第一篇：民法學研習方法與大型論文寫作方法(王澤鑒)

民法學研習方法與大型論文寫作方法

王澤鑒

時間：2006年9月14日

地點：中國人民大學明德法學樓徐建國際報告廳 演講人：王澤鑒教授 嘉賓：王利明教授 主持人:張新寶教授

主持人張新寶教授：各位來賓、各位老師、同學們，晚上好！法學院安排我主持今天的學術活動，坐在王老師的身邊聆聽他的教誨，作為學者沒有比這更幸福的事情。任何對于王澤鑒教授的介紹和贊譽都是多余的，我不忍心浪費寶貴的時間。王澤鑒老師今天給我們演講的是法學方法論的問題，每一位成名的學者都會對此問題進行深入的研究，王老師也不例外，他對此有獨到的見解，在王澤鑒教授報告之前，王利明院長將為我們發表致辭，有請！

王利明院長：尊敬的王澤鑒老師，各位老師，同學們，大家晚上好！首先我代表人大法學院全體師生對著名的法學家王澤鑒老師到人大法學院來訪問、教學表示熱烈的歡迎和衷心的感謝！不用介紹大家都知道王教授不僅僅是臺灣法學界的泰斗，可以說是整個華人法學界的泰斗，在民商法方面，尤其在民法領域各方面王澤鑒老師都有非常大的貢獻，推出了許許多多的精品，許多著作可以說是傳世之作。王老師非常巧妙的把德國民法的精髓用漢語進行表達，把它介紹到臺灣、介紹到大陸，使我們領略了許許多多民法的真諦。王老師在法學方法論等方面也有很深的造詣，對學界作出了重大貢獻。我個人應該說受益于王老師很多。

我在1981年考研究生的時候當時還沒有一本民法教材，我偶然的發現了佟柔老師主編的一本《民法概論》，當時佟老師給我在中南的一個老師寄來一本《民法概論》，他當時是如獲至寶。我聽說以后想借來看，他只允許我看三天。當時沒有復印機，我就用三天時間把它抄下來了，所以我說那個時候是佟柔老師引導我步入民法的殿堂。讀研究生以后基本上沒什么教材，唯一的手頭上學習的專著或者教材就是王澤鑒老師的兩本《民法學說與判例研究》之一和之二，當時還只是影印本。這兩本著作使我真正領略到民法的奧秘，真正體會到民法的博大精深，所以我從心里面感謝王老師。正是因為王老師的著作，他的智慧使我學到很多民法的精髓。盡管我沒有師從于王老師名下，但我非常敬重王老師，始終把王老師當作是我的老師。王老師不僅僅在學術上有非常了不起的貢獻，任何接觸過王老師的人都深深為王老師的大家風范和高尚的品行所景仰，深深的感受到他作為一個長者的風范和博大的胸襟。

王澤鑒教授非常熱心兩岸的學術交流，我們大陸的學者每次訪問臺灣，王老師不管再忙都要出來熱情的接待，給我們生活上各方面給予熱情的幫助。兩岸之所以這幾年在法學交流方面取得這么多的成果，我想這和王澤鑒老師的積極地奔走、推動是分不開的，所以我們從心底感謝他。

最近這十多年來，特別是近幾年大陸民法學發展是非常快的，進步也是很大的，一大批年輕的學者脫穎而出，在民法各個領域有大批成果問世。我們在看到這些成績的同時，也確實要承認大陸民法學在起步的階段吸取了很多臺灣地區學者特別是王澤鑒老師的知識的營養，可以說他們給我們民法的發展提供了很多的幫助，這一點我們是絕對不能忘記的。在這 里我也想代表民法學研究會對王澤鑒老師表示衷心的感謝！

最后我想表達的是，我們兩岸的學者是同根同脈，同文同種。共同的文化把兩岸緊密聯系在一起。特別是在民法方面，每一次和王澤鑒老師在一起、和臺灣許多民法學在一起有說不完的話，有討論不盡的問題，所以民法是我們共同的平臺，我們也許多共同的話語。我非常希望兩岸的學者能夠攜起手來共同努力，推動兩岸民法學乃至整個法學的發展。人大法學院作為大陸最有影響的法學院，我們有義務也有責任進一步加強兩岸法學的交流，在推動兩岸法學交流合作方面要走在前列，我們要發揮人大法學院在這方面的作用和影響，所以這次我們非常榮幸的邀請到王澤鑒老師到我們這里來講學，幾個月前我給王老師發了一封信，王老師當時就愉快的表示接受，我當時是非常的感激，這件事可以說是我們人大法學院要致力于推動兩岸學術交流的重要的內容，我們在今后還應當舉辦更多這樣的活動，尤其是我們希望王老師能夠在百忙之中經常的到人大法學院來，把我們人大法學院當作您的家吧！

我聽說昨天王老師看到圖書館以后留下很深的印象，想明年再來兩個月，我希望王老師爭取每年都來兩個月，任何時候王老師到法學院來都是我們最珍貴的客人，最后預祝王老師在北京生活期間感到愉快，謝謝大家！

王澤鑒教授：剛才張老師的介紹還有王利明院長的鼓勵讓我深為感動，16年來我一直跟貴校法學院保持很密切的關系，剛才王利明院長提到佟柔老師是我們最尊敬的學者，無論是他的學問還有他的風范。我第一次遇到佟柔老師是在1988年在香港中文大學舉辦的“中國《民法通則》國際研討會”上，那個時候有10個國家或地區的人參加，他邀請我的時候，我就猶豫再三，因為在那個之前我沒有讀過一本大陸的書或文章，他們一直希望我能夠去，我想難得有這個機會認識一些法學界同仁，我找資料，臺灣沒有大陸的文獻，到“大陸研究中心”查，那個時候有幾本大陸的雜志，看的時候還要登記，我就寫了一篇文章，寫了一個大陸侵權行為。在這個國際研討會上認識了佟柔老師，謝懷栻老師，那個時候同住在一個大樓，每天一起開會。大陸同學總在講，就說佟柔老師提到中國民法通則制訂的時候，第一條大家知道是講總結多少年的經驗，第二條第三條開始講它的調整的對象，你們可能不太知道，80年代大陸的關于法律的文章大概都在寫調整對象，因為要界定它的范圍，結果佟柔教授跟我講，第二條規定民法所調整對象是個人與個人之間，第二是個人與法人之間，最有爭論的是要不要調整法人與法人之間，這個當時是民法跟經濟法的論戰，一個規范的關系跟建立于平等地位的私法關系，需要一個最后的決定，結果討論很久，就規定說它也調整法人與法人之間的關系，佟老師說當時很多參與民法通則制訂者都哭了，為什么呢？民法有了生存的空間，當它規范法人與法人之間的時候，今天民法有這樣大的成就，就這么大的發展，對中國社會、對整個法律秩序的建立不能不說得力于當年法學前輩奮斗得來的成功，我對佟老師也表示很大的敬意。

我今天的本來題目是一個博士論文的寫作，當時是這樣的構想，今天看到來聽的同學有碩士班、博士班，剛才院長讓我隨便說說，我這個報告就沒有那么嚴謹。佟柔老師在生病住院的時候，王利明院長陪我去看他，他穿著很整齊在客廳接見我，我就非常的感動他這種風范。還有一件事情，中國民法通則第五條規定如果法律沒有規定的時候應該依政策，在開會的時候也是很大規模，有很多洋人質疑，在中國是政策大還是法律大？很多人質疑，民法通則有政治化傾向，當時我就表示了意見說，這個政策指的是公共政策，所有的國家當法律有 2 漏洞的時候，都要填補漏洞，如果依臺灣民法第一條法律沒有規定依法理，在美國侵權行為法上一直講policy，事實上它講一個公共政策，我也講了一些話，所以佟柔教授和謝教授也說王某某講的很好，我也深受鼓勵。

今天正如王利明院長所說，我1990年初次訪問，4月遇到一場沙塵暴，今天完全不一樣，明德大樓法學院的設備，尤其是侵權行為和人格權的研究已經達到國際的水準，我昨天也是班門弄斧，給你們講一個人格權的題目我就非常的緊張，事實上，王院長、楊立新教授、張老師的研究已經遠超過我。今天籠統講一個題目，前天吃飯的時候楊立新老師說你能不能講講寫這幾本書的經過，我想就講講我寫這個書的經過和一些背景和方法，順便跟各位同學報告一下，我們中國人常常說讀其書知其人，知其人讀其書，今天我就講這樣一個事情。

1960年代我在臺大念書的時候，臺大和德國考試的內容完全不同，到德國念書的時候考實例題，上課的時候老師講一個題目：有個人去打電話，那邊有一個電話亭，結果他就投一個錢進去，后來機器壞了，錢跑出兩個出來，他還拿錢四望無人，就去買東西，他問當事人之間法律關系如何？傻住了，為什么呢？從來沒有這樣子想過問題，從來只是想它是要約還是要約誘引，這個是一個債權行為還是物權行為，錢跑出來的時候所有權屬誰？光知道這些基本概念還不行，還要有一個請求權的基礎來處理它。那個時候我們進入了另外一個法律思考的世界，所以我們甚至有很多當法官或者律師的到那去考試，第一次的民法的考試統統不及格，為什么呢？因為從來沒有見過。

在德國我首先在海德堡念書，今天有很多同學都到國外念書。那個時候海德堡有十個臺大法律系的人同時在那個地方，因為有一個德國文化交流基金會的幾個名額，當時只有臺大法律研究所念德文，所以很多同學靠獎學金，我是靠教育部的獎學金在那念書，那個時候買機票到德國去要一年的薪水，即使有獎學金也不能座飛機，要坐船，那個時候很艱難，要一個月。出國的時候臺灣還沒有電視機，回來的時候我家里也買的一個電視機。海德堡人太多，想換個環境，就到慕尼黑念書。當時德文講不好，又恐懼，我很有幸跟拉倫茲先生，找上他，為了讓他認識我，上課的時候我都坐第一排，他看有一個東方學生在這邊，印象深刻，過了一個學期我就大膽的去敲門，一個德國教授通常有三四個助教，他問我什么事情，在德國一個教授見他要先預約，不能隨便見他，他說常常看到你，我說我想研究，他說你做一個報告好了，我就花了幾個月寫一個報告，就去講一個臺灣跟德國法律的關系，這個報告寫得還不錯，他主動登在德國最有名的雜志上，我第一次得到了鼓勵。

主持人 張新寶：這是華人在德國最早的一篇最出名的論文，在最好的雜志上發表！

后來我要跟他寫論文，他說好，他說這樣子，你寫的題目要寫德國法的題目，一個月以后找五個題目給我看看，我決定一個。我那一個月非常的勤奮，讀德國的書，寫了幾個題目給他，他講了一句話說，你對德國法了解還不錯，我選的題目就是解除契約，德國法上也一個特殊的問題，法定解除權跟契約解除權的關系，尤其是契約解除權對法定解除權的準用關系。各位很幸運，尤其是民商法的同學，這邊有很多豐富的圖書，這么好的老師，我就選了一個部分題目給他，這個題目給我很大的幫助，第一它是純粹德國法，第二它又是準用的問題。拉倫茲先生主要研究民法跟方法論，這個很重要。選一個博士班的老師、碩士班的老師，選他的時候第一個就會很徹底的讀他所有的書，從這里面吸收了他思考的方法、吸收到他做學問的方法，這次我很徹底的讀他的書。這個問題牽扯到純粹的德國法，所以就去研究法律 3 解釋權的問題，什么叫準用？什么叫類推試用？研究這些問題，第三這個案子牽扯到很多的判決，所以那個時候在臺灣念法律系的時候，沒有讀過一個法院的判決，也很少老師上課拿著判決在討論，但是你知道，在德國的時候所有的人都在讀判決，國家考試就是考幾個月前的判決，就把它改造一下，考這個東西，德國法學看著好像抽象的規范，實際上它是已經由判例法所構成，并不是純粹抽象的法律規范。

那個時候我就很用心的讀一些判決，三四年下來就拿到學位，這三四年對我來講是一個很重要的過程，第一點我學習到了一個方法，我剛才跟王利明院長提到，到臺灣來的時候，在某種意義上臺灣民法是德國化，這個我有一部分的參與，我回來的時候就應用這個方法開始寫民法學說跟判例研究。什么方法呢？第一，所謂的法律釋義學，法律的概念、體系、論證的構造；第二拉倫茲先生有一個法學方法論的書，這個我在德國念書以前沒有聽過，沒有說法律的解釋適用等等，那個時候讓我學習到法律解釋的方法。我們去看德國或者很多國家的判決，它每一個時期比如1990、1914年，它們都不一樣，風格不一樣，隨著社會的變遷，從概念法學到自由法學到利益法學到戰后的價值法學，它都表現在判決上面，讓我第一次學到一些事情，法律解釋的目的、法律解釋的方法、法律解釋的各種客觀性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞補充、法律創造等等，這些變成了一個思考的工具，那論文可能不太重要，論文只是一個學習，但是讓我學習到法律釋義學，剛才說到法律這些漏洞、補充、方法等等，變成了日常思考的用語了，目的解釋、體系解釋等等，我們常常發現一個概念，我舉個例子。

臺灣的民法194條它規定說如果父母子女死亡的時候，他的父母子女可以請求慰撫金，現在問題發生了，子女什么意思？子女的文義解釋就是一般的子女，體系解釋那應該是指婚生或者是有血緣的關系，如果說依歷史解釋可能要查很多羅馬法的發展，目的解釋就是侵權行為的目的解釋規定而不要看看他的子女是不是法律上的關系，所以做的一個解釋子女是否包括非婚生子女，所以說法律解釋的目的有客觀的意志，依文義、體系、法律的目的，依符合憲法的解釋保護子女，這個子女應該包括非婚生子女，學習到這種論證的方法，學習到漏洞、漏洞的補充，法律的創造等等，這些變成了一個思考的工具。

德國法跟臺灣的法律有所不同，寫的論文是德國的東西，讓我學習到比較法，因此在比較德國法和臺灣法，后來我自己對英美法有一點了解，日文也看一點，所以法學的研究使你成為一個法律思考的人，將來寫文章或者說論文，我個人體驗幾個能力非常的重要：第一，法律的體系概念，比如人格權法的問題，我們看王利明院長寫的人格權的意義、人格權的保護范圍，概念體系、構成要件、因果關系，這些都是學習法律的步驟；第二法律解釋學，大家一定要多看一些法律解釋的書，讓自己具備這些說理的能力和解釋的能力，這個能力是需要培養的；第三，我剛才提到判例研究，一定要讀判決，現在我幾乎每天都在看判決，也看英美法的案子，德國法的案子也看，看教科書的時間很少，都在看判決，判決很重要；第四，比較法。英文說比較法讓我們尖銳，我舉個例子，如果地懂得德國法看大陸本身的法律就知道，如果你懂得臺灣的法律，比如某一些領域里面，大陸民法通則制訂某一個條文，在某一種程度我可以知道，這個條文大概是德國的還是日本的，這個條文是自己創造的，這個條文在我所知道的比較法的立法上第一次出現，這個情形某種程度我可以知道。這個情形就是說我具備比較法的知識是非常的要緊的，我希望每個同學從大一開始，或者碩士班、博士班，讓我們透過跟老師的學習具備法律釋義學能力，第二是法學解釋論證的基本的方法，第三判 4 例的研究加上比較法的觀點，這個觀點要長期的培養。

