其認專制政府蔑視私權，人民盲從，在外國侵略時必將萎靡不振。然引用文人魯迅的一句話“不在沉默中爆發就在沉默中滅亡。”更反思中國和世界歷史，多少國家雖處專制，但毅然可以保留自己的文明，如晚晴以后的中國。之所以如此，我認為人民的某些權利感情是與生俱來的，是帶有自然法屬性的，社會、政治屬性之權利固可壓抑，但自然屬性之權利，斷不可剝奪。人類作為一種獨特的動物種群存乎世界，必有其亙古不變之存在，此種存在之維持以某種私權為底線，如生存的權利。固專制政府雖可壓抑剝奪個人某些私權，但如有某些穩定的社會機制存在去維系個體起碼的自然權利，如果侵略者侵犯了這些不可剝奪的權利，必將遭受強烈的回擊。

所以個人認為耶林不可對私權不進行分類而統一論斷，反面來說，若一社會群體各種私權無限膨脹，亦有可能導致“不侵自亂”。個人認為，亦如股市的布林線，上軌線代表高級的私權，下軌線代表低級的私權，那么歷史中使社會平和的是其中軌線，私權被壓抑向低軌線靠攏甚至有時比其更低，抑或私權被放大而膨脹向上軌線接近甚至比其還高，但這都不是常態，私權在一個社會的或低或高不斷增大布林線的區域，區域的增大表征著社會寬容度的增加。某個特定社會歷史的長短與沉淀也決定著這個社會的寬容度，偶爾對私權的極低的壓抑是不會讓整個社會奔潰，私權的偶爾極大放大也不會讓整個社會繁榮，而應在一個具體的語境中考慮這個國家的歷史、文化去合理的對待私法和公法的發展綜合培養國民的“權利感情”。

第三章為法律關系與權利義務關系，法律關系乃權利義務關系，蓋“權利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化”，權利如此重要，本章主要對權利體系進行了概括性的描述，使整個權利體系較為明晰。在說到權利本質與請求權的時候，提到了德國著名的法學家Winscheid,漢音應為溫賽德，可本書多處為魏德賽，實為汗顏。根據不同標準分類不同的權利，對于侵害債權而生的損害賠償請求權，甚多關注，并認為其分析可贊，大陸侵權法也只承認對侵害絕對權的救濟，而德國和我國臺灣皆規定“出于故意以悖于善良風俗之方法加以損害債權人，得請求損害賠償”此規定使侵權行為外延更寬廣，可以給予此類受害者予救濟，更而減少法律漏洞。對于請求權，使人清楚的明晰了基礎關系與基于此關系之請求權，結合《民法思維》，使對請求權的認識更加深化。“請求權基于基礎權利而發生，請求權乃權利之表現，而非與權利同屬一物。”這對理解一些法律規定著實重要，如實效消滅后債權人之受領給付不構成不當得利，因為基礎之權仍然曾在，因實效而消滅乃請求權。亦如物權行為與債權行為之抽象與分離，讀此書對請求權與基礎權利關系之認識也有類似之感受。對于形成權，有單純形成權和形成訴權之分類，此分類使解一些迷惑，如離婚請求權，表面乃請求權，然其實質是夫妻關系因單個人之意思發生變化，法院之審查是其構成要件是否完全，乃確認之訴，我國婚姻法規定“夫妻感情確已破裂”為其要件，此番分類使現象與實質得以區分，快哉！又形成權之行使不得附條件，但經常見附條件之形成行為，如附條件撤銷，并經常不得而知。書中謂“形成權的行使原則上不得附

條件或期限。但條件的成就與否系依相對人意思而定，或期限明確者，不在此限”此為基于利益衡量而設置雙方之負擔而至公平合理。

第四章之內容為權利主體，權利主體，即自然人和法人。關于人格權的保護，書中認為：人格權的保護范圍有不確定性，關于其“不法性”的認定，應采法益衡量原則，就受害人的人格法益，加害人的權利及社會公益依比例原則而為判斷。此種衡量對于解決當下因社會發展而出現的侵權與行使權利之矛盾甚為重要。如新聞侵權與言論自由，筆者認為這此種糾紛在很大程度上無法理上強力邏輯去佐證，更多的是受政治、文化、等因素影響。法官主要的就是衡量各種利益沖突而給予公平恰當的的解決對策。其次，在這章，更體現多的是具體問題具體分析的思維，法律類型化思維。如對因侵權行為不同的請求權，規定不同的歸責要件，對于侵害出去、停止損害等不作為請求權，不要求過錯的要件，而對于損害賠償請求權則需要過錯的要件；被宣告死亡之人在撤銷宣告后，其財產關系及與身份關系是否自動恢復，要視關乎其財產、身份的他人行為是否為善意而定，大陸一刀切的做法似乎就過于僵硬；第23條：“因特定性為選定居所者，關于其行為，視為住所”，因市場交易主體之自主設定交易地多為尋常，固此規定使便于訴訟救濟。此上細微精巧當為大陸民法借鑒學習。對于法人權利能力范圍之限制，也區分兩種原因即法令上的限制和性質上的限制，使人便于理解。最后值得稱贊的是：“財團之設立必須得主管機關之許可，但許可系屬公法上的行為，不得因此而認為主管機關系捐助意思表示的相對人，故捐助行為系屬無相對人的單獨行為”。此種區分公法和私法領域而界定行為性質，更有利于財團法人的設立與發展，更有利于社會福利的增長。

第五章乃權利的客體，即物、財產、企業。關于物之描述，在孫憲忠《中國物權法總論》及其《論物權法》中論述甚詳，如關于物之動產不動產之分類、物權行為、公示原則等。關于物之概念，對人有利益可控制，是否有體個人認為必須為有體抑或其必須有有體物為之載體，個人身體及其部分是否得為物，關乎人格，雖可分離但不能為之物。其次關于物權標的物特定原則，即一物一權原則，物權須特定具體化，不能如債權“打包”抽象化，故多項財產集合為標的而成契約，于物權處分上不可行。于其最后所述之企業客體，首先不論企業既為主體又為客體，在具體問題上之沖突，企業為權利客體本身乃綜合財產權，包括債權、商譽、知識產權等，有無單獨論述之必要？如企業動產浮動抵押是否有違物權特定之原則？又猶如大陸民法通則以所有制進行財產的分類，本為不科學。對不同所有制采取不同的法律保護，是違法律一體平等保護之風格，此乃人為造作，與事實不符。個人讀客體此處財產與財產權、企業與財產，不甚清晰明了。

第六章權利之變動，篇幅最大，收獲最多，首先得以區分，法律行為與準法律行為，行為之性質由其核心決定之，究行為為意思表示者為法律行為，而意思通知（如追認）、觀念通知（召集社團總會）感情表示（如夫妻間的宥恕）為準法律行為，“此三者的效力雖由法律之規定當然發生，但均以表示一定之心理狀態于外部為特征，與法律行為（意思表示）極為相近，故學說上稱為準法律行為”。其次，關于合同與契約，合同乃合而同之，如設立合伙組織，契約乃相對平行對應給付，故大陸“合同”之概念本當為“契約”。至于，“憲法”關于基本人權的規定對私法關系不具有直接規范效力，應透過第71條等概括條款實現其價值理念。71條乃如管道條款，使憲法間接發生其效力。脫法行為，亦如國際私法上之人為改變連接點之法律規避，其與通謀虛偽意思表示極為相似，但脫法行為企圖發生一定經濟上之目的，具有法律行為上之效果意思，非屬虛偽意思表示。文末借德國法學者Flume之話：“脫法行為的問題，實際上就是法律解釋的問題。就民法而言，一個獨立脫法行為的理論根本不能存在”。再者，關于意思表示，包括客觀要件和主觀要件，主觀要件又包含行為意思、表示意思、效果意思，區分這些因素對于行為之狀態至關重要。意思表示中錯誤包括內容錯誤動機錯誤、行為錯誤，而動機錯誤不影響行為的生效，故：“表意人為避免承擔意思形成上錯誤的風險，得與相對人約定，使一定的緣由成為法律行為的內容，尤其是作為法律行為的條件”。最后深受啟發的，民法之行為要與公法領域區分開來，且不可以先見去看待觀察問題，“如第92條規定之詐欺，不以致被詐欺之人受有財產上損害為必要，與刑法上詐欺意義不同，蓋其保護者非表意人的財產，乃其意思自由也”！最后關于契約解釋方法與法律解釋方法的不同也別開生面，蓋：“意思解釋的任務在于衡量當事人的利益，合理分配因不同了解立場而發生不同認知的危險”。

第七章關于條件與期限的問題，關于停止條件與解除條件，此二者概念，解除條件甚好理解，但停止條件之概念個人很難理解記憶。為何冠以“停止”之名？

解除條件與行為負擔（義務）相比較，“條件雖有停止法律行為效力的作用，但無強制性。反之，負擔雖有強制性，但無停止法律行為效力的作用”。此二者之關系，本人在準備司法考試之時，為之迷惑，今讀此言，豁然開朗。又關于條件之注意兩點：一，關于當事人的權利能力和行為能力，法定代理人的同意和善意等，系以法律行為作成時為準據，而非以條件成就為其判斷時點。二，條件成就的效力，應自條件成就時發生，并不溯及既往。此二者對于實務判斷案例分析很是受用。對于期限，應注意區分附始期的法律行為（債權）與未屆清償期的債權。

第八章乃關于代理之論述，幫我廓清之重要概念，即代理權的授予與基本法律關系（如委托、雇傭），長時間以來，雖知代理權之授予與生其之基本法律關系是兩回事，但不知其所以然，猶如生活在Laband教授之前的時空，感謝如此重大之法律發現，代理權之授予與其基本法律關系之所以讓我們迷惑，是因為我們往往之看到既有代理權又有基本法律關系的情形，并且此為常態，而沒有把兩者區分獨立開來，代理權之授予也確實受其基本法律關系之影響，但亦僅限于基本法律關系消滅的情形，此章關于無權代理人之責任，應當明確理解，此責任系直接基于“民法”之規定而發生之特別責任，而非基于侵權行為之損害賠償。

第九章法律行為的效力，及無效、得撤銷、及效力未定三種不同狀態，其“民法”所采原則為：其欠缺的要件，如屬公益，則使之無效。如僅有關私益，則使之得撤銷。如僅屬程序（如未得他人同意）的欠缺，則使之效力未定，俾資補正。然就如韓世遠在《合同法總論》中論及合同效力時說道，（205頁）效力未定合同是“未決的不生效”；可撤銷合同是“未決的生效”。如按效力逐級評價，應該是無效、效力待定、可撤銷。三種層次，對于程序瑕疵，應該給予“未決的生效”之層次評價，王老先生認為，不宜將限制行為能力人未得法定代理人允許所為單獨行為或契約行為的效力改為可撤銷，單獨行為導致法律關系的不安定，然效力未定比可撤銷更不安定也!又就契約而言，不足保護限制行為能力人的利益，認為得撤銷前未成年人負有履行義務，而效力待定不用，然義務只不過是權利的另一面，如果我們從權利來看，則有可能致使未成年人之權利得到忽視！故此種仍有迷惑，留日后解答。本章須留意點最后乃是其“民法”第118條所謂“處分”，指處分行為而言，包括物權行為和準物權行為，但不包括負擔行為（如買賣契約），出賣他人之物，非處分，應屬有效。第十章期日與期間屬一般技術運算，與大陸

規定類同，故不贅述。

第十一章乃消滅實效之問題，權利行使應受時間上的限制，法律不保護在權利上睡懶覺的人，其主要情形有三：消滅實效、除斥期間、權利失效。時效在大陸乃法定期間，不可合意縮短延長，蓋德國允許當事人合意縮短，此乃私法自治的充分體現，應當借鑒。問題一，乃其認為請求權罹于消滅時效者，請求權仍得行使，只不過義務人可抗辯罷了，蓋罹于時效，權利已不在，怎能行使，此有邏輯之矛盾，故我認為，因時效消滅者，請求權消失，之所以不構成不但得利，乃是因為請求權產生之基礎法律關系的存在，而當是人之主張債權者，此難謂請求權，無法律上之意義，乃一般社會生活之“請求”。重要點首先是消滅時效不完成的情形有5類，大陸民法通則只規定一條（第139條）。即不可避之事變，且其適用卻適用第二種（關于繼承財產之權利）的時效中止之規定，其余皆留訴訟法去解決，實不夠嚴實、體系。最后須區分定期給付債權與分期給付債權不同，后者為一個獨立的債權，分數期而為給付。前者為數個各自獨立的債權，在一定期間內反復繼續發生而為給付。最后權利失效，既已誠信原則為基礎，而誠實信用又為法律的基本原則，故權利失效對整個法律領域，無論私法、公法及訴訟法，對于一切權利，無論請求權、形成權、抗辯權，均有適用余地。最后一章，關于權利的行使，實則是關于權利的行使應當注意之事項，即受哪些限制如公益、不能損害他人、等，以及權利自我救濟，包括正當防衛、緊急避險、自助行為，蓋這幾個行為，刑法之法教義學較之民法更為發達通透，可供參考。最后自助行為所保護之權利，系指請求權而言，不論債權的請求權或物權的請求權，均包括在內。

最后，開卷有益，讀一本書，總有所得，然欲所悟，更需數讀之。以上與其說是讀書報告，不如說是讀書筆記，即知識點的梳理，包括印象深刻者及令人啟發者。此《民法總則》幫助我修正很多誤解，增加幾許新知，更是對民法整體框架把握上的一個小小的進步！

2012/12/26 所讀書：王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社，2009年版。

第二篇：王澤鑒華政講稿

華東政法大學 民法專題講座

第一講題

請求權基礎的思維方法與民法的教學研究

(二)在德國留學的經驗 1.在海德堡大學上課的案例

甲在大學某處設飲料自動販賣機。乙投入a.b二個一元馬克，購一罐咖啡。咖啡出來后，a.b二個一元馬克因機器故障跳出，乙見四處無人，乃取該二個一元馬克放入口袋。試說明甲與乙間的法律關系。

2.法律圖書館日夜座滿了撰寫實例研習(?bung)的學生作業的修改與解說

3.在法學院處處聽到一句話：何種請求權基礎：was für eine Anspruchsgrundlage?(三)請求權基礎的思考方法

二、實例演習的功用及實例的設計(二)實例的設計 3.實例題的問題提出

(1)甲對乙得否請求交付某物？(2)甲對乙得主張何種權利？(3)甲與乙間的法律關系？(4)當事人間的法律關系如何？(三)五個實例

1.甲出賣A屋給乙，先為交付，但遲未辦理登記。甲復將該屋出賣于丙，并即辦理登記。試問：

(1)丙得否對乙請求交付A屋？(2)若乙已支付價金時，如何？

(3)若丙明知甲與乙間的買賣契約時，如何？

2.甲擅自在乙承包的土地上興建房屋，丙占用該屋時，甲得對丙主張何種權利？ 3.甲為電影明星，死亡后，乙出書揭露甲性生活及醫療的隱私，獲利甚豐。試問甲的子女得對乙主張何種權利？

4.甲考取某計算機信息專門培訓學校，乙竊取甲錄取相關信息，并以甲的姓名報到、就讀，畢業后分發到某銀行服務。甲得知其事時，得對乙主張何種權利？

5.某大學A教授，于三月一日接獲B出版社寄來的「中國法學百科全書」目錄，載明該全書共十冊，價款壹萬元，并付訂書單乙紙。A教授于三月四日填妥訂書單，因急于上課，乃交C生回家途中于郵局投寄之。C生離去后，A教授憶起其同事D教授曾參加該全書編輯工作，答應贈送一套，即自四樓研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下課鐘聲中誤聽為「不要忘記」，點頭離去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限時專送致函于B出版社，敘明事由，表示撤回訂書單，倉卒之間，未貼限時專送標簽，并誤投于平郵郵筒，延至三月七日上午始行到達。B出版社于三月六日上午收到A教授的訂書單，即于當日下午寄發百科全書，于三月九日到達，A教授拒絕受領。試問B出版社得對A教授主張何種權利？

三、請求權基礎的意義、功能及構造(一)請求權基礎的意義

請求權基礎(Anspruchsgrundlage)，又稱為請求權規范基礎(Anspruchsnormengrund-lage)，指得支持一方當事人(原告)向他方當事人(被告)有所請求的法律依據： 1.一方當事人(原告)2.向他方當事人(被告)3.有所請求

4.法律依據：具體的法律依據(規范基礎)(1)具體的規范基礎

①民法第一二二條(產品責任)②合法同第四二條第一款(締約過失)③物權法第三四條(返還原物請求權)④最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋(法釋[2001]7號第一項第二款(侵害隱私)(2)法律規范的解釋，類推適用(詳見后文)(3)從請求權基礎看中國大陸民法的發展 ①私法體系的完善

②具備了可操作的請求權基礎(二)歷史方法與請求權基礎方法 1.歷史方法

2.請求權基礎方法

3.請求權基礎方法與歷史方法的比較

4.以請求權基礎為主，以歷史方法的為輔：(1)契約成立(2)物權變動

(四)請求權基礎的結構 1.完全法條

(1)完全法條的構造 ①要件 ②法律效果

(2)物權法第34條：原物返還請求權 ①無權占有不動產或者動產 A占有不動產或者動產 B無權占有

②權利人可以請求返還原物(3)不完全法條

①定義性：物權法第2條第2.3項(物：動產、不動產)②補充性：合同法第2條：合同定義

A要件：關于合同訂立及效力規定(合同法第9條以下，第44條以下)B效果：合同法第8條，第135條。

(4)請求權基礎的建構：合同法第107條在請求權基礎的分析(完全法條、不完全法條等)：甲向乙購買某機器，價款10萬元。乙交付機器具有瑕疵，不能使用，導致停工損失。甲遲未依約定支付全部價款。合同法第107條：完全法條

A要件：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定 B法律效果：「應當繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任」： 補充性規定

四、請求權基礎的種類及競合

甲寄托某玉石于乙，乙擅將該玉石出售于惡意的丙，丙將該玉石雕成精致玉瓶，以高價讓售于知情的丁。試說明當事人間的法律關系(參閱下圖)：

(一)請求權基礎的種類 1.契約請求權

(1)履行請求權(主義務)①買受人請求出賣人交付標的物并移轉其所有權(合同法135)②出賣人請求買受人支付價款(合同法159)(2)其他義務請求權(從義務)①依當事人約定 ②依法律規定

(3)違約責任的損害賠償請求權(合同法113)(4)解除契約回復原狀(合同法97)2.締約過失，無權代理，合同無效或被撤銷(1)締約過失(合同法42)(2)無權代理(合同法48)(3)合同無效或被撤銷(合同法58)3.物上請求權(1)物權請求權

①返還原物請求權(物權法34)②排除妨害、消除危險請求權(物權法35)③修理重作更換或則恢復原狀請求權(物權法36)(2)占有保護請求權(物權法245)4.無因管理上的請求權(民法通則93)5.不當得利請求權(民法通則92)6.侵權行為損害賠償請求權(民法通則117I等)7.其他

(二)請求權競合 物權法第38條【物權保護方式的單用和并用以及三大法律責任的適用】：本章規定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合并適用。侵害物權，除承擔民事責任外，違反行政管理規定的，依法承擔行政責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。合同法第122條【責任競合】：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。(三)請求權基礎的檢查次序及有系統的整理 1.請求權基礎的檢查(1)請求權基礎的探尋(2)檢查的次序

(3)通盤依序檢查的必要 2.有系統的整理(1)整理的功用(2)以損害賠償為例 ①契約(合同法107等)②締約過失(合同法42)③物權關系(物權法37)④侵權行為(民法通則107條)

五、請求權基礎與法律的解釋適用(一)請求權基礎與法之發現(二)法律解釋

1.法律解釋的必要性 2.法律解釋之目的 3.法律解釋的方法(1)法律文義(2)法律體系

(3)立法史與立法數據(4)立法目的(5)比較法

(6)符合憲法基本權利解釋 4.法律解釋的客觀性

5.不確定法律概念及概括條款的具體化(三)法律漏洞

1.法之續造與民法發展 2.法律漏洞的意義與類型(1)法律漏洞的填補(2)平等原則的適用

六、解題的體裁、結構與風格(一)解題的體裁(二)解題結構

(三)請求權基礎檢討的取舍

(四)多數當事人法律關系的處理次序(五)風格

1.法律條文的引用 2.把握重點

3.判例與學說的征引 4.理由構成 5.法律文字

七、例題解說

[一]雙重不動產的買賣：甲出賣A屋給乙，先為交付，但遲未辦理登記。甲復將該屋出賣于丙，并即辦理登記。試問：丙得否對乙請求交付A屋？ I請求權基礎：物權法第34條 1.丙為所有人

(1)丙與甲間的買賣合同(合同法第130條以下)(2)丙因登記而取得A屋所有權(物權法14條)2.乙為無權占有

(1)乙未取得A屋所有權(物權法第14條)(2)乙對丙為無權占有 ①乙對丙無占有本權 ②乙與甲買賣的相對性

II丙得依物權法第三四條規定請求乙返還A屋

[二]違法建筑：甲擅自在乙承包的土地上興建房屋，丙占用該屋時，甲得向丙主張何種權利？ I請求權基礎

(一)所有物返還請求權(物權法第34條)1.丙是否無權占有甲所有的不動產？ 2.物權法第三十條規定：「因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權的，自事實行為成就時發生效力」(1)「合法」建筑的解釋(2)「違法」建筑的歸屬 ①無主物？

②由乙取得所有權？ ③由建筑者甲取得占有？

④由建筑者甲取得占有及所有權？

(二)占有人的原物返還請求權(物權法第245條)1.甲為占有人

2.丙侵害甲占有的房屋

(三)不當得利請求權(民法通則第92條)1.以占有本身為標的不當得利請求權

2.以對占有使用利益為內容的不當得利請求權

(四)侵權行為損害賠償請求權(民法通則第一○六條第二項)1.侵害他人財產 2.由于過錯

[三]甲為電影明星，死亡后，乙不法揭露其隱私，公開其涉及私人性生活的圖片。試問甲的子女得對乙主張何種權利？(參閱最高人民法院關于死亡人的名譽權應保護的函(1989.4.2)(荷花女案)

[四]甲考取某計算機信息專門培訓學校，乙竊取甲錄取相關信息，并以甲的姓名報到、就讀，畢業后分發到某銀行服務。甲得知其事時，得對乙主張何種權利？(參閱最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權是否應承擔民事責任的批覆(2001.7.24)(齊玉苓案)

[五]某大學A教授，于三月一日接獲B出版社寄來的「中國法學百科全書」目錄，載明該全書共十冊，價款壹萬元，并付訂書單乙紙。A教授于三月四日填妥訂書單，因急于上課，乃交C生回家途中于郵局投寄之。C生離去后，A教授憶起其同事D教授曾參加該全書編輯工作，答應贈送一套，即自四樓研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下課鐘聲中誤聽為「不要忘記」，點頭離去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限時專送致函于B出版社，敘明事由，表示撤回訂書單，倉卒之間，未貼限時專送標簽，并誤投于平郵郵筒，延至三月七日上午始行到達。B出版社于三月六日上午收到A教授的訂書單，即于當日下午寄發百科全書，于三月九日到達，A教授拒絕受領。試問B出版社得對A教授主張何種權利？ 關于本例題，北京大學葛云松教授曾參照中國大陸民法相關規定加以分析，足供參考，經葛教授同意，附錄如下：A教授的訂書單

作業要求：就王澤鑒《法律思維與民法實例》所載”A教授的訂書單”一案，參考該書提供的模式，撰寫一份案例分析(“解題”)。注：與臺灣民法典第367條大體相當的《合同法》條文是第159條。

一、解題結構：B出版社的請求權基礎–《合同法》第159條(一)買賣合同成立 1.A教授的要約

(1)B出版社寄送目錄和訂書單的法律性質：要約？要約邀請？(2)A教授的要約的成立與發出(3)使者權限的撤回？

(4)意思表示發出后，效果意思的變更對意思表示效力的影響(5)要約的撤回？(6)要約的撤銷？ 2.B出版社的承諾

(二)買賣合同的生效–是否完全符合生效要件？ 問題：是否存在重大誤解？

(三)買賣合同的效力：A教授發生給付價款等義務

(四)結論：B出版社有權依第159條的規定向A教授請求支付價款

二、解說

B出版社要以《合同法》第159條為依據向A教授請求支付款，須(1)買賣合同成立；(2)買賣合同

生效，A教授發生支付價款的義務；(3)買賣合同沒有消滅；(4)A教授沒有可以拒絕履行其義務 的抗辯權。

(一)買賣合同的成立 1.A教授的要約

(1)B出版社寄的”法學全書”目錄和訂書單，究竟是要約還是要約邀請？

依《合同法》第14條規定的要約的要件，內容須具體確定，B出版社的目錄和訂書單顯然不滿

足該要件(比如，其中不含數量條款)，而且，《合同法》第15條規定，寄送的價目表為要約邀

請。因此，B出社的目錄和訂書單不構成要約，或為要約邀請。(2)A教授發出訂書單是否構成要約？

意思表示的構成要素，一方面為主觀要件，一方面為客觀要件(表示行為)。A教授最初有購買圖

書的意思，其訂書單內容具體確定，即從《合同法》第14條關于主觀要件規定看，訂書單完全

符合。

(3)使者權限的撤回？

但是關于客觀要件(表示行為)，要約應到達對方才生效(《合同法》第16條)。A教授交C生投寄，其意思表示已經發出，應無疑義。問題在于，A教授對C生呼叫”不要投寄”，在法律上發生何