另外，在臺灣的法律教育對不起學生，我也常常為高考出題目，臺灣的考試都是出四題，一個老師出一題，在德國考試出一個題目考五個小時，題目是最簡單的題目，人人會，我舉個例子。我說兩個題目，有一個爸爸寫一封信，要跟書局訂書，寫好了交給兒子說你去寄，爸爸說你不要忘記，就是不要忘，結果兒子理解成“不要忘了寄”。結果書局就給爸爸把書寄來了，問當事人之間法律關系如何，大陸現在討論很多的就是物權行為，我再舉個例子。甲向乙買A、B、C、D4本書，每本40塊錢，后來發現A書是乙自己的，B書是偷來的，C書是人家借的，D書是撿到的，40塊錢或是向人家偷來的，或者人家借的，它問當事人之間的法律關系如何，這種情形你要看物權行為，這里到底有多少。法律，物的觀念、物權行為、債權行為，如果一個德國學生一聽大概知道它有九個法律行為，一個是買賣契約，四本書是四個物權行為，40塊錢的轉移也是4個物權行為，書是你自己的是有權處分，書不是你的是無權處分，問當事人法律關系如何。我剛才說過在臺灣對不起學生，從來沒有給學生改過考卷，我在臺大念四年書，目前在臺灣也是如此，老師說這次成績怎么這么差，但是不知道為什么。但是在德國不一樣，我們希望在某種程度貴校也能夠慢慢少一些學生。德國實例題，前幾年我到海德堡大學去，我跟他收集考題，在圖書館前面發寒假作業，通常一寫就寫一二十頁的報告，他要求每頁寫三分之二，為什么呢？三分之一的地方要留給老師修改，請求權基礎沒有說清楚，應該是前段不是后段，后段應該類推適用，重點沒有出來，這樣在旁邊一個一個改，改完之后，德國的學生說這樣一個報告要寫100個才能夠參加國家考試，為什么呢？德國的國家考試它是給個分數，公務員聘任要看你考試幾分，臺灣的同學沒有這樣，我想貴校的人數這么多，也有困難，我覺得應該想辦法去做它，至少一次改改同學的考卷，跟他說你這樣寫不對，你這個概念不對。

我在臺大法學院教書，每次上課都這么多人，上課的時候黑板旁邊都坐滿了人，我要講講我自己的事情。有一次一個人可能有女兒在臺大法律系，早上8點鐘出來占位子，我說幾點的課他說晚上6點，我上課有一個方法，我要讓學生寫報告，出個題目，這個老師也可以參考，我要講一個很難的問題，比如物權行為表示撤銷的問題，我會在上課結束之前寫一個例子，說我下個禮拜要講這個案子，這個時候大家都會來，因為你不太知道。第一他想知道結果，第二想聽聽老師講，這種情形吸引同學，最主要是他有一個事先準備的機會，最難的部分是一個例子。我在暑假的時候，中間有兩個學期，我都會出一個實例題，讓同學暑假要寫，我舉個例子。我說甲有一本書賣給乙，乙又賣給丙，我問他這里有多少法律行為，如果甲是無行為能力人法律效果如何？如果甲這個書以他人名義又如何？設想幾個例子，我要同學說第一天上課的時候就要把這個報告交給我，不交給我的話這個學期沒有成績，你一定自己要留一份，上課的時候我知道這個問題很難，我說現在要講第一個例子，同學都要來聽，因為這個很重要，至少我們不能讓每個老師改，出一個實例題寫報告，和老師在課堂上綜合講述的時候很重要。德國平常上課沒什么人，一旦講實例題解答的時候，大家都來了，因為我自己也寫了半天這個怎么樣如何如何，我想不能為每個同學寫個報告，但是出個實例題，讓他做然后交，然后做一個綜合的講解，這個是對學習有益的地方。

臺灣圖書館大部分同學都在看書，拿一個筆畫來畫去，如果你到美國的圖書館去看，沒有人在看書，所有的人都在寫東西，而且每個人的前面都擺了很多書，為什么呢？他要寫報 5 告，就是寫實例題，要查，所以他的法學的訓練就在寫作，一定要寫，一直在寫，我希望各位同學能夠自己寫。寫很要緊，不要想，要寫，因為寫才使你能夠深刻。現在很多同學在考試的時候常常如何，我覺得有一個方法，我有些學生也讓他們這樣子，一些碩士班或者博士班考試或者國家考試的時候，希望有十個同學五個同學成立一個讀書的小組，每個禮拜或者每個月聚面一次，如果你讀教科書沒有實例題，讀的時候不知道什么意思，但是有一個實例題的時候就會思考。剛才我提到有一個老師說能不能介紹一下我自己寫的一些書，在臺灣的教課書除了實例以外，開始的書還有一個特色，每一個書的前面有一個實例，有一個簡單的實例問題。這個實例很多同學老師跟我說，實例先寫還是本文先寫，我想這兩個都是互相的，我先把這一段比如侵權行為的某一個問題讀了，然后發現這里面有幾個容易起的爭議，這幾個爭議涉及一個實例里面的問題顯現出來，我就讓同學思考，第二我在寫本文的時候針對這個具體的問題論述，而不是說一些比較抽象的東西，一方面可以引發同學思考，另一方面可以上課。有了實例就會思考，就會促進你自己討論。

比如一個小組，這次輪到你出一個刑法的題目，那你要出一個題目，當輪到你出一個刑法的題目的時候，你就會讀五六本的刑法的教科書，它到底有一些問題在哪里，我要設計一個題目，那你就會讀得很精細，讀的時候就會想我怎么出題目，這個時候你就會體會到出題目的艱難和要領，很多同學這樣做，6個人在一起，一個小時解答這個題目，6個人一起寫，寫完之后就不能去看東西了，臺灣圖書館有一個復制，看看大家都怎么寫，結果推一個同學討論以后說，你再寫一份，整理大家一些意見，我相信如果每個同學學習幾次都這樣，你的法律的學習跟進步非常的神速，一年兩年下來完全不一樣，民法教學上實例最為重要。

如果你從大一開始就讀案子，就會具備很強的分析案例的能力。德國法的學生從大一開始就在學習案例，寫報告，比如這個問題要類推，可是沒有，這樣就要創作，使他精確解答，這個是學習法律的方法。我自己寫一些文章也是用這種方法，從民法學說第一次開始，我很用功，雖然我快要70歲了，但是我每天寫作、看書起碼每天保持8個小時，而且幾乎沒有一天中斷，我早上4點半5點半就要起來，大家一定認為尊敬的法學家史尚寬先生，我跟他的公子說那個書要捐給我們，我說老太爺怎么寫那么多書，他說家父早上5點鐘起來，數十年日一日從來沒有間斷過，史尚寬都要五點起來，我要4點半就要起來，那你們應該4點起來，如果你能4點起來念外文，英國有一個學者到臺灣訪問，他寫的一些書人家說你怎么寫那么多書呢？昨天楊立新教授跟我說，寫書要大膽，很多人是考慮再三才寫一篇文章，我是想到就寫，就是說多寫一點有幫助，為什么我寫的時候沒有集中在一個領域，臺灣那時候法學不是很發達，多寫幾個領域方法上可以應用，所以我就大膽的寫，每天都在思考。英國的學者就說，這句話可以勉勵各位同學，他說東抄西抄怎么那么多東西，他說晚睡一點，早起一點，勉強自己一點。我寫作怎么寫呢？我是晚上看書，早上想一想，散步回來就寫幾個小時，幾乎沒有中斷過，我講話現在也很清楚，思路還好。我鼓勵、勉勵各位同學。

我剛才提到法學的方法的重要，我寫的《民法學說與判例研究》一直寫到第八冊，第八冊之后就沒有再寫的原因就是我到司法院工作，它是一個司法機關，最高法院屬于司法院的一部分，不好老是批評人家，就沒有再寫。我寫《民法學說與判例研究》，我跟各位同學老師報告，并不是我懂才去寫它，因為我發現我不懂但是這個問題值得研究，我就開始找資料，由不懂慢慢變成懂，懂之后就把它大膽的登出來，有了習慣之后就慢慢好起來了。我回臺灣 6 教書的時候寫的第一篇文章，在《民法學說與判例研究》第三冊上的《第三人與有過失》，寫這篇文章非常之難，而且也沒有把握，在臺灣寫文章是一個冒險的行為，什么原因呢？沒有討論，這么多好的老師經常說為什么德國、美國的學者為什么文章寫得好，第一因為他有基礎，第二經常有人評論，在德國每一個教授都有一個助教，這個助教要發表意見，就相當于秘書，經過這樣幾次文章才很周全。臺灣寫的時候有沒有跟人討論，明天拿去登的話，今天抄稿，完全是冒著很大危險在登的，所以很多錯誤也是在所難免。

《第三人與有過失》有兩個問題，寫文章的時候尤其民法的文章，要寫基本性的文章，我有曾經在“財政部”工作，我當財政部長的秘書，也有很多機會出席國際貨幣基金的年會，那時候研究稅管，那稅法修改的話書沒有用了，民法至少基本原則還存在，第三人與有過失，這里有兩個問題，在臺灣發現在大陸也發現，爸爸帶孩子過馬路，爸爸沒有小心孩子被人家撞到，孩子要承擔父母照顧不周的過失，這是與有過失，或者你做人家的機車，機車駕駛人發生車禍，你在車上摔倒，你向家人說司機有過失，承擔他的過失，子女要不要承擔父母的與有過失，一個就是利用他人某種行為要不要承擔與有過失，這個類型有一個很重要的問題，我剛才駕車的時候發生了車禍，車禍的時候旁邊有一個人看到了，他的太太或者母親看到，結果他的心臟病發或者流產，以至于自己精神受傷能不能向他請求賠償，這個問題就是說如果他可以請求的時候，要不要承擔他的與有過失，就是說車禍的與有過失，這個就變成第三人過失，后來在臺灣法院的判決都涉及到這個問題，意見也不一樣。我一直說寫一篇文章很難，但是我覺得跨進第一步很要緊，跨出去盡量找問題，比如我寫剛才那個問題，要不要承擔與有過失，這是一個問題，說有一個人看見車禍結果他精神崩潰，我說這個案子本身也可以寫一個文章，就是說看見，mental shock cases，這個也可以寫一篇文章，寫的時候就看書，看書的時候就想，不懂的變懂，寫一篇自己的程度就慢慢提升，每寫一篇進步一點，剛開始什么都不懂，了解太少，但是靠著寫一篇文章自己增進一點，寫一篇文章增進一點，日積月累稍微有一點增加，完全是從不懂到慢慢有所了解，借著每篇文章的探索，使自己在問題的認識上有所增進，我講這個的意思就是希望各位同學或者說年輕的老師，在研究的時候也能夠這樣寫作。

剛才我講到案例的研究，在這個以前的書案子統統沒有，這個比較能夠去分析案例的大概從我開始，我自己也在學習，這個學習讓我學習到了很多。一個人要寫判例的時候，有幾個重要的意義：第一，學習，透過寫判例學習，如果你寫一篇法律的文章，只是理論的話，這個比較容易，周全不周全，當你分析很具體的案子的時候，晚上不能睡覺，為什么呢？你說人家能不能成立，說的對不對，這個案子是這樣解答嗎？這個是很具體的，不是說個很抽象的理論，到底你的見解可采不可采，臺灣在民法上有一點的基礎，寫的時候都戰戰兢兢，前半夜說這個可以成立，后半夜說這個不能成立，沒有把握，一篇一篇的文章在累計起來，我覺得判例是一個讓我們學習念法律、讀法律。

日本以前學習德國法，比如因果關系德國法講的很多，相當因果關系搞了半天，比如我開車發生車禍，車子堵塞了，車子后面的人就從人家的花園里面跑過去，把人家的花草樹木弄壞了，人家就向他請求賠償，這個可不可以成立。日本的學者到美國留學，他把美國案例法研究帶回日本去，日本東京大學每個學生都要有判例研究，判例研究是學習法律。判例研究是參與法律，你表示一個意見讓法院能夠參加，我自己在這方面也希望盡一點力量，臺灣 7 最高法院的判決跟我寫的文章都有關系，很多重要的判決因為這個文章改變的也有，我舉一個例子。出賣他人之物是不是無權處分，臺灣的民法118條說處分是包括買賣，所以出賣他人之物得到所有人的承認才能夠有效，我一直說買賣契約還是有效，我寫了一篇文章很短，結果臺灣最高法院的院長看到，他甚至把這個文章印給最高法院的每個法官，說看看我們怎么辦？因為寫的稍微多一點，很多法官就不滿意了，說王某人總是在批評我們，但是也發生了一定的效用。臺灣有一個很有名的學者孫先生，他說王某某跟我很熟，他說你不知道你的影響力有多大，我說有什么影響力，他說最高法院的判決在評議的時候常常要出去之后，有的法官說這樣的理由王某某會不會寫一篇文章會不會批評我們，在這種情形下就是一個互相學習的機會，我們也盡到一份責任，也在努力，法院也尊重別人的意見。

寫判例有一個很重要的功能，就是說當我是一個年輕的學者的時候，或者學生的時候，或者博士班的時候，我是在透過判例學習法律，當我在做一個學者的時候，我說寫一個判例是在參與法律的進步，當你年老的時候比較資深的時候，希望能夠指導法律發展的方向。我們知道德國有一很有名的學者Phumann，他已經90歲了，最近還寫了幾篇文章，我的老師還作寫判例，老的學者已經快退休了還寫判例的文章，為什么呢？他心有所掛念，他年紀很大，還會寫一篇文章說好像不應該這樣子，對原則重要性的理論會提意見，我們對判例的研究有三個責任：第一，學習，我一直是從寫判例學習，讓我們認識事實，適用法律；第二，參與法律的進步，判例的研究的方法是非常重要的，臺灣常常發生問題說我們的判決理由太簡單，學者一直找不到好的判決評論，我個人有個看法，每一個判決既然是一個判決，都有它重要的原則，學者研究判例的任務就是去發現、探討、組成蘊含在判決里的法律的原理，這里我可以說個例子。

臺灣有一個判決，有人租賃期間過了很久，沒有向他要回來，突然過幾年，他向他要回，或者說你本來有解雇的事由，可是也沒有把你解雇，突然一段時間你要解雇，法律說這情形就不能再解雇，這個判決就這么些。我在讀書的時候看德國的書，有一個權利失效的理論，日本的書也有一個權利失效的理論，那個時候剛好遇到這個判決，我想這個就不是一個很好的例子嗎？我就寫一篇文章《權利失效》，意思就是說我們念了很多理論的時候，常常有理論在我們腦中，這個理論很難落實在一個具體的案例上，所以如果有一個案例碰到的時候如獲至寶，這個搞半天空洞談的案件，突然有一個具體的案例在那邊，這種情形就是說真的是喜悅，那個時候我們就說案例把它整理一下，套一個理論，這個是誠實信用發生的權利失效，你有權利而不行使，因為長期不行使引起不能再行使，突為行使，權利的行使有違誠實信用，這個案子就讓它獲得生命。我寫書里面都是用這種方法來組合平常我們理論上獨到的理論，遇到一個案子如獲至寶，把它套在里面。這個就是借一個重要案例闡述理論，如果沒有案例就講的不切實際。

我回臺灣的時候還在教書，有一個案子，有一醫療事故致人于死，父母要請求損害賠償，臺灣請求慰撫金是依侵權行為，可是法院說當事人有契約存在的時候不能主張侵權行為，有一個現象，常常因為留學的國家不同，理論會不一樣。當時王伯琦先生，是留法的，認為不能主張侵權行為。我就寫一篇文章，過了不久，臺灣最高法院的廳長已經60幾歲寫一封信給我，說王某某你寫這篇文章我拜讀到，說的很有道理，我們可以接受，我們對被害人保護不夠，我們會由適當考慮，過了一段時間他寄一個判決書給我，說王某某這個判決現在采取 8 請求權競合。當時一個德高望重的廳長，這樣的謙卑，讓我很受感動，也受到很多的激勵。前年這個廳長過世了，她的女兒打電話給我說家父前幾天過世，他說告別式上面希望王老師講幾句話，我們變成了一種知己，我覺得判例研究是一個參與，分析的時候要客觀，言辭要謙卑，如果言辭太犀利，人家很不高興，要以一種學習、謙卑的心，這種情形會得到支持。

我一直讀判決，我在臺灣教書的時候教一個判決，我有一本書就是《不當得利》，我花了很多心思寫它，后來想寫一本案例的書，也沒有時間，這本書我后面附了40個重要的案子，我寫到某一個問題，人格權被侵害能不能利用不當得利維護利益，我就說后面附著判決第幾頁同學都不讀判決，一個研究法律系的學生不讀判決，只是記法條的理論，腦中只知道第幾條，不知道案例，不知道案例所代表法律發展的階段，楊立新老師跟我說過，中國大陸有十個重要的案子，侵權行為是人大研究的重鎮，說你是某某學校畢業的，你能說十個案子代表中國侵權行為發展的意義跟階段，你很懂，但是你沒有想的時候就不會整理，這十個案例從198幾年開始有幾個案例等等，這個案例代表侵權行為每個理論的發展，腦中不是記得第幾條，誰說，而是要記得法律的適用，事實代表的法律發展的過程跟所表示的變更，這個讓我們知道法律的成長，我一直強調這件事情，我講講我自己的事情，在某種程度臺灣的最高法院公布了一個判決，在某個領域里我可以知道這個判決是第一次，以前最高法院的判決從來沒有這樣的案例，這是第一個，這邊的老師當然會說這個案子是第一次的案例，以前沒有過，臺灣最近有三個案子，我順便說一下。

第一個案子就是wrongful birth，臺灣也受英美法的影響，沒有一個法律是這樣子受到英美法獲益的就是侵權行為，侵權行為豐富的案例好的論證一直充實著侵權行為法的內容。侵權行為法在臺灣也很受英美法的影響。一個母親懷孕了，怕小孩有唐氏癥，醫生說沒有，可以生，生出來的時候就有唐氏癥，這個時候發生兩個問題，母親能不能向醫院請求撫養的費用，母親說生出來的孩子殘疾，都是你沒有檢查，所以我請求你賠償，這是臺灣法院第一次遇到的案子，這個時候法官要很慎重的寫文章，有一個律師把這個案子寄給我，這個案子我看到也不太懂，沒有關系，因為我一直在讀判決，這個新的案子我趕快去查資料，查各國的資料，開始整理寫，通常寫文章都是這樣的，不是懂了，而是遇到一個案子就去查，憑著平常的訓練就慢慢的寫出來，這是一個有名的案子。臺灣認為父母不能請求撫養費，孩子本身并沒有受有損害，并不能主張侵權行為，這個在法國法也討論過。

王利明院長是侵權行為專家，他的書我們也一直讀。最近有一個侵權行為有一個重要的案子，有一個小孩子殘疾，玻璃娃娃，他要運動，結果沒有辦法，一個同學抱著他不小心那個孩子就死掉了，他就要求法定代理人承擔責任，地方法院說不要賠，因為沒有過失，高等法院說一定要賠，因為沒有注意。這個就是一個第一次遇到的案件，如果我們讀圣經的話知道這一個有名的案子，“好的撒瑪麗利亞人”，這個案子可以討論到很多侵權行為，這個案子最近法院判決不賠償責任，兩個理由，第一過失判斷的基準要考慮到行為到底是利己還是利他，量定過失的基準；第二未成年人過失的基準不以同年齡層的注意義務為準，這個案子討論很多。

第三個案子就是侵害到人家的姓名權，將姓名肖像商業化以后代言廣告。臺灣法院第一次遇到這個難題，代言廣告侵害人家的肖像權獲利很多，怎么辦？結果它第一次用一個理論，肖像權受侵害可以主張非財產上精神痛苦的賠償，精神痛苦的賠償應該考慮到他的獲利程 9 度，意思就是說判決一直在發生，你慢慢研究研究，你就會知道法律的發展，判例研究第三個功能就是能夠綜合相關的七八個判決，組成一個理論體系，類型化。比如什么叫違反善良規則，我把十一個判決拿來歸類，這也是一個學者的任務，我再重復一下，判決很重要，我們希望各位同學能夠注重它，第一個是學習法律的開始；第二參與法律的形成；第三幫助法律發展，個別的判決可以發現它的基本的原理，而把死的理論能夠在判決上實現；第二能夠發現新的判決了解新的問題的產生，如何促進侵權行為，提高法律的進步；第三綜合不同的判決形成法律的類型和發展，我都在做這些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是學習的作品，但是總是希望自己能夠參與。

我最后還要講比較法的重要。事實上，每個念法律的人都是比較法，尤其是在臺灣、大陸、日本都一樣，我們必須借助外面的法律，在這個意義上我們是比較法的人，比較法在法學的著作上有很多的功能，比如我們講比較法第一個功能法律的統一，這個我們暫時不管它，國際買賣法里實際上就是在比較法；第二是立法，我們看大陸無論在侵權法、人格權法很多法律幾乎都用比較法在構成理論；第三法律的解釋適用，臺灣最高法院說外國立法學說可以作為本國法律解釋、補充漏洞的參考，就是把比較法作為一種法律解釋的方法，所以我們希望各位同學能夠除了學習本國的法律之外，也能夠花時間讀一個國家的法律，英美法或者日本的法律，或者法國的法律，多學一種法律就會增強力量，擴充視野，所以我們說比較法很重要，貴校可以開一個比較法導論的課程，能不能開一個比較法，講一些比較法的方法論的問題；第二，比較法的時候可以請一個老師講法國法、一個老師講英美法，將比較法的導論納入課程，這個會改變我們法學研究的方法跟我們的視野。比較法是非常重要，比較的方法不是只是條文的比較，應該是學說、判例的比較，更深入的比較，最近比較法的研究我說一個新的很重要的發展的趨勢。

王澤鑒教授：最近大陸翻譯了幾本書很好，有一本書叫做《純粹經濟上損失》。

主持人張新寶：這是我剛畢業的博士研究生張小義翻譯的。

王澤鑒教授：這是非常有貢獻的書，我讀過這個書，上課也用它英文的原版。以前的比較法都是條文比較，現在不是，現在是涉及的案例在比較。我舉個例子，我不小心把電纜掛斷，造成工廠不能營業等等，能不能請求損害賠償，德國法可以、英國法可不可以，它很精確，而不只是說籠統的，有一個足球的球員，被人家殺死的，這種情形球隊因球員說損失能不能向加害人請求損害賠償，以前我們都說侵害債權等等，講了半天理論大家都不知道怎么樣，現在它涉及二三十個案子，法國法可不可以，有沒有判例，德國法可不可以，或者說英國的法律可不可以，新的比較法很具體。希望各位同學趁著年輕的時候把英文念好，如果能夠把日文花兩年的時間念好，學習一些外國的法律，我想對你的學問的成長或者對你將來事業的幫助是非常之龐大，因為時間的關系，我重復我自己一些話，這個我本來沒有預定講這個，我本來要講博士論文的寫作，各位今天都是將來的博士候選人，所以我講這些，我就說我自己在學習法律的過程中，現在一直在學習，第一希望各位同學從小開始保持不斷學習的習慣，不要中斷每天；第二對我來講法律一個工作，也是一個使命，希望每個念法律的人都有為法律奮斗的意志，為法律努力的決心；第三，我自己在寫一些文章上的啟示，一直都是由不懂寫文章，慢慢懂，一點一滴的累計，有一點進步，但是一直都在學習的過程中，在這里面方法上來講，我有幾點：第一，我很注重案例的研究；第三，很注重理論體系的過程，10 另外，還有法律解釋的方法，尤其是比較法，如果沒有比較法就沒有辦法寫文章，在這個意義上來講，讓我們學習法律有一個方法，有一個努力的方向，剛才正如王利明院長所說，我們共同努力為法律的發展付出我們的心力，大家共同努力使得中國法律的發展能夠向前邁進一步，謝謝大家！

王利明院長：王老師剛才講到了案例，我介紹一下我們的校友宋魚水，她是大陸的十佳法官，是社會各界投票投出來的。

王澤鑒教授：我們對法官敬意，法律要被尊敬，首先法官要被尊敬，我自己也當過一段法官，對法官的尊敬是法制的根本，所以對法官今天能夠來參加這個會，表示敬意。

主持人 張新寶：我在美國有一段上學期間，火車上見到一個穿著袍子的法官，大家會給他讓座的，希望我們法制的建設有這一天的到來，法官走到火車上有人可以讓座、有人可以敬禮。

王澤鑒教授：有一次我到印度去，在一個鄉下散步的時候，有一個人在旁邊走，他是騎腳踏車，他問我做什么職業，我說我在法院做事，他馬上跳下來，非常的尊敬，說很抱歉，我想怎么樣對法官能夠尊重，法律的象征的人也能夠尊重，這個是法治的根本。

主持人 張新寶：我們十分榮幸王澤鑒老師精彩的演講，他從法的基礎理論構造、法律的解釋以及判例研究，尤其是判例研究和比較法的方面告訴我們如何做一個能夠有作為的法律人。我們都與這些要素打交道，但是系統化的考慮它、應用它，在學習的過程中寫作，作寫作的過程中成長，確實我們很少自覺考慮的問題。有些人包括我自己，考慮的都不夠。聽了這一場報告，無須更多的闡釋，有兩個體會，第一就是向王老師學習，更早一點起床，爭取多寫一點文章，在法學院的民法老師我是屬于寫文章比較少的，感到很慚愧；第二，在教學工作中進一步引起一些實例，改進我們的教學，加大我們比較法的知識等等，給同學們提供一個更好的學習環境，使我們法學院的這塊招牌能夠永遠的閃爍金光。保持它的先進性是要通過老師和同學們不斷努力的，在此我以一個老師的身份同時也代表同學們向王老師表示深深的謝意和敬意！下面留下15分鐘的時間供同學們提問，王老師會給予回答。

提問：我非常感謝王老師今天晚上的演講，他是站著在講我很敬意。王老師有法學教授又有法官的經歷，我有一個想法，當一個案子出來的時候，特別是一些熱點問題出來的時候，判決過程中，就是在終審判決沒有做出來之前，您會不會發表評論，有沒有考慮到您的評論對沒做出來的判決有哪些影響？

王澤鑒教授：通常判決都是最高法院已經確定了的，但是我們即使地方法院的判決剛出來也在討論之中，而且非常的肯定。判決的研究有一個前提，有法官在這邊我可以建議，判決是一個非常關鍵的問題，英國判例的研究跟law reporting system有關系。臺灣也是一樣，我回臺灣教書的時候判決沒有公布，少數登出來，那個時候找到一個重要的判決如獲至寶，可是現在大概前十年里，法律強制規定所有的判決都要上網，所以臺灣的所有的判決都印成書冊，最高法院的判決兩個禮拜之內都可以在網絡上看到，即使我在工作的法院，它有憲法法院的性質，今天做一個解釋，下午網上就有，這個表示判決的制度非常的重要。在德國也好，法國更是如此，法學家都在等法院判決。在國外或者在日本、臺灣等等，寫判決平常不會突然想一個理論寫一寫，這個機會比較好，即使博士論文、碩士論文都是針對判決，我舉個例子，他無權使用他人的姓名跟肖像去做代言廣告的時候，這個時候如何來剝奪他所獲的 11 利益，這個法院的判決說在遭受到精神損害的時候他應該考慮到他獲利的程度，這個判決可以寫一個博士論文，檢討這個人格權的保護，檢討損害賠償的性質，減少慰撫金的功能，慰撫金是有預防的性質還是制裁的性質，加上比較法的資料就可以寫一個論文。有這樣一個問題就可以做比較研究，臺灣也一個例子，大陸有這樣一個例子，德國也有，這個就把三個地方的判決印出來，再分析，做理論的比較，這個就是一個寫文章的內容跟方法。聽人家說法國的教授都在等著law reporting，為什么呢？誰搶先先寫。在臺灣最高法院的判決有時候出來很受重視，我們司法院的判決影響很重大，幾乎每個禮拜或者兩個禮拜有要做一次解釋，臺灣所有公法的老師都在等著那一天的下午，大家要搶著寫，這樣就形成了一個很重要的問題，第一件事情案子來的，有助理，將臺灣全部這個案子的資料、文章要收集。