種效果。

C生之于A教授的要約，屬于理論上所說的意思表示的”使者”或者”傳達人”，其地位類似關代理 人，因為被授權而具有了使者的資格。我國現行法雖然沒有關于使者的權限及其消滅的規定，但是《民法通則》第69條第2項規定了代理權可以因為本人的單方行為而消滅，類推適用于此，A教授可以單方撤回C生的使者權限。那么，A教授的呼叫是否構成了有效的撤回行為？ C生聽到了A教授的呼叫，即意思表示也到達了相對人。問題是，C生錯誤領會了其意思。從比

較法來看，臺灣民法第94條規定，”對話人為意思表示者，其意思表示，于相對人了解時，發生

效力。”我國民法對此未設規定，理論界也少見討論，從政策角度分析，該見解具有合理性(理

由??)。本案中C生未能了解A教授的意思，應不發生使者權限撤回的效力。

另一方面，即便就上一點而言認為C生的使者權限被撤回，也并不必然導致要約不生效。因為，相對人B出版社無法了解要約是否通過使者而為，以及使者權限的問題，其合理信賴值得保護

。類推適用《合同法》第49條關于表現代理規定，A教授不得對善意的B出版社主張使者權限上 的欠缺。

(4)A教授的真實的主觀意愿(具體而言，效果意思)發生了變化，已經不再愿意訂立合同，但是其

主觀意愿的變化，并不導致要約效力的喪失。(5)要約的撤回？

A教授發出了撤回要約的通知，但是該通知并沒有早于要約到達或者同時到達。從《合同法》

第17條來看，不發生撤回的效力。

《合同法》并沒有規定撤回要約之通知本不應遲到而遲到時的問題，但是第29條規定了承諾的

遲到。該條規定的立法宗旨來看也應當適用于撤回要約之通知的遲到。但問題是，A教授的通

知乃是平信發出，因此并非按照通常情形能夠及時到達的情形，所以，出版社并無將遲到事實

通知A教授的義務。

(6)要約的撤銷？《同學們潢意：臺灣民法沒有關于要約之撤銷的規定，這是我們的特殊之處，因此，下述分析在王澤鑒的書中沒有對應之處》

《合同法》第18條規定，要約原則上可以撤銷。A教授的信件雖然本意在于撤回要約，但是依

照意思表示解釋的方法，A教授的目的就是不與出版社訂約，因此，假如他知道該信因為遲到

而無法發生撤回的效力，一定希望該信件發生撤銷的效力。所以，該信件可以被解釋為撤銷要

約的表示。

但是，且不論A教授的要約是否屬于可撤銷的要約(《合同法》19條規定了條件)，該通知直到3

月7日上午才到達B出版社，而B出版社已經于3月6日寄出書籍，即已經發出承諾。依《合同法

》第18條，該通知未能在受要約人發出承諾通知前到達，不生撤銷的效力。2.B出版社的承諾

B出版社于3月6日下午寄出書籍。該行為顯然顯示了B出版社有與A教授訂立買賣合同的意思，并且書籍寄到之時，即可使A教授了解B出版社的訂約意思。因此，B出版社的行為符合承諾的

要件(《合同法》21、22、26條)，于3月9日到達時生效(26條)。因此，雙方的合同于3月9日成立。(二)買賣合同的生效要件

雙方的合同并無欺詐脅迫，內容違法等妨害效力的事由。

可成為問題的是，A教授是否存在重大誤解。如有，則A教授享有撤銷權(《合同法》541條款1

項)。

A教授因為忘記對方曾答應贈與一套書而發出要約，這屬于典型的”動機錯誤”的情形，應不構成

重大誤解。

(三)因此A教授與B出版社的合同生效。嗣后并未發生使合同消滅的事由。合同性質，屬于買賣

合同(《合同法》130條)。買受人義務，依據該法第159條，是支付價款的義務。A教授并無同時

履行抗辯權等抗辯事由，B出版社有權請求其履行該義務，以及其他義務。

八、結

論

一、法律教育與法律人

二、實例演習的重要性

三、請求權基礎的思考方法

四、課程的設計及教學研究

五、自我學習的方法

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2009-9-29

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2# 發表于 2009-5-12 07:19 | 只看該作者 比較法與法律教育 第二講題

比較法與法律教育

一、前言

(一)法律教育的重要性

(二)比較法應作為法律教育的內容

二、比較法、萬里長城與民法發展(一)比較法與中國萬里長城

1.Savigny的名言：In 1831 Savigny wrote to his English translator of his pain that England in all other

branches of knowledge actively communicating with the rest of the world, should, in jurisprudence

alone have remained divided from the rest of the world, as if by a Chinese wall.(引自-T.J.Bingham(Lord Justice of the Court of Appeal, England),Changing Perspective of English Law, ICLQ,41(1992),514)2.耶林，「羅馬法的精神」(第8版)，1955年，頁8-9。Jhering, Geist des R?mischen Rechts

(8.Aufl.1955)8-9: The question of the reception of foreign legal institutions is not a question of

nationality, but simply one of expediency, of need.No one will fetch a thing from abroad when he has as

good or better at home;but only the fool will reject the bark of the chochona because it did not grow in

his vegetable garden.3.Markesinis教授的預言：I predict that China, currently thirsting for western legal ideas as much as

western technology will reach one day a similar stage after it has absorbed in its own way(and not been

forced to do so under outside pressures)foreign ideas and assimilated them into its own ancient and

modern culture.(引自Markesinis, Judge as Comparatist, Tulane Law Review, vol.81,178, 2005)(二)民法在中國的發展：比較法上的觀察 1911以前：傳統法律

1911：大清民律：繼受歐陸法(Civil Law)，尤其是德國民法 1930：民國民法：繼受歐法，尤其是德國民法 1945：民國民法適用于臺灣 1948：

1980：婚姻法(2001年修正)1985：繼承法 1986：民法通則：

1999：合同法：相關國際公約規定的納入 2007：物權法：傳統民法架構上的創新(三)外國法的繼受，移植與本土化

1.繼受、移植是法律成長發展的機制：Alan Watson, Legal Transplants: An Approch to Comparative

Law(1974)2.中國法學的科學化(Verwissenschaftlichung)(1)概念體系的建構(2)法律思維及論證

3.移植繼受法律的中國化(1)適應、成長與創新(2)西方法律的日本化：Kitagawa(北川善太郎)等主編：Japanisierung des Westlichen Rechts(1992)4.物權法在比較法的分析 I.構成因素

(1)中國傳統文化：拾金不昧(第112條)(2)傳統民法的概念體系：物權、所有權、用益物權、擔保物權等(3)社會主義公有制 ①社會主義意識形態

②公有制與國有財產的保護 ③用益物權的特色(4)市場機制 ①平等保護原則

②意思自治與限制：物權內容形成自由與移轉性：用益物權的發展 II.解釋適用：比較法的功用

三、比較法方法論及其應用 1.比較法的概念(1)Comparative Law(2)Rechtsvergleichung(法比較)(3)比較法與外國法研究 2.比較法是一種方法(1)比較法性質的爭論(2)比較法與法制史

(3)比較法與社會學(法社會學)(4)比較法與經濟學：Mattei, Comparative Law and Economics(1998);有沈宗靈教授的中譯本(5)比較法與法律傳統：Patrick Gleen, Legal Traditions of the World(3rd ed.2007)3.比較法的目的

(1)知已知彼：謙卑與尊重(2)立法借鏡：規范模式的探尋

(3)法律解釋：以比較法作為一種解釋方法：Zweigert, Rechtsvergleichung als universale

lnterpretationsmethode, RabelsZ15(1949/50)5(4)法律整合與統一：歐州私法的趨同與「共同核心」(Common Core)的研究課題：The Common

Core Jus Commune of European Private Law Project.4.比較法的方法

(1)總體比較與個體比較

①總體比較：如歐陸法(Civil Law)與英美普通法(Common Law)②個別比較：如causa與consideration(2)法源

①由法條到判例學說

②Sacco的Legal Formats理論(39 American Gournal of Comporative Law, 1 and 343, 1991)(3)法系理論

①法系理論的功用 ②分類標準與法系構成 a.不同的法系分類

b.Zweigert/K?tz的風格分類：Einführung in die Rechtsvergleichung(3.Aufl.1996), S.62-306.③歐陸系(Civil Law)與英美普通法(Common Law)a.兩個基本法系

b.Eurocentric and beyond Europe ④歐陸法與英美普通法的混合法系 a.由棄嬰到寵兒

b.Palmer(ed.),Mixed Jurisdictions Worldwide.The Third Legal Family(2001)⑤中國法在法系上的歸類 a.法系歸類的相對性 b.中國法的特色(3)功能論

①Zweigert/K?tz的功能論(Funktionalit?t)②分析討論：

a.Michales, The Funtional Method of Comparative Law in: The Oxford Handbook of Comparative Law

(ed.Reimann/Zimmermann, 2006), p.339 b.Graziadei, The Funtional Heritage, in:Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions

(ed.Legrand/Munday, 2003),p.100.(4)異同比較 ①異同的探尋 ②異同的解釋 ③異同的功用

a.Danemann:Comparative Law, Studies of Similarities of Diffenences, in: Oxford Hand Book of

Comparative Law, p.383.b.Legrand, The Same and the Different, in: Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions, p.240 d.Colterrel:Seeking Similarity, Appreciating Differrence:Comparative Law and Communities，in:Comparative Law in the 21st Century(ed.Handing/?rücü, 2002)(5)十字架型的思考方法

(二)比較法的應用

1.研究目的與題目的選定

(1)立法修訂？現行法解釋適用

(2)選擇題目的靈感來自對本國法較深刻的理解及比較法的認識 2.選擇那一個國家或地區的法律作為比較研究對象？(1)法系理論的功用(2)同一法系(3)特別領域 3.比較方法的運用(1)以功能論為中心(2)其他方法的采用 4.各國報導與異同比較

(三)要約拘束力(要約撤銷)的比較研究(資料見附錄)1.為何選此題目：比較契約上的核心問題 2.法國法、德國法及英美法 3.規范模式

(1)不同的規范模式； ①異同 ②說明

(2)整合及統一

4.中國合同法規定及解釋適用

(1)合法同第19條：有下列情形之一的要約不得撤銷：(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形

式明示要約不可撤銷；(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準

備工作。

(2)比較法上的淵源(3)解釋適用

四、法律教育與比較法(一)法律教育的比較研究

1.Merryman, Legal Education There and Here:A Comparison, in: The Loneliness of the Comparatire

Lawyer(1999), pp.53-75.2.中國法律教育在比較法上的觀察(二)比較法的教學與研究 1.重要的課題 2.相關論文

(1)Otto Kahn-Freund, Comparative Law as an Academic Subject(1996), 82 LQR 41.(2)Markesinis,A Subject in Search for an Audience(1973)53 MLR(3)Markesisnis, Comparative Law in the Courtsroom and Classroom(2003).(4)Samuel, Comparative Law as a Core Subject(2001)21 Leg.Stud.444.(三)比較法的課程及教學 1.開設比較法導論的課程(1)大學部或研究所(2)必修或選修

(3)共同授課，尤其是在研究所 2.教學

(1)理論與實務(2)本國法的講授與比較法 3.教材及著作

(1)二本基本重要著作

①Zweigert/K?tz, Einführung in die Rechtsvergleichung(3.Aufl.1996):英文版 An Intrduction to

Comparative Law(3nd.ed.by Tony Weir, 1998)；中譯本，潘漢典，米健 高鴻鈞、賀衛方譯，潘漢

典校訂，比較法總論(根據德文第二版第一冊，貴州人民出版社，1992)②Sir Bail Markesinis and Hames Unberath, The German Law of Torts.A Comparative Treatise(4th ed.2002)(2)歐洲法整合的相關數據

①教科書：(Ees van Dam, European Tort Law(2006)②案例法：Common Law of Europe(Casebook, 如Gerven/Lever/Larouche, Tort Law(2000)③Bussani/Mattei(ed.s), The Common Core of European Private Law Project, The Pure Economic Loss in

Europe(Bussani/Palmer,eds.2003)；中譯本，張小義，鐘明譯，林家宙校，歐洲法中的純粹經濟

損失(法律出版社，2005)4.撰述一本包括中國法比較的教科書(四)研究方法

1.由法條比較到案例比較

2.死亡者人格權的保護(第三講題)

五、結論

1.比較法與中國民法的發展

2.培養法律人的比較思維能力(Comparative reasoning)3.耶林氏的名言：經由羅馬法而超越之：Durch r?misches Recht über r?misches Recht

六、附錄：要約拘束力的比較研究

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2009-9-29

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3# 發表于 2009-5-12 07:20 | 只看該作者 荷花女案在法學方法上的研究－死亡者人格權的保護 第三講題

荷花女案在法學方法上的研究 －死亡者人格權的保護

一、前言

(一)人格權法的發展 1.民法通則

(1)人身權(第98條至105條)(2)隱私未設規定 2.司法解釋

(1)最高人民法院關于審理名譽權若干問題的解釋(1998.8.31)(2)最高人民法院關于審理名譽權若干問題的解答(1993.8.7)(3)最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋(2003.12.26)(4)最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋(2001.3.8)3.荷花女案、齊玉苓案

(1)荷花女案：死亡者人格權(名譽、隱私)的保護

(2)齊玉苓案：以侵害姓名權手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛(二)荷花女的案在人格權發展上的意義 1.實體法上的意義 2.法學方法上的意義(三)學說判例與民法發展

二、民法學說與判例研究

(一)荷花女案與民法學說及判例研究

(二)拙著八冊民法學說與判例研究(1974-2003)1.持續二十年的民法學習

2.記錄臺灣民法理論和實務的變遷(三)著名法學家Rabel的名言 1.判例是法律的筋骨 2.學說是法律的神經(四)研究目的

1.從教科書到判例研究 2.結合理論與實務(五)研究方法

1.法釋學(Rechtsdogmatik)與比較法(Rechtsvergleichung)2.就個別判決探尋法律原則及建構論證說理 3.判例法(case law)及體系的構成(六)發展

1.實務與理論的互動關系 2.判決公布制度的建立

(1)全面性，有系統的判決公布制度(2)判例與判決的區別

(七)契約責任與侵權責任在實務及立法的發展 1.法條競合說及請求權競合說 2.臺灣民法第二二八條之一規定

三、死亡人格權保護的三個指標案件(一)指標經典案件(leading cases)1.指標經典案件與法律發展(1)英美普通法(Common Law)①英國法上的Donoghue v.Stevenson(1932)②美國法上的Palsgsaf v.Long lsland Railway Co.(1928)(2)大陸法(Civil Law)：德國法

①俾斯麥遺容偷拍案(RGZ 45, 170;1899)②Marlene Dietrich(BGH NJW 2000 221)-Der blaue Engel 2.法律發展的里程碑

3.法律人學習的經驗與回憶(二)大陸：荷花女案

1.案件事實及理由(參照附錄(一))2.要旨：最高人民法院人民函示(1988民他字第52號)：對死人名譽權是否給予保護，目前我國

尚無法律明確規定。但我們認為，公民死亡只是喪失了民事權利能力，其在生前已經取得的具

體民事權利仍應受到法律保護。比如我們對在歷次政治運動中遭受迫害致死的人，通過適當方

式為死者平反昭雪、恢復名譽即是對死者名譽權的保護，而被處決的死刑罪犯，刑法明確規定

剝奪政治權利終身，也從另一方面說明公民死亡后其生前的民事權利受法律保護。作者魏錫林

以虛構事實、散布隱私等方式毀損死者吉文貞的人格，構成侵犯名譽權，故應承擔民事責任。

當死人名譽權受到侵犯時，可參照文化部頒發的《圖書、期刊版權保護試行條例》第十一條關

于作者死亡后，其署名等權利受到侵犯時，由作者的合法繼承人保護其不受侵犯的規定精神。(三)臺灣：蔣孝嚴告陳水篇侵害蔣介石名譽案

1.案件事實及理由(臺灣臺北地方法院訴字第2348號判決：參照附錄(二)2.判決要旨

(1)不成立對死亡者的名譽權的侵害：人之權利始于出生，終于死亡，從而人于死亡時即喪失作

為權利義務之主體，包括名譽權在內之人格權與人身攸關，原則上具有專屬性，縱經承認或已

起訴，仍不得讓與或繼承(民法第一九五條第二項參照)，故包括身體、健康、名譽、自由、信

用、隱私、貞操等權利在內的人格應于死亡時消滅。

(2)對死亡者親屬之其他人格權的侵害：所謂其他人格法益，系指一般人格權中未經明定為特別

人格權(人格利益)的部分，此一概括部分將隨著人格自覺、社會進步、侵害的增加而擴大其保

護范疇，故人格權之侵害，不限于他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，以吾

國風尚，對于死者向極崇敬，若對已死之人妄加侮辱誹謗，非獨不能起死者于地下而辯白，亦

使其遺族為之難堪，甚有痛楚憤怨之感，故而刑法第三一二條特規定侮辱誹謗死者罪，藉以保

護遺族對其先人之孝思追念，并進而激勵善良風俗，自應將遺族對于故人敬愛追慕之情，視同

人格上利益加以保護，始符憲法保障人性尊嚴之本旨。

(3)言論自由及人格權保護在違法性上的利益衡量：判決理由認為：「侵害人格權(人格利益)是

否具有違法性，應斟酌整體法秩序之價值觀，言論自由權與名譽權之限制是否符合比例原則、行為人之手段與目的、行為時所處之時空環境背景等予以綜合評價，就行為人與被害人各項利

益相互對照，依法益衡量加以認定」。對此法益衡量，法院認為：「依社會通常情形，咸認遺

族對故人敬愛追慕之情于故人死亡當時最為深刻，經過時間的經過而逐漸成為歷史，則對歷史

事實探求真相或表現之自由，即應優位考慮。」(四)德國法上的發展

1.Mephisto案(BGHZ 50 153)著名作家Klaus Mann撰寫一部名為Mephisto的小說，影射德國著名演員Gustaf Gründgens生前為

迎合納粹德國的當權者，而改變政治理念，拋卻人類及道理倫理拘束。Gründgens的養子且為唯

一繼承人，依德國民法第八二三條第一項規定提起訴訟，以該書侵害Gründgens的人格權，請求

法院禁止該書的復印、散布及出版。德國聯邦法院肯定原告的請求權，認為：「一般均承認，死者不僅遺留下可讓與之財產利益，精神利益亦超越死亡而繼續存在，其仍有受侵害之可能而

值得在死后加以保護?。在此種可受侵害而值得保護之利益仍存續之情況下，沒有理由在其結

束生命而無法為自身辯護之時，使人格權之作為請求權歸于消滅。」德國聯邦法院判決理由系

以基本法第一條及第二條之人性尊嚴及人格自由發展為依據，并強調只有當個人可信賴其人格

形象在死后不會遭到嚴重扭曲，而在此期待下生活，人性尊嚴及人格自由發展在個人生存時始

能獲得充足的保護。

2.Marlene Dietrich案(BGH NJW 2000, 2195附錄(三))Marlene Dietrich系德國知名的電影巨星，被告于其死亡擅自制作Marlene生平的音樂劇，并以

Marlene的姓名、肖像推銷商品，原告系Marlene的獨生女及唯一繼承人，且為遺囑執行人，請

求被告停止侵害行為并請求被告為損害賠償。德國聯邦法院判決原告勝訴，其判決要旨為：(1)一般人格以及其特殊表現形式，如肖像權及姓名權，不僅保護人格權的精神利益，亦保護人

格權的商業利益。當人格權的財產價值成分，因肖像、姓名或其他表現個人的人格特征遭無權

使用而被侵害時，該人格權的權利主體均得請求損害賠償，此項損害賠償請求，不因侵害的強

度而受影響。

(2)只要在人格權的精神利益仍受保護的期間內，人格權的財產價值成分于人格權主體死亡后，仍繼續存在。人格權主體死亡后，與人格權的財產價值相關的權利轉由繼承人取得，且繼承人

得按照死者明示或可得推測的意思，行使此類權利。

四、分析討論

(一)人格權的性質，法律政策和法律漏洞 1.人格權的專屬性：因死亡而消滅？ 2.法律政策和法律漏洞(二)法律漏洞及其填補 1.法律漏洞

(1)法律漏洞的發生及類型

(2)法律漏洞的肯定：政治社會及法價值的變遷 ①德國 ②臺灣 ③大陸

2.法律漏洞的填補方法：人格尊嚴價值及平等原則(1)德國(2)臺灣(3)大陸(4)思考模式

(三)保護的方式

1.間接保護：(大陸、臺灣)(1)受保護之人：死者的一定親屬

(2)受保護的法益：對死者敬度感情的人格利益(3)保護期間

(4)救濟方法：精神損害(慰撫金)2.直接保護(德國)(1)受保護之人

(2)受保護法益：死亡者的人格法益(3)保護期間(4)救濟方法

①侵害防止及排除請求權

②無慰撫金(精神損害)賠償請求權 3.間接保護與直接保護的比較

(1)理論構造：人格權因死亡而消滅的問題(2)保護密度：期間及救濟方法(3)間接保護多數請求權人的問題

(四)受保護人格上的利益

1.問題：甲為名人，死亡后，乙利用其姓名、肖像、聲音作商品廣告，獲利甚巨。甲的配偶，子女丙等得向乙主張何種權利？ 2.精神利益的保護 3.財產利益的保護

(五)死者的人格權與表見自由 1.二個基本權利的沖突和調和

2.人格權保護與言論自由(臺灣，蔣孝嚴控告陳水扁案)3.人格權保護與藝術自由(德國法上的Mephisto案)

(六)比較分析 1.異同區別 2.解釋說明

五、結論

(一)判例研究的重要意義

(二)荷花女案對人格權發展的意義，其判決理由構造應受重視及肯定(三)比較法有助于更深刻認識死者人格權保護的基本問題及發展可能性

六、附錄

(一)最高人民法院關于荷花女案的函件

(二)臺灣臺北地方法院訴字第2348號判決全文(蔣孝嚴告陳水扁侵害蔣介石名譽案)(三)德國法上Marlene Dietrich案判決全文(BGH NJW 2000,2195)：中譯，引自黃松茂，人格權之財產價值，以人格特征之商業利用為中心(2008臺灣大學法律學研究所碩士論文)，頁267。

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2009-9-29

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4# 發表于 2009-5-12 07:20 | 只看該作者 人格權上精神利益與財產利益的保護 第四講題

人格權上精神利益與財產利益的保護

一、前言

(一)人格權保護與民法的發展

1.人格權的保護是民法的核心價值 2.人格權的發展(1)現行法 ①民法通則 ②司法解釋 ③法院判決

(2)人格權法的制定

①人格權單獨立法的問題 ②人格權法的內容形成(二)人格權性質及保護利益 1.人格權的性質(1)一身專屬(2)讓與(3)繼承

2.人格權保護的利益(1)精神利益(2)財產利益 ①人格的商業化 ②財產價值的保護(三)案例

甲系著名運動員（或演藝人員、作家等），乙未經甲的同意，擅自以甲的肖像，姓名、聲音推

銷商品，制造Ｔ恤等販賣，獲利甚豐。試問(1)甲得向乙主張何種權利？

(2)設甲死亡后，乙為侵害時，有何救濟方法？

二、美國法上的Right of Privacy和Right of Publicity(一)美國侵權行為法

(二)Right of Privacy（隱私權）1.Warren 和Brandes的論文

(1)1890年發表：Right of Privacy, 4 Harv.L.Rev.193(19)90(2)內容及影響 2.Prosser的論文

(1)1960年發表：Privacy, 48 Cal.L.R.383(1960)(2)四個類型侵權行為

①Intrusion upon the plaintiff’s seclusion or solitude, or into his private affairs.②Public disclosure of embarrassing private facts about the plaintiff.③Publicity which places the plaintiff in a false light in the public eye.④Appropriation, for the defendant’s advantage, of the plaintiff’s name or likeness.3.保護機制

(1)侵害的禁止(injunction)(2)精神損害賠償

(三)Right of Publicity(個人公開權)1.Haelan v.Laboratorics v.Topf chewing Gum, Inc(195)(1)Jerome Frank法官

(2)Right of Publicity的誕生 ①Frank法官：We think that in addition to and independent of that right of privacy(which in New York

derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the

exclusive privilege of publishing his picture *…+ This right might be called a ‘right of publicity.’

②McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol.I(West Group, 1999), §5.8 [A], 5-68: “Like from

Adam’s rib, the right of publicity was carved out of the general right of privacy.” McCarthy教授系美國

研究公開權的權威，對公開權的誕生，引用圣經創世紀的話語，認為猶如耶和華從亞當的肋骨

建造夏娃，Frank法官從一般隱私權塑造出了公開權。2.Melville Nimmer的論文(1954)(1)1954年的論文：Nimmer, The Right of Publicity and Privacy, 19 Law & Contemporary Problems 203

(1954): “But although the concept of privacy which Brandeis and Warren evolved fulfilled the demands

of Beacon Street in 1890, it may seriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets

the needs of Broadway and Hollywood in 1954.”(2)Nimmer氏對Right of Publicity發展的貢獻 3.意義、性質及保護內容

(1)意義：The right of publicity is simply this: the inherent right of every human to control the

commercial use of his or her identity.This legal right is infringed unpermitted use which damages the

commercial value of this inherent human right of idenity and which is not immunized by principles of

free press and free speech.(2)依據

(3)性質：類似于知識產權的財產權(4)保護內容 ①財產價值 ②讓與性 ③繼承性

三、德國法上的一般人格權(一)一百年的發展的過程

(1)從1899年的俾斯麥遺容被偷拍案到1999年的Marlene Dietrich案(2)三個著名女姓的貢獻 ①前伊蘭皇后Soraya ②摩洛哥公主carolince ③Marlene Dietrich(著名演員)(3)人格價值理念的開展及實踐(4)由法院案例所構成的人格權法

1900：德國民法施行

1907：

1933

納粹專政，殘害人權

1945：二次大戰，德國戰敗

1949：制定聯邦基本法 1954：創設一般人格權(BGH 13, 334 – Leserbrief讀者投書案)

1956：肯定肖像權(人格權)(BGH 20, 345 – Paul Dahlke案)

1958： 肯定侵害人格權的慰撫金請求權(BGH 36, 345 – Herrenreiter騎士案)1962：BGH 35, 363 – Ginseng人蔘案：以基本法為依據 1973：BverGE 34, 269 – Soraya伊朗前皇后案：合憲性肯定

1968：肯定死者人格權上精神利益的保護

1995：侵害人格權，以獲利作為量定慰撫金的因素(BGHZ 128, I – Caroline I案)

1999：肯定死者人格權上財產利益的繼承性(BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich案)

(二)由個別人格權到一般人格權

1.個別人格權(besondere Pers?nlichkeitsreche)(1)德國民法

①第十二條：姓名權：關于姓名使用之權利，為他人所爭或無權使用其同一之姓名，致侵害權

利人之利益者，權利人得對之請求除去其侵害；倘有繼續侵害之虞者，得提起禁止侵害之訴。②第八二三條第一項：因故意或過失不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權或其他

權利者，對所生損害負賠償責任。(2)特別法

①俾斯麥遺容偷拍案(RG45,(70)1899)與1907年藝術著作權法(KUG)的制定 ②著作權法：著作人格權的保護

2.一般人格權(allgemeines Pers?nlichkeitsrecht)①一般人格權的創設：讀者投書案(BGHZ 13,334)：1954 ②一般人格權的創設與聯邦基本法(1949)第一條：人的尊嚴不可侵犯 第二條：人格自由發展

③一般人格權保護范圍的具體化(三)人格權上精神利益的保護 1.精神利益(ideeles Interesse)2.精神損害的慰撫金(Schmerzensgeld)(1)德國民法第二五三條：以法律有特別規定為限(2)慰撫金請求權的擴大

①以德國基本法第一條和第二條作為請求權基礎BGHZ 35,363 – Ginsen(人參案)：1962 ②以獲利作為量定慰撫金的因素： BGHZ 128, I – Caroline I ③二○○二年損害賠償法關于慰撫金的規定(四)人格權法上財產利益保護

1.人格強制商業化(Zwangskommerzierung)與財產價值 2.人格權系具財產價值的排他權利BGHZ 20,245 – Paul Dahlke 項目

類別

要 件

法 律 效 果

侵權行為

故意過失

1.差額說的具體計算 2.類推適用專利權等相關規定 不當得利

1.侵害權益歸屬

2.不以故意過失為必要

依通常報酬計算應償還的所受利益 不法管理

1.明知為他人事務

2.為自己利益而為管理

本人得主張享有管理所得的利益 3.救濟方法

(五)死者人格權法上精神利益及財產利益的保護 1.問題說明

2.BGHZ 20,153 – Mephisto：死亡者人格精神利益的保護(1)Mephisto案的重要意義；合憲性的爭議(BverfGE 30,173)(2)判決理由：德國聯邦法院強調：「本院確信，當個人能夠信賴其生活形象于死亡后仍受維護，不被重大侵害，并在此種期待中生活，憲法所保障之人的尊嚴及個人在生存期間的自由發展

始能獲得充分保障」(Der Senat ist der überzeugung, dass Menschenwürde und freie Entfaltung

zu Lebzeiten nur dann im Sinne des Grundgesetzes zureichend gew?rhleitet sind, wenn der

Mensch auf einen Schutz seines Lebensbildes wenigstens gegen ehrverletzende Entstellungen nach dem

Tode vertrauen und in dieser Erwartung leben kann)(3)保護機制 ①主體 ②救濟 ③保護期間

3.BGH 143, 170 – Marlene Dietrich：人格權法上財產利益繼承性的肯定(1)事實(2)理由構成(3)保護機制 ①繼承人 ②保護期間 ③救濟方法

(五)一個偉大動人的人格權發展史

四、美國法及德國法的比較分析(一)比較對照

(二)分析說明

1.不同的法律文化 2.共同的發展趨勢

五、兩岸人格權保護的共同課題

1.人格尊嚴及價值的保護是法律的基本任務

2.德國法(Right of Privacy及Right of Publicity)及德國法(一般人格權)發展的啟示。3.人格利益應包括精神利益和財產利益 4.立法規范與法院造法

六、結論

七、附錄

1.拙著論文：人格權的性質與及構造：精神利益與財產利益的保護 2.德國法BGHZ 143, 214-Marlene Dietrich(閱第三講題的附錄)

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5# 發表于 2009-5-12 07:20 | 只看該作者 純綷經濟損失與侵權行為法的立法及實務發展 第五講題

純綷經濟損失與侵權行為法的立法及實務發展

一、前言

(一)侵權行為法的重要功能 1.社會發展 2.私權保護 3.權利意識

(二)現行法的基本構造 1.民法通則 2.司法解釋 3.法院判決

4.以隱私權為例看侵權法的發展(三)侵權責任法的立法 1.侵權責任法的體系地位(1)侵權責任法的單獨立法(2)侵權責任法與民法典 ①民法典的體系 ②債編

③侵權法的體系位置 ④侵權法與人格權法(四)研究課題 1.一般侵權行為

(1)一般侵權行為與特殊侵權行為(2)一般侵權行為的基本原則 2.行為自由與法益保護(1)維護行為自由

(2)受保護的法益(權益)①權利

②權利以外的利益：純綷經濟損失 3.立法政策及技術(1)比較法

(2)侵權責任法草案

二、純粹經濟損失在侵權法上的保護(一)行為自由，法益保護與純粹經濟損失(二)純粹經濟損失的意義及態樣

(三)純粹經濟損失與比較法 1.規范模式

(1)法國民法第一三八二條：因故意或過失(faute)侵害他人的，對所生損害負賠償責任(2)德國民法：第八二三條第一項：「因故意或過失不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利，應負所生損害的賠償責任。」第二項：「依法律之內容，縱無過咎亦能違

反該法律者，僅于有過咎時，始負賠償責任。」(3)日本民法第709條

①舊規定：因故意或過失侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

②新修正：因故意或過失侵害他人之權利或法律上利益者，負賠償責任。(4)臺灣民法一八四條第一項：「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意以

背于善良風俗加損害于他人者，亦同。」第二項：「違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」(5)英美法

1.economic torts:如conspiracy, lnducing breach of contract(以故意為要件)2.negligence:duty of care;breach of duty;damage 純粹經濟 損失

地

區

法律規范

控制機制及發展

保護范圍 法 國

不區別權利、利益

須有直接 因果關系

立法開放 實務節制

德 國

區別權利與利益。利益保護限于違反保護他人法律(823II)或故意背于善良風俗(826)

1.擴大解釋823II,826 2.擴大契約法的適用

立法保守 實務擴大

臺 灣

184,基本上同于德國民法

擴大解釋184

立法保守、實務擴大

英 國

Economic torts 過失侵權行為(Negligence)

依duty of care認定

過失責任排除原則，例外肯定專門職業者負

有提供正確信息的注意義務

日 本

權利及法律上利益

關于利益保護采相關理論，依違法性加以認定

兼采法國

及德國的規范機制

2.實務案例：異同比較、分析(參照本文附錄的[附錄])國

家

案

例

法國

德國

英國

臺灣

反射損失：電纜案件II

是

否

否

比 較 研 究 課 題

間接損失：意大利全明星隊的安魂曲

是

否

否

產品責任：放映室里的火災

是

是

否

轉移損失：盡職的妻子

是

否

否

專門職業：糟糕的法律服務

是

是

是

審計人的責任

是

否

否

公共設施：被關閉的高速公路

是

否

否

3.歐洲行為法原則(Psinciples of Eunopean Tort Law)

三、純粹經濟損失在臺灣民法上的保護及發展(一)現行規范 三個類型構造的體系

2.不法致人于死：間接被害人的扶養費請求權等(移轉性損害)：臺灣民法第一九三條：I.不法致

人于死者，對于支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬之人，亦應負損害賠償責任。II.被害

人對于第三人負有法定扶養義務者，加害人對該第三人亦應負損害賠償責任。3.人身傷害與親屬看護的損害賠償：臺灣最高法院八八年上字第一八二七號判決：「親屬受傷，而由親屬代為照顧被上訴人之起居，固系基于親情，但親屬看護所付出之勞力，并非不能評

價為金錢，只因兩者身分關系密切而免除支付義務。此種親屬基于身分關系之恩惠，自不能加

惠于加害人即上訴人。故由親屬看護時，雖無現實看護費之支出，但衡量及比照雇用職業護士

看護情形，認被害人，即被上訴人受有相當于看護費之損害，得向上訴人請求賠償，乃現今實

務上所采之見解，亦較符公平正義原則。」

(二)民法第一八四條第一項前段規定：純粹經濟損失(純粹財產損害)的權利化 1.債權？ 2.營業權？ 3.占有？

(三)民法第一八四條第一項后段：故意以背于善良風俗加損害于他人 1.保護純粹經濟損失的基本規范 2.符合規范意旨的功能性解釋(1)故意的「限制」解釋(2)善良風俗的自主性解釋

(四)民第一八四條第二項規定：違反保護他人的法律與純粹經濟損失 1.保護他人法律所保護的純粹財產損害

2.「建筑物因瑕疵減少價值」(財產價值減損)在侵權行為法上的保護(1)比較法上爭議問題 ①法國法：肯定

②德國法：否定(通說)③英國法：否定(有爭論)(2)臺灣刑法第一九三條關于違背建筑技術成規罪，違反保護他人法律與純粹財產損害：臺灣最

高法院95年臺上字第637號判決。

四、純粹經濟損失與中國大陸侵權行為法的發展(一)問題說明(二)現行法 1.民法通則

第一○六條第二項：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產、侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。2.司法解釋

最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋(法釋[2003]3號)第十七條：

1.受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤

工費、管理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費，必要的營業費，賠償義務人應當予以賠償。

2.受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入

損失，包括殘疾賠償金，殘疾補助器具費，被扶養人生活費，以及因康復管理，繼續治療實際

發生的必要康復費，管理費，后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償。

3.受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外，還

應當賠償喪葬費，被扶養人生活費，死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費，住宿費和誤工損失等其他合理費用。3.法院判決

1.遺囑繼承無效(參閱后文)2.第三人故意侵害債權

(1)侵害債權案：(雷永忠與中國工商銀行珠海金灣支行財產損害賠償糾紛再審案)。簡介：分期

付款完畢之后，買受人尚未辦理待售房屋過戶登記，第三人(銀行)對此明知。其后，出賣人與

第三人簽訂”以物抵貸協議書”，盡管待售房屋并不屬于協議書所列的清償標的物之中，第三人

仍然接受了出賣人對于該房屋的處分，并辦畢過戶登記。買受人請求第三人承擔侵權責任。一

審法院認為第三人侵害了買受人的所有權；二審法院否定了這一觀點；再審法院認為雖然所有

權沒有移轉，但是第三人在明知買受人享有”合法權利”，而且應當知悉涉案房屋不屬于”以物抵

貸協議書”的標的物范圍的情況下，應當依據第103條第2款承擔侵權責任。

(2)侵害租賃權：(王淑會訴黃廷模等財產損害賠償糾紛案)原告與第三人簽訂借款合同，合同中

約定原告有權對第三人的停車場進行經營使用。之后第三人又將停車場出租給被告使用，被告

在明知原告租賃權存在的情形下，強行鎖掉停車場大門進而進占停車場。法院判決第三人與被

告成立共同侵權行為。

(3)侵害債權？信用卡惡意透支類案件(黃全東與李建威財產損害賠償糾紛上訴案)商店未合理行

使審查義務，致使原告遺失的信用卡在掛失之前被人惡意透支，商店應當承擔一定的賠償責任

。類似的案件：彭廣進與佛山市禪城區季華貨物商場等財產損害賠償糾紛上訴案；云大佳訴海

南并雯實業發展有限公司、第三人中國銀行海南省分行財產損害賠償案。3.侵害營業權

(1)營業權？侵犯生產設備后導致的生產經營利益損失，法院判決不予賠償。(盧寬妹與海南省國

營南新農場人身、財產損害賠償糾紛上訴案)(2)營業權？阻礙擋他人進行生產活動，應當賠償其經濟損失。(江津市朱楊鎮振興小區黃桷坡居

民小組等與江津市朱楊福銀建材廠財產損害賠償糾紛上訴案)(3)侵害營業權：(廣饒縣廣繞鎮一村村民委員會與宋振儒財產損害賠償糾紛上訴案)。原告將房

屋出租給他人經營，被告在原告房前砌墻，并倍水停電，致使租戶無法正常經營。原告在賠償

租戶經營損失后，向被告請求賠償損失。法院認定被告系故意侵權。(三)

(四)侵權責任法草案

1.采法國模式：概括條款：不區別權利及利益 2.采德國模式：區別權利與利益的侵權類型(1)德國模式

(2)臺灣版的德國模式

(3)「將故意以背于善良風俗方法加損害于他人」修改為「以背于善良風俗加損害于他人」 3.兼采法國及德國模式

(1)因故意或過失侵害他人的權利或法律上的利益(日本模式)(2)因故意或過失侵害他人之權利或利益

4.控制機制：立法與比較法案例的分析：一個重要深題

五、侵權行為或契約

(一)侵權行為或契約的規范功能(二)侵權行為的擴大 1.法國 2.英國

(三)契約責任的擴大 1.德國 2.奧地利

(四)民事責任體系的調整及變動(五)遺囑案件

1.問題：甲委任乙律師立遺囑贈屋給丙。因乙過失未在甲死亡前書立遺囑，或乙所書的遺囑無

效時，丙得否向乙請求損害賠償(請求權基礎？)(1)契約責任(2)侵權責任 2.比較法

(1)德國法：擴大契約，具保護第三人作用契約(2)英國法：擴大侵權行為

3.中國大陸：侵權行為：權利的侵害(主保富訴三信律師事務所財產損害賠償糾紛案)北京市中級

判決二法院：文件提供law.chinalawinfo.com北大法寶《中國法律檢索系統》-Tel:010-8268 9699 《中華人民共和國律師法》第四十九條第一款規定：”律師違法執業或者因過錯給當事人造成損

失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失

行為的律師追償。”王守智立遺囑行為的本意，是要將遺囑中所指的財產交由被上訴人王保富繼

承。由于上訴人三信律師所接受王守智的委托后，在”代為見證”王守智立遺囑的過程中，沒有

給王守智提供完善的法律服務，以至王守智所立的遺囑被人民法院生效判決確認為無效，王守

智的遺愿不能實現。無效的民事行為自然是從行為開始時起就沒有法律約束力，但這只是說王

保富不能依法獲得遺囑繼承的權利，不是說王守智從來不想或者不能通過立遺囑把自己的財產

交由王保富繼承，更不是說王保富根本就不能通過遺囑繼承的途徑來取得王守智遺產。王保富

現在不能按遺囑來繼承王守智遺產的根本原因，是三信律師所沒有給王守智提供完善的法律服

務，以至王守智立下了無效遺囑。三信律師所履行自己職責中的過錯，侵害了王保富依遺囑繼

承王守智遺產的權利，由此給王保富造成損失，應當承擔賠償責任。

綜上，原審認定事實清楚，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款的規定判決

上訴人三信律師所賠償被上訴人王保富因不能按遺囑繼承而遭受的財產損失，適用法律正確，處理并無不當，應當維持。三信律師所的上訴理由均不能成立，應當駁回。據此，北京市第二

中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規定，于

2004年12月1日判決：

六、結語

1.純粹經濟損失的保護是侵權行為法的重要問題 2.不同的規范模式及實務發展

3.中國大陸侵權責任法的立法政策及技術

七、附錄：純粹經濟損失與侵權法的立法及實務發展

問題：(一)請再思考我民法為何不規定：因故意或過失不法侵害他人者，應負損害賠償責任，而要分設民法第一八四條第一項前段，后段及第二項規定。(二)何謂「純粹經濟損失」或「純

粹財產損害」此種損害具有何種特色？(三)在下列情形，被害人得否依民法第一八四條規定請

求損害賠償：1.甲駕車撞到乙(受傷或死亡)，乙的父母不受到扶養；乙妻丙辭去工作在家看護乙

；乙的雇主因乙不能上班受有損失。2.甲挖斷乙的電纜，丙等因電力供電中斷，不能生產或營

業，收入減少。3.甲興建房屋出售于乙，乙發現該屋的構造有重大瑕疵減少房屋價值，乙得否

以甲犯刑法第一九三條違背建筑成規罪，依民法第一八四條第二項規定向甲請求損害賠償？。

4.甲委任乙律師書立遺囑，贈某公寓于丙，因乙疏誤，該遺囑無效，致丙不能獲得遺贈。

一、概說

關于純粹經濟損失(純粹財產損害)，前曾在相關部分加以說明，茲增列本章，參照比較法的模

范模式，綜合分析討論現行法的特色、解釋適用的問題及發展方向。茲先舉二例加以說明： 1.甲購買乙制造的電視機，放在客廳觀賞節目，因該電視機具有瑕疵而爆破，致甲受傷，電視

機旁的音響設備毀損。在此情形，甲所受財產上損失可分為二類：1.因人身(身體、健康)受侵害

而支出的醫藥費，因音響設備毀損所減少的價值或修繕費用。2.電視機爆破毀損滅失而無法觀

賞節目，此非所有權受侵害，乃是「純粹」經濟損失。

2.甲施工不慎，挖斷乙電力公司的電纜，致丙工廠的機電毀損，丁工廠的機器未受毀壞，但因

電力中斷不能用于生產受有損失。在此情形，乙電力公司的電纜被挖斷，所有權受侵害，得請

求因此所受經濟上損失。丙工廠的機器受毀損，系所有權受侵害，得請修復費用，修復后在停

電期間不能使用所受損失，系屬純粹經濟損失。丁工廠的機器未受毀損，因電力中斷不能生產

而遭受財產上不利益，亦為純粹經濟損失。

在概念用語，應說明的是，侵權行為法上受保護的法益，在我國判例學說上多稱為權益，權益

包括權利與權利以外的利益。所稱利益相當于純粹經濟損失或純粹財產損害，本書為行文方便

多互用之。又值得提出的是，我國下級審院判決亦有使用純粹經濟損失的概念。

二、純粹經濟損失的意義及態樣(一)純粹經濟損失的意義

純粹經濟損失(pure economic loss)系英美法的用語，在德國法稱為純粹財產損害(reines

verm?gensschaden)，前者已成為比較法通用的概念。純粹經濟損失「純粹財產損害」系指

非因人身或所有權等權利受侵害而產生的經濟或財產損失，例如購買的電視機或房屋因具有瑕

疵而減少其財產價值；在雪山隧道發生車禍，阻斷交通，致他人受困不能上班、開店、交貨、簽約受有財產損失，因人身或所有權等權利被侵害所生的財產損失(例如醫藥費、修繕費等)，則稱為consequential economic loss(結果經濟損失)。關于此等概念前已說明，敬請參閱。

(二)純粹經濟損失的態度

為了解純粹經濟損失保護的問題，尚須認識純粹經濟上損失的多樣性，可分為二類：

1.直接侵害：例如營業競爭降價促銷，車禍阻塞巷口致出租車不能外出營業，引誘債務人違約，制造銷售有瑕疵的商品，專門職業者提供不實的信息或不良服務(如律師書立無效的遺囑)等

所造成的財產損失。2.間接侵害：此在英美法稱為關系損失(relational loss)，其主要情形有：(1)侵害某人的人身(死亡

或傷害)，致其他與該被害人有親屬或契約關系之人受有財產損失。(2)侵害某人之物，致其他之

人(尤其是債權人)遭受財產上損失，例如甲有某屋出租于乙，丙毀損該屋，甲不能交付于乙，乙因而不能如期開店營業，遭有損失。

茲將純粹經濟損失的意義及態樣，圖示如下：

(三)法律規范問題

由前面關于純粹經濟損失的意義及類型的說明，可知純粹經濟損失的特色在于「不確定性」，包括人的不確定性及責任范圍的不確定性。當事人間有契約時，其不確定性得因其系特定人間 的關系及約定而受控制，因此契約法乃成為保護純粹經濟損失的重要機制。在侵權行為，加害

人具有侵害他人的故意，例如甲綁架某歌星迫使乙取消其主辦的演唱會時，甲應對乙的純粹經

濟損失負賠償責任(民法第一八四條第一項后段)，其理由不僅是因為加害行為出于故意，更是

其侵害的對象及范圍，得為預見。關鍵問題在于因過失侵害他人的經濟利益時，應在何種情形

認定其得成立侵權行為而負賠償責任。茲再舉車禍之例加以說明。甲在高速公路因過失發生車

禍，阻塞南北交通二個小時，受困車陣之人，有不能準時開店，有耽誤出國旅游，有不能如期

交貨，有不能參加就業面試。被害人及損害范圍的不確定性，產生如何合理規范的難題。

第二節 純粹經濟損失與比較法 第一款 比較法上的研究課題

純粹經濟損失之所以成為熱門的討論課題，主要是因為歐州私法整合。為研擬侵權行為法的基

本原則，歐洲法學者發現純粹經濟損失是一個具有爭議的問題，體現各國不同的法律文化，乃

深入研究，發表許多論著，其中最受重視的是歐洲私法共同核心的Trento大學研究計劃(The

Common Core of European Private Law, Trento Project)出版的Pure Economic Loss in Europe(歐洲法的

純粹經濟損失)，使我們對純粹經濟損失所涉及的問題有較深刻的認識。

第二款 比較法上的規范模式

關于侵權行為法上受保護的法益，尤其是純粹經濟損失，在比較法上有法國、德國及英國三種

基本規范模式。

1.法國法：概括保護的開放模式

法國民法第一三八二條規定，因過失(faute)侵害他人的，應負損害賠償責任，對受保護的法益

未設限制，包括權利及利益，因此在法國判例學說上多未使用純粹經濟損失的用語或概念。須

注意的是，法國法對法益的保護雖采概括開放方式，但實務上對純粹經濟損失亦有所限制，其

所采主要的方法，系就Faute采不同的認定基準，尤其是運用因果關系，即純粹經濟損失與侵害

行為間須有直接性的困果關系，始得請求賠償，此應就個案加以認定，例如甲撞傷歌手乙，致

丙取消其主辦的演唱會時，法國最高法院(Cour de Cassation)認丙的損失非屬直接，不得向甲請

求賠償。又在另一個案件，甲的債務人乙被丙駕車撞死，乙無資力，乙的繼承人拋棄繼承，甲

向丙請求損害賠償時，法國最高法院亦以甲所受損失系屬間接，不得請求賠償。須注意的是，盡管有直接因果關系作為控制機制，關于純粹經濟損失的賠償，法國實務最為寬

大，例如汽車公司得向車禍肇事者請求賠償因公交車延遲所受營運損失，工廠因瓦斯公司的管線

被人挖斷，就其因瓦斯供應中斷不能生產所受損失，亦得對加害人請求賠償。

2.德國法：區別法益保護的保守模式 德國民法制定時，曾考慮是否采取類如法國民法第一三八二條的概括條款，后以其過于抽象，不利于法律適用，乃創設了「侵害權利」、「違背保護他人法律」及「故意背于善良風俗」三

個小的概括條款(德國民法第八二三條、第八二六條)，前已詳為說明，其特色在于以不同的要

件，對法益作區別性的保護，關于純粹財產損害(純粹經濟損失)僅限于違背保護他人法律或故

意以背于善良風俗的方法致加損害時，始得請求賠償，屬于保守型的規范模式。關于德國實務

上的發展，將于討論我國法相關部分時，再行參照說明。3.英國法：實用型的模式

英國侵權行為法系由個別獨立的侵權行為(torts)所構成，以不同的要件，保護不同的法益，不受

某種方式的侵害，其中有專以保護經濟利益(純粹經濟上損失)為內容的侵權行為，稱為economic

torts，例如deceit(詐欺)，conspiracy(共謀)，inducing breach of contract(引誘違約)等。此類侵害經

濟利益的侵權行為均以故意為要件(intentional interference with economic interests)，以維護市場

經濟的自由競爭。

過失侵權行為(negliegene)對純粹經濟損失的保護，其關鍵在于如何認定行為人負有注意義務

(duty of care)。英國法院基本上系采取過失純粹經濟損失責任排除原則(exclusionnary rule)。在

實驗室口蹄疫細菌逸出致牛只交易市場關閉案、電纜案，均否定被害人的純粹經濟損失的損害 賠償請求權。

值得提出的是在一九X年的Hedley Byrne案，英國貴族院認為銀行對特定人提供關于客戶信用的

不實信息，致其誤為投資而遭受損失時，因當事人間具有特殊信賴關系，應成立違反注意義務

而負侵權責任。此項Byrne原則其后被擴大適用于其他專門職業者提供信息及服務的注意義務。

在著名的White v.Jones案，貴族院認律師(Solictor)未能適時書立新的遺囑，致第三人不能獲得遺

贈時，應負損害賠償責任。一九九○年的Capro案 涉及會計師的法定審計查賬報告，因內

容不正確，致第三人遭受投資損失時，應否賠償的問題。英國貴族院認為在當事人間(會計師與

第三人)需有一種特殊關系(可預見性及密切性)，即會計師須明知或應知其查賬報告將傳達

于某個人或可確定群體的成員，原告可能基其信賴而決定是否從事某種特殊交易，始發生注意

義務而得成立過失侵權責任。Hedley及Capro二個重要判決確立了英國法上過失純粹經濟損失得

請求損害賠償的原則，即此項損失須得為預見，請求人與被告之間須有密切關系，得公平、合

理使被告負有注意義務。此項原則的提出旨在提供一個控制水閘(floodgate)的機制，但以此單一

簡單抽象的基準，處理各種情況，誠非易事，難如登月。

應再提出的是，純粹經濟損失是英國、紐西蘭、澳州、加拿大等普通法國家的重要問題，但在

美國法上甚少相關案例或學說，并未受重視。有認為其原因之一，系美國侵權行為法在過去數

十年間的發展集中于商品責任，以人身保護為重點，商品缺陷雖亦涉及純粹經濟損失，但得依 契約擔保責任加以處理，原則上并不受侵權行為法的保護。惟近年來亦漸有純粹經濟損失的訴

訟，例如若干州政府向香煙或槍枝制造商請求為煙害疾病或防止槍枝犯罪所支出的費用。

4.日本法

法國、德國及英國法提供了侵權行為的基本規范模式，而為各國所繼受。關于日本民法的侵權

行為，前已論及，其所以值得重視的主要理由，系我國學者多援引日本的實務及理論，以解釋

我國侵權行為法。如前所述，舊日本民法第七○九條系參照法國民法第一三八二條而制定，判

例學說擴大解釋權利，包括權利以外的利益。侵害權利原則上具有不法性，利益的保護則依相

關理論，就侵害行為，尤其是行為人的故意或惡意認定其違法性。此種區別權利及法益，依違

法性判斷其應否受保護的思考方法，系受德國民法的影響。

茲綜據前述，就權利及純粹經濟損失(權利以外利益)

純粹經濟 損失

地

區

法律規范

控制機制及發展

保護范圍 法 國

不區別權利、利益

須有直接 因果關系

立法開放 實務節制

德 國

區別權利與利益。利益保護限于違反保護他人法律(823II)或故意背于善良風俗(826)

1.擴大解釋823II,826 2.擴大契約法的適用

立法保守 實務擴大

臺 灣

184,基本上同于德國民法

擴大解釋184

立法保守、實務擴大

英 國

Economic torts 過失侵權行為(Negligence)

依duty of care認定

過失責任排除原則，例外肯定專門職業者負

有提供正確信息的注意義務

日 本

權利及法律上利益

關于利益保護采相關理論，依違法性加以認定

兼采法國

及德國的規范機制

在侵權行為法保護的基本規范模式，表列如下：

第三款 案例比較異同分析

一、案例比較

(一)案例比較與共同核心研究

比較法的研究不應僅止于法條的對比，更應深入于案例比較，以發現法的法律，此有賴于有組

織的集體研究，前面提到「歐洲私法共同核心Trento計劃」，曾以純粹經濟損失為研究對象，設計二十個案件就歐洲十三個國家的立法及判例進行比較分析。研究結果發現各國關于純粹經

濟損失的規范缺少共識，并無所謂的共同核心(common core)。茲為便于了解前揭法、德、英三

個規范模式在實務上的適用，特就前述二十個案例中選擇七個較具典型的(請先閱讀本章附的案

例)，列表如下：

國

家

案

例

法國

德國

英國

臺灣

反射損失：電纜案件II

是

否

否

比 較 研 究 課 題

間接損失：意大利全明星隊的安魂曲

是

否

否

產品責任：放映室里的火災

是

是

否

轉移損失：盡職的妻子

是

否

否

專門職業：糟糕的法律服務

是

是

是

審計人的責任

是

否

否

公共設施：被關閉的高速公路

是

否

否

(二)分析說明

據前揭表列的七個案件加以比較觀察，可以發現如下的異同：

1.其全被肯定的是法律專業服務，即公證人(或律師)書立無效的遺囑，對受遺贈人不能獲得遺贈 的不利益，應負賠償責任。

2.法國法對七個案件均為肯定，其主要原因系法國民法第一三八二條設概括規定。

3.德國法上否定的有五個案件，英國則有六個案件，其不同的是產品責任(放映室里的火災)。因

電影放映機電線線路中的人為缺陷致電影放映機著火，致放映機本身全毀，劇院所有人所受侵

害的是純粹經濟損失，而非所有權，依德國民法第八二三條第一項規定，原不得請求損害賠償

。惟德國實務認此屬所謂的Weiterfresserschaden(繼續侵蝕損害)，所創設的例外，其主要目的在

于克服德國法上瑕疵擔保請求權的短期消滅時效。

二、異同分析

關于純粹經濟損失保護，歐洲各國立法及實務并無共同核心。比較法的功能不僅在于發現異同，更要分析解釋異同。此涉及二個相互關連的問題：1.法國、德國及英國為何有不同的規范模

式。2.純粹經濟損失(利益)的保護為何不同于權利。(一)法國法與德國法及英國法 法國民法不區別權利與利益，德國民法則作區別性的保護，其理由有認為法國民法受自然法的

影響，重視博愛(fraternité)，德國及英國則重視自由(liberté)及平等(equdité)。又德國法所以不采

法國的概括原則，系認此項規定過于抽象不利于法律的解釋，此并涉及德國法學的概念體系的

思考方法，直至今日，德國法學家仍多認為德國的類型化規范模式更能調和行為自由與法益保

護，較為優越，權威民法學者Canaris最近撰文認為法國的規范模式是一種沒有思想遁入概括條

款的規定。

(二)權利與利益的區別

英國及德國均對純粹經濟損失(純粹財產損害)設限制性的保護。因此發生了為何純粹經濟損失（權利以外利益)應為不同待遇的問題(why should pure economic loss be treated differently)？ 英國法院對于過失純粹經濟上損失所以采排除原則，常被提出的主要理由有二：1.純粹經濟損

失的「不確定性」，包括責任數量及責任范圍的不確定。

2.水閘理論(floodgate)，即對純粹經濟

損失請求賠償者眾多，法院訴訟增加，難以負荷，其請求賠償將無止境(there would be no end of

claims).德國法對純粹財產損害作不同于權利的限制性的保護，其主要理由有四 ：

1.損害處理的集中：德國立法者所以廣泛排除純粹財產損害，乃在限制請求權人的范圍，將其

損害的處理集中于加害人與權利被侵害的第一被害人之間，避免將整個損害分散于多數請求權

人，造成眾多訴訟，以減少損害處理的費用。

2.純粹財產損害涉及私人損害，不發生社會損害：對所有權等絕對權的侵害，其所產生的不利

益留存于被害人的私的財產，同時構成國民經濟損失，而為一種資源損害。在純粹財產損害，私人的不利益并不相當于社會損失。例如在營業競爭，某個企業以正當行為從事競爭(例如降價

促銷)，致他人遭受財產損害時，對社會而言，此種行為(甚至是故意)所造成的損失，不但不是

不利益，可能是更符期望，因為在一個市場經濟，營業競爭有助于提高商品或服務的質量，降

低成本。所應防范的是不正競爭，即不得使用不當手段犧牲他人，獲取利益，此應由不正競爭

法加以規范。

3.契約法的保護：對純粹財產損害無限制的侵權賠償責任將破壞契約法危險分配的機制。契約

法主要于在規范財產變動的危險配置，即財產經由契約而取得，財產損失依契約責任而調整，侵權行為法不應過度介入，否則債務不履行及瑕疵擔保責任的規定將成為具文。法國民法第一

三八二條對權益采概括保護原則，乃發展出所謂不競合(non-cumul)原則，以確保契約法的適用，即當事人有契約關系時，應適用相關的債務不履行及瑕疵擔保規定，排除侵權行為法的適用（法條競合說)。反之，在德國，因對侵權責任的保護范圍設有限制，乃采請求權競合說，若將純

粹財產損害全部納入侵權責任，將使契約法喪失其規范功能。

4.賠償責任擴散的排除：純粹經濟損害猶如波浪，擴散及于多數之人(如高速公路的車禍，阻塞

交通)，有的甚為微小，有的難以證明，有的宜由被害人自己防范，若全得依侵權行為法請求賠

償，其責任范圍將永無邊際，訴訟群起，成本費用甚巨，與加害事故不成比例，應設水閘加以 必要的管制。

三、歐洲侵權行為法

法益的保護系侵權行為法的核心問題，關于純粹經濟損失歐洲各國法律并無共同核心，已如上

述。European Group of Tort Law的研究計劃于二○○五提出的Principles of European Tort Law第二

篇歸責原則(General Conditions of Liability)于2.102條對受保護利益(protected interests)設如下規定

：1.某一利益受保護的范圍取決于該利益的性質；其價值越高，定義越精確，利益越明顯，對

該利益的保護范圍越廣泛。2.生命，人身或精神上的完整性，人格尊嚴和人身自由享受最廣泛 的保護。3.財產權，包括無形資產享受廣泛的保護。4.對純粹經濟損失和契約利益的保護范圍相

對受限。在此情況下，應適當考慮行為人與受害方的接近程度，或考慮到行為人明知其行為將

造成損失的事實(盡管其利益的價值被議為低于受害方的利益)。5.利益保護范圍也受責任性質的

影響，因此對利益造成的損害的保護應比其他情況下的保護更廣泛。6.決定利益保護范圍時，應考慮行為人的利益，尤其該行為人行動與行使權利的自由，以及公共利益。

歐洲侵權行為法原則關于受保護的利益的規定系建立在奧國學者Wilburg所倡導的法律動態體系

(bewegliches System)之上，采取一種法益價值衡量的立場，認為對純粹經濟損失和契約(合同)利

益的保護，不應全被排除，或全予賠償，其范圍應相對受到限制。此項規定具有妥協性及彈性，是否能被各國所采納，如何解釋適用，實值注意。

第三節 純粹經濟損失在我民法上的保護及發展 第一款

現行規范及發展途徑

一、現行規范機制

關于純粹經濟損失(純粹財產損害、權利以外的利益)的規范，有法國模式(概括開放)、德國模式

(法益區別)及英國模式(實用主義)。我國民法第一八四條規定三個類型侵權行為，基本上系采德

國模式，具有如下特色：

1.區別權利與權利以外的利益。

2.關于權利的保護，適用民法第一八四條第一項前段，以不法性及故意或過失為要件。3.關于權利以外利益的保護，限于二種情形：(1)故意以背于善良風俗方法，加損害于他人(民法

第一八四條第一項后段)；(2)違反保護他人的法律，該法律具有保護利益的意旨(民法第一八四

條第二項)。關于特殊侵權行為，民法亦建構于權利與利益的區別之上，例如民法第一八四條（共同侵權行為)，舊第一八六條(公務員侵權行為)，第一八七條(法定代理人侵權行為)，第一八

八條(雇用人侵權行為)，第一八九條(定作人侵權行為)，第一九一條的(工作物所有人侵權行為)，均規定：「侵害他人之權利或致第三人之權利受損害。」第一九○條第一項規定：「動物加

損害于他人者，由其占有人負賠償責任。」立法理由謂：「動物因占有人不注意而傷害他人之

生命身體，或毀損物體者，應使占有人負賠償責任。」亦限于侵害他人的人身及所有權，而不

及于「利益」，例如甲養數犬，整日在乙經營的面包店前嚎叫，致影響顧客上門，乙所受營業

損失應不在保護之列。

值得注意的是民國八八年民法債編修正時，將民法第一八六條關于公務員侵權行為的保護客體

由「致第三人之權利受損害」，修正為「致第三人受損害」，使保護客體及于「利益」。又新

增設民法第一九一條之一(產品制造人侵權責任)，第一九一條之二(動力車輛駕駛人侵權責任)及

第一九一條之三(危險制造人侵權責任)，均不規定：「侵害他人之權利」，而明定「致他人損

害」或「加損害人于他人」，其保護客體是否于權利外，尚及于「利益」，立法理由未作說明。

純粹經濟損失多涉及市場經濟的競爭秩序，關于不公平競爭所涉及的要件及損害賠償，公平交

易法設有特別規定，值得提出的是第三十條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，并得請求防止之。」又第三十一條規定：「事業違反

本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」所謂權益，包括權利及利益(純粹經濟

損失)。

據上所述，可知我現行法關于法益的保護，可分為三種類型： 1.因故意或過失不法侵害他人「權利」，(第一八四條第一項前段、第一八五條、第一八七條、第一八九條)2.加損害于「他人」(民法第一百八十四條第一項后段，第一九一條之

一、之

二、之三)3.侵害他人「權益」(公平交易法第三十條、第三十一條)

二、權利與利益區別保護的立法政策及法律技術

侵權行為法所受保護的法益，應否區別權利與利益，異其要件或法律效果？

如前所述，法國民法對受保護的法益，在立法上不為區別(法民第一三八二條)。德國民法及我

國民法系立法明確加以區別(德民第八二三條、第八二六條相當于我民第一八四條)。英國判例

法亦區別故意(economic torts)及過失(negligence)，關于negligence侵權行為系依個案加以認定，基本上采排除原則(exclusionary rule)。德國法及英國法對純粹經濟損失采保守及限制性的規定，其主要理由系純粹經濟損失的不確定性及水闡理論，避免訴訟泛濫，增加行為人負擔，限制

其行為自由。對此種權益區別的不同保護，學說上有不同的見解，認為：

1.純粹經濟損失在現代經濟社會有應受保護的價值，不亞于財產權，其所體現的是一種金錢購

買力及投資。例如在電纜案件、機器受損，可獲賠償，不能生產所受純粹經濟損失，則無救濟，法益權衡，有失平衡。

2.肯定純粹經濟損失的賠償，會導致訴訟泛濫的水閘理論，是一個有待實證研究的命題。在產

品責任，其因人身傷害而訴訟者眾，仍有適當解決之道。行為人負擔沉重時，可由法律設減免

損害賠償的衡平條款，加以調整。

關于純粹經濟損失在侵權行為法上的保護，不是全有或全無的簡單問題。此項損失具有不確定 的特性，不能徑認「權利」和「利益」應作相同或平等對待。各種法益應作如何加以保護與一

個國家社會經濟發展具有密切關系。在英國法迄今仍以眾多的個別侵權行為(torts)，以不同的要

件，對不同的侵害方式，作不同方式的保護。在美國法上幾不發生純粹經濟損失保護的問題。法國民法對受保護的法益雖不加區別，但實務上針對純粹經濟上損失亦設有限制，例如采直接

因果關系，或以故意為要件(如干擾契約關系)，并采不競合理論(non-cumul)，以確保契約法的

適用。日本民法第七○九條明定權利及法律上利益同受保護，但其違法性的認定并不相同。歐

洲侵權行為法原則特別強調純粹經濟損失及契約的保護應受限制，均足說明權利與利益的保護

應有區別，至于應如何區別對待涉及法律政策立法技術及法律文化，體現于不同的法律規定及

實務發展。

三、權利與利益的差別性保護與法律解釋適用

現行民法第一八四條區別權利與利益，作不同的保護，關于利益的保護，主要限于故意以背于

第三篇：王澤鑒：法學家的天職

王澤鑒：法學家的天職

第一次知道江平教授

我第一次知道江平教授，是1988年在香港中文大學所舉辦的中國民法通則國際研討會上。會議組織者邀請了大陸地區的幾位學者，包括佟柔教授、謝懷栻教授，當然也邀請了江平教授。

當時，由于兩岸的消息傳遞不是很暢通，兩岸民法學界完全沒有任何接觸。在這次開會之前，我對大陸學界的事情不太知道，我幾乎沒有讀到過大陸學者的著作，也不知道他們的名字。

在那次研討會期間，佟柔、謝懷栻跟我都住在同一棟宿舍樓里。我們一起吃早餐，一起散步到會場，交往好幾天。通過他們，我對中國大陸法學界的學者，第一次有了面對面的接觸，也了解了一些基本的情況。

在這之前，別人跟我講起過一點，說江平教授是大陸地區有名的法學家，無論是在民法方面的造詣，還是人格風范，大家評價都很高。因此，我很期待能夠借助這次研討會的契機見到江平教授。

可是，那時候江平剛被任命為中國政法大學的校長，他最終沒有能夠來參加這次研討會。我未能如愿以償結識江平教授，這讓我感到非常遺憾。

“王先生啊，我以為你很老！”

此次研討會兩三年后，我開始有機會頻繁地來大陸參加學術交流，這樣就有了多次與江平教授晤面的機會。

在這期間，我常聽人們說起，江平教授作為中國政法大學校長，在那個比較動蕩的時代，還能夠為學生的權益而站出來，很好地展現了他的人格魅力。也正是因為如此，無論他是不是還擔任中國政法大學校長，他都受到了很多人的尊敬，成為一個中國知識分子對內、對外的表征。

這種情況下，我對江平教授就有了更深刻的了解和敬佩，我們有了很多次的來往。

我和江平教授第一次見面的時候，他看見我之后講了一句話，這很是讓我感動。那時候，我差不多50歲左右吧。江平教授說，“王先生啊，我以為你很老，是年紀很高的人呢。”因為那時候，我已經寫了成十冊的書嘛。他說，“我一直以為你是年紀比較高的人，沒想到你這么年輕。”他這句話就讓我很受感動，作為學界后輩，我想江平教授的這個善意的玩笑，對我也算是一種鼓勵吧。

王文杰的答辯

我跟江平教授再一次的深刻來往，應該是在王文杰的博士論文答辯會上。

王文杰來自臺灣地區，1994年來中國政法大學攻讀法學博士學位，師從江平教授。他是江平教授招收的第一個港澳臺地區博士研究生。所以1997年6月王文杰進行博士學位論文答辯時，中國政法大學亦希望臺灣地區的學者能夠參加。最終，我和賴源河教授都應邀來參加這次答辯。

王文杰的博士論文答辯會可謂盛況空前，差不多有好幾百人旁聽，我想很少有這樣子的規模。除了來自臺灣地區的我和賴源河教授外，謝懷栻等教授也作為評審委員參加了答辯。答辯結束后，賴源河教授和我也應邀做了一個簡短的報告。

從這個時候，我才知道江平教授除了指導王文杰之外，還指導了其他一些來自臺灣地區的學生，比如1995級的黃陽壽、賴文平、1996級的吳博文等等。我想這至少體現了江平教授幾個方面的精神：第一，說明他很關注臺灣地區，亦很關愛臺灣地區來的學生；第二，說明他很愿意幫助臺灣地區的學生了解中國大陸地區的法律制度。在這個意義上說，江平教授對兩岸學術界交流很有貢獻，他不僅致力于在大陸方面促進兩岸的學術交流，而且透過他培養的來自臺灣地區的學生來促進。

因為王文杰的關系，以后我和江平教授來往的機會就更多了，有事沒事也會互相致以問候。

他常常叫我“澤鑒”、“王教授”

以后我就跟江平教授有了很多次的來往，在很多場合都能夠見到他。我也常常聽大陸的很多學者，在不同場合提起他在法制建設和法學研究領域的貢獻和風范。

我們在一起的時候，他常常叫我“澤鑒”、“王教授”這些不同的稱呼。有一次，他告訴我一句話，他說，“澤鑒啊，與其說我是個法學家，還不如說我是個教育家。”

這當然是江平教授的自謙了。毫無疑問，江平教授對中國的法學研究和法律制度的發展，都做出了很高的貢獻，尤其在民法、商法這些領域。而且我最佩服的一點，是江平教授有一種異乎常人的宏觀思維。不管是民法、商法還是整個中國法律制度的發展，江平教授都有獨到而清晰的研判。

對于中國社會的發展，江平教授總有超乎一般法學家的宏觀視野和前瞻性的看法。一般的法學家，像我這樣子，都是專注在某個領域內做研究。而江平教授呢，可能不是很關心細節，但是他總是用宏觀的視野向前看，并提出獨特的架構和理念。我想這一點，應該是江平教授對中國法律乃至中國整體的發展所做出的最大的貢獻。

帶江平參觀司法院

大概是1997年，江平教授應邀到臺灣地區東吳大學講課，大概在臺灣待了好幾個月。那段時間，我和江平教授有多次來往，我曾多次邀請他來我家做客，也曾邀請他欣賞臺灣地區的歌劇。那段期間的交往中，有件事情給我留下了很深的印象。

那時候，我正在臺灣地區司法院擔任大法官。臺灣地區的司法院尤其是大法官會議，相當于臺灣地區的憲法法院，法律效力級別當然是最高的。于是，我欣然邀請他到我們臺灣地區的憲法法院里去參觀。

在大法官會議的會場，我記得他拍過一張照片。照相的時候，有人善意地提醒不要拍照片，因為我們的法庭上高懸“國旗”；當時大陸地區當然也不希望臺灣地區的“國旗”和私人在一起。大家為了不給江平教授帶來麻煩，還是建議他避開這個敏感問題。

你猜江平教授怎么說？他說，“這個沒關系，這是法庭的設施，到法庭，就應該尊重人家。這是一種尊重，即使是敵國，你到人家的法院，也要對他法院尊重。你不能說我要參觀，要你把國旗挪下來，這樣做就失去了交往的意義，這是對法律不尊重。”他還說，“這個沒關系，這只是法院而已，法院就應該有這種設施承載其政治意義，你到美國法院去看，他也插美國國旗呢。”

這一席話，讓我覺得江平教授很有見識，也很有氣量，很有一種擔當的氣魄。這種情況，一般人不敢吧？這照片傳出去，也許在當時會很麻煩。

聯合設立獎學金

接近千禧年，我的一些著作在大陸地區出版，包括八卷本的《民法學說與判例研究》，還有其他幾本書，甚至還包括我的十六卷本的《王澤鑒法學全集》。

我的這些書的出版，當時主要是梁彗星教授在幫忙。梁慧星當時認為，我的那些書對大陸學界有參考價值，所以提議在大陸出版發行。說實在的，當時我也沒有想到這些書能夠在大陸地區出版發行。

出版的過程當中，中國政法大學非常協助。但即便如此，我的這些著作的出版也有很多的波折。畢竟法律在一定程度上是主權的象征。而且，我的這些書也是第一次在大陸出版，于是就慎重再三，考慮諸如不要引用臺灣地區最高法院判例標題等等，來處理這些技術上的問題。后來終于出版了幾本。但出版幾本之后，由于兩岸之間發生了一些重大的政治的糾紛，我的書的出版又陷入停頓。拖了一段期間之后，最后終于出齊了。

我一直在考慮我的著作大陸版的稿費處理問題。我當時跟中國政法大學出版社提議，用我的名義或者其他名義設立一個基金會，除了當時的稿費之外，將來陸續還有稿費，甚至我可以自己再捐一點。那時候大陸地區和臺灣地區幣值差很多，我要捐的錢，也許在臺灣地區不是很多，但在大陸就會是很大的一筆錢。但后來細想之后，覺得以我個人的名義在大陸地區設立基金，這個方案并不是特別好。

2000年的時候，江平教授考慮捐獻部分財產，設立一個“江平民商法獎學金”，于是我就將我從中國政法大學出版社拿到的稿費，也捐入江平教授的基金會。當時，我的稿費大概有20萬左右，這在當時也不是一個很小的數目，都可以買一套房子了。我記得當時我還給江平教授寫過一封信，表達了捐錢的意愿，并說江平教授在法學界內外享有很高的聲譽，我愿意一道共襄盛舉。

今年，“江平民商法獎學金”運行剛好十年。十年來，這個獎學金形成了嚴格的選拔機制，也創造了聲譽頗佳的品牌，培養、發掘了很多民商法學領域的優秀學生，一定程度上促進了民商法學的發展。這個獎學金也不僅是給民商法學專業優秀學生一定數額的資助，更多是一種象征或理念的表現，表達了希望推動中國法律教育和年輕法學家的培養的心愿。

今年也恰逢江平教授八十歲的生日。我想這個十年，和江平教授的80歲，都是有特別意義的。十年有成，八十年更意味著一個豐富的人生。無論是在法學教育領域，還是在個人生活方面，都跟中國法律教育事業緊密地聯系在一起，這也會成為江平教授人生中重要的一部分。

共同講兩岸土地法治

每次我來大陸，基本上都會碰到江平教授。他也常說，很希望能夠和我晤面。好像我們上次見面，就是在中國政法大學的一個學術演講會，他擔任評論人，他那個思維的敏捷，綜合歸納的能力以及對問題的掌握，比我很多年前都有過之而無不及。