比如有一個重要的案子，我上次報告說，子女能不能提起訴訟，臺灣的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血統，申請解釋，這個時候案子來了，這個時候助理把臺灣所有的教科書都找出來，日本法院的判決教科書全部找出來，弄成一個卷宗，寫一個討論，因為自己想很困難。如果有一些判決出來人家很批評，多少人在等著批評這個判決，所有的法學家都在等著批評你，我們就戰戰兢兢，這個文章對不對，下一次要注意更正，臺灣本土雜志全部在批評這些事情，我想在批評、學習、檢討中進步，這個時候法院的威信不會受影響，這個判決大家有不同意見沒有關系，法院的解釋也可以有不同意見，不同意見要寫出來，有的還寫得很差，所以不會，只要你的判決是用心去寫，你的判決是理由構成很詳細，有客觀的理由論述，人家有不同的意見，這個很好，不會影響到法院的威信。學術的討論是不會影響法院判決的公正的。

石佳友提問：您說法國學者都在等著法院的判決，的確如此，我提供一個具體的佐證：法國在進入新千年后侵權法領域最有有名的判例，就是關于wrongful birth問題的Perruche案件。這個案子再審判上曠日持久，案子一波三折；而且判決出來后，引發了巨大的反響：學界的主流雜志刊載了幾十篇評論，還出版了幾本書專門論述這個判決。這個案子大致情況跟您講的情況差不多，一個母親懷孕了，醫生和診所在產前診斷中沒有檢查出這個孩子很可能罹患先天性風疹，后來孩子出生后證實是殘疾，母親就以嬰兒的名義提起訴訟。法院在猶豫很久之后，最后判決是要給母親和孩子賠償。有學也者認為這是一種顛覆性判決，：第一個是問題是因果關系，因為診斷上的過錯與孩子罹患先天性疾病并無直接因果關系。第二個就是損害賠償的確定。根據法國侵權法的賠償規則，確定賠償必須要假定這個孩子沒有出生，也就是說，假定診斷正確，孩子被流產了，這個假設顯然是荒謬的。第三個問題就是人格尊嚴問題。因為某一個人如果可以以其出生即為殘疾來作為一種損害狀態提起訴訟，這就意味著，先天性殘疾本身就是一種不正常的損害狀態，那就是等于說殘疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在還不如沒有被出生，這顯然是對人格尊嚴的極大侮辱。法國國會立即在2002年通過了一部法律，糾正了從這個判例所可能推導出的這些結論，這部法律又被稱為“反Perruche法”。這里就牽扯到一個問題：判例和立法之間的關系。通常二者是合作關系，但是二者也會出現沖突甚至對抗。臺灣的情況我不是很清楚，不知道有沒有這樣的問題？

王澤鑒教授：這個案子非常之重要，我稍微講一下。比如母親避孕的時候要開避孕藥，結果藥劑師把藥開錯生了小孩，這個時候請求損害賠償，醫生說你不會懷孕，但是她懷孕了，母親懷孕怕有唐氏癥去檢驗，醫生說沒有問題，她就生下來，生下來之后孩子有很嚴重的唐 12 氏癥，母親能不能就撫養的費用請求損害賠償，孩子能不能生出來殘廢后請求損害賠償。先說孩子能不能請求損害賠償，大部分國家認為不可以，第一點沒有損害，第二這個不是醫生造成的，但是剛才他提到一個很重要的問題，把這個問題提到人的價值上說他，生命是一個價值，不是因為你有殘障能夠請求損害賠償，這個在德國法上的判決會引到憲法，憲法的人的價值就是說符合憲法基本價值的法律解釋，這個牽扯到侵權行為損害賠償的概念；第二人的價值引用憲法，引用憲法不一定需要，但至少提到這個價值。法國的法院判決說可以的時候，剛才提到群體意見不同，法國歷史上第一次20幾個教授聯名在登報對最高法院表示抗議、示威，全法國重要民法的學者聯合起來寫一篇文章，登在報紙上面，對它表示抗議，說這個是顛覆了破壞了法國民法侵權行為法基本的原則，這個是立法來解決的，由立法解決這個牽扯到立法跟司法的關系。

母親能不能請求，美國有的可以有的不可以，牽扯到要不要墮胎的問題，這個孩子本身有沒有損害等等的問題就出來了，在德國一直說可以請求撫養費，但有不同的意見，甚至德國憲法法院兩廳意見不一樣，如果生了出來可以說他請求撫養費是不是把孩子當作一種損害，減損孩子的價值，在臺灣最高法院認為不可能請求，不可能請求的理由，這個變成一個損害的概念，本來這種情形可以損害，在很多國家都有這樣的判決，強奸一個婦女，臺灣說強制性交，生下一個小孩要不要給撫養費，通常認為應該給她，但有的國家認為沒有撫養費，損害的概念的規范化，這個時候有損害，但是從憲法的家庭、子女利益的觀點來講，就把它認為不能認為有損害，第一點本來你有養子女的義務，第二自己所喜歡，第三，這樣會破壞親子關系，這樣會把子女當作一種損害，生出子女不管如何，他總是一個價值的實現，而不是一個損害，如果各位同學寫個博士論文，題目不要太大，就寫wrongful birth就可以寫一個非常好的博士論文，可以從侵權行為、損害賠償、價值、憲法等方面就可以寫一個。所以選一個題目也要配合判例，知道國際的案子動向，把各國的法律判決收集起來，法國的討論太多，幾十個教授聯合起來第一次寫信向法國最高法院表示抗議，這個案件爭議性太大，牽扯到侵權行為的基本概念，價值理念，這個寫一個論文非常有價值，從這個案子我們可以看到，比較法的重要，判例的重要，解釋方法的重要，我們學習法律有更多的考慮。

主持人張新寶：王老師接近70歲了，給我們做了這么長時間的報告，今天的報告會馬上要結束了，下面我們以熱烈的掌聲再次感謝王老師的報告！更新日期:2006-9-23 閱讀次數:15704

第二篇：王澤鑒：民法學研習方法與大型論文寫作方法

時間：2006年9月14日

地點：中國人民大學明德法學樓徐建國際報告廳

演講人：王澤鑒教授

嘉賓：王利明教授

主持人:張新寶教授

主持人張新寶教授：各位來賓、各位老師、同學們，晚上好！法學院安排我主持今天的學術活動，坐在王老師的身邊聆聽他的教誨，作為學者沒有比這更幸福的事情。任何對于王澤鑒教授的介紹和贊譽都是多余的，我不忍心浪費寶貴的時間。王澤鑒老師今天給我們演講的是法學方法論的問題，每一位成名的學者都會對此問題進行深入的研究，王老師也不例外，他對此有獨到的見解，在王澤鑒教授報告之前，王利明院長將為我們發表致辭，有請！

王利明院長：尊敬的王澤鑒老師，各位老師，同學們，大家晚上好！首先我代表人大法學院全體師生對著名的法學家王澤鑒老師到人大法學院來訪問、教學表示熱烈的歡迎和衷心的感謝！不用介紹大家都知道王教授不僅僅是臺灣法學界的泰斗，可以說是整個華人法學界的泰斗，在民商法方面，尤其在民法領域各方面王澤鑒老師都有非常大的貢獻，推出了許許多多的精品，許多著作可以說是傳世之作。王老師非常巧妙的把德國民法的精髓用漢語進行表達，把它介紹到臺灣、介紹到大陸，使我們領略了許許多多民法的真諦。王老師在法學方法論等方面也有很深的造詣，對學界作出了重大貢獻。我個人應該說受益于王老師很多。

我在1981年考研究生的時候當時還沒有一本民法教材，我偶然的發現了佟柔老師主編的一本《民法概論》，當時佟老師給我在中南的一個老師寄來一本《民法概論》，他當時是如獲至寶。我聽說以后想借來看，他只允許我看三天。當時沒有復印機，我就用三天時間把它抄下來了，所以我說那個時候是佟柔老師引導我步入民法的殿堂。讀研究生以后基本上沒什么教材，唯一的手頭上學習的專著或者教材就是王澤鑒老師的兩本《民法學說與判例研究》之一和之二，當時還只是影印本。這兩本著作使我真正領略到民法的奧秘，真正體會到民法的博大精深，所以我從心里面感謝王老師。正是因為王老師的著作，他的智慧使我學到很多民法的精髓。盡管我沒有師從于王老師名下，但我非常敬重王老師，始終把王老師當作是我的老師。王老師不僅僅在學術上有非常了不起的貢獻，任何接觸過王老師的人都深深為王老師的大家風范和高尚的品行所景仰，深深的感受到他作為一個長者的風范和博大的胸襟。

王澤鑒教授非常熱心兩岸的學術交流，我們大陸的學者每次訪問臺灣，王老師不管再忙都要出來

熱情的接待，給我們生活上各方面給予熱情的幫助。兩岸之所以這幾年在法學交流方面取得這么多的成果，我想這和王澤鑒老師的積極地奔走、推動是分不開的，所以我們從心底感謝他。

最近這十多年來，特別是近幾年大陸民法學發展是非常快的，進步也是很大的，一大批年輕的學者脫穎而出，在民法各個領域有大批成果問世。我們在看到這些成績的同時，也確實要承認大陸民法學在起步的階段吸取了很多臺灣地區學者特別是王澤鑒老師的知識的營養，可以說他們給我們民法的發展提供了很多的幫助，這一點我們是絕對不能忘記的。在這里我也想代表民法學研究會對王澤鑒老師表示衷心的感謝！

最后我想表達的是，我們兩岸的學者是同根同脈，同文同種。共同的文化把兩岸緊密聯系在一起。特別是在民法方面，每一次和王澤鑒老師在一起、和臺灣許多民法學在一起有說不完的話，有討論不盡的問題，所以民法是我們共同的平臺，我們也許多共同的話語。我非常希望兩岸的學者能夠攜起手來共同努力，推動兩岸民法學乃至整個法學的發展。人大法學院作為大陸最有影響的法學院，我們有義務也有責任進一步加強兩岸法學的交流，在推動兩岸法學交流合作方面要走在前列，我們要發揮人大法學院在這方面的作用和影響，所以這次我們非常榮幸的邀請到王澤鑒老師到我們這里來講學，幾個月前我給王老師發了一封信，王老師當時就愉快的表示接受，我當時是非常的感激，這件事可以說是我們人大法學院要致力于推動兩岸學術交流的重要的內容，我們在今后還應當舉辦更多這樣的活動，尤其是我們希望王老師能夠在百忙之中經常的到人大法學院來，把我們人大法學院當作您的家吧！

我聽說昨天王老師看到圖書館以后留下很深的印象，想明年再來兩個月，我希望王老師爭取每年都來兩個月，任何時候王老師到法學院來都是我們最珍貴的客人，最后預祝王老師在北京生活期間感到愉快，謝謝大家！

王澤鑒教授：剛才張老師的介紹還有王利明院長的鼓勵讓我深為感動，16年來我一直跟貴校法學院保持很密切的關系，剛才王利明院長提到佟柔老師是我們最尊敬的學者，無論是他的學問還有他的風范。我第一次遇到佟柔老師是在1988年在香港中文大學舉辦的“中國《民法通則》國際研討會”上，那個時候有10個國家或地區的人參加，他邀請我的時候，我就猶豫再三，因為在那個之前我沒有“大陸研究中心”查，那個時候有幾本大陸的雜志，看的時候還要登記，我80年代讀過一本大陸的書或文章，他們一直希望我能夠去，我想難得有這個機會認識一些法學界同仁，我找資料，臺灣沒有大陸的文獻，到就寫了一篇文章，寫了一個大陸侵權行為。在這個國際研討會上認識了佟柔老師，謝懷栻老師，那個時候同住在一個大樓，每天一起開會。大陸同學總在講，就說佟柔老師提到中國民法通則制訂的時候，第一條大家知道是講總結多少年的經驗，第二條第三條開始講它的調整的對象，你們可能不太知道，大陸的關于法律的文章大概都在寫調整對象，因為要界定它的范圍，結果佟柔教授跟我講，第二條規定民法所調整對象是個人與個人之間，第二是個人與法人之間，最有爭論的是要不要調整法人與法人之間，這個當時是民法跟經濟法的論戰，一個規范的關系跟建立于平等地位的私法關系，需要一個最后的決定，結果討論很久，就規定說它也調整法人與法人之間的關系，佟老師說當時很多參與民法通則制訂者都哭了，為什么呢？民法有了生存的空間，當它規范法人與法人之間的時候，今天民法有這樣大的成就，就這么大 的發展，對中國社會、對整個法律秩序的建立不能不說得力于當年法學前輩奮斗得來的成功，我對佟老師也表示很大的敬意。

我今天的本來題目是一個博士論文的寫作，當時是這樣的構想，今天看到來聽的同學有碩士班、博士班，剛才院長讓我隨便說說，我這個報告就沒有那么嚴謹。佟柔老師在生病住院的時候，王利明院長陪我去看他，他穿著很整齊在客廳接見我，我就非常的感動他這種風范。還有一件事情，中國民法通則第五條規定如果法律沒有規定的時候應該依政策，在開會的時候也是很大規模，有很多洋人質疑，在中國是政策大還是法律大？很多人質疑，民法通則有政治化傾向，當時我就表示了意見說，這個政策指的是公共政策，所有的國家當法律有漏洞的時候，都要填補漏洞，如果依臺灣民法第一條法律沒有規定依法理，在美國侵權行為法上一直講policy，事實上它講一個公共政策，我也講了一些話，所以佟柔教授和謝教授也說王某某講的很好，我也深受鼓勵。

今天正如王利明院長所說，我1990年初次訪問，4月遇到一場沙塵暴，今天完全不一樣，明德大樓法學院的設備，尤其是侵權行為和人格權的研究已經達到國際的水準，我昨天也是班門弄斧，給你們講一個人格權的題目我就非常的緊張，事實上，王院長、楊立新教授、張老師的研究已經遠超過我。今天籠統講一個題目，前天吃飯的時候楊立新老師說你能不能講講寫這幾本書的經過，我想就講講我寫這個書的經過和一些背景和方法，順便跟各位同學報告一下，我們中國人常常說讀其書知其人，知其人讀其書，今天我就講這樣一個事情。

1960年代我在臺大念書的時候，臺大和德國考試的內容完全不同，到德國念書的時候考實例題，上課的時候老師講一個題目：有個人去打電話，那邊有一個電話亭，結果他就投一個錢進去，后來機器壞了，錢跑出兩個出來，他還拿錢四望無人，就去買東西，他問當事人之間法律關系如何？傻住了，為什么呢？從來沒有這樣子想過問題，從來只是想它是要約還是要約誘引，這個是一個債權行為還是物權行為，錢跑出來的時候所有權屬誰？光知道這些基本概念還不行，還要有一個請求權的基礎來處理它。那個時候我們進入了另外一個法律思考的世界，所以我們甚至有很多當法官或者律師的到那去考試，第一次的民法的考試統統不及格，為什么呢？因為從來沒有見過。