去年我在北大講學的時候，剛好江平教授身體不舒服。王涌帶我到五棵松301醫院去看他，我們也談了些事情。我發現他的精神非常好，很快地就恢復過來，達到了原來的狀態。我為他慶幸，也為中國的法學界慶幸。這樣一個指標性的人物，這么高齡，竟然還能夠繼續戰斗！

這次我在清華大學擔任客座教授，到北京之后王涌等人有個慶祝會，也邀請我參加了，剛好王文杰也來了。聚餐完了之后，江平教授知道我來了，我們去拜訪他，我們談了一些愉快的事情。過了不久，江平教授就跟我說，“澤鑒兄，政法大學的學生希望能邀請你去演講。”他大概擔心我不愿意去，自己出面邀請了。因為我在清華大學擔任客座教授，確實不愿意四處演講，覺得這樣做對清華大學法學院不是太好，所以今年拒絕了很多人。江平教授又提議，他就說跟我合辦一個座談會。

那講什么題目呢？他說講土地改革吧，他想讓我講臺灣地區的《三七五減租條例》。他提出這個主題的時候，我非常敬佩。因為兩岸都面臨著土地改革，而兩岸的土地改革的不同，主要表現在解決問題的途徑上。大陸地區的土地改革是國有化，也帶動了大陸目前市場經濟的發展。而臺灣地區的土地改革，是在私有的基礎上，完全依法律來進行的，就像《三七五減租條例》的制定、辯論，經過了嚴格的法律程序，并在適用中經過了不斷的解釋和修改。尤其最近幾年，臺灣地區學界很關注這個條例，看他是不是違反憲法，有沒有保障人民的人格權、財產權或者是契約自由等等，完全是依法律的方式為之。那么，這顯然也是臺灣地區社會的一個特色，即使是一個這么大的問題，也是以正當法律程序為之。

而且，江平教授對臺灣地區的土地制度非常了解，對《三七五減租條例》有深刻了解，諸如“耕者有其田”，以及對整個臺灣地區政治、經濟、社會的根本影響。這讓我非常敬佩。我想，選這個題目，還是比較有深意的。

2009年11月20日晚上，由江平教授和我主講的《海峽兩岸土地政策新發展》，在中國政法大學昌平校區禮堂如期舉行。當時，整個能容納兩千多人的大禮堂坐滿了聽眾。

我想，土地制度改革也許是大陸地區現在最急迫的問題。大陸地區和臺灣地區有不同的模式，每個模式也許只適合每個地方的需要，也只適應每個地方不同的情況。但即便如此，不同的模式之間也可以彼此借鑒。這或許就是這場講座的特殊的意義。

謝懷栻、佟柔和江平

我以前每次到大陸地區，有幾個學者是必須拜訪的，一個是謝懷栻，一個是佟柔，一個江平。我們見面的時候，常常是幾位學者都會在一起。他們都是中國民法學界的前輩。

包括江平教授在內，中國法學界的這些前輩們，各自在不同的領域、不同的方向都做出了貢獻。從年齡大小來看，佟柔、謝懷栻和江平，他們的為學與為人，正像中國傳統經典所說的，都是立功、立德、立言的典范，對近年來中國的法制事業有非常大的貢獻。

謝懷栻教授我們都尊稱他為謝老。謝老跟我很熟，原因有這么幾個：第一，謝老在當年臺灣光復的時候，曾去臺灣當過法官；第二，謝老是梅仲協老師在大陸時期的學生，而梅仲協到臺灣后，也是我的老師；第三，謝老跟姚瑞光是同學，姚瑞光也是我的老師。由于這些因素，我跟謝老見面，總是倍感親切。

這三位學者各有不同的特色。

先從謝懷栻講起。謝懷栻在1949年之前受過正統的法學訓練，所以他法學信念非常堅定，法學素養亦非常扎實，無論是對法學的認識，還是對法學概念、體系、原則、解釋和適用，都有十分精深的掌握。我想現在兩岸年輕的學生們，應該可以從謝老身上學到很多東西。

佟柔呢，他對所謂的社會主義法制有比較全面的領悟和掌握，能夠在法制建設領域，把蘇聯的經驗和中國的實際結合在一起。他以前跟我講過，當時蘇聯專家來上課的時候，他就站在旁邊聽講并翻譯，翻譯完之后，就在課堂上再給學生講。

江平在年紀很輕的時候，就去蘇聯留學。從蘇聯留學回來之后，當然他遇到了中國社會的劇變，在一定程度上，也就成為一個時代承前啟后的犧牲品。

江平和我不一樣

江平教授的民商法方面的著作，我沒有系統地通讀過，但我看過他的大部分文章，尤其是相關的文集。我想，江平教授治學的特色，主要就是有宏觀的視野，有理念也有思想，能夠指導中國法學未來的發展方向。

他和我是不一樣的。我比較注重臺灣地區現行法律的解釋適用，比較重視技術面的操作，這也是臺灣法學一般的重點。臺灣地區已經有一個比較完整的法律體系，所以現在留給學者的問題，就是如何解釋、適用這些法律，不斷地通過立法的修正、法院的判決、行政的法令以及學理研究的緊密結合，這樣促進臺灣地區法律制度的解釋適用，并在解釋和適用中使其慢慢豐富。

但是大陸地區，眼下正是一個大變革的時代，需要市場經濟，需要立法的變更，需要體制的變更。大陸地區所面臨的情況，跟臺灣地區的情況就不太一樣。所以這些差異，就明顯地反映在江平教授的著作上，他是一個往前看的、具有宏觀視野的民法學者，更關注社會轉型中的正義問題。即使像民商法這些技術性很強的法律，江平教授也有他理念的追求，比如他強調市場經濟，強調人的價值，強調個人的自主和自治，他希望這些理念能夠共同促進整個社會進步發展。我想江平教授的著作的意義就在此。

至于說法律的解釋適用這些細節的問題，我想在江平教授以往所處的時代，人們可能也不會重視。即使現在，大陸地區的法學教科書，主要也還是在談立法原則、概念、體系的問題，也不會和臺灣地區一樣。臺灣地區的法律體制已經完備了，所以法學家的工作，主要就是通過解釋適用，使其更健全更完善；而大陸地區則是在建立體系，在這種情況下，學者的功能，以及其著作的內容、風格、任務和方法，就肯定會有所不同。

法學家的天職

那么，在一個法治社會里面，法學家到底該成為什么樣的人？或者說，法學家的天職是什么？我想法學家有幾個功能：

一個是其本身的教學與研究。臺灣地區的法學家，也不只是關在書房里寫書，他除了教學和發表論文以外，也參與立法、行政等法律事務的工作。據我所知，無論是臺灣地區還是德國，法學家也都參與立法工作。臺灣地區重大的法案，都會由學者組成委員會參與其中，甚至也由學者代擬草案。法學家除了參與立法以外，還參與行政，如政府的法規委員會、訴愿委員會等等，也都有學者的參與。而且像我們憲法法院中，有一半以上的大法官都是學者出身。在傳統設計上，我想就應該是這個樣子，一般是要求做基層法官十幾年甚至幾十年，才有可能往高級法院晉升。這就和大陸地區的最高法院不一樣，在大陸我看到很多法官那么年輕，我就很奇怪。這也許是體制的原因，因為在臺灣地區，“最高法院”是省級的，需要25年以上的基層司法經驗。而大陸地區剛剛開始法官的職業化，所以其法官也就會很年輕，但是我想以后很少會這樣了。臺灣地區最高法院的法官，至少要55歲以上，所以憲法法院里，一半的大法官是從最高法院來的，另一半是從學校來的。所以法學家也能參加到這樣有高度、有政策性的，或者有價值理念的事關基本權利的法院中來。這些參與，也在理論和實務上得到了一種平衡。

這與大陸地區很不一樣。大陸地區法學家很多，功能就更多元，貢獻也就不同，其所從事的事情也就很多樣化，比如參加仲裁、到各地講課普法等等，貢獻也很多。在大陸法學家中，江平老師除了以前當大學校長、寫書、著作外，也參與立法，到各地教學的事務也很多，像普及法治理念的工作也做了不少。我想這是大陸法學家所作出的獨特的貢獻。在大陸地區，像一個法律比如《物權法》的出臺后，學者就到法院、政府機關或者其他地方去講。這種情況在臺灣就不會發生，法學家很少到各地去講學，因為地方小，即使新法律出臺，法律體系已經很完備了，大眾對法律的常識已經具備了，根本沒有這個必要。即便對法律有特別的修訂，相關的解釋和操作交給專業人士去處理就行了。

江平教授曾給我講過一個細節，說他80年代最早在大陸開羅馬法，當時出去就有人問，你們怎么養騾子養馬還有法律呢，人家聽成了騾馬法。佟柔教授也跟我講過一個笑話，說1986年《民法通則》通過后，他到各地去講學，人家也問他，說為什么民法上有法國人？因為有“法人”嘛！這也是因為當時，整個社會沒有這個概念，所以只能從歷史上去了解這個背景。

從這個意義上來說，我想江平教授完全是中國大陸地區法制建設的推動者，他宣揚法律的理念，側重于普及價值，善于從比較宏觀的層面看問題。他對中國法律的發展，起到了普及和深入的作用。我發現在大陸地區，有兩個學者出來時學生會異常多，一個是謝懷栻，一個就是江平。這也是學生對他們的尊敬。

我常常會拿自己和江平教授做對比。因為社會的不同，任務也就不同，需要我們做的也不同，甚至可以說完全不一樣。

六、七十年代的時候，我能夠在臺灣大學或者德國讀書。江平教授就說，“你知道我們在干什么嗎？我們在下放勞動。”

臺灣地區和大陸地區的歷史環境也不一樣。那時候在臺灣地區，盡管還是處于解嚴時期，但大多數人還能夠安居樂業，還能夠做一些事情，有物質的條件也有客觀的環境。從這一點來說，大陸地區的法學家，比我們更加努力，也更加有信念。當年謝懷栻對我說，“你在寫書的時候，我在新疆勞改。姚瑞光在臺灣地區最高法院當法官的時候，我在新疆勞改砌房屋。”這就是歷史環境的差距，謝懷栻當時還是高考第一名呢！

你說有時候反觀歷史，我們發現蔣家父子對于知識分子，尤其是學習過法學的知識分子，常常給予特別的優待。你這個觀察得不錯。蔣家父子對學者是很尊重的，尤其是以前。李登輝以后，對學者的重視就降低了，為什么呢？因為李登輝自己是學者，所以他不重視學者。當然這個原因不是最主要的，最主要的原因是臺灣當時開始實行政黨政治，政黨政治中選舉當然很重要，所以很多事情就是選舉掛帥，選舉立法委員、政府的職位等等，都和美國一樣。以前這些機構里面，學者很多的，現在也不少，在部長級里面，也有一半或者三分之二是學者，這保留了老蔣時候的傳統。但是老蔣的時候更重視學者，這個你觀察得很對，確實如此。

而且，法律人也維持了法律秩序和價值。我想你提及的王世杰、吳經熊或者史尚寬這些人，他們都在政府擔任重要職務，但這些人還是維持了法律的架構、法律的程序和法律的價值。雖然在某些情形方面，他們會有些專權，但是法律基本的機制還是維持運轉，法院也在運作，這肯定是蔣家父子對臺灣的一個貢獻。他們沒有破壞法制，而是尊重法律，所以這方面的學者，也得到了重用。蔣家父子的這些努力，最終形成了臺灣現在法律制度的基礎。

江平教授的貢獻

那么，像江老師這么一個學者或者作為主流的法學家在大陸法體系中到底是一個什么樣的地位？

我想他的第一個貢獻，就是他把羅馬法引進來，因為現在中國政法大學和羅馬第一大學、羅馬第二大學有更多的交流，他的貢獻是使得中華法系和另外一個重大法系有了交集，從而奠定了中國法制的歷史基礎。

江平教授的第二個貢獻，就是他提倡民法的理念，奠定了民法發展的基礎，而且加強了民法和商法的聯系，形成了現在這樣一個法律體系。

至于說他多大程度上對于法律的具體解釋、對于法律條文產生了作用，這我就不太了解了。但是基于上述兩點貢獻，我想江平教授的卓越的貢獻，最終影響了法律的運作，奠定了法學研究的方向和法治事業拓展的基礎。

第四篇：人格權、基本權利與言論自由 王澤鑒

人格權、基本權利與言論自由

王澤鑒

主持人：王軼 教授 中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任

主講人：王澤鑒 教授

嘉 賓：楊立新 教授 中國人民大學民商事法律科學研究中心主任

王軼教授主持：各位老師、同學，下午好！非常歡迎大家出席由中國人民大學民商事法律科學研究中心舉辦的民商法前沿私法論壇。今天下午我們非常榮幸的邀請到享譽海峽兩岸的著名民法學家王澤鑒先生為我們做學術報告，關于王澤鑒先生的學術經歷，相信我們在座的各位老師和同學都已經耳熟能詳了，在這個地方我也不想做更多的重復。王澤鑒先生畢業于臺灣大學法律系，后來又在德國的慕尼黑大學師從Karl Larenz教授研究民法和法學方法論，于1968年獲得法學博士學位，先生精通數國語言，撰寫了大量的法學著作，可以說先生的研究工作提升了海峽兩岸民法學的研究水平，今天上午王澤鑒先生參觀中國人民大學法學院和中國人民大學民商事法律科學研究中心的時候，欣然接受了中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新教授的邀請，出任中國人民大學民商事法律科學研究中心的首席學術顧問，下面請楊立新教授向王澤鑒先生遞交聘書。

王軼：謝謝王澤鑒教授教授我們的邀請，學術報告開始以前先請中國人民大學民商事法律科學研究中心的主任楊立新教授致辭！楊立新：謝謝各位！這幾天一直很激動，借用三國演義中的一句話，在金風送爽這樣一個非常好的季節里，金風送來了最尊敬的王澤鑒教授。今天上午我在陪王澤鑒教授看我們圖書館的時候，我專門請王老師看了看我們當年“盜版”的書，看了這些書我們成長起來的。現在有很多人說楊老師我們是看你書長大的，其實這個說法都是原來我們說過的，我們都是看王老師的書長大的。

20年來從民法通則到現在民商法研究的進展應該說是非常快的，這里有王老師的功勞。還有史尚寬老師的功勞。史尚寬老師的書中最著名的就是《五論》，然后就是王老師的《天龍八部》，它是民法判例研究的方法，這種方法特別注重實物，對我們起到了非常大的作用。可以說在大陸民商法學者當中學王老師實務的研究、判例學說的研究我算是學的比較好的一個，才有了今天，在陪王老師訪問期間，我真的是非常的激動。

還有一個想跟大家報告的就是，王老師學問淵博，高瞻遠矚，但是他非常非常平易近人。我最近在《法學家雜志》中有一篇文章，提到到臺灣去時候，王老師親自開車請我吃飯，送我上賓館，我感動得真是不知道如何表達，一個老先生對一個后輩做到這一點，可見人品之高，今天請王老師做講座，不是聽我說的，那我就致辭到此結束，我們恭聽王老師的見解，謝謝！

王澤鑒：我第一次到人民大學是1991年。我出去的時候下了一場風沙，印象深刻，那個時候到今天已經將近15年了，剛才正如楊老師所說的，看到人民大學突飛猛進，不僅在校舍方面，早上參觀了學校的圖書設備，各方面都令人驚喜。1988年參加了討論的時候認識了幾位老師，我看見中國人民大學在法學上的成就，這個成就反映了中國法學的發展上尤其是中國民法典的發展上，我跟楊老師、王教授都有共事，法學的根基在于民法，判斷一個國家法學發展的潛力或者國家法學的基礎，幾乎都在民法上面。中國人民大學民商法研究中心這個偉大的成就，也看到了中國民法未來燦爛的前程。民法的發展表現在民法典制訂的過程上，從1986年民法通則到今已經有整整20，20年的時光多少人的心力集中在這上面，我們知道合同法已經制訂了，親屬繼承制訂了，物權法馬上要實施了，現在面臨主要的工作，主要是侵權法和人格權法。今天早上我跟楊老師討論的時候，人格權法和侵權法這個法律應該說是一個突破，也一個新的發展方向和可能性，當然也有很多可以討論的地方。

今天我看到圖書設備以后，中國人民大目前在研究人格權法跟侵權法最有成的地方，我看到楊老師寫了那么多書，我就奧悔我不選擇人格權的題目的報告，不對的地方請大家指教，我選這個題目希望對中國人格權法的制訂有一個可以考慮的層面。從海峽彼岸來的人大家比較期待臺灣地區關于人格的發展到底是什么狀況，有什么地方可以提供我們借鑒，學術的研究的意義就在此。像各位老師、各位同學知道，臺灣地區的法律在中國大陸法律的延續跟發展，臺灣大部分的重要的法律都制訂在1930年，包括民法、憲法，這些法律隨著民國政府到臺灣地區，50年來繼續發展，經過時間的經歷，重新會聚在一起，在民法追求共同理念上特別具有意義。今天我要報告的題目是“人格權基本權利與表現自由”。我相同的場合也說過表現自由、言論自由、新聞自由，當然有一些不同，但是會加以區別，它們的基本意義是一樣的。在臺灣地區人格權發展它是有一種慢慢的由民法上的人格權發展到憲法上的人格權，也就是說，在人格權法律的構造上，就有一個憲法上的人格權跟私法和民法上的人格權，二者的關系對人格權的發展具有重大的關系，這里當然牽扯到解釋的制度，就是違憲審查的制度，這個對人格權的發展具有密切的關系。無論是看日本的、韓國的，或者德國的、美國的，它們都有一個憲法上對人格權發生的作用，如果說不了解，或者說沒有把握住憲法對人格權的規范，常常不能深刻到體會它的發展趨勢。各個地方對于視憲制度不太一樣，憲法法院有類似的機構普通設立。韓國是這樣的，奧地利、德國也是這樣的，我有機會曾經去訪問很多國家，也到過前蘇聯、捷克，它們都有憲法法院，也到過匈牙利，匈牙利的時候還碰到很多法院的法官，他們的法官很多都是學民法的，我們就問他，為什么憲法法院都是民法的人呢？他們說我們現在是從事市場經濟發展，所以我們希望比較多的人市場經濟。

臺灣地區法律的發展可能就是“大法官會議”的釋憲問題。“大法官會議”設立了15名法官。為了保證和社會發展的同步，它四要換一半，是一共有8個人，15個人，四年要換一半的人。這里有一個重要的現象，影響到機構的發展，15個人里面有一半是實務的人，比如法院出身的，有一半是學者出身的。任命學校的人的時候，他會考慮到他是留德的還是留美的，要保持法系的平衡。保持法系的平衡是非常重要的。臺灣法律系聘老師的時候，整個教員的結構也是保持法系的平衡，這個制度很重要。

在釋憲制度上對法律發展最為重要的是對人格權發展的影響，創設了所謂的憲法上的人格權。說到憲法是民敏感的問題，這只是一個學術上的介紹，沒有其他的意義。因為它是在中國大陸制訂的，它對于人格理念、對人格并沒有規定，但規定很多言論自由等等，沒有一個條文規定人格權。人格自由發展是無中生有，是機構創設出來的，這里表示說法律常常規定的時候雖然不是很周全，但是創造方面更為重要。

我們知道有物權，但是物權也是把它建立在人的尊嚴跟價值之上，它說財產權利于保障，確保個人因財產狀態行使自由使用的權能，避免遭受第三人的侵害，實現個人自由發展人格維護尊嚴，因公用的必要國家機關引發征收人民的財產，并給予相當得不償，保障財產。也就是說它將整個財產權、物權建立在人的尊嚴跟價值之上。契約也是一個一樣，個人的自由決定生活資源使用說明，這個時候牽扯到人與財產權的保障，跟人民契約自由。又有一個判決提到婚姻制度，婚姻是社會形成的制度的基礎，婚姻是在人格自由基礎上。這里將整個司法制度，不管所有權制度、物權制度、契約制度、婚姻制度都建立在人的尊嚴跟人的自由和發展之上。因為它是經過憲法解釋的，所以這個具有憲法的效力，這個在形成司法的內容，或者對司法很多法律規定的解釋作用會發生一定的規范的效應。

據我們主體來講，最為重要的就是說它基于人之尊嚴、人之自由跟人的發展，創設了人格權，人格權不是指民法上的人格權，而是憲法上的人格權。這個是臺灣地區人格權發展上最重要的貢獻，或者說最重要的制度，就是說將人格權作為憲法的基本的權利，將人格權作為憲法基本權利它的基礎，就是說創設出來的法律沒有規定的，人的尊嚴，人之人格發展及人之人格的自由。幾十年來承認憲法上的人格權，包括生命、姓名，包括自己的血統等等，一直在具體化的過程中，這個等一下我會報告。

人格權的主體一直在擴大中，包括人、包括法人，也包括無權利能力社團。今天我特別強調當我們把人格當作憲法上的一種權利，尤其把它當作基本權利的時候，到底有什么規范的作用呢？這個就牽扯到我們對基本權利的了解。基本權利在臺灣、日本、德國具有兩種性質，基本權利作為一種防御的權利，基本權利具有一種保護的功能，所謂基本權利的防御功能就是可以對抗國家公權利對人格權的侵害，而讓人民保有一種自由的空間，這是基本權利的防御的內容。基本權利還有第二個特色，它的保護功能，包括國家的義務使得基本權利能夠實現，也就是說人格權能夠實現，包括透過立法、行政司法方面。今天我就這兩個基本的權利，人格權作為一種基本權利，它到底發揮什么作用跟各位報告一下。

基本權利作為一種防御功能可以抵抗國家公權利的侵害，因此在大法官會議也好，或很多國家釋憲的機構里面，它可以對立法甚至行政命令以及判例、判決作為違憲審查的對象。國家權利侵害到人格權如何加以控制，這個問題在臺灣很早提出來，在很多國家也一樣，死刑是不是侵害到人民的基本權利或者人格權，這個在臺灣1990年提出一個解釋案，勒索人的時候是不是侵害到人格權，那個時候整個氣氛還是維護社會資訊，說這個還沒有構成。第二個牽扯到臺灣地區跟大陸不太一樣的地方，性自由跟社會安全方面不太一樣。

另外一個跟婚姻有關系。臺灣跟大陸有這樣的規定，妻子受胎婚姻關系存續中被認為是婚姻子女，父發現不是他的子女提出否定，臺灣開始的時候父可以提起，然后修改法律讓妻也可以提起否，說這個孩子不是我跟我先生生的，現在有一個案子發生了，孩子本身能不能提起，這個時候牽扯到子女的人格權的問題，這個解釋是我在任期的時候寫的解釋。意思是這樣的，如果人家申請民法1063條規定，只有父親可以提起婚生否定之術是不是違反憲法規定，這樣的規定提起否認之術只限父母一方，在此范圍內民法1063條只有父母能夠提起否認之訴是違憲的，應該無效，從子女尊重自己血緣人格權的觀點宣告民法的規定，只限于父母能夠提起否認之訴是違憲的。

引起最大爭議，對各位來講，更有趣的一個問題，去年一個討論很多的案子，臺灣的規定人民領國民身份證的時候要摁指紋，要建立全國指紋制度，臺灣已經公告了什么時候執行了，有個機關說這個是侵害人民的人格權，這個規定是無效的，這個引起了很大的爭論。這個時候臺灣說當人民或者政府機關申請解釋說，哪一個法律無效的時候，還沒有做解釋之前，它可以暫停處分，說這個法律不能執行，接受這個申請之后，馬上說這個法律在我解釋之前不能執行，也就是說，不能要求人民領身份證蓋指紋。過了不久的時間，做的一個解釋，這個解釋對人格權具有重大的意義，所以我把它念一下。維護人格自由發展，乃民主自由之核心價值，隱私權雖未權利，基于人性尊嚴和人格的完整，并為保障個人生活秘密生活免于他人的侵擾，隱私權為不可或缺的基本權利，承認它是憲法的基本權利，基礎就在于人的尊嚴跟自由價值。當把隱私權作為憲法基本權利的時候，任何國家機關的法律如果侵害隱私權的時候這個法律被宣告無效。國民身份證發給與否直接影響人民基本權利的行使，第八條第二項規定應該從本解釋之日起無效。

我在“司法院”工作了一段時間，“司法院”的大法官判例一個法律無效，沒有一個不被遵循，宣告無效這個法律就無效。我要強調的就是當你把人格權也好、姓名權也好提升到憲法程度的時候，它不僅規范私人之間關系，也規定國家公權利的關系，這樣對人格權的保障更具有重大的作用。

剛才提到人格作為一種基本權利的防御功能，第二個人格權作為一個基本權利還有一個很重要的功能就是保護的功能，使國家負有保護人格權的義務，這是一個理論上很重大的發展，以前基本權利可能只是一個綱要，即使很多的國家、很多地方憲法規定人格權，但是人格權只是一個綱要、綱領，在我們這樣解釋之后，它是一個有追訴力有規范性的權利之后，國家就負有保護的功能實現人格權。這里有很多重要的發展，我會報告一下。當你把人格權作為一種基本權利之后，國家有保護義務。首先國家有立法保護人格權的義務，更重要的國家有隨時檢討法律基礎對人格權保護，這個是憲法上的義務，我想人格權的保護很多同學都知道，臺灣地區民法18條規定，人格權受侵害時原來規定，臺灣地區的民法制訂在1929年在中國大陸，那時候人格權的規定在世界上是一個創舉，瑞士民法28條說人格受侵害，但是臺灣地區的民法說人格權受侵害，瑞士只是說人格，臺灣地區說人格權，當時是很有前瞻性的，它說人格權受侵害請求除去其侵害。一九七幾年增加說人格權有受侵害時得請求除去侵害，理由就是要維護人格尊嚴，從現在來看這個修改就是在實踐憲法上人格權的保護功能。

到2000年的時候，這種憲法意識更為強烈，臺灣地區的人格權的保護對請求慰撫金有幾種，比如生命、身體健康、名譽受侵害的時候請求撫慰金，其他都不能請求撫慰金。這個時候大家憲法意識很強，憲法對于人格權的保障應該要求國家有強化保護人格權的義務，基于這個認識，所以在公元2000年修訂了民法196條，對人格權受侵害的撫慰金的規定，不法侵害到人的信譽、健康受侵害，被害人可以請求撫慰金的賠償。當把人格權作為憲法上的權利，作為一種基本權利的時候，國家有去實現保護它義務。國家有保護人格的義務的時候，這里產生了一個很重要的法律的問題，這些人格的保護在私人之間發生什么效用呢？在臺灣地區有德國的理論跟日本最高法院的建議也接近，采取憲法基本權利的第三輪效應，憲法的規定不是只是規定國家跟人民之間的關系，也規定涉及到人民個人跟個人的關系，因此發生了一個問題，法院判決的時候能不能直接引用憲法的規定來處理當事人的契約或者侵權行為。

我舉個例子。在臺灣地區早期的時候有很多契約，如果你結婚的時候就應該離職，這個對女性顯然保護不周到，這種情形契約為什么無效呢？我們當然也可以說一個問題，在臺灣地區法院最近都不這樣直接用民法的規定，它會說婚姻自由或者是權是受憲法的保障，契約限制人民的工作權，違反了民法第幾條規定，無效，這個情形說透過民法概況條款的規定實現憲法保障意識。

臺灣地區有一個判決提到勞動契約，那時候說這樣判決違反法律也違反憲法，這是一個多重要的判決，如果我們有一個人他也能夠比較了解憲法，并且了解到憲法規范的效力，如果有一個人寫一篇文章討論憲法勞動契約，這樣可以透過這樣一個判決的研究，就建立了憲法上基本權利對司法的規范效力，那個案子實在一個難得的案子，能夠透過這個案子重新檢討憲法跟司法的關系。

另外一個很重要的人格權當作基本權利的時候，它有一個很重要的法律解釋的原則，法院在解釋法律的時候，應該做符合憲法的解釋。我知道歐洲有很多解釋國內法的時候，它會說應該做符合共同體的法律的解釋，就是說符合共同體法律的解釋。從憲法來講，做解釋民法的法律或者解釋刑法要做符合憲法的解釋，這個是非常非常的重要，使憲法跟民法的關系結合在一起，使民法的解釋符合憲法的意志。

剛才提到每個地方的釋憲制度不一定，大陸有大陸的釋憲制度，總是有釋憲制度，但是我今天在這個地方特別強調的就是說，不管你是采用如何的釋憲制度，即使這個國家或者這個地方法院沒有違憲審查權，但是它也可以做符合憲法的法律解釋，這是每一個法院所應該有的責任。也許我們有一天可以看到最高人民法院它做一個解釋引用憲法，說我這樣解釋是在實現憲法保障人格權的基本意志的，如果我們的法院或者說最高人民法院能夠在適當的案子表現這樣的意識的話，雖然門沒有釋憲的權利，但是他能夠貫徹憲法規范意志，對整個法律的發展具有重大的意義。

如果這樣的話，人格權當作憲法的基本權利，將有助于更進一步的保障人格和人格的自由發展。這個方面我想進一步討論一個問題，就是人格權與言論自由的問題，這個是比較有建設性的問題。人格權的保護和言論自由是憲法上最重要的問題，一些老師的書一直在提到人格權跟言論自由的問題，這是一個核心的問題，也許是整個人格權在立法原則上應該采取什么態度的問題。

我看王老師人格權的草案有一個很重要的一點，在人格權立法里談到跟憲法或者一些關系的話有助于人格權憲法化。人格權憲法化當然也許是一個比較夸張的說法，但是如何使人格權作為一種受憲法保障而需要實現基本價值，這對人格權的保護具有重大的作用。這是憲法上的人格權，這是表見自由，這兩個會發生沖突，沖突當然要調和，另外，這邊影響到表見自由的有刑法誹謗罪，這邊有個侵權行為，這個時候我們慢慢發展一個思考的理論結構，就是說，當人格權跟表現自由沖突的時候變成一個憲法的問題，我們今天討論的就是一般法侵權行為的懲治上或者刑法的懲治上怎么處理，這個在臺灣法律上或者其他地方法律上有很多重大的發展，我跟各位報告一下。

臺灣的刑法有一個規定，很多地方的刑法應該類似，也許大陸也是一樣。傳播有損他人名譽的，對于誹謗之事證明其真實，與公共利益有關的不在此限，這是誹謗罪。這些法律在1930年代臺灣大陸制訂的刑法，臺灣的刑法也在大陸制訂，臺灣的法律是大陸的延伸和補充發展。一直都相安無事，最近時間大家比較重視表見自由，因此說刑法的規定對于誹謗名譽要處以刑法的話會發生侵害表見自由，而表見自由是受憲法保障的基本權利，所以普遍在很多國家、很多地方就有一個誹謗罪去罪化的運動。

五年前臺灣有一個案子發生了，有一個部長被報紙說他有一些不當的行為，這個報紙敘述不符合事實，被判誹謗部長的名譽罪。臺灣一有種特殊的制度，司法團體法官明鑒，就是當地的律師會對當地的法官進行明鑒，有一次一個法官被明鑒為不及格，他對明鑒的人提出誹謗罪的訴訟，這是一個案子。有一個案子的法官審理案件的時候，那個法官在大學寫的碩士論文《表現自由與刑法誹謗罪》，這個案子到他手上他覺得應該利用這個機會對這個制度加以探討，他就提起“司法院”的解釋，臺灣的解釋權利只有“司法院”大法官才能解釋憲法，有一個制度，各級法院在審理案件的時候發現它適用的法院違憲的時候，可以停止訴訟，直接申請解釋，在解釋之前案件就暫時放在那邊，這個法官就申請解釋。解釋之后引起很多的討論，因此造成了509號解釋。這個解釋非常的重要，對人格權保護非常的重要。

我們知道在憲法解釋的方法上來講，第一宣告它違憲；第二做符合憲法的解釋，說當法律有沒有違憲有多種可能的時候，我為了顧慮法律秩序的安定，我就將條文做一個法律的詮釋，讓它符合憲法，這個用的非常之多。我提到有幾個名稱，當你敘述名稱的時候對法的解釋適用就有幫助，有一個指導。法院在做判決的時候應該符合憲法的解釋，法律有沒有違憲的時候也應該做憲法的解釋。

為了保護個人名譽隱私及公共利益的保護，法律不得對言論自由進行限制，臺灣地區刑法304條誹謗罪保護個人法律而設，為防止妨礙他人自由權利所必要，針對言論內容與事實相符的保障并限定刑法權的范圍，對傳播誹謗事項的人必須考察言論自由確為真實。民法舉證責任在誰？這個等一下我會談到。為了使得意見的表達有一個空間，所以做這樣的解釋，行為人不能證明言論內容為真實，以提證據資料，認為行為人相當理由，憲法310條跟憲法保障言論自由的意志并不違背。本來應該證明不實，現在說不必證明，只要有相當理由確信你報道有依據的時候就不必負憲法的誹謗罪。

我今天參觀了圖書館，我對楊老師的一些資料嘆為觀止，重要的都有，什么時候我也應該請假來這邊進修，跟他請教請教。美國紐約有一個案子，這個是一個侵權行為的案子，但是后來也應用到刑法誹謗罪上去，紐約時報訴薩利文案。在臺灣地區這個案子就是發動刑法的案子，影響到侵權行為，現在我要跟各位報告一下，這也是張老師研究的重點，侵權行為法跟如何保障表見自由的問題。

在2004年這個解釋做成之后，臺灣地區的法院有三個判決，這三個判決都很重要。第一個大家知道呂秀蓮也是念法律的，現在正陷于困境，她跟阿扁先生正陷于困境，憲法的政治人都是臺大法律系畢業的。呂秀蓮說到一些事情涉及到政府的一些事情，呂秀蓮就被提起訴訟，這個很重要，現在很高的政治人物，臺灣地區亞現在最大的案子就是政治人物誹謗名譽的訴訟。為了處理這個案件，最高法院提了一個辯論廳做這個案子，我把它簡單的說一下。

我先念一段的話，如果這個案子侵權行為，應該看它有沒有過失，所謂過失因注意而沒注意，危害的嚴重性危害之代價有所不同，雖然沒有說但確實引用憲法的意志，新聞自由有關公共利益，應給予最大的保障，使社會工作者的功能得以發揮，嚴格要求報道內容必須絕對正確，限制其報道空間，造成限制新聞自由的效果，影響社會的正常發展，報道前要合理查證，查證為真實應無過失，事后證明報道與事實不符，為加合理查證或有明顯理由懷疑消失的真實性和報告的正確性，報道與事實不符，因而不法侵害他人名譽。

這個是非常的重要，我下面講一個問題，新聞媒體報道有沒有過失，像50號的解釋，要看他是否進查證的義務。重要人物的報道也要盡查證的義務，但是當你沒有盡查證的義務而有過失的時候也應該負侵權責任，故意過失的程度要加以斟酌而已，就這樣的判決。有一個判決，臺灣地區有一個很有名的人李敖，李敖到處被人家訴訟，因為他最喜歡罵人，這次他罵到張俊紅，他也是一個臺灣地區的政治運動者，他說他跟誰勾結，在電視上泄露他家里的電話，讓大家打電話罵他，這樣張俊紅就提起訴訟，法院就做的一個判決，這個判決也很重要。

接著我們要談到美國法上的言論自由，也是一個法學方法上很重要的問題。按言論自由為人民之基本權利，有實現個人自由促進民主、政府實現多原意見等多重功能，言論自由促進民主多元社會的正常發展，與個人名譽可能損失兩項權衡有較高的價值。這段話說言論自由有家高的價值，應給予最大的保護，做這樣的解釋，就是說它要有故意或者輕率這個時候才符合真實惡意（actual malice）。以貴校在侵權行為法研究上的重大的成就，很多同學都會了解真實惡意（actual malice）。

最近有一個案子關于肖像權的，這是2004年剛做的判決，第一次提到（actual malice），表示臺灣地區的法院開始要美國法上的真實惡意原則，這樣做對不對，大家有沒有疑問，在法律解釋上可以這樣做嗎？這個變成了一個很重大的問題，這個采此原則很重要。對言論自由跟人格權的保障為什么那么重要？現在回到美國法上誹謗罪侵權行為憲法化（constitutionalizing of defamation），剛才我提到人格權的憲法化就是要保障人格權，使它提高到憲法的層次，讓它具有防御、保護的功能，讓它能夠發揮第三人的規范效應，讓法院能夠做符合保護人格權的基本權利，符合基本權利之解釋。

各位將來當法官、當律師或者教書的時候這一個很重要案子，我們現在說一下。由于時間掛你西，我沒有仔細看楊老師和王老師立法的草案，我相信他們一定會涉及這一點，對公眾人物受表見自由跟保障做到平衡，這些平衡都來自1964年美國最重要的案子。剛才我說了一句話，讓言論自由或者表見自由有呼吸的空間。

我們知道英國法律有一個特色，英國進侵權的行為書有兩種，Law of Torts，表示英國侵權行為是有很多的個別侵權行為所構成torts，但是有很多侵權行為的書Tort Law，什么意思呢？侵權行為已經由個別侵權行為發展到一般的原則，所以這兩個書用Law of Torts表示作者對侵權行為發展到底是維持一種個別的侵權行為的類型的發展，還是有一般的發展傾向。我們知道侵權行為有一個誹謗，誹謗包括口頭的跟書面的，我們不區別它，現在很多國家已經廢除這種libel 和slander的區分。

現在只是說美國法上怎么憲法化的問題？美國的普通法是各州的法律，它有一個原則比較偏重保護原告被害人，它說原告不需證明不真實，只要說侵害我了，不要證實不真實，真實是一種抗辯等誹謗罪的三個原則，第一個事實由原告證明，被告符合事實抗辯，贏得責任，推翻損害。1964年黑白紛爭很厲害，在馬丁·路德·金舉行游行，警察過來取締等等，有一些人在紐約時報登的一個廣告說他對警察一些不當的行為，紐約時報就刊登了，這種報道不一定每件事都符合，結果有一個警官成為不朽的名字，像摩洛哥的公主，這個變成侵權行為法上不朽的名字，這個摩洛哥的公主變成侵權行為法上最有貢獻，她到處提起訴訟，很多隱私罪的發展跟她有密切的關系。亞拉巴馬是一個黑白很分明的地方，要紐約時報賠償50萬美金，當時這是不得了的錢，連續幾個案子，可能紐約時報就要關門，結果這個案子就到聯邦最高法院結果布倫南法官寫一個判決，提出了有名的案子，美國的信念就是要維護一個對公共利益不說強烈開放的言論，對政府及它的公務員的批評，有一些濫用，有時候跟適當的使用一件事情不應分離，言論自由很重要的事情，但是在所難免，就是說要容忍錯誤。判決在美國法上，修正普通法上的幾個原則，它最主要的修正就是本來是應該無過失人，現在是要原告，剛才說要被告證明他是真實的，就是這個意思；第二，他是無過失人，這個判決的案子要讓公務員證明并提出四個要件，公務員證明不真實，要證明行為人有真實惡意，就是他知道，或者輕率的不于斟酌了，證明要有說服力的明確性，美國就一直擴充到公眾人員，私人。美國從1964年一直到今天累計的幾十個案例確定被害人是公務員還是私人。美國偏重保護言論自由，偉大的美國法學家霍爾姆斯說這是一個市場解決；第二它要給言論自由一個呼吸的空間；第三，它1954年黑白判決以來政治性的判決的延續。這個制度在美國運作發生很多問題。

這個制度是它校正、修正普通法上不利于被告的問題，它在美國黑白分離制度的繼續的產物，另外，牽扯到懲罰性賠償，高額的賠償足以使一個媒體關門。另外，這里很多問題產生，美國的陪審制度，懲罰性的賠償等等，所以美國真實惡意原則是美國的創設，但是也造成了很多問題，也造成美國名譽罪混亂的狀況，我們在接受它的時候，剛才我說大臺灣接受是輕率的，引起了一些問題。我報告的目的是一個比較法的討論，規范的模式的探求，我幾年來的學習過程中有一個比較化的研究，追尋不同的規范的模式，探求一個可接受的合理的規范的架構，比較化不僅是尖銳的，如果只是念臺灣的法律，不認識自己也不認識自己，認識到一個國家的法律的時候就會比較、分析，所以說讓我們對比，像鏡子一看就知道。在臺灣或者在大陸每一個人在某種程度都要成為一個比較法的人。

臺灣“最高法院”的兩個判決，一個是用過失的個案的衡量，一個是采取美國法上的真實惡意，真實惡意就是要有故意，這是一個抽象的決定，而不是個案決定，因為時間的關系，我現在介紹另外一個思考的模式、解決的方案，德國思考。

臺灣法律一直受到兩個地方的影響，以前是德國，現在是美國。是德國化和美國化的調和，這個是很重要的發展。剛才我們談到司法法院的機構，一個案子發生我們第一件事情就是德國聯邦憲法法院也沒有判決，第二就是美國最高法院有沒有判決，先看看人家，尤其跟德國保持很密切的關系的時候，經常有留德的人跟德國憲法法院的法官關系很密切，碰到一個棘手的案子，因為這個解釋具有憲法的效力，有問題的時候就會跟德國憲法聯系，現在已經發展到什么階段呢？可以用傳真，我們也一個問題，案子發生，因為建立了通常的管道，這個案子牽扯的問題，我們可能寫封信傳真給德國憲法法院，請你提供因為我們資料有限，過一段時間就會把判決傳真給你，一直保持這樣的聯系的狀態，對我們品質的提高幫助很大，臺灣憲法法院判決的水準已經相當的提高了，無論推理、論證或者是梳理，達到的一定的水準。

德國是什么樣的原則呢？剛才我們說到美國，美國是強調言論自由，將誹謗罪憲法化，用actual malice解釋它。另外，歐洲是以德國為主，德國因為我今天跟楊老師有請教，人格權發展的國家都經歷了發展的經驗，德國基本法第一條規定人格的尊嚴和基本的價值，但是沒有規定人格權，人格權的概念是德國聯邦法院判決采用，過了不久憲法法院才采用人格權，有一個憲法上的一般人格權和民法上的一般人格權，思考模式跟在提出的情形一樣。

在德國有一個言論自由，就是他們的表見自由，也承認了一般人格權，這兩個沖突的時候，怎么辦呢？

臺灣地區侵權行為有一個結構，這個結構幾十年來都這樣操作，有一個思考模式，首先有一個構成要件，這里包括侵害行為，造成損害，然后有因果關系；第二看這侵害行為有沒有具有違法行，如果具有違法性的時候看看它有沒有故意過失，通常依照這個次序在思考。在人格權跟表見自由的沖突上，是在違法行層次上思考的。我有兩個案例。

在德國聯邦35卷302號的規定，有一次我到德國海德堡住了一個月，我以前在海德堡念書，我很喜歡它那個橋，到那邊圖書館去，看到它有100多卷，每一卷都拿過來讀，我看哪一個判決有意思，每一卷都拿出來，我有一個習慣臺大法律系的圖書館有一兩百種的雜志，每個月我會去全部看一遍，日文的、德文的、英文的都會看一遍，看標題，然后我就有了印象，標題很有用個可以介紹新的問題，我整天去，每本雜志都看，這個東西經常看的時候，不是看一次就完了，看的時候只是寫題目的感覺，過一段時間再去看的時候感覺就不一樣了，當中有一個判決一直被引用，這就表示它的基本樂觀態度和方法，不同于美國的方法。

這個案子說的是德國的一個小鎮，有幾個年輕的人搶國藥庫，過了不久，當時有很深刻的報道，過了幾年這些人要假釋，德國的電臺就要報道這件事情，說一些人假釋，甚至把他的照片都登出來了，這些人就提起訴訟禁止播出，德國普通法院都禁止它播出，因為牽扯到姓名權或者人家的私生活的權利，有一句話，像權利、隱私，當事人有被忘記的權利，到底怎么說我不知道，有被忘記的權利，時間可以讓一個人某種事情有被忘記的權利。時間經過了那么久，沒有必要再報道了，所以禁止新聞播出。可是過了若干年，另外一個電臺制作了一個紀錄，這個紀錄就是隱去姓名，只是抽象的報道，有一些人提起訴訟，說不能報道，德國的法院說這次可以報道，因為隱去了他的姓名，這個判決我這邊有一個小冊子，時間的關系我就不講它了。

聯邦法院提出最重要的原則，這個原則是不是我們將來立法草案要采用這個原則，歐洲的法院大都采用這個原則，就是不明確規定哪一個人應該受優先保護，哪一個人不說優先保護，它的出發點如何呢？我歸納為幾點：第一，表見自由跟人格權同屬憲法保障的權利，沒有哪一個優先，不像美國它是言論自由優先，這里的原因之一，在美國言論自由是憲法保障的權利，但是名譽在美國不是憲法上的權利。德國、日本一直肯定一件事，人格權是受憲法保障的權利跟表見自由同等保護；第二，到底哪一個應該保護，應該就個案認定，不是哪些人應該優先，哪些人絕對受保護。如果判定它的違法性，用法益衡量，這里有一個論證的方法，這個論證的方法，在臺灣地區我們一直接受德國的法律，一直沒有學的很好，論證一直是我們很弱的部分，結論很滿意，論證總是不夠好。

表見自由跟人格權是同等的權利，在一般的情形，言論自由和表見自由受嚴重的保護，比如兇殺案有及時報道的利益，這個時候報答的新聞自由應該優先人格權，過了一段期間，事情再重新報道，而且又暴露他的姓名，妨礙到他的社會化，這個時候應該認為人格權的保護應該優先新聞報道的自由，每一個判決都會這樣仔細的論證它、證明它，這個一直是我們需要學習、強化的地方。時間的關系我做幾個結論，我報告的目的就是強調司法上的人格權以外，還有一個憲法上的人格權。憲法的人格權即使規定，每一個憲法上都有，但是我們如何對基本理論發展出來的時候給它一個基本權利、給它一個防御的功能，雙重性質，會使得基本權的保障更為踏實，保護人格權是司法跟憲法共同的任務，以不不同規范方式保護它。

第二，我覺得普通法院像大陸的最高人民法院，它法律上并沒有授予它一種違憲審查權，但是它應該做符合憲法的解釋，這樣并不超越它的權限，如果選的例子適當，做一個解釋，法律的解釋跟憲法的規范連在一起，并不是在否定憲法的效力，而是在發揮憲法保障功能，規范的功能，這樣會改變整個憲法基本權利跟司法的關系。人格權保護的方面也可以很多地方顧慮到，遇到言論自由跟人格權的時候可以這樣嘗試一下。

第三，臺灣地區在把人格權為基本權利，它改變了整個憲法上的基本權利跟司法的關系，如果說去讀德國的、日本的、韓國的，去讀它們人格權的文章跟判決，沒有注意到憲法的因素的時候，常常不能了解它這樣判決的意義跟背景，包括美國的案子也是一樣，紐約時報訴薩利文案這個就是寫這個例子。

第四，臺灣地區“最高法院”最近采取美國的actual malice引起爭論，我個人認為第一本身不需要，因為美國之所以actual malice，要使得媒體有憲法上的特權（constitutional privilege），freedom speech，因為美國的普通法限制了言論自由，所以它才這樣把它規定。像臺灣地區這樣侵權行為法，只要經過違法性的認定，就可以達到這樣的目的，不必要引進這樣一個法律體系。如果我們看看全世界的侵權行為，我查過德國的、法國的，幾乎都不采用美國的actual malice原則，簡單說一下日本有一個討論，但日本的最高法院表示說不采用actual malice，在澳洲、英國到目前也沒有采用actual malice，臺灣地區法院很快的采用actual malice，是一時性起法院的原則，我們不能知道，但是這個牽扯到大陸法系，對自己的法律造成的沖擊或者說體系的變更，民主價值的觀念，這是一個需要仔細考慮的問題。

中國人格權法的研究已經達到了國際的水準，甚至有超越之勢，很多臺灣地區根本不知道，在這里中國人格權是一個有成就的地方。在大陸制訂若干法律方面，看民法通則一個原則性的規定，合同法也有它的特則，親屬繼承是本地的法律，物權對于大陸來講是一個體制改革，但是從比較法來看，并不是很大的創造，但對大陸本身來講是一個體制改革，這個是很重要的事情，從比較法來看理論上很重要。人格權變動中間，從人格權同憲法的關系，人格權具體化的問題，人格權的內容的雙重構造，理論精神跟財產利益的問題，人格權保護的問題，人格商品化的問題，包括今天人格權與言論自由的問題，中國大陸民法典的制訂和人格權法的制訂將顯示出這方面的特色，在比較法上也有代表的作用，它成為大家共同關注的問題，今天我針對報告提出一些問題，不一定很周全，謝謝楊老師給我這個機會，也謝謝各位同學的支持，謝謝大家！

主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授精彩的演講，下面請楊老師做一個評議。

楊立新：今天這個報告會是非常非常精彩的，點評我沒有什么可點評的，剛才王老師說的已經非常非常好了，王老師在報告當中提到很重要的問題就是人格權憲法化的問題或者憲法上規定的人格權怎么樣在司法上落實的問題，這是問題。還有一個言論自由保護的問題。我想我們這方面有兩個非常好的案件，也介紹給王老師和同學聽。

王老師說的在最高法院的司法解釋當中提到的憲法保護權利的問題，這個是1989年的時候就有一個司法解釋，那是一個天津判的關于張連起等人的案件，這個案件是最高法院第一次引發憲法保護私人的權利，保護了私權利。王老師已經給了非常高的評價，王老師說能不能看到最高法院有更好的判決。在前年2002年的時候最高法院確實做的一個司法解釋，比張連起的案件還直接，就是齊玉苓案件，案情是這樣一個農村的學生高考，他考上了，投遞員把錄取通知書送到農村另一個孩子把錄取通知書拿去的，他就拿這個錄取通知書去上了學，這個孩子以為自己沒有考上，非常惱火，過了一年多才發現，那個孩子是用他的名字上學，后來向法院起訴，這個案件一個考慮用姓名權來保護，但是原告起訴的時候起訴的是受教育權受到了侵害，受教育權民法通則沒有規定是一個人格權，它是一個憲法的權利，最高法院做的一個司法解釋，法院判決直接引用受教育權的憲法規定確認，他以侵害姓名權的方法侵害了公民的受教育權，做了這樣一個侵權判決，這個判決做出來以后有兩種很尖銳對立的看法。

我的看法是覺得德國也是援引憲法保護人格權的案件，應該可以這么做，但是法院的意見也非常的強烈，張新寶教授說憲法是不可以直接援引的，這個判決在我的記憶當中最高人民法院關于憲法群體的保護這個判決是最重要的，后面這個案件比第一個意義還重大。