在德國我首先在海德堡念書，今天有很多同學都到國外念書。那個時候海德堡有十個臺大法律系的人同時在那個地方，因為有一個德國文化交流基金會的幾個名額，當時只有臺大法律研究所念德文，所以很多同學靠獎學金，我是靠教育部的獎學金在那念書，那個時候買機票到德國去要一年的薪水，即使有獎學金也不能座飛機，要坐船，那個時候很艱難，要一個月。出國的時候臺灣還沒有電視機，回來的時候我家里也買的一個電視機。海德堡人太多，想換個環境，就到慕尼黑念書。當時德文講不好，又恐懼，我很有幸跟拉倫茲先生，找上他，為了讓他認識我，上課的時候我都坐第一排，他看有一個東方學生在這邊，印象深刻，過了一個學期我就大膽的去敲門，一個德國教授通常有三四個助教，他問我什么事情，在德國一個教授見他要先預約，不能隨便見他，他說常常看到你，我說我想研究，他說你做一個報告好了，我就花了幾個月寫一個報告，就去講一個臺灣跟德國法律的關系，這個報告寫得還不錯，他主動登在德國最有名的雜志上，我第一次得到了鼓勵。

（主持人 張新寶：這是華人在德國最早的一篇最出名的論文，在最好的雜志上發表！）

后來我要跟他寫論文，他說好，他說這樣子，你寫的題目要寫德國法的題目，一個月以后找五個題目給我看看，我決定一個。我那一個月非常的勤奮，讀德國的書，寫了幾個題目給他，他講了一句話說，你對德國法了解還不錯，我選的題目就是解除契約，德國法上也一個特殊的問題，法定解除權跟契約解除權的關系，尤其是契約解除權對法定解除權的準用關系。各位很幸運，尤其是民商法的同學，這邊有很多豐富的圖書，這么好的老師，我就選了一個部分題目給他，這個題目給我很大的幫助，第一它是純粹德國法，第二它又是準用的問題。拉倫茲先生主要研究民法跟方法論，這個很重要。選一個博士班的老師、碩士班的老師，選他的時候第一個就會很徹底的讀他所有的書，從這里面吸收了他思考的方法、吸收到他做學問的方法，這次我很徹底的讀他的書。這個問題牽扯到純粹的德國法，所以就去研究法律解釋權的問題，什么叫準用？什么叫類推試用？研究這些問題，第三這個案子牽扯到很多的判決，所以那個時候在臺灣念法律系的時候，沒有讀過一個法院的判決，也很少老師上課拿著判決在討論，但是你知道，在德國的時候所有的人都在讀判決，國家考試就是考幾個月前的判決，就把它改造一下，考這個東西，德國法學看著好像抽象的規范，實際上它是已經由判例法所構成，并不是純粹抽象的法律規范。

那個時候我就很用心的讀一些判決，三四年下來就拿到學位，這三四年對我來講是一個很重要的過程，第一點我學習到了一個方法，我剛才跟王利明院長提到，到臺灣來的時候，在某種意義上臺灣民法是德國化，這個我有一部分的參與，我回來的時候就應用這個方法開始寫民法學說跟判例研究。什么方法呢？第一，所謂的法律釋義學，法律的概念、體系、論證的構造；第二拉倫茲先生有一個法學方法論的書，這個我在德國念書以前沒有聽過，沒有說法律的解釋適用等等，那個時候讓我學習到法律解釋的方法。我們去看德國或者很多國家的判決，它每一個時期比如1990、1914年，它們都不一樣，風格不一樣，隨著社會的變遷，從概念法學到自由法學到利益法學到戰后的價值法學，它都表現在判決上面，讓我第一次學到一些事情，法律解釋的目的、法律解釋的方法、法律解釋的各種客觀性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞補充、法律創造等等，這些變成了一個思考的工具，那論文可能不太重要，論文只是一個學習，但是讓我學習到法律釋義學，剛才說到法律這些漏洞、補充、方法等等，變成了日常思考的用語了，目的解釋、體系解釋等等，我們常常發現一個概念，我舉個例子。

臺灣的民法194條它規定說如果父母子女死亡的時候，他的父母子女可以請求慰撫金，現在問題發生了，子女什么意思？子女的文義解釋就是一般的子女，體系解釋那應該是指婚生或者是有血緣的關系，如果說依歷史解釋可能要查很多羅馬法的發展，目的解釋就是侵權行為的目的解釋規定而不要看看他的子女是不是法律上的關系，所以做的一個解釋子女是否包括非婚生子女，所以說法律解釋的目的有客觀的意

志，依文義、體系、法律的目的，依符合憲法的解釋保護子女，這個子女應該包括非婚生子女，學習到這種論證的方法，學習到漏洞、漏洞的補充，法律的創造等等，這些變成了一個思考的工具。

德國法跟臺灣的法律有所不同，寫的論文是德國的東西，讓我學習到比較法，因此在比較德國法和臺灣法，后來我自己對英美法有一點了解，日文也看一點，所以法學的研究使你成為一個法律思考的人，將來寫文章或者說論文，我個人體驗幾個能力非常的重要：

第一，法律的體系概念，比如人格權法的問題，我們看王利明院長寫的人格權的意義、人格權的保護范圍，概念體系、構成要件、因果關系，這些都是學習法律的步驟；

第二法律解釋學，大家一定要多看一些法律解釋的書，讓自己具備這些說理的能力和解釋的能力，這個能力是需

判例研究，一定要讀判決，現在我幾要培養的；第三，我剛才提到乎每天都在看判決，也看英美法的案子，德國法的案子也看，看教科書的時間很少，都在看判決，判決很重要；第四，比較法。英文說比較法讓我們尖銳，我舉個例子，如果地懂得德國法看大陸本身的法律就知道，如果你懂得臺灣的法律，比如某一些領域里面，大陸民法通則制訂某一個條文，在某一種程度我可以知道，這個條文大概是德國的還是日本的，這個條文是自己創造的，這個條文在我所知道的比較法的立法上第一次出現，這個情形某種程度我可以知道。這個情形就是說我具備比較法的知識是非常的要緊的，我希望每個同學從大一開始，或者碩士班、博士班，讓我們透過跟老師的學習具備法律釋義學能力，第二是法學解釋論證的基本的方法，第三判例的研究加上比較法的觀點，這個觀點要長期的培養。

另外，在臺灣的法律教育對不起學生，我也常常為高考出題目，臺灣的考試都是出四題，一個老師出一題，在德國考試出一個題目考五個小時，題目是最簡單的題目，人人會，我舉個例子。我說兩個題目，有一個爸爸寫一封信，要跟書局訂書，寫好了交給兒子說你去寄，爸爸說你不要忘記，就是不要忘，結果兒子理解成“不要忘了寄”。結果書局就給爸爸把書寄來了，問當事人之間法律關系如何，大陸現在討

A、B、C、D4本書，每本40塊錢，后來發現論很多的就是物權行為，我再舉個例子。甲向乙買A書是乙自己的，B書是偷來的，C書是人家借的，D書是撿到的，40塊錢或是向人家偷來的，或者人家借的，它問當事人之間的法律關系如何，這種情形你要看物權行為，這里到底有多少。法律，物的觀念、物權行為、債權行為，如果一個德國學生一聽大概知道它有九個法律行為，一個是買賣契約，四本書是四個物權行為，40塊錢的轉移也是4個物權行為，書是你自己的是有權處分，書不是你的是無權處分，問當事人法律關系如何。我剛才說過在臺灣對不起學生，從來沒有給學生改過考卷，我在臺大念四年書，目前在臺灣也是如此，老師說這次成績怎么這么差，但是不知道為什么。但是在德國不一樣，我們希望在某種程度貴校也能夠慢慢少一些學生。德國實例題，前幾年我到海德堡大學去，我跟他收集考題，在圖書館前面發寒假作業，通常一寫就寫一二十頁的報告，他要求每頁寫三分之二，為什么呢？三分之一的地方要留給老師修改，請求權基礎沒有說清楚，應該是前段不是后段，后段應該類推適用，重點沒有出來，這樣在旁邊一個一個改，改完之后，德國的學生說這樣一個報告要寫

100個才能夠參加國家考試，為什么呢？德國的國家考試它是給個分數，公務員聘任要看你考試幾分，臺灣的同學沒有這樣，我想貴校的人數這么多，也有困難，我覺得應該想辦法去做它，至少一次改改同學的考卷，跟他說你這樣寫不對，你這個概念不對。

我在臺大法學院教書，每次上課都這么多人，上課的時候黑板旁邊都坐滿了人，我要講講我自己的事情。有一次一個人可能有女兒在臺大法律系，早上8點鐘出來占位子，我說幾點的課他說晚上6點，我上課有一個方法，我要讓學生寫報告，出個題目，這個老師也可以參考，我要講一個很難的問題，比如物權行為表示撤銷的問題，我會在上課結束之前寫一個例子，說我下個禮拜要講這個案子，這個時候大家都會來，因為你不太知道。第一他想知道結果，第二想聽聽老師講，這種情形吸引同學，最主要是他有一個事先準備的機會，最難的部分是一個例子。我在暑假的時候，中間有兩個學期，我都會出一個實例題，讓同學暑假要寫，我舉個例子。我說甲有一本書賣給乙，乙又賣給丙，我問他這里有多少法律行為，如果甲是無行為能力人法律效果如何？如果甲這個書以他人名義又如何？設想幾個例子，我要同學說第一天上課的時候就要把這個報告交給我，不交給我的話這個學期沒有成績，你一定自己要留一份，上課的時候我知道這個問題很難，我說現在要講第一個例子，同學都要來聽，因為這個很重要，至少我們不能讓每個老師改，出一個實例題寫報告，和老師在課堂上綜合講述的時候很重要。德國平常上課沒什么人，一旦講實例題解答的時候，大家都來了，因為我自己也寫了半天這個怎么樣如何如何，我想不能為每個同學寫個報告，但是出個實例題，讓他做然后交，然后做一個綜合的講解，這個是對學習有益的地方。

臺灣圖書館大部分同學都在看書，拿一個筆畫來畫去，如果你到美國的圖書館去看，沒有人在看書，所有的人都在寫東西，而且每個人的前面都擺了很多書，為什么呢？他要寫報告，就是寫實例題，要查，所以他的法學的訓練就在寫作，一定要寫，一直在寫，我希望各位同學能夠自己寫。寫很要緊，不要想，要寫，因為寫才使你能夠深刻。現在很多同學在考試的時候常常如何，我覺得有一個方法，我有些學生也讓他們這樣子，一些碩士班或者博士班考試或者國家考試的時候，希望有十個同學五個同學成立一個讀書的小組，每個禮拜或者每個月聚面一次，如果你讀教科書沒有實例題，讀的時候不知道什么意思，但是有一個實例題的時候就會思考。剛才我提到有一個老師說能不能介紹一下我自己寫的一些書，在臺灣的教課書除了實例以外，開始的書還有一個特色，每一個書的前面有一個實例，有一個簡單的實例問題。這個實例很多同學老師跟我說，實例先寫還是本文先寫，我想這兩個都是互相的，我先把這一段比如侵權行為的某一個問題讀了，然后發現這里面有幾個容易起的爭議，這幾個爭議涉及一個實例里面的問題顯現出來，我就讓同學思考，第二我在寫本文的時候針對這個具體的問題論述，而不是說一些比較抽象的東西，一方面可以引發同學思考，另一方面可以上課。有了實例就會思考，就會促進你自己討論。

比如一個小組，這次輪到你出一個刑法的題目，那你要出一個題目，當輪到你出一個刑法的題目的時候，你就會讀五六本的刑法的教科書，它到底有一些問題在哪里，我要設計一個題目，那你就會讀得很精細，讀的時候就會想我怎么出題目，這個時候你就會體會到出題目的艱難和要領，很多同學這樣做，6個人

在一起，一個小時解答這個題目，6個人一起寫，寫完之后就不能去看東西了，臺灣圖書館有一個復制，看看大家都怎么寫，結果推一個同學討論以后說，你再寫一份，整理大家一些意見，我相信如果每個同學學習幾次都這樣，你的法律的學習跟進步非常的神速，一年兩年下來完全不一樣，民法教學上實例最為重要。

如果你從大一開始就讀案子，就會具備很強的分析案例的能力。德國法的學生從大一開始就在學習案例，寫報告，比如這個問題要類推，可是沒有，這樣就要創作，使他精確解答，這個是學習法律的方法。我自己寫一些文章也是用這種方法，從民法學說第一次開始，我很用功，雖然我快要70歲了，但是我每天寫作、看書起碼每天保持8個小時，而且幾乎沒有一天中斷，我早上4點半5點半就要起來，大家一定認為尊敬的法學家史尚寬先生，我跟他的公子說那個書要捐給我們，我說老太爺怎么寫那么多書，他說家父早上過，5點鐘起來，數十年日一日從來沒有間斷史尚寬都要五點起來，我要4點半就要起來，那你們應該4點起來，如果你能4點起來念外文，英國有一個學者到臺灣訪問，他寫的一些書人家說你怎么寫那么多書呢？昨天楊立新教授跟我說，寫書要大膽，很多人是考慮再三才寫一篇文章，我是想到就寫，就是說多寫一點有幫助，為什么我寫的時候沒有集中在一個領域，臺灣那時候法學不是很發達，多寫幾個領域方法上可以應用，所以我就大膽的寫，每天都在思考。英國的學者就說，這句話可以勉勵各位同學，他說東抄西抄怎么那么多東西，他說晚睡一點，早起一點，勉強自己一點。我寫作怎么寫呢？我是晚上看書，早上想一想，散步回來就寫幾個小時，幾乎沒有中斷過，我講話現在也很清楚，思路還好。我鼓勵、勉勵各位同學。

我剛才提到法學的方法的重要，我寫的《民法學說與判例研究》一直寫到第八冊，第八冊之后就沒有再寫的原因就是我到司法院工作，它是一個司法機關，最高法院屬于司法院的一部分，不好老是批評人家，就沒有再寫。我寫《民法學說與判例研究》，我跟各位同學老師報告，并不是我懂才去寫它，因為我發現我不懂但是這個問題值得研究，我就開始找資料，由不懂慢慢變成懂，懂之后就把它大膽的登出來，有了習慣之后就慢慢好起來了。我回臺灣教書的時候寫的第一篇文章，在《民法學說與判例研究》第三冊上的《第三人與有過失》，寫這篇文章非常之難，而且也沒有把握，在臺灣寫文章是一個冒險的行為，什么原因呢？沒有討論，這么多好的老師經常說為什么德國、美國的學者為什么文章寫得好，第

一因為他有基礎，第二經常有人評論，在德國每一個教授都有一個助教，這個助教要發表意見，就相當于秘書，經過這樣幾次文章才很周全。臺灣寫的時候有沒有跟人討論，明天拿去登的話，今天抄稿，完全是冒著很大危險在登的，所以很多錯誤也是在所難免。

《第三人與有過失》有兩個問題，寫文章的時候尤其民法的文章，要寫基本性的文章，我有曾經在“財政部”工作，我當財政部長的秘書，也有很多機會出席國際貨幣基金的年會，那時候研究稅管，那稅法修改的話書沒有用了，民法至少基本原則還存在，第三人與有過失，這里有兩個問題，在臺灣發現在大陸也發現，爸爸帶孩子過馬路，爸爸沒有小心孩子被人家撞到，孩子要承擔父母照顧不周的過失，這是與有過失，或者你做人家的機車，機車駕駛人發生車禍，你在車上摔倒，你向家人說司機有過失，承擔他的過失，子女要不要承擔父母的與有過失，一個就是利用他人某種行為要不要承擔與有過失，這個類型有一個很重要的問題，我剛才駕車的時候發生了車禍，車禍的時候旁邊有一個人看到了，他的太太或者母親看到，結果他的心臟病發或者流產，以至于自己精神受傷能不能向他請求賠償，這個問題就是說如果他可以請求的時候，要不要承擔他的與有過失，就是說車禍的與有過失，這個就變成第三人過失，后來在臺灣法院的判決都涉及到這個問題，意見也不一樣。我一直說寫一篇文章很難，但是我覺得跨進第一步很要緊，跨出去盡量找問題，比如我寫剛才那個問題，要不要承擔與有過失，這是一個問題，說有一個人看見車禍結果他精神崩潰，我說這個案子本身也可以寫一個文章，就是說看見，mental shock cases，這個也可以寫一篇文章，寫的時候就看書，看書的時候就想，不懂的變懂，寫一篇自己的程度就慢慢提升，每寫一篇進步一點，剛開始什么都不懂，了解太少，但是靠著寫一篇文章自己增進一點，寫一篇文章增進一點，日積月累稍微有一點增加，完全是從不懂到慢慢有所了解，借著每篇文章的探索，使自己在問題的認識上有所增進，我講這個的意思就是希望各位同學或者說年輕的老師，在研究的時候也能夠這樣寫作。

剛才我講到案例的研究，在這個以前的書案子統統沒有，這個比較能夠去分析案例的大概從我開始，我自己也在學習，這個學習讓我學習到了很多。一個人要寫判例的時候，有幾個重要的意義：第一，學習，透過寫判例學習，如果你寫一篇法律的文章，只是理論的話，這個比較容易，周全不周全，當你分析很具體的案子的時候，晚上不能睡覺，為什么呢？你說人家能不能成立，說的對不對，這個案子是這樣解答嗎？這個是很具體的，不是說個很抽象的理論，到底你的見解可采不可采，臺灣在民法上有一點的基礎，寫的時候都戰戰兢兢，前半夜說這個可以成立，后半夜說這個不能成立，沒有把握，一篇一篇的文章在累計起來，我覺得判例是一個讓我們學習念法律、讀法律。

日本以前學習德國法，比如因果關系德國法講的很多，相當因果關系搞了半天，比如我開車發生車禍，車子堵塞了，車子后面的人就從人家的花園里面跑過去，把人家的花草樹木弄壞了，人家就向他請求賠償，這個可不可以成立。日本的學者到美國留學，他把美國案例法研究帶回日本去，日本東京大學每個學生都要有判例研究，判例研究是學習法律。判例研究是參與法律，你表示一個意見讓法院能夠參加，我自己在這方面也希望盡一點力量，臺灣最高法院的判決跟我寫的文章都有關系，很多重要的判決因為這個文章改變的也有，我舉一個例子。出賣他人之物是不是無權處分，臺灣的民法

118條說處分是包括買賣，所以出賣他人之物得到所有人的承認才能夠有效，我一直說買賣契約還是有效，我寫了一篇文章很

短，結果臺灣最高法院的院長看到，他甚至把這個文章印給最高法院的每個法官，說看看我們怎么辦？因為寫的稍微多一點，很多法官就不滿意了，說王某人總是在批評我們，但是也發生了一定的效用。臺灣有一個很有名的學者孫先生，他說王某某跟我很熟，他說你不知道你的影響力有多大，我說有什么影響力，他說最高法院的判決在評議的時候常常要出去之后，有的法官說這樣的理由王某某會不會寫一篇文章會不會批評我們，在這種情形下就是一個互相學習的機會，我們也盡到一份責任，也在努力，法院也尊重別人的意見。

寫判例有一個很重要的功能，就是說當我是一個年輕的學者的時候，或者學生的時候，或者博士班的時候，我是在透過判例學習法律，當我在做一個學者的時候，我說寫一個判例是在參與法律的進步，當你年老的時候比較資深的時候，希望能夠指導法律發展的方向。我們知道德國有一很有名的學者Phumann，他已經90歲了，最近還寫了幾篇文章，我的老師還作寫判例，老的學者已經快退休了還寫判例的文章，為什么呢？他心有所掛念，他年紀很大，還會寫一篇文章說好像不應該這樣子，對原則重要性的理論會提意見，我們對判例的研究有三個責任：第一，學習，我一直是從寫判例學習，讓我們認識事實，適用法律；第二，參與法律的進步，判例的研究的方法是非常重要的，臺灣常常發生問題說我們的判決理由太簡單，學者一直找不到好的判決評論，我個人有個看法，每一個判決既然是一個判決，都有它重要的原則，學者研究判例的任務就是去發現、探討、組成蘊含在判決里的法律的原理，這里我可以說個例子。

臺灣有一個判決，有人租賃期間過了很久，沒有向他要回來，突然過幾年，他向他要回，或者說你本來有解雇的事由，可是也沒有把你解雇，突然一段時間你要解雇，法律說這情形就不能再解雇，這個判決就這么些。我在讀書的時候看德國的書，有一個權利失效的理論，日本的書也有一個權利失效的理論，那個時候剛好遇到這個判決，我想這個就不是一個很好的例子嗎？我就寫一篇文章《權利失效》，意思就是說我們念了很多理論的時候，常常有理論在我們腦中，這個理論很難落實在一個具體的案例上，所以如果有一個案例碰到的時候如獲至寶，這個搞半天空洞談的案件，突然有一個具體的案例在那邊，這種情形就是說真的是喜悅，那個時候我們就說案例把它整理一下，套一個理論，這個是誠實信用發生的權利失效，你有權利而不行使，因為長期不行使引起不能再行使，突為行使，權利的行使有違誠實信用，這個案子就讓它獲得生命。我寫書里面都是用這種方法來組合平常我們理論上獨到的理論，遇到一個案子如獲至寶，把它套在里面。這個就是借一個重要案例闡述理論，如果沒有案例就講的不切實際。

我回臺灣的時候還在教書，有一個案子，有一醫療事故致人于死，父母要請求損害賠償，臺灣請求慰撫金是依侵權行為，可是法院說當事人有契約存在的時候不能主張侵權行為，有一個現象，常常因為留學的國家不同，理論會不一樣。當時王伯琦先生，是留法的，認為不能主張侵權行為。我就寫一篇文章，過了不久，臺灣最高法院的廳長已經

60幾歲寫一封信給我，說王某某你寫這篇文章我拜讀到，說的很有道理，我們可以接受，我們對被害人保護不夠，我們會由適當考慮，過了一段時間他寄一個判決書給我，說王某某這個判決現在采取請求權競合。當時一個德高望重的廳長，這樣的謙卑，讓我很受感動，也受到很多的激勵。前年這個廳長過世了，她的女兒打電話給我說家父前幾天過世，他說告別式上面希望王老師講幾句話，我們變成了一種知己，我覺得判例研究是一個參與，分析的時候要客觀，言辭要謙卑，如果言辭太犀利，人家很不高興，要以一種學習、謙卑的心，這種情形會得到支持。

我一直讀判決，我在臺灣教書的時候教一個判決，我有一本書就是《不當得利》，我花了很多心思寫它，后來想寫一本案例的書，也沒有時間，這本書我后面附了

40個重要的案子，我寫到某一個問題，人格權被侵害能不能利用不當得利維護利益，我就說后面附著判決第幾頁同學都不讀判決，一個研究法律系的學生不讀判決，只是記法條的理論，腦中只知道第幾條，不知道案例，不知道案例所代表法律發展的階段，楊立新老師跟我說過，中國大陸有十個重要的案子，侵權行為是人大研究的重鎮，說你是某某學校畢業的，你能說十個案子代表中國侵權行為發展的意義跟階段，你很懂，但是你沒有想的時候就不會整理，這十個案例從198幾年開始有幾個案例等等，這個案例代表侵權行為每個理論的發展，腦中不是記得第幾條，誰說，而是要記得法律的適用，事實代表的法律發展的過程跟所表示的變更，這個讓我們知道法律的成長，我一直強調這件事情，我講講我自己的事情，在某種程度臺灣的最高法院公布了一個判決，在某個領域里我可以知道這個判決是第一次，以前最高法院的判決從來沒有這樣的案例，這是第一個，這邊的老師當然會說這個案子是第一次的案例，以前沒有過，臺灣最近有三個案子，我順便說一下。

第一個案子就是wrongful birth，臺灣也受英美法的影響，沒有一個法律是這樣子受到英美法獲益的就是侵權行為，侵權行為豐富的案例好的論證一直充實著侵權行為法的內容。侵權行為法在臺灣也很受英美法的影響。一個母親懷孕了，怕小孩有唐氏癥，醫生說沒有，可以生，生出來的時候就有唐氏癥，這個時候發生兩個問題，母親能不能向醫院請求撫養的費用，母親說生出來的孩子殘疾，都是你沒有檢查，所以我請求你賠償，這是臺灣法院第一次遇到的案子，這個時候法官要很慎重的寫文章，有一個律師把這個案子寄給我，這個案子我看到也不太懂，沒有關系，因為我一直在讀判決，這個新的案子我趕快去查資料，查各國的資料，開始整理寫，通常寫文章都是這樣的，不是懂了，而是遇到一個案子就去查，憑著平常的訓練就慢慢的寫出來，這是一個有名的案子。臺灣認為父母不能請求撫養費，孩子本身并沒有受有損害，并不能主張侵權行為，這個在法國法也討論過。

王利明院長是侵權行為專家，他的書我們也一直讀。最近有一個侵權行為有一個重要的案子，有一個小孩子殘疾，玻璃娃娃，他要運動，結果沒有辦法，一個同學抱著他不小心那個孩子就死掉了，他就要求法定代理人承擔責任，地方法院說不要賠，因為沒有過失，高等法院說一定要賠，因為沒有注意。這個就是一

個第一次遇到的案件，如果我們讀圣經的話知道這一個有名的案子，“好的撒瑪麗利亞人”，這個案子可以討論到很多侵權行為，這個案子最近法院判決不賠償責任，兩個理由，第一過失判斷的基準要考慮到行為到底是利己還是利他，量定過失的基準；第二未成年人過失的基準不以同年齡層的注意義務為準，這個案子討論很多。

第三個案子就是侵害到人家的姓名權，將姓名肖像商業化以后代言廣告。臺灣法院第一次遇到這個難題，代言廣告侵害人家的肖像權獲利很多，怎么辦？結果它第一次用一個理論，肖像權受侵害可以主張非財產上精神痛苦的賠償，精神痛苦的賠償應該考慮到他的獲利程度，意思就是說判決一直在發生，你慢慢研究研究，你就會知道法律的發展，判例研究第三個功能就是能夠綜合相關的七八個判決，組成一個理論體系，類型化。比如什么叫違反善良規則，我把十一個判決拿來歸類，這也是一個學者的任務，我再重復一下，判決很重要，我們希望各位同學能夠注重它，第一個是學習法律的開始；第二參與法律的形成；第三幫助法律發展，個別的判決可以發現它的基本的原理，而把死的理論能夠在判決上實現；第二能夠發現新的判決了解新的問題的產生，如何促進侵權行為，提高法律的進步；第三綜合不同的判決形成法律的類型和發展，我都在做這些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是學習的作品，但是總是希望自己能夠參與。

我最后還要講比較法的重要。事實上，每個念法律的人都是比較法，尤其是在臺灣、大陸、日本都一樣，我們必須借助外面的法律，在這個意義上我們是比較法的人，比較法在法學的著作上有很多的功能，比如我們講比較法第一個功能法律的統一，這個我們暫時不管它，國際買賣法里實際上就是在比較法；第二是立法，我們看大陸無論在侵權法、人格權法很多法律幾乎都用比較法在構成理論；第三法律的解釋適用，臺灣最高法院說外國立法學說可以作為本國法律解釋、補充漏洞的參考，就是把比較法作為一種法律解釋的方法，所以我們希望各位同學能夠除了學習本國的法律之外，也能夠花時間讀一個國家的法律，英美法或者日本的法律，或者法國的法律，多學一種法律就會增強力量，擴充視野，所以我們說比較法很重要，貴校可以開一個比較法導論的課程，能不能開一個比較法，講一些比較法的方法論的問題；第二，比較法的時候可以請一個老師講法國法、一個老師講英美法，將比較法的導論納入課程，這個會改變我們法學研究的方法跟我們的視野。比較法是非常重要，比較的方法不是只是條文的比較，應該是學說、判例的比較，更深入的比較，最近比較法的研究我說一個新的很重要的發展的趨勢。

王澤鑒教授：最近大陸翻譯了幾本書很好，有一本書叫做《純粹經濟上損失》。

主持人 張新寶：這是我剛畢業的博士研究生張小義翻譯的。

王澤鑒教授：這是非常有貢獻的書，我讀過這個書，上課也用它英文的原版。以前的比較法都是

條文比較，現在不是，現在是涉及的案例在比較。我舉個例子，我不小心把電纜掛斷，造成工廠不能營業等等，能不能請求損害賠償，德國法可以、英國法可不可以，它很精確，而不只是說籠統的，有一個足球的球員，被人家殺死的，這種情形球隊因球員說損失能不能向加害人請求損害賠償，以前我們都說侵害債權等等，講了半天理論大家都不知道怎么樣，現在它涉及二三十個案子，法國法可不可以，有沒有判例，德國法可不可以，或者說英國的法律可不可以，新的比較法很具體。希望各位同學趁著年輕的時候把英文念好，如果能夠把日文花兩年的時間念好，學習一些外國的法律，我想對你的學問的成長或者對你將來事業的幫助是非常之龐大，因為時間的關系，我重復我自己一些話，這個我本來沒有預定講這個，我本來要講博士論文的寫作，各位今天都是將來的博士候選人，所以我講這些，我就說我自己在學習法律的過程中，現在一直在學習，第一希望各位同學從小開始保持不斷學習的習慣，不要中斷每天；第二對我來講法律一個工作，也是一個使命，希望每個念法律的人都有為法律奮斗的意志，為法律努力的決心；第三，我自己在寫一些文章上的啟示，一直都是由不懂寫文章，慢慢懂，一點一滴的累計，有一點進步，但是一直都在學習的過程中，在這里面方法上來講，我有幾點：第一，我很注重案例的研究；第三，很注重理論體系的過程，另外，還有法律解釋的方法，尤其是比較法，如果沒有比較法就沒有辦法寫文章，在這個意義上來講，讓我們學習法律有一個方法，有一個努力的方向，剛才正如王利明院長所說，我們共同努力為法律的發展付出我們的心力，大家共同努力使得中國法律的發展能夠向前邁進一步，謝謝大家！