這個問題我們在起草人格法的時候，我們寫過一個條文，研究憲法上哪些具有人格性質的的公權利，這些權利要不要在民法上落實，如果民法上不落實的時候，可能這些權利受到侵害以后，可能就沒有民法的分子救濟，我們設想一個條文，憲法上具有人格權的權利在受到侵害的時候可以用民法的方法保護，有過這樣的想法。

還有一個案件是剛剛發生的案件，就是王老師提到的，美國那個案件提出的給公共媒體更大的呼吸空間的原則，這些年也在討論這些問題，我們叫新聞侵權的問題。新聞侵權的問題大家更多的站在媒體的立場上去保護輿論監督的自由，還是站在保護公民權利的問題上，這個也是王老師提到的非常重要的問題。前兩天有一個臺商深圳的案子，就是富士康的一個企業，一些報紙特別是英國的報紙對工人的態度做出了批評，有的時候對工人有一些不太正當的行為，上海第一財經報也做了報道，記者考察了以后提出了很強烈的批評，富士康公司就提起了訴訟，起訴的是記者和報社的編輯，請求賠償3千萬元人民幣，在大陸這邊新聞侵權的案件從來沒有這么高額的賠償，接下來又進行了財產保全的請求，就是臺灣地區的假扣押，這兩個被告要給予3千萬人民幣的查封，結果把記者和編輯的帳戶、汽車所有的財產都給查封了，這個案件一公布以后，引起了全國范圍內的反對，這種批評即使有一些錯誤的，也應該給媒體更多的呼吸的空間，當然有權利起訴，但是不應該采用這樣的方法，特別是對記者本人和編輯的起訴是沒有道理的，因為他是一個職務行為。

這個案件有一個非常戲劇性的變化，在媒體上一攻擊，非常強烈的譴責，到第五天就從3千萬的索賠變成了一元人民幣的索賠，又過了一兩天變成了撤訴，很多媒體報道3千萬元到一元到零元的戲劇性變化，撤訴了以后雙方握手言和。這個案件雖然法院沒有判決，但是給媒體更多的空間，用公眾輿論的方法解決了這個案件，這個案件也是很有意思的，這兩個案件對王老師介紹的內容也是一個很好的補充，我就說到這。

主持人 王軼：謝謝楊立新教授的評論！

王澤鑒：大陸法很多同學都記條文，其實應該記案例和案例的名字，我很希望各位同學學習法律就是要從案例學起，剛才楊老師講的幾個案例我想都很有啟發，案例的事實的了解、案例法律的適用這些都在里面能夠凸顯出來，像楊老師的說法，希望各位多讀案例，而不要只是記教科書上抽象的論述，而是要落實案例討論上來。主持人王軼教授：謝謝王澤鑒老師的回應！在中國大陸進行民法典起草的過程中間，圍繞人格權應否獨立成編，在中國大陸民法學界存在著人格權是民事權利還是憲法權利的爭議，王澤鑒教授在報告中表達的很多觀點和提供的翔實豐富的比較法資料，相信會對大陸的學者討論這方面的問題提供幫助。

海峽兩岸是同文同種、同根同脈。但由于歷史的原因，1949年以后歷經50多年的發展，兩岸形成了不盡相同的政經體制。這種政經體制的差異也導致兩岸人格權發展的脈絡呈現不太相同的景象。以平等主體交往關系中的人格權保護為例，像王澤鑒教授在報告中提到的，臺灣的經驗是通過引入憲法基本權利的第三人效力理論，透過民法的概括條款，來應對平等主體交往關系中的人格權保護問題。大陸的情況就稍微有所不同。大家知道在上個世紀70年代末期和80年代的初期，大陸的法制發展重新獲得生機的時候，鑒于“文革”十年人格權被漠視和遭受踐踏的狀況，作為應對策略的重要組成部分，立法機關在大陸的民事基本法――<<民法通則>>第五章中間專設一節規定了人格權制度，并且結合民法通則第六章關于民事責任的規定一同發揮對平等主體交往關系中人格權進行保護這樣的一種功能。而剛才王澤鑒教授和楊立新教授提到的1988年最高法院專門做出批復的張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案，盡管最高法院批復中談到“生死條款”是違反憲法保護勞動者權益的規定的，但這個案件在大陸沒有生長出違憲審查機制，反而是落腳為《合同法》第53條第一項相應免責條款無效的規則。大陸在平等主體交往關系的人格權保護上形成了“民事問題直接交由民法解決”的立法傳統，并且以它為基礎，形成了法官在審判實踐中從民事立法中尋找糾紛處理的裁判依據的司法傳統。可能正是由于這樣的原因，有學者提出來在民法典中讓人格權獨立成編，籍此能夠在民法典中對人格權進行詳細規定的學術構想。在大陸政經體制下，在還沒有建立違憲審查機制的背景下，這可能是一種不夠理想主義，但是卻比較現實主義的做法。不管怎么講，我覺得王澤鑒教授的報告都讓我們受益非淺，下面我們進入互動階段。

石佳友：我想向王老師求教兩個問題，其一是關于歐洲人權法院2004年6月24日Princess of Hanover(Caroline)v.Germany的判決。在討論這個判決之前，有必要回顧歐洲人權法院在此前一個月（2004年5月18日）所做出的Plon v.France判決。Plon案件涉及的是該出版社出版了法國已故前總統密特朗的私人醫生的回憶錄，其中揭露了密特朗在生前很久即已罹患絕癥這樣的信息—因為密特朗在卸任后不久就亡故，引發很多人猜疑他第二任期期間健康已嚴重惡化；這從側面印證了很多人提出的指責：密特朗在連任競選期間的健康承諾實際上是欺騙選民。在Plon案件中，歐洲人權法院認為，法國政府在密特朗亡故9個月以后還禁止該書的發行是不能成立的，因為該書對于法國當時有關的政治辯論是有助益的，關乎公共利益，最后出版社獲勝。但是，一個月之后，在Princess of Hanover案件中，歐洲人權法院卻來了個大轉折，推翻了德國憲法法院的基本推理思路。此前，德國憲法法院在法學方法論上堅持了三個標準：1 關于當事人身份。憲法法院區分了所謂當代的“絕對性人物”和“相對性人物”，前者的保護范圍比后者窄；2 行為的場所。住宅、飯店的房間等為私人場所，除此之外為公共場所；3 發表的目的。憲法法院認為，為公眾提供信息、保障公眾知情權和娛樂消遣目的是可以并存的。但是，在歐洲人權法院看來，1 關于“相對性人物”和“絕對性人物”的區分沒有意義，某一公眾人物如果未擔任公職也可能享有隱私權，這一區分還欠缺可預見性；2 公眾人物即使在公共場合出現（譬如觀看網球賽），如果其有明確意愿避開公眾視線，媒體的偷拍可能侵犯其私生活；3 主要基于消遣和滿足公眾好奇心的報道行為，不能高于對于私生活的保護。最后，歐洲人權法院一改此前多年的傳統，判決媒體敗訴。這與美國對于言論自由的高度保護明不同，被稱為歐洲法的“后現代”。請問，當代大陸應該在美國和歐洲之間選擇哪個路徑？

其二，在肖像權的保護上，法官存在著很大的自由裁量空間。譬如，以法國為例，在一個關于科西嘉省長遇害后遺體照片被刊載的案件中，法國法院判決媒體侵害人格尊嚴；有人認為，媒體刊載犯罪事實的有關照片本來是有助于案件的偵查；而在另一個巴黎地鐵爆炸案中，媒體刊載一個幸存者驚恐萬狀的照片，卻被法院判定為不侵害人格尊嚴。這樣兩個截然對立的案件中，因為法官的不同裁量結果截然相反。由此，很多人擔心，在肖像權問題上法官享有過大的裁量權會增加司法的任意性，使肖像權和人格尊嚴的內涵變得飄忽不定。請問王老師怎么看待這個問題？

王澤鑒：您提這個問題非常有意思，我在巴黎的時候認識了石老師，今天見面感到非常榮幸，剛才提的幾個問題我稍微簡單回應一下，人格權保護的發展是由國內法到國際共同關注的事項。剛才提到摩洛哥公主案子，人格權的保護已經成為國際共同關注的試想。歐洲人權公約解釋各國法律的時候，它專門的工作就在于保護人權，審查的標準方面跟內部的標準不太一樣，這個也是一個很重要的一點。第二點剛才體到紐約時報訴薩利文案，還多同學也要知道摩洛哥公主，有兩個案子非常重要，一個案子就是人家假造她的訪問，她怎么樣，結果她在德國法院提起訴訟，這在個判決里面，我在德國法的發展上有兩個很重要的關鍵，第一點慰撫金的金額在德國偏低，李敖和張俊雄案件已經確定為300萬臺幣，這使得慰撫金的金額提高，量定慰撫金的時候要不要考慮獲利的程度，以前統統沒有，在這個案子以前在大部分法院都沒有考慮獲利程度，德國聯邦法院說考慮他獲利的程度，這個時候引起很重大的討論，這種非財產上的金錢賠償是慰撫損害的性質還是還有預防損失的性質，臺灣地區有一個原則，量定慰撫金要斟酌獲利的程度。怎么樣掌握它標準的基準呢？臺灣地區的大法官解釋案件的時候會一直在找審查基準，這個案子要用什么審查基準，在美國憲法法院也是一樣，德國憲法法院說有兩個基準，一個是功能性，我對石老師非常佩服，因為他能夠提到德國藝術肖像著作權法第23條提到的所謂歷史范疇人物經過解釋區分，相對歷史人物跟絕對歷史人物，我對他非常敬佩，這是非常有了解程度的。

摩洛哥公主只是紅十字會的會長，她是相對歷史人物還是絕對歷史人物，這是功能性的考慮，第二個就是空間性，德國傳統上對隱私的保護只能是房子，聯邦憲法法院說人多的地方出入，這個還是應該受保護的范圍的，歐洲法院認為即使在房子之外有隔絕不被人看到的時候，也算是公眾人物保護的隱私領域，這個判決的全歐洲的各個媒體都反對，希望德國司法部能夠提出大法庭審判，德國就沒有，德國很丟面子。

我說一下肖像權的保護，臺灣地區民法沒有肖像權，為什么呢？因為德國民法、瑞士民法都沒有肖像權，肖像權當時攝影的技術沒有那么發達，媒體沒有那么發達，肖像權在法國是非常受重視的，臺灣地區有一個政治人物陳水扁的女婿有一些內在交易，手套被放大，在法國有一個法律規定不能拍攝戴手套的鏡頭，法國肖像權的保護在196幾年有一個案件，死掉之后人家拍他的照片，這個事情跟德國俾斯麥死掉后兩個者拍他照片當時的的法院判決，沒有辦法以隱私或者人格權做判決，在這個理由之下德國才在2007年制訂了肖像跟藝術著作權法保護它，這兩個案子顯示出一個重要的問題，對死者人格的肖像保護，德國的法律就有對死者十年的保護，法國沒有，這個就是對死者人格權如何保護的問題。法國肖像著作權法23條在大陸人格立法上是很重要的參考，為什么呢？德國民法沒有規定一般人格權，但是它在第12條規定姓名權，在823條規定人格法律，然后規定了一般人格權。22條有一個特色，它對違法事由做了很詳細的規定，在德國的立法基礎上很少這樣，它規定的很詳細，當地是因為對這個事情的很重要。可是它告訴我們一件事情，德國對姓名權的侵害所謂的冒用，它規定后發現有漏洞，當時規定的保護的構成要件，雖然思考在三，發現新的科技的發展，侵害的規定不夠，最后他用一般人格權來補充它，這個對我們中國大陸本身將來在制訂特別人格權和一般人格權上面有一個啟示的問題，對個別人格權的要件構成說的很詳細的時候，主要在解決兩個問題，一個是構成要件有沒有侵害，有沒有侵害某種人格權；第二，當構成要件明確的時候，將來判斷它的違法性就比較容易。在很多法律里當它的構成要件明確，權利本身比較具有社會公開性的時候，由權利的侵害本身就認為它具有違法行，可是當里規定比較不明確模糊的時候，違法性就不能由侵害行為認定，需要透過考量上認定它的違法行問題。如果我們在大陸的人格的立法上規定明確，有助于保護的明確性，也有助于違法性的認定。特別人格權保護侵害不足的地方，后來用特別人格權補充，這個時候發現權利侵害有時候用特別人格權，有一部分又要適用大一般人格權，因為它有所不足，在這種情形下對法律的適用就會造成若干的問題，如果地對它的構成要件比較能夠概括出，考慮到發展的可能，這個不足就用另外人格補足的問題。

臺灣地區以前有一個路檢的制度，車子過來的時候要停下來檢查，有人就說這個是違憲的，申請我們解釋，那個時候我還在法院工作，后來做的一個解釋，說這個路檢的命令是違憲的，侵害人民的隱私、資訊，侵害很多的權利，所以它侵害了憲法上的人格，這個是人格權基本權利的防御作用，之后又制訂的一個法律，警察職權行使法，這個時候對肖像拍攝的規定就做了一些明確的規定，肖像權也有公法性質的存在，它違憲性的程度和比例性、必要性和侵害人的權利，這是一個。我提到的幾個問題，如果你把人格當然是一個私權，讓憲法的基本權利人它具有防御的功能之后，它不僅是有助于司法上的保護，也可以有助于節制公法上對人格權的侵害。通過立法上讓人格權成為憲法上的價值，對整個人格權法或者司法工作上更有幫助。

主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！

提問：您好！您能給我們介紹一下其他國家關于信用信息保護的問題？

王澤鑒：人格權有私法的層面也有公法的層面，信用的保護德國民法825條，臺灣這次納入到民法196條增加了名譽跟信用的保護，這是民事的保護。刑事法上的保護更為重要，這個也是基于人格權保護憲法上的義務，當這個觀念被接受，成為憲法上要求的時候，就可以要求政府去制訂法律，實現保護人民的隱私權利。剛才說臺灣有一個個人資料保護館，資料的儲存、公開、閱讀，都有詳盡的規定，說警察的收證等等，這里都有一些規定，一個是程序上的保護，一個是實體上的保護，剛才說指紋也是一個內容。花了幾億的錢，蓋指紋已經做了，突然一個解釋就弄掉了，這個也顯示了個人資料隱私的保護。隱私這個概念應該擴張到什么地方？有一個關系很重要，美國法沒有人格的觀念，美國人他們說只是一般的敘述而已，并不承認侵權行為也好，憲法上也好，并不承認，人格只是一個籠統的概念，并不像我們法律上有一個人格的概念，它的人格權是一個大的范圍，隱私也有公法的性質和私法的性質，在使用美國隱私的時候是不是不要讓他太龐大，龐大的時候很難控制它，要分很多門類，所以這情形是不是隱私要加以適當的限定，當然很難限定，可以慢慢形成人格的形成，人格法很多規定就是人它具體化，確定它的保護范疇，這是很難的工作。怎么樣在形成它保護范圍問題上面，盡量使它有一個發展彈性空間。主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！最后一個問題。

提問：王教授您好！很高興有機會跟您交流，我有一個案例，這個案例的主角就是一個丈夫在網上發布了一些妻子婚外情的文章，我在這里有一個疑問，這里是不是存在人格權的沖突，配偶之間是不是有一個人格權的沖突？

楊立新：這個案件叫銅須門的案件，丈夫了解到妻子的婚外情就在網上公布了，妻子很氣憤，網上發的一個通緝令，幾千幾萬的網民對他進行攻擊，這個跟隱私權是有關系的。我是這樣的，丈夫有權利可以了解情況，但是把這樣一些問題公布到大庭廣眾不太好。

王澤鑒：網絡的傳播可能是將來最重要的侵權行為的問題，這里牽扯大網絡傳播的問題，這是一個最重要的問題。至于先生把太太的婚外情公布出來，這個應該涉及大隱私的問題。

主持人 王軼：時間的關系，今天下午王澤鑒教授的報告會就到此結束，隨后的幾天王澤鑒教授還會在人民大學的法學院有一系列學術活動，歡迎大家繼續踴躍的參與，讓我們再一次對王澤鑒教授精彩的報告和精彩的解答表示感謝！同時也感謝各位老師和同學的出席，希望大家繼續關注中國人民大學民商事法律科學研究中心的學術活動，謝謝大家！

編者按：本講稿系根據王澤鑒教授的講演整理而成，未經王澤鑒教授本人審閱。

第五篇：王澤鑒教授訪談錄(吳春歧)

聆聽華人世界法學泰斗的聲音：王澤鑒教授訪談錄

作者：吳春岐 文章來源：中國民商法律網

王澤鑒先生一九三八年六月二日生，臺灣臺北人。臺灣大學法律學系畢業，在臺灣大學法律研究所學習期間，以第一名考取臺灣公費留學，赴德國海德堡大學深造，半年后轉學到慕尼黑大學，師從Karl Larenz教授研究民法及法學方法論，于一九六八年獲得博士學位；隨后任教于臺灣大學法律系，講授民法總則、民法債編、民法物權、比較民法等課程。于任教期間曾擔任臺大法律系系主任及法律研究所所長。在校服務期間，育人無數。此外先生創辦臺大法學論叢，并出版臺大法學叢書，前者已有三十余卷，后者近二百冊。先生精通數國語言，曾先后在德、英、美、澳等國從事教學及研究工作，出版民法學說及判例研究、民法總則、民法債編、民法物權等法學專著十七冊。據統計，先生著作之轉引率高居華人法學界第一位，先生對我國法學研究水準之提升、研究方法之啟發與法學人才之培育等，均可謂貢獻至偉。

吳春岐：王老師，王利明教授在2006年9月14日歡迎您到中國人民大學法學院訪問時所熱情洋溢地提到的：您不僅僅是臺灣法學界的泰斗，更是整個華人法學界的泰斗。我受《法學家茶座》編輯部的委托訪談您，非常榮幸有機會當面向您請教一些問題，聆聽您的一些經歷、感想和對我們年輕一輩的一些期望和建議，并通過《法學家茶座》與大陸法學界的無數朋友共享。首先請簡要地談談您自己的治學經歷和體悟。

王澤鑒先生：我1958-1961在臺灣念法律，當時沒有高水平的教科書和判例教學。后來到德國留學就進入了一個不一樣的世界，那里有幾百年的法律傳統。大家把法律作為共同的規范，把法學當做一種學問。我進入一種新的法律思維方式。后來回到臺灣寫書，其實沒有什么自己的創見，就是把德國的思維運用在分析討論臺灣的法律里面。我在德國學到了幾個方法：第一是法律解釋學。我的導師拉倫茨先生是德國最權威的法律解釋學學者。第二是比較法的方法，我結合法律解釋學和比較法，大量閱讀德國的判例。當時感覺每個問題都是新的，每個案例都受到啟發。回到臺灣寫書時就將法律解釋學、比較法的方法、案例研究三種方法引用過來，產生了若干影響，并在一定程度上影響了法官的判決，還將判例引用到教科書中，一定意義上講促進了臺灣法學的進步。

吳春岐：王老師，您在大陸出版的八部《民法學說與判例研究》被大陸學生稱為《天龍八部》，是任何學習民法學生的必讀書目。這些著作體現了您在教學中一直倡導的“實例教學法”，然而，在大陸高校中，教師往往注重法學理論的教習，而忽視案例教學的作用。就此，特請您談談在臺灣在這方面的做法，及您對判例教學的看法？并請您就如何辦好法學教育提出一些建議？

王澤鑒先生：大陸目前的案例教學比較少，主要有兩個原因：第一，大陸目前大部分學者主要精力著力于立法。如果學者太重視立法了，法律解釋學的發展就會比較薄弱。第二，大陸法院的大部分判決還沒有全面的公布。二十世紀六十年代我在臺灣讀書時，判例也幾乎沒有，如果能夠找到一兩個案例就如獲至寶、愛不釋手。而如今，臺灣法院每個判決都必須刊登出來，只要你輸入一個案件的名稱，從“地方法院”到“最高法院”的案例都會查到。臺灣學者寫的文章均會引用判例，這點跟大陸的風格有所不同。大陸學者的文章相對講的都很抽象。雖然講抽象的理論也是需要的，但是法學研究畢竟是要解決問題的。有案例教學的熏陶和訓練，法律人思想比較精細，能夠通過案例進行思考，受到啟發。我曾碰到有些學者理論寫的很好，但是我要求他舉例說明，他就有些困難。因為他沒想過舉例子。常常較少以案例檢驗理論或者以理論分析實例。我在德國讀書時候深刻地體會到，我們臺灣學生學習理論很多，法律條文也記了很多。雖然德國人可能不知道這么多，但是他們可以運用例子和你論辯。德國學生接受的訓練就是分析討論的方法。所以他們只要有材料就能進行分析。而臺灣學生雖然背了很多書，但在應用時卻不如他們。雖然背了一些理論學說，一旦討論卻不能應付，因為中間沒有案例論證、沒有解釋適用。雖然可能也讀過很多案例，但是沒有養成案例分析的習慣。所以，實例的教有利于實際運用法律，培養精確的法律思考，培養出能夠變化、能夠設計案例、能夠檢驗、能夠論證的法律人。沒有與實踐相結合的理論就不算經過了驗證的深刻理論。不然雖然一篇文章寫很長，而一個例子都很難說出來。而一旦找一個例子和他討論時，就會發現他的文章有很多地方需要補充。實際中的例子有各種類型、各種態樣，出現這樣情況怎么解決，出現那種情況怎么解決，解決方案之間有什么不同，都需要例子來驗證、建構理論體系。比如說一個問題可能會出現三種情況，第一種情況該怎么辦，第二種情況該怎么辦，第三種怎么辦。如果從未用案例來思考，那么遇到具體情況就較難處理。

我感覺大陸現在情況可能跟臺灣早期法律狀況有共同之處，案例少、老師課業重、平常的訓練方法和思考習慣重點也不在于案例。這個問題如何才能改善呢？我想需要具備兩個條件：第一，法典頒布。這樣就不會再過多停留于立法、偏重理論，而是會更重視詮釋法律，建立法釋義學。當法典頒布后，學者開始去詮釋法典，考慮怎樣綜合解釋一個法條，如何適用案例，各種名詞如何解釋等，使法律能夠適應社會需要而發展。這樣法學進入了一個新的階段。而大陸現在的法學還停留在抽象的立法政策思考階段，還沒有真正進入到法律解釋適用的那個最嚴格考驗的階段。立法誠然重要，但是要解釋一個概念，例如什么叫人格權，什么叫人格尊嚴，以及這些概念該怎么適用，可能要耗費更多的心力。所以真正要開始建立本土法學，必須是在法典頒布之后，把力量集中在法的詮釋及適用之上；第二，判決公布。只有當法院有系統的全面公布判決時，學者又能將判決和理論結合在一起之時，本土法學才能真正建立起來。我想憑著大陸研究法律的人才之眾多，社會需求之強烈，以上條件很快就會具備，中國本土法學很快就會蓬勃發展起來。

吳春岐：王老師，大陸現在越來越多的學者主張，中國法學在學習與借鑒西方法律的過程中不應照搬，更應當關注是中國的社會實際和文化傳統，建構自己的“理想圖景”。您作為學貫東西的學者，如何看待比較法研究的地位？你如何評價有些學者提出的重構或復興“中華法系”的愿景？

王澤鑒先生：比較法包括法律的解釋適用、法律的繼受。現在全世界的法律就是在彼此學習，在相互繼受，在共同發展。可以說整個世界的法學都是建立在比較法之上。對于比較法的研究方法，我最近在北大正在講授一門課——比較法與民法的發展，學生熱情非常高。此次講課的目的不在于講法律規則，主要是講研究的方法，思維的方法。比較思維方法對法律人很重要。比如說，預告登記制度中國要設立，跟臺灣、日本比較，他們有沒有這個制度，為什么有，為什么沒有。第二個就要比較他們的異同，然后解釋這些異同，做條文的比較、發現異同、并解釋他們。如果發現臺灣、日本這方面案子很少、大陸的很多，就可以作進一步比較說明。解釋這些特殊性，就會發現問題，為什么有這么不同，針對發現的問題我們再去解釋。在這個過程中就會提出很多建議。這就有一個新的比較思維方式。我看大陸的新頒布的物權法，可能比其他一些人有不同的觀點，因為我是在與很多國家和地區的物權法比較著看，對照著看，這樣就會有不同的理解。為什么這樣規定，這樣規定是適應什么情況，到底要解決什么社會問題，這個社會與其他國家社會有什么不一樣。

關于是否會有一個中華法系的復興或者出現，我首先強調不要使自己的法律成為束縛自己的萬里長城，困住自己，不與外界來往。不要因為藥草是長在別人院子里的我就不用。要利用比較法吸收別人的優點。中國現在吸收西方的科技很熱心，希望將來也能將西方的法律制度納入中國的文化，并發展出自己的特色。現在的中國法實際已經變成了一個混合法律體系，一是其含有中國文化本身，這是文化基礎；二是中國法本身也是接受西方法律發展而來的。早期是中華民國的法律，后來又經過了社會主義的民法。這些因素加上中國的法律傳統累計起來混合之后會形成一個新的法系。但現在一般不太強調自己的法系，而是用法律傳統代替法系，因為法系有點隔離感，所以講中國法律傳統比較好。大陸的新物權法就是代表中國法律傳統。物權法有社會主義公有制、有傳統民法的觀念、社會主義的法秩序，還有西方的法律觀念、國有財產的保護、社會主義的公德等因素。很多因素混合形成了大陸的新物權法的內容，其包括了傳統法律的觀念、中國傳統道德、社會主義意識形態、市場經濟觀念、國有財產保護、集體所有權的維護、當事人私權利平等觀念和內容。這些因素錯綜復雜地決定了各式各樣物權法條文的規范。所以我們只有要知道每個條文是基于什么思想才能夠更好的對其加以解釋。