王利明院長：王老師剛才講到了案例，我介紹一下我們的校友宋魚水，她是大陸的十佳法官，是社會各界投票投出來的。

王澤鑒教授：我們對法官敬意，法律要被尊敬，首先法官要被尊敬，我自己也當過一段法官，對法官的尊敬是法制的根本，所以對法官今天能夠來參加這個會，表示敬意。

主持人 張新寶：我在美國有一段上學期間，火車上見到一個穿著袍子的法官，大家會給他讓座的，希望我們法制的建設有這一天的到來，法官走到火車上有人可以讓座、有人可以敬禮。

王澤鑒教授：有一次我到印度去，在一個鄉下散步的時候，有一個人在旁邊走，他是騎腳踏車，他問我做什么職業，我說我在法院做事，他馬上跳下來，非常的尊敬，說很抱歉，我想怎么樣對法官能夠尊重，法律的象征的人也能夠尊重，這個是法治的根本。

主持人 張新寶：我們十分榮幸王澤鑒老師精彩的演講，他從法的基礎理論構造、法律的解釋以及判例研究，尤其是判例研究和比較法的方面告訴我們如何做一個能夠有作為的法律人。我們都與這些要素打交道，但是系統化的考慮它、應用它，在學習的過程中寫作，作寫作的過程中成長，確實我們很少自覺考慮的問題。有些人包括我自己，考慮的都不夠。聽了這一場報告，無須更多的闡釋，有兩個體會，第一就是向王老師學習，更早一點起床，爭取多寫一點文章，在法學院的民法老師我是屬于寫文章比較少的，感到很慚愧；第二，在教學工作中進一步引起一些實例，改進我們的教學，加大我們比較法的知識等等，給同學們提供一個更好的學習環境，使我們法學院的這塊招牌能夠永遠的閃爍金光。保持它的先進性是要通過老師和同學們不斷努力的，在此我以一個老師的身份同時也代表同學們向王老師表示深深的謝意和敬意！下面留下15分鐘的時間供同學們提問，王老師會給予回答。

提問：我非常感謝王老師今天晚上的演講，他是站著在講我很敬意。王老師有法學教授又有法官的經歷，我有一個想法，當一個案子出來的時候，特別是一些熱點問題出來的時候，判決過程中，就是在終審判決沒有做出來之前，您會不會發表評論，有沒有考慮到您的評論對沒做出來的判決有哪些影響？

王澤鑒教授：通常判決都是最高法院已經確定了的，但是我們即使地方法院的判決剛出來也在討論之中，而且非常的肯定。判決的研究有一個前提，有法官在這邊我可以建議，判決是一個非常關鍵的問題，英國判例的研究跟law reporting system有關系。臺灣也是一樣，我回臺灣教書的時候判決沒有公布，少數登出來，那個時候找到一個重要的判決如獲至寶，可是現在大概前十年里，法律強制規定所有的判決都要上網，所以臺灣的所有的判決都印成書冊，最高法院的判決兩個禮拜之內都可以在網絡上看到，即使我在工作的法院，它有憲法法院的性質，今天做一個解釋，下午網上就有，這個表示判決的制度非常的重要。在德國也好，法國更是如此，法學家都在等法院判決。在國外或者在日本、臺灣等等，寫判決平常不會突然想一個理論寫一寫，這個機會比較好，即使博士論文、碩士論文都是針對判決，我舉個例子，他無權使用他人的姓名跟肖像去做代言廣告的時候，這個時候如何來剝奪他所獲的利益，這個法院的判決說在遭受到精神損害的時候他應該考慮到他獲利的程度，這個判決可以寫一個博士論文，檢討這個人格權的保護，檢討損害賠償的性質，減少慰撫金的功能，慰撫金是有預防的性質還是制裁的性質，加上比較法的資料就可以寫一個論文。有這樣一個問題就可以做比較研究，臺灣也一個例子，大陸有這樣一個例子，德國也有，這個就把三個地方的判決印出來，再分析，做理論的比較，這個就是一個寫文章的內容跟方法。聽人家說法國的教授都在等著

law reporting，為什么呢？誰搶先先寫。在臺灣最高法院的判決有時候出來很受重視，我們司法院的判決影響很重大，幾乎每個禮拜或者兩個禮拜有要

做一次解釋，臺灣所有公法的老師都在等著那一天的下午，大家要搶著寫，這樣就形成了一個很重要的問題，第一件事情案子來的，有助理，將臺灣全部這個案子的資料、文章要收集。

比如有一個重要的案子，我上次報告說，子女能不能提起訴訟，臺灣的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血統，申請解釋，這個時候案子來了，這個時候助理把臺灣所有的教科書都找出來，日本法院的判決教科書全部找出來，弄成一個卷宗，寫一個討論，因為自己想很困難。如果有一些判決出來人家很批評，多少人在等著批評這個判決，所有的法學家都在等著批評你，我們就戰戰兢兢，這個文章對不對，下一次要注意更正，臺灣本土雜志全部在批評這些事情，我想在批評、學習、檢討中進步，這個時候法院的威信不會受影響，這個判決大家有不同意見沒有關系，法院的解釋也可以有不同意見，不同意見要寫出來，有的還寫得很差，所以不會，只要你的判決是用心去寫，你的判決是理由構成很詳細，有客觀的理由論述，人家有不同的意見，這個很好，不會影響到法院的威信。

學術的討論是不會影響法院判決的公正的。

石佳友提問：您說法國學者都在等著法院的判決，的確如此，我提供一個具體的佐證：法國在進入新千年后侵權法領域最有有名的判例，就是關于

wrongful birth問題的Perruche案件。這個案子再審判上曠日持久，案子一波三折；而且判決出來后，引發了巨大的反響：學界的主流雜志刊載了幾十篇評論，還出版了幾本書專門論述這個判決。這個案子大致情況跟您講的情況差不多，一個母親懷孕了，醫生和診所在產前診斷中沒有檢查出這個孩子很可能罹患先天性風疹，后來孩子出生后證實是殘疾，母親就以嬰兒的名義提起訴訟。法院在猶豫很久之后，最后判決是要給母親和孩子賠償。有學者認為這是一種顛覆性判決，：第一個是問題是因果關系，因為診斷上的過錯與孩子罹患先天性疾病并無直接因果關系。第二個就是損害賠償的確定。根據法國侵權法的賠償規則，確定賠償必須要假定這個孩子沒有出生，也就是說，假定診斷正確，孩子被流產了，這個假設顯然是荒謬的。第三個問題就是人格尊嚴問題。因為某一個人如果可以以其出生即為殘疾來作為一種損害狀態提起訴訟，這就意味著，先天性殘疾本身就是一種不正常的損害狀態，那就是等于說殘疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在還不如沒有被出生，這顯然是對人格尊嚴的極大侮辱。法國國會立即在2002年通過了一部法律，糾正了從這個判例所可能推導出的這些結論，這部法律又被稱為

“反Perruche法”。這里就牽扯到一個問題：判例和立法之間的關系。通常二者是合作關系，但是二者也會出現沖突甚至對抗。臺灣的情況我不是很清楚，不知道有沒有這樣的問題？

王澤鑒教授：這個案子非常之重要，我稍微講一下。比如母親避孕的時候要開避孕藥，結果藥劑師把藥開錯生了小孩，這個時候請求損害賠償，醫生說你不會懷孕，但是她懷孕了，母親懷孕怕有唐氏癥去檢驗，醫生說沒有問題，她就生下來，生下來之后孩子有很嚴重的唐氏癥，母親能不能就撫養的費用請求損害賠償，孩子能不能生出來殘廢后請求損害賠償。先說孩子能不能請求損害賠償，大部分國家認為不可以，第一點沒有損害，第二這個不是醫生造成的，但是剛才他提到一個很重要的問題，把這個問題提到人的價值上說他，生命是一個價值，不是因為你有殘障能夠請求損害賠償，這個在德國法上的判決會引到憲法，憲法的人的價值就是說符合憲法基本價值的法律解釋，這個牽扯到侵權行為損害賠償的概念；第二人的價值引用憲法，引用憲法不一定需要，但至少提到這個價值。法國的法院判決說可以的時候，剛才提到群體意

見不同，法國歷史上第一次

20幾個教授聯名在登報對最高法院表示抗議、示威，全法國重要民法的學者聯合起來寫一篇文章，登在報紙上面，對它表示抗議，說這個是顛覆了破壞了法國民法侵權行為法基本的原則，這個是立法來解決的，由立法解決這個牽扯到立法跟司法的關系。

母親能不能請求，美國有的可以有的不可以，牽扯到要不要墮胎的問題，這個孩子本身有沒有損害等等的問題就出來了，在德國一直說可以請求撫養費，但有不同的意見，甚至德國憲法法院兩廳意見不一樣，如果生了出來可以說他請求撫養費是不是把孩子當作一種損害，減損孩子的價值，在臺灣最高法院認為不可能請求，不可能請求的理由，這個變成一個損害的概念，本來這種情形可以損害，在很多國家都有這樣的判決，強奸一個婦女，臺灣說強制性交，生下一個小孩要不要給撫養費，通常認為應該給她，但有的國家認為沒有撫養費，損害的概念的規范化，這個時候有損害，但是從憲法的家庭、子女利益的觀點來講，就把它認為不能認為有損害，第一點本來你有養子女的義務，第二自己所喜歡，第三，這樣會破壞親子關系，這樣會把子女當作一種損害，生出子女不管如何，他總是一個價值的實現，而不是一個損害，如果各位同學寫個博士論文，題目不要太大，就寫

wrongful birth就可以寫一個非常好的博士論文，可以從侵權行為、損害賠償、價值、憲法等方面就可以寫一個。所以選一個題目也要配合判例，知道國際的案子動向，把各國的法律判決收集起來，法國的討論太多，幾十個教授聯合起來第一次寫信向法國最高法院表示抗議，這個案件爭議性太大，牽扯到侵權行為的基本概念，價值理念，這個寫一個論文非常有價值，從這個案子我們可以看到，比較法的重要，判例的重要，解釋方法的重要，我們學習法律有更多的考慮。

主持人 張新寶：王老師接近70歲了，給我們做了這么長時間的報告，今天的報告會馬上要結束了，下面我們以熱烈的掌聲再次感謝王老師的報告！

第三篇：人格權、基本權利與言論自由 王澤鑒

人格權、基本權利與言論自由

王澤鑒

主持人：王軼 教授 中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任

主講人：王澤鑒 教授

嘉 賓：楊立新 教授 中國人民大學民商事法律科學研究中心主任

王軼教授主持：各位老師、同學，下午好！非常歡迎大家出席由中國人民大學民商事法律科學研究中心舉辦的民商法前沿私法論壇。今天下午我們非常榮幸的邀請到享譽海峽兩岸的著名民法學家王澤鑒先生為我們做學術報告，關于王澤鑒先生的學術經歷，相信我們在座的各位老師和同學都已經耳熟能詳了，在這個地方我也不想做更多的重復。王澤鑒先生畢業于臺灣大學法律系，后來又在德國的慕尼黑大學師從Karl Larenz教授研究民法和法學方法論，于1968年獲得法學博士學位，先生精通數國語言，撰寫了大量的法學著作，可以說先生的研究工作提升了海峽兩岸民法學的研究水平，今天上午王澤鑒先生參觀中國人民大學法學院和中國人民大學民商事法律科學研究中心的時候，欣然接受了中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新教授的邀請，出任中國人民大學民商事法律科學研究中心的首席學術顧問，下面請楊立新教授向王澤鑒先生遞交聘書。

王軼：謝謝王澤鑒教授教授我們的邀請，學術報告開始以前先請中國人民大學民商事法律科學研究中心的主任楊立新教授致辭！楊立新：謝謝各位！這幾天一直很激動，借用三國演義中的一句話，在金風送爽這樣一個非常好的季節里，金風送來了最尊敬的王澤鑒教授。今天上午我在陪王澤鑒教授看我們圖書館的時候，我專門請王老師看了看我們當年“盜版”的書，看了這些書我們成長起來的。現在有很多人說楊老師我們是看你書長大的，其實這個說法都是原來我們說過的，我們都是看王老師的書長大的。

20年來從民法通則到現在民商法研究的進展應該說是非常快的，這里有王老師的功勞。還有史尚寬老師的功勞。史尚寬老師的書中最著名的就是《五論》，然后就是王老師的《天龍八部》，它是民法判例研究的方法，這種方法特別注重實物，對我們起到了非常大的作用。可以說在大陸民商法學者當中學王老師實務的研究、判例學說的研究我算是學的比較好的一個，才有了今天，在陪王老師訪問期間，我真的是非常的激動。

還有一個想跟大家報告的就是，王老師學問淵博，高瞻遠矚，但是他非常非常平易近人。我最近在《法學家雜志》中有一篇文章，提到到臺灣去時候，王老師親自開車請我吃飯，送我上賓館，我感動得真是不知道如何表達，一個老先生對一個后輩做到這一點，可見人品之高，今天請王老師做講座，不是聽我說的，那我就致辭到此結束，我們恭聽王老師的見解，謝謝！

王澤鑒：我第一次到人民大學是1991年。我出去的時候下了一場風沙，印象深刻，那個時候到今天已經將近15年了，剛才正如楊老師所說的，看到人民大學突飛猛進，不僅在校舍方面，早上參觀了學校的圖書設備，各方面都令人驚喜。1988年參加了討論的時候認識了幾位老師，我看見中國人民大學在法學上的成就，這個成就反映了中國法學的發展上尤其是中國民法典的發展上，我跟楊老師、王教授都有共事，法學的根基在于民法，判斷一個國家法學發展的潛力或者國家法學的基礎，幾乎都在民法上面。中國人民大學民商法研究中心這個偉大的成就，也看到了中國民法未來燦爛的前程。民法的發展表現在民法典制訂的過程上，從1986年民法通則到今已經有整整20，20年的時光多少人的心力集中在這上面，我們知道合同法已經制訂了，親屬繼承制訂了，物權法馬上要實施了，現在面臨主要的工作，主要是侵權法和人格權法。今天早上我跟楊老師討論的時候，人格權法和侵權法這個法律應該說是一個突破，也一個新的發展方向和可能性，當然也有很多可以討論的地方。