總之涉及中華法系的建立或者復興這個問題，我覺得現在不必太強調自己是什么法系，要發展中華法律的傳統，以適應我們的需要和對整個社會的法律文明有所貢獻就可以了。吳春岐：中國的司法考試與臺灣地區并不相同，往往注重法條的記憶性考察，題量相當之大，前三卷主要是客觀選擇題，每卷100題。第四卷，主觀題的題量也很大，每個案例分析都有很多小問題。臺灣前“立法委員”謝啟大女士也參加了今年的大陸司法考試，并在不久前的《南方周末》撰文談了她準備和參加考試的體會，她形容是兩個謝啟大在打架。請您談談司法考試如何才能選拔出好的人才？

王澤鑒先生：司法考試代表每一個地方的法律傳統。臺灣以前司法考試的題目都是考理論題，什么叫法律行為之類的。最近不考那些了，都是考實例題，例如一塊石頭甲借給乙，乙擅自把石頭賣給丙，丙把石頭加工之后又賣給丁，問當事人之間法律關系如何。在臺灣司法考試的民法實例題是一次四個，考兩個小時。在德國考試只考一題，考五個小時。這一個題目的事實描述是一兩頁。這就要仔細的研讀，判斷哪些與法律有關，哪些事實與法律無關，作答時要有一定的邏輯、層次；要運用整個民法的概念體系來論證。考試中，有時會有這樣一個問題：當事人在某件車禍或買賣糾紛如果要和解時，和解合同要怎么寫。他們都考這種問題。其中累計了幾十年幾百年的法律研究教學的成果。中國大陸目前的法學研究教學沒有達到這個層次。大陸現在立法日益發展完備，但案例不多，教學中尚未注重案例，所以不能出這樣的題目，只能出概念性的選擇，這是初始階段的考試。要進入更高的階段，需要等到法典更完備、法學的教學方法很靈活的條件具備。屆時法律人的訓練不僅僅再是注重條文背誦、概念區別，而是通過案例教學的訓練能夠運用一個法律的體系來解釋法律問題。題目要轉變形態需要很多年。這涉及一個教學研究的系統工程。目前這種考試形態反應了教學方法模式和法律發展階段。我想，過一段時間，考題就會轉向另一種形式。臺灣現在有一種想法就是先設計實驗題篩選出一批人，但是最后都要通過實例題來做遴選。答實例題的時候就要看考生的邏輯、分析案例的能力，看能不能有條理的說理，能不能綜合運用法律。在德國，口試特別受到重視，口試時前面坐十個人，口試考官有三個或者四個，考官給出一個案例，比如說這個案例的問題是A對B的合同是否有效，效力如何。先請考生甲回答。他陳述完觀點后，考官問考生乙，你和甲意見是否一樣。乙說，意見一樣，但是理由不一樣，然后陳述自己的理由。然后考官問考生丙，前兩個人說法不一樣，你認可哪個，或者有什么自己的想法。丙說我贊成甲，不贊成乙，再把原因闡述清楚。之后，考官就問乙，丙不贊成你的觀點，你對他的說法怎么看??就這樣，對這十個考生考五個小時。看一個法律系的學生或者法學學者，兩個國家比較后，就是顯現他們讀的書、接受的訓練、考試的方法的不同。為什么德國的法學學者那么有自信，分析那么精細，因為他們是通過接受富有科學性的教育培養出來的。一個法學者的能力的培養反映在他們教學和考試上，像德國那種面試反復針對一個問題的提問、討論，可以對能力做一個很徹底的考核，考生需要有自己的看法、懂別人的看法、知道如何評價或者批評其他觀點、比較不同看法的異同，如果沒有很好的準備和很徹底的訓練是達不到這種水平的。我想中國很快的也會采納這樣一種方式，那么相應的考試方法、教學方法也會跟著改變。

吳春岐：最后請您給我們年輕一輩學者如何更好的開展研究、年輕學生如何更好的進行學習提一些建議。

王澤鑒先生：首先，我覺得目前的學者的研究方向除立法工作外，要轉向法律的解釋適用。法律的解釋適用應該要注重比較法、注重法律釋義學、注重判例研究。我在北大講課是時候也有談到，目前我們對外國的研究不是只限于研究條文，更應該強調研究外國的判例。可以把外國值得參考的判例先翻譯成中文加以整理。比如說，把與我們的物權有關德國、日本、臺灣的案例選出一百個重要的判決進行研究。這樣建立在判決的基礎之上，法學就會很快進步。再比如以大家都熟悉的《荷花女》案為例。法院的做法非常值得肯定。荷花女死后，她的母親要來請求得到她的女兒的隱私權受侵害的賠償。如果在德國，想要認可人死亡后權利還受保護，需要花幾十年的努力才能實現。因為他們要克服一個問題，就是為什么人死亡之后人格權還存在。他需要一個判例來支持，像英國、美國都不敢承認。但是中國大陸很快就承認了。我看早期的1989年法院的判決，其中提出了兩個理由，第一個理由是政治平反，第二個理由是類推適用著作權法保護死者的人格權。這是多么偉大的事情。但是很多學者或老師沒有體會和洞察到其中蘊含的深意。有人認為在人死之后，生前受的委屈沒有得到平反，所以死后要恢復名譽，將這作為保護死者人格權利的理由并不充分。但是作為一種正義的呼聲，作為一種人要受保護的基礎，這是非常恰當的，這是承認死者人格權的政治社會的背景。但是不能單單依靠政治社會背景來處理這個事情，這樣一來就將法附隨于政治了，所以要找一個條文作為依據，使之附在條文之上。這是一個多么偉大的判決啊，可是卻沒有人把這個案例拿出來，寫一篇文章去討論。如果學者能夠寫一篇文章去支持它、說明它的話，法律就進步了、豐富了、有生命了。可是據我了解，大陸的學者還沒有人把這件事情當作一件很重要的事情來思考和討論。將大陸的法律與西方或是臺灣的法律進行比較，發現人們對它的認知功能的理解不太一樣。大陸還沒有那種法的文化創造成長的內容。這個缺失表現了學者對法的文化創造成長的忽視。他們還不知道法的生命、文化傳統就在這里。他們不能從這里出發寫文章，并把這個創造成長的過程發揚光大。這就顯示法學要發展，還有相當長的一段路要走。如果不懂這個，只講立法的話，那法律不是沒有文化、沒有傳統了嗎？等學者體驗到的時候，等到法律的文化、法律的解釋學、法律論證價值被大家所普遍認知的時候，法律的生命才正式開始。如果大家還都不重視的，就說明法律的生命還沒有開始。回到前面舉的例子，我覺得荷花女這個判決非常重要，判決里面將民法與人格權法以及憲法都聯系起來了。學者應該將這幾者結合起來去闡述它，這點非常重要。我認為，荷花女的判決里面，其支持判決的兩個理由非常值得學者來思考和挖掘：一是對社會政治背景下人格權的保護，另外一個是價值理念基礎。后者是法律的構造技術理由，技術的理由就是類推適用，政策的理由就是為保護死者的人格利益，而且就是基于一個慘痛的社會政治經驗。這個定義就要闡釋出來，作為教科書，人格權的定義就要這樣寫出來。德國聯邦最高法院就有這樣的判決，教科書就是引用這些判決。我的物權書也有引用大陸法的一個解釋，就是所有權物權制度存在的價值在于維護人的尊嚴。最基本的就是把物權的精神體現出來。如果你放在書的前面的話，學生就會體驗到物權法不是在念技術的問題，物權法是在完成人的人格獨立，保持人的獨立性，實現人的價值的重要保障。人的物權如果沒有被保護的話，他怎么能夠獨立自主呢？這些話就是作為學科的經典價值理念需要被從判例中進行挖掘和詮釋。大陸在人格權的保護方面有很大的進步，但是存在的最大問題就是缺乏理由。而學者可以從類似《荷花女》案的判決中去挖掘和詮釋理由。這應當是學者開展研究的一個方向。其次，我覺得研究生上課的教學方式需要做很大的改變。目前，有學生跟我說，現在研究生上課的方式很多是科目的重復、理論的深入等。我認為應該讓研究生課成為一個研究課，而不是單純地老師給學生上課，而應該由老師和學生共同開展研究。我舉個我自己的例子，在臺大，研究所上課，雖有“民法”的課程，但有一定的專題，例如產品責任、德國侵權行為法判例研究、歐洲合同法的發展等。針對這專題講一個學期的課。比如說講產品責任，老師會分若干題目，例如產品的釋義、產品瑕疵、保護的范圍、免責事由、懲罰性賠償等等。如果是在德國，這個題目至少會在半年前公布，學生如果要選哪門課就到老師那里登記，登記時老師分一個題目給他。上課的時候，老師講兩個星期兩次課，說明一般理論及安排進度，以后的課就讓學生做報告，這個報告要求學生對自己分到的題目寫出書面材料，至少上課前一個禮拜要發給每一個同學。上課時做報告的同學只講三十分鐘，剩下的時間，全班討論這份報告，提出相關問題，然后老師會做一個評論，最后要求做這個題目的同學根據討論的情況作出修改，然后再發給每個同學。另外，學校嚴格規定老師兩年之內不能重復講同一的專題。這個學期講產品責任，下個學期就要講別的。我在德國聽拉倫茨教授研究所的課那么多年，沒有一次課是重復的。這樣，老師就會用功，就會精進，學生就會學習到更精致的方法，一個學生就可以跟一個老師選很多課程。老師自己也在研究，而且透過研究，透過學生寫專題，老師自己也有受益。但是我聽說，目前大陸老師在研究所講課，今年講物權，明年還講物權同樣內容。這個在臺灣在德國肯定不可以的。我想這兩種教育方法培養出來的學生應該是不一樣的。教學的要求不一樣，老師自己沒有壓力去深化學習，學生聽得也很籠統，學生自己也不會寫報告，也不會對報告進行討論。我在選課學生很多的時候，就會讓兩個學生合寫一個，上課時學生做三十分鐘的報告，指定另一個學生批評他十分鐘，然后大家討論。臺灣、德國的教學方式還有一個意義，就是形成一個學術共同體了。研究所是學術研究的地方，不是一方傳授知識給另一方的地方。我建議大陸的研究所從這個地方改革。如果能進行有效的改革，同學、老師、法學將會同時受益。當然現在有很多條件，老師的教學研究條件、學生向學的專心、法學界的重視都需要配合。我想這樣的機制才是法學發展的進步之道。學生可以選很多門不同的課，這樣可以跟一個老師做長期的研究，自己深化學習。臺大法律學研究所沒有必修課的，至少六十個科目全部是選修，一個科目選多少次都不管，只要內容不一樣就可以。比如說財產法專題研究這個科目分一、二、三、四等不同的小專題，你可以一直選這個課上。而且老師開課自由，開課內容及專題不用經過系里面同意，完全由老師自己決定。

吳春岐：王老師，目前中國大陸的侵權責任法立法工作正在如火如荼的進行。這項工作不僅是大陸法學界關注的熱點，也是臺灣地區以至德國、法國等各國法學學者關注的重要工作。目前大陸大多數學者主張侵權責任法應獨立成篇，但您曾留學的德國和臺灣乃至大多數大陸法系國家在體系上均是將侵權行為作為債的一種置于債權篇予以規定的。請問您對此有何看法？

王澤鑒先生：侵權行為是債的發生原因之一。所以大部分國家和地區的立法都把侵權行為放在民法的債權篇里面，例如德國、瑞士、日本、臺灣等，在英國普通法也肯定侵權行為為一種債的發生原因。債的概念及體系的形成是一項法制史上的重大成就。除非有特殊規范性的需要，民法應有債篇。若有債篇，侵權行為法規定在債篇中乃是體系構造上的當然。侵權行為應該放在債篇，除非有其它比較有說服力的強有力理由。

吳春岐：王老師，但是現在大陸學者包括立法機關有一個相對主流和多數的意見，就是侵權責任法應當獨立成篇。現在大陸的侵權責任法獨立成編應當已是大勢所趨。您對這個問題如何看？

王澤鑒先生：依照目前的大陸民事立法體例，侵權責任法獨立成編是自然而然的一個結果。因為目前的立法體系里面有民法通則、物權、合同法，但沒有獨立的債法，那么侵權責任法當然可以獨立成篇。以目前的方式，當然需要有一個侵權責任法，不然侵權行為規定在哪里呢？世界上是否有國家將侵權行為獨立成編呢？我確知，如果有，應該是在沒有民法法典的國家。問題在于，將來整個民法典在制定的時候，是不是還要維持這個體系，那是另外一個需要認真討論的問題了。如果規定債篇，侵權行為作為債之一種，應該放到債篇之內，與合同等并列。或許有人提出說怕條文太多了，但是本來債篇就很大一篇。臺灣的民法，債篇從154條一直到756條，占了民法全部一半以上。這是一個技術問題。

吳春岐：王老師，在大陸侵權責任立法現在是一個討論的熱點。您對大陸的侵權責任立法肯定也是非常關注的。請問您關注的討論熱點是什么？

王澤鑒先生：首先大陸的侵權行為法的學術研究程度非常高，尤其是中國人民大學，可以說大陸侵權行為法研究的中心在人民大學。像王利明教授、楊立新教授、張新寶教授、姚輝教授、王軼教授等許多學者在侵權行為法上有深刻的創造性研究成果。對于目前大陸侵權行為法（或侵權責任法）的制定，我最關心的主要如下：

第一，傳統上多數關于侵權行為的法律，稱為不法行為法或侵權行為法。在大陸似已決定定名為侵權責任法。此項名稱的改變，意味著特重新審視侵權行為法的功能。此項如何體現侵權責任法的規定內容及體系構造上的內容，是一個值得重視的問題。德國學者亦有使用“侵權責任”的概念，稱為Haftungerecht（責任法）。不法行為法或侵權行為法的概念強調侵權行為法旨在穩固私人的行為自由和權益保護，自有其合理性。而改稱為責任法，其主要著眼于法律效果。除非能借此突顯侵權行為法的功能及規范內容，否則此項稱謂的變更，不具實質的意義。如果采“侵權責任法”，在立法技術上如何加以規定，也是一個值得重視的問題。目前，《侵權責任法草案》將責任的效果（損害賠償等）放在第二、三章，尚有研究之余地。我個人認為宜分別規定責任的成立及責任的法律效果，較合邏輯，且較符合處理案例的思考方法。

第二，關于侵權責任法草案的內容，我尚未研究。我首先注意到草案第二條規定的所謂“一般侵權行為”。此為具有關聯性的條文，乃在表明侵權行為法的基本政策及立法技術。這個條文要明確體現侵權行為成立的基本要件，包括受保護的利益、歸責原則、損害、因果關系。草案第二條規定似乎是采取法國民法第1832條的概括原則，列舉了若干要受保護的權利。另外也采用了德國法的立法技術。在一般侵權行為究竟采概括原則（不分權利及利益），或是區別權利和利益，做差別性的規定，各有利弊，難有定論。臺灣民法第184條采德國模式，但又有所改動。其中規定：

1、故意或過失不以侵害他人權利考慮，負損害賠償責任。

2、故意以背離善良風俗加損害于他人亦同。

3、違反保護他人的法律者，應負損害賠償。我個人認為，如果將“故意”以背離善良風俗加損害于他人，改為“過失”，即可合理處理。純粹財產上的損害（純粹經濟上的損失）的問題，使侵權行為的一般要件，兼具明確性及彈性。

第三，人格保護權是侵權法的重點，更是侵權責任法草案的特色。但草案中將人格尊嚴與健康權等權利并列，是否妥當，仍值得考慮。人格尊嚴不是一個特別人格權，而是一個基本價值，中國大陸憲法第38條強調了人格尊嚴，乃是強調其是一個基本權利，為整個法秩序的價值，為人格權的基礎，所以不宜將人格尊嚴降格為一種特別的人格利益。

第四，關于草案規定的特殊侵權行為，應更明確地表明其不同于一般侵權行為構成要件的特殊性。例如，歸責原則，受保護的利益，因果關系的舉證責任等。

第五，草案條文甚多，宜減少注意性的規定，精簡條文，將相關規定合并，突顯原則及例外規定。尤其是更精確的規定具有請求權基礎的條文，明確其要件。

吳春岐：您對大陸法系特別是德國法的研究非常深入。那么您認為大陸的侵權責任立法應當從哪些方面來借鑒德國、臺灣這些大陸法系的國家和地區的經驗，同時哪些方面要根據中國社會的實際情況來進行創新？

王澤鑒先生：侵權責任法是目前的立法要務，對中國大陸人民權益保護具有重大意義。關于德國法、臺灣法的傳統可分為四點來談。

1、侵權責任法的功能在于彌補損害。彌補損害的機制除侵權行為法外，還要有其他彌補措施完善社會安全制度，這可減輕侵權責任法的負擔，并可以作為損害賠償的基礎方式。侵權行為法與其他彌補制度（包括保險等），均有密切關系，應予以重視。

2、侵權行為法與憲法上的基本權利亦有密切不可分割的關系，因此應更關注基本權利的理論與實踐的課題。

3、不管侵權行為法如何規定，基本上是判例法（Case Law）。所以立法上應保留判例法發展的空間，并加強判例的研究。

4、目前制定侵權責任法，固然在比較法上有許多的創新和突破。方法上，仍應當注重各國條文的比較。宜更加深化其法源。草案第二條，多參考法國、德國、日本、臺灣等相關規定。如果能夠請專人就相關判決做更有系統的整理分析，更清楚的了解不同規范模式案件上運作的問題和其在解決方法上的異同所在，進而用來審視草案規定解釋的問題，對應以本身及未來法律的適用，將有所裨益。

吳春岐：與侵權責任法立法相聯系，目前大陸法學界討論的另一個熱點是人格權是否在民法典中獨立成篇的問題。這是您研究非常精深的一個領域，請對此談一下您的見解。

王澤鑒先生：人格權是否獨立成篇是個廣為爭議的重要問題，我傾向于將其納入侵權責任法，理由有四點。

1、侵權責任法的任務之一在于保護人格權，人格權業已作為侵權責任法的保護客體。

2、侵犯人格權的責任要件及效果已經規定于侵權責任法，人格權法的獨立在于人格權的具體化，實無單獨立法的必要。

3、關于人格尊嚴及自由擴展及人格保護的基本原則，將來可在民法通則加以宣示，強調其重要性。

4、人格權可暫時獨立成篇。但將來制定民法典時，其在體系上實難將人格權再列為專篇。而現在一旦將人格權列為專篇，以后也很難再納入侵權行為法之內，到那時獨立成篇的人格權法處境將很尷尬。

吳春岐：王老師，如果侵權責任法立法能夠順利完成，那么大陸的民法典的主體框架就基本完成了，這樣大陸法學界幾代學者夢寐以求的民法典也將呼之欲出，在一個可預見的將來，大陸民法典將會完成。王老師，您一直對大陸民法典非常關注，而且投入了非常多的心血。您對中國大陸未來民法典有怎樣的期待？

王澤鑒先生：德國民法施行于1900年，學者們多認為他是十九世紀的結束，而不是二十世紀的開端。中國民法的制定，一方面要顧及中國的現實，更要有前瞻性，能更深刻的體察未來的發展趨勢，而能夠適應未來的社會變遷。

中國民法的制定，要建立在比較法的基礎上，要尊重傳統民法的基本價值及概念體系，不要特意突出中國特色。耶林氏曾說過：“經由羅馬法超越羅馬法。”中國民法未來的發展，要經由比較法，而創設開展中國民法。在比較法方面歐洲法律整合有許多比較法上的研究，具有參考價值。中國民法基本上屬于德國法，建構在德國民法的概念體系之上，將來民法典的創制既要參考德國民法，還應有所創新，因此有必要對德國民法的發展及德國民法在臺灣、日本的實踐作較深入的研究。

吳春岐：王老師，剛才我們一直在談侵權行為法和民法典。相對而言，實際上物權法更具本土色彩。大陸在2007年3月通過了物權法，很巧合的是，臺灣也是在2007年的3月份對物權法進行了修訂。大陸的物權法給您留下比較深刻的印象是什么？

王澤鑒先生：物權法的制定與實施，具有重大意義，但也有不少的爭議。物權法體現了中國改革的成果，不同于臺灣民法的“修正”。值得提出的有三點：第一，物權法的制定使“物權”的概念再現，作為建構私權的基礎。第二，將公有制加以物權化，建立了一個私法為中心的規范體系。第三，把憲法條文寫入物權法，固然有其特殊考慮，但是也使物權法與憲法發生連接。將物權法憲法化，使物權平等原則有了憲法的基礎，憲法也規定人格尊嚴應受保障，個人財產的保護，乃在維護個人人格的自由發展。第四，就規范內容而言，用益物權最具有特殊性，此為公有制的核心問題，也涉及物權法上自由與限制。用益物權制度的調整與改變，不同于臺灣民法上的用益物權，具有重要的機能，在臺灣也受到高度重視。

吳春岐：王老師，物權法通過之后呢，現在很重要的一個工作就是如何更好的實施物權法，特別是制定和落實相應的一些配套制度。大陸相關部門正在做一些相關工作。實踐中也出現了很多不同的做法。我去年到臺灣訪學兩個月，發現臺灣的物權法的實施有很多經驗，當然也包括一些教訓。我現在正在就《物權法》中的預告登記制度的實施和配套制度的完善進行調研工作。所以我想請王老師以預告登記為例，來談一談物權法如何更好的實施。

王澤鑒先生：關于物權法實施的配套制度，最重要的是不動產登記制度。在臺灣，物權登記制度已經有七八十年的歷史，數度修正，頗為完善，可供參考。現在也常有大陸學者做相關的考察研究。你重視物權登記制度問題，這確實很有價值和意義，希望有機會你能再到臺灣停留一段期間，到地政機關實際了解登記流程、表格設計、登記簿的登記及管理等。不動產登記制度除了具有保障不動產變量安全的功能外，尚可提供不動產物權的發展的資訊。在臺灣，關于各種不動產物權設定的件數，有精確的登記，并每年公布其登記件數，可供了解不動產物權制度的變更，確實值得參考。

吳春岐：王老師，在二〇〇八年九月，由王王利明老師提議，在中國人民大學法學院召開了“2008海峽兩岸四地不動產登記高層論壇”。通過會議上的交流，來自海峽兩岸四地的學者發現，雖然各地的社會發展情況不太一樣，但在不動產登記的問題上相通的地方卻非常多。大家最后達成了一個共識，明年還要繼續舉辦第二屆“200海峽兩岸四地不動產登記高層論壇”，有可能會在臺灣，或者在澳門，到時我們將提前邀請您，相信我們會有更大的收獲。關于預告登記，臺灣目前的確應用不很廣泛。但在大陸，我在上海、海南、湖南株洲調研發現，雖然預告登記實施時間很短，但預告登記在各地登記的件數非常多。開展預告登記之后一個城市就有幾千件預告登記的登記。

王澤鑒先生：您從事預告登記的研究很有意義。如您所知，臺灣也有預告登記制度，規定在《土地法》中。但實際上進行預告登記的登記的件數并不多。你剛才提到其中一個重要原因是《土地法》規定預告登記不能對抗法院判決，包括強制執行。土地法原來并無此項規定，后來修正列入，當然理應維護法院判決的效力。為何增設此項規定？在何種程度上影響預告登記的效力和廣泛開展，希望你能做更深入的研究，以做我們的參考。

預告登記在日本亦有，亦可列入研究的課題，并了解其登記件數。就登記件數做比較分析，有助于了解預告制度，其要件及效力，及其與不動產物權交易的關系。在臺灣預告登記作用不明顯除了法律規定外，是否有其他因素呢？是否不動產交易制度的完善減少了預告登記的必要性？因此要了解預告登記也要將房地產交易的運作及市場機制列入考慮。

從整個土地登記制度和土地交易的關系看，會更有助于了解這一制度的功能的實現情況，此制度怎樣設計會發揮更大的作用，以及是否要改善其它的制度來使得整個的制度更安全、迅速、便利，進而保障相關當事人的權利。這樣就能更全面的觀察。吳春岐：王老師，謝謝您在百忙中接受我們的訪談。您對大陸已經制定并頒布的《物權法》、正在討論并提上立法日程的《侵權責任法》和未來指日可期的《民法典》中諸多相關理論、立法和法律適用問題進行了高屋建瓴的討論和評述，讓我受益匪淺。感覺猶如在學海中航行，陷入重重迷霧，冥思苦想不得要領和方向時，忽然看到指路導航的航燈，恍然頓悟，感激之情難以言表。相信許多法學界的朋友會與我有同感。

祝您和師母在北京生活愉快，身體健康。

本文轉自中國民商法律網，網址：http://www.tmdps.cn/article/default.asp?id=44291

*吳春岐，中國人民大學法學院博士研究生，山東師范大學政法學院副教授。中國人民大學法學院博士研究生王雷、碩士研究生閆文超協助訪談事務和文稿整理工作，特此致謝。