今天我看到圖書設備以后，中國人民大目前在研究人格權法跟侵權法最有成的地方，我看到楊老師寫了那么多書，我就奧悔我不選擇人格權的題目的報告，不對的地方請大家指教，我選這個題目希望對中國人格權法的制訂有一個可以考慮的層面。從海峽彼岸來的人大家比較期待臺灣地區關于人格的發展到底是什么狀況，有什么地方可以提供我們借鑒，學術的研究的意義就在此。像各位老師、各位同學知道，臺灣地區的法律在中國大陸法律的延續跟發展，臺灣大部分的重要的法律都制訂在1930年，包括民法、憲法，這些法律隨著民國政府到臺灣地區，50年來繼續發展，經過時間的經歷，重新會聚在一起，在民法追求共同理念上特別具有意義。今天我要報告的題目是“人格權基本權利與表現自由”。我相同的場合也說過表現自由、言論自由、新聞自由，當然有一些不同，但是會加以區別，它們的基本意義是一樣的。在臺灣地區人格權發展它是有一種慢慢的由民法上的人格權發展到憲法上的人格權，也就是說，在人格權法律的構造上，就有一個憲法上的人格權跟私法和民法上的人格權，二者的關系對人格權的發展具有重大的關系，這里當然牽扯到解釋的制度，就是違憲審查的制度，這個對人格權的發展具有密切的關系。無論是看日本的、韓國的，或者德國的、美國的，它們都有一個憲法上對人格權發生的作用，如果說不了解，或者說沒有把握住憲法對人格權的規范，常常不能深刻到體會它的發展趨勢。各個地方對于視憲制度不太一樣，憲法法院有類似的機構普通設立。韓國是這樣的，奧地利、德國也是這樣的，我有機會曾經去訪問很多國家，也到過前蘇聯、捷克，它們都有憲法法院，也到過匈牙利，匈牙利的時候還碰到很多法院的法官，他們的法官很多都是學民法的，我們就問他，為什么憲法法院都是民法的人呢？他們說我們現在是從事市場經濟發展，所以我們希望比較多的人市場經濟。

臺灣地區法律的發展可能就是“大法官會議”的釋憲問題。“大法官會議”設立了15名法官。為了保證和社會發展的同步，它四要換一半，是一共有8個人，15個人，四年要換一半的人。這里有一個重要的現象，影響到機構的發展，15個人里面有一半是實務的人，比如法院出身的，有一半是學者出身的。任命學校的人的時候，他會考慮到他是留德的還是留美的，要保持法系的平衡。保持法系的平衡是非常重要的。臺灣法律系聘老師的時候，整個教員的結構也是保持法系的平衡，這個制度很重要。

在釋憲制度上對法律發展最為重要的是對人格權發展的影響，創設了所謂的憲法上的人格權。說到憲法是民敏感的問題，這只是一個學術上的介紹，沒有其他的意義。因為它是在中國大陸制訂的，它對于人格理念、對人格并沒有規定，但規定很多言論自由等等，沒有一個條文規定人格權。人格自由發展是無中生有，是機構創設出來的，這里表示說法律常常規定的時候雖然不是很周全，但是創造方面更為重要。

我們知道有物權，但是物權也是把它建立在人的尊嚴跟價值之上，它說財產權利于保障，確保個人因財產狀態行使自由使用的權能，避免遭受第三人的侵害，實現個人自由發展人格維護尊嚴，因公用的必要國家機關引發征收人民的財產，并給予相當得不償，保障財產。也就是說它將整個財產權、物權建立在人的尊嚴跟價值之上。契約也是一個一樣，個人的自由決定生活資源使用說明，這個時候牽扯到人與財產權的保障，跟人民契約自由。又有一個判決提到婚姻制度，婚姻是社會形成的制度的基礎，婚姻是在人格自由基礎上。這里將整個司法制度，不管所有權制度、物權制度、契約制度、婚姻制度都建立在人的尊嚴跟人的自由和發展之上。因為它是經過憲法解釋的，所以這個具有憲法的效力，這個在形成司法的內容，或者對司法很多法律規定的解釋作用會發生一定的規范的效應。

據我們主體來講，最為重要的就是說它基于人之尊嚴、人之自由跟人的發展，創設了人格權，人格權不是指民法上的人格權，而是憲法上的人格權。這個是臺灣地區人格權發展上最重要的貢獻，或者說最重要的制度，就是說將人格權作為憲法的基本的權利，將人格權作為憲法基本權利它的基礎，就是說創設出來的法律沒有規定的，人的尊嚴，人之人格發展及人之人格的自由。幾十年來承認憲法上的人格權，包括生命、姓名，包括自己的血統等等，一直在具體化的過程中，這個等一下我會報告。

人格權的主體一直在擴大中，包括人、包括法人，也包括無權利能力社團。今天我特別強調當我們把人格當作憲法上的一種權利，尤其把它當作基本權利的時候，到底有什么規范的作用呢？這個就牽扯到我們對基本權利的了解。基本權利在臺灣、日本、德國具有兩種性質，基本權利作為一種防御的權利，基本權利具有一種保護的功能，所謂基本權利的防御功能就是可以對抗國家公權利對人格權的侵害，而讓人民保有一種自由的空間，這是基本權利的防御的內容。基本權利還有第二個特色，它的保護功能，包括國家的義務使得基本權利能夠實現，也就是說人格權能夠實現，包括透過立法、行政司法方面。今天我就這兩個基本的權利，人格權作為一種基本權利，它到底發揮什么作用跟各位報告一下。

基本權利作為一種防御功能可以抵抗國家公權利的侵害，因此在大法官會議也好，或很多國家釋憲的機構里面，它可以對立法甚至行政命令以及判例、判決作為違憲審查的對象。國家權利侵害到人格權如何加以控制，這個問題在臺灣很早提出來，在很多國家也一樣，死刑是不是侵害到人民的基本權利或者人格權，這個在臺灣1990年提出一個解釋案，勒索人的時候是不是侵害到人格權，那個時候整個氣氛還是維護社會資訊，說這個還沒有構成。第二個牽扯到臺灣地區跟大陸不太一樣的地方，性自由跟社會安全方面不太一樣。

另外一個跟婚姻有關系。臺灣跟大陸有這樣的規定，妻子受胎婚姻關系存續中被認為是婚姻子女，父發現不是他的子女提出否定，臺灣開始的時候父可以提起，然后修改法律讓妻也可以提起否，說這個孩子不是我跟我先生生的，現在有一個案子發生了，孩子本身能不能提起，這個時候牽扯到子女的人格權的問題，這個解釋是我在任期的時候寫的解釋。意思是這樣的，如果人家申請民法1063條規定，只有父親可以提起婚生否定之術是不是違反憲法規定，這樣的規定提起否認之術只限父母一方，在此范圍內民法1063條只有父母能夠提起否認之訴是違憲的，應該無效，從子女尊重自己血緣人格權的觀點宣告民法的規定，只限于父母能夠提起否認之訴是違憲的。

引起最大爭議，對各位來講，更有趣的一個問題，去年一個討論很多的案子，臺灣的規定人民領國民身份證的時候要摁指紋，要建立全國指紋制度，臺灣已經公告了什么時候執行了，有個機關說這個是侵害人民的人格權，這個規定是無效的，這個引起了很大的爭論。這個時候臺灣說當人民或者政府機關申請解釋說，哪一個法律無效的時候，還沒有做解釋之前，它可以暫停處分，說這個法律不能執行，接受這個申請之后，馬上說這個法律在我解釋之前不能執行，也就是說，不能要求人民領身份證蓋指紋。過了不久的時間，做的一個解釋，這個解釋對人格權具有重大的意義，所以我把它念一下。維護人格自由發展，乃民主自由之核心價值，隱私權雖未權利，基于人性尊嚴和人格的完整，并為保障個人生活秘密生活免于他人的侵擾，隱私權為不可或缺的基本權利，承認它是憲法的基本權利，基礎就在于人的尊嚴跟自由價值。當把隱私權作為憲法基本權利的時候，任何國家機關的法律如果侵害隱私權的時候這個法律被宣告無效。國民身份證發給與否直接影響人民基本權利的行使，第八條第二項規定應該從本解釋之日起無效。

我在“司法院”工作了一段時間，“司法院”的大法官判例一個法律無效，沒有一個不被遵循，宣告無效這個法律就無效。我要強調的就是當你把人格權也好、姓名權也好提升到憲法程度的時候，它不僅規范私人之間關系，也規定國家公權利的關系，這樣對人格權的保障更具有重大的作用。

剛才提到人格作為一種基本權利的防御功能，第二個人格權作為一個基本權利還有一個很重要的功能就是保護的功能，使國家負有保護人格權的義務，這是一個理論上很重大的發展，以前基本權利可能只是一個綱要，即使很多的國家、很多地方憲法規定人格權，但是人格權只是一個綱要、綱領，在我們這樣解釋之后，它是一個有追訴力有規范性的權利之后，國家就負有保護的功能實現人格權。這里有很多重要的發展，我會報告一下。當你把人格權作為一種基本權利之后，國家有保護義務。首先國家有立法保護人格權的義務，更重要的國家有隨時檢討法律基礎對人格權保護，這個是憲法上的義務，我想人格權的保護很多同學都知道，臺灣地區民法18條規定，人格權受侵害時原來規定，臺灣地區的民法制訂在1929年在中國大陸，那時候人格權的規定在世界上是一個創舉，瑞士民法28條說人格受侵害，但是臺灣地區的民法說人格權受侵害，瑞士只是說人格，臺灣地區說人格權，當時是很有前瞻性的，它說人格權受侵害請求除去其侵害。一九七幾年增加說人格權有受侵害時得請求除去侵害，理由就是要維護人格尊嚴，從現在來看這個修改就是在實踐憲法上人格權的保護功能。

到2000年的時候，這種憲法意識更為強烈，臺灣地區的人格權的保護對請求慰撫金有幾種，比如生命、身體健康、名譽受侵害的時候請求撫慰金，其他都不能請求撫慰金。這個時候大家憲法意識很強，憲法對于人格權的保障應該要求國家有強化保護人格權的義務，基于這個認識，所以在公元2000年修訂了民法196條，對人格權受侵害的撫慰金的規定，不法侵害到人的信譽、健康受侵害，被害人可以請求撫慰金的賠償。當把人格權作為憲法上的權利，作為一種基本權利的時候，國家有去實現保護它義務。國家有保護人格的義務的時候，這里產生了一個很重要的法律的問題，這些人格的保護在私人之間發生什么效用呢？在臺灣地區有德國的理論跟日本最高法院的建議也接近，采取憲法基本權利的第三輪效應，憲法的規定不是只是規定國家跟人民之間的關系，也規定涉及到人民個人跟個人的關系，因此發生了一個問題，法院判決的時候能不能直接引用憲法的規定來處理當事人的契約或者侵權行為。

我舉個例子。在臺灣地區早期的時候有很多契約，如果你結婚的時候就應該離職，這個對女性顯然保護不周到，這種情形契約為什么無效呢？我們當然也可以說一個問題，在臺灣地區法院最近都不這樣直接用民法的規定，它會說婚姻自由或者是權是受憲法的保障，契約限制人民的工作權，違反了民法第幾條規定，無效，這個情形說透過民法概況條款的規定實現憲法保障意識。

臺灣地區有一個判決提到勞動契約，那時候說這樣判決違反法律也違反憲法，這是一個多重要的判決，如果我們有一個人他也能夠比較了解憲法，并且了解到憲法規范的效力，如果有一個人寫一篇文章討論憲法勞動契約，這樣可以透過這樣一個判決的研究，就建立了憲法上基本權利對司法的規范效力，那個案子實在一個難得的案子，能夠透過這個案子重新檢討憲法跟司法的關系。

另外一個很重要的人格權當作基本權利的時候，它有一個很重要的法律解釋的原則，法院在解釋法律的時候，應該做符合憲法的解釋。我知道歐洲有很多解釋國內法的時候，它會說應該做符合共同體的法律的解釋，就是說符合共同體法律的解釋。從憲法來講，做解釋民法的法律或者解釋刑法要做符合憲法的解釋，這個是非常非常的重要，使憲法跟民法的關系結合在一起，使民法的解釋符合憲法的意志。

剛才提到每個地方的釋憲制度不一定，大陸有大陸的釋憲制度，總是有釋憲制度，但是我今天在這個地方特別強調的就是說，不管你是采用如何的釋憲制度，即使這個國家或者這個地方法院沒有違憲審查權，但是它也可以做符合憲法的法律解釋，這是每一個法院所應該有的責任。也許我們有一天可以看到最高人民法院它做一個解釋引用憲法，說我這樣解釋是在實現憲法保障人格權的基本意志的，如果我們的法院或者說最高人民法院能夠在適當的案子表現這樣的意識的話，雖然門沒有釋憲的權利，但是他能夠貫徹憲法規范意志，對整個法律的發展具有重大的意義。

如果這樣的話，人格權當作憲法的基本權利，將有助于更進一步的保障人格和人格的自由發展。這個方面我想進一步討論一個問題，就是人格權與言論自由的問題，這個是比較有建設性的問題。人格權的保護和言論自由是憲法上最重要的問題，一些老師的書一直在提到人格權跟言論自由的問題，這是一個核心的問題，也許是整個人格權在立法原則上應該采取什么態度的問題。

我看王老師人格權的草案有一個很重要的一點，在人格權立法里談到跟憲法或者一些關系的話有助于人格權憲法化。人格權憲法化當然也許是一個比較夸張的說法，但是如何使人格權作為一種受憲法保障而需要實現基本價值，這對人格權的保護具有重大的作用。這是憲法上的人格權，這是表見自由，這兩個會發生沖突，沖突當然要調和，另外，這邊影響到表見自由的有刑法誹謗罪，這邊有個侵權行為，這個時候我們慢慢發展一個思考的理論結構，就是說，當人格權跟表現自由沖突的時候變成一個憲法的問題，我們今天討論的就是一般法侵權行為的懲治上或者刑法的懲治上怎么處理，這個在臺灣法律上或者其他地方法律上有很多重大的發展，我跟各位報告一下。

臺灣的刑法有一個規定，很多地方的刑法應該類似，也許大陸也是一樣。傳播有損他人名譽的，對于誹謗之事證明其真實，與公共利益有關的不在此限，這是誹謗罪。這些法律在1930年代臺灣大陸制訂的刑法，臺灣的刑法也在大陸制訂，臺灣的法律是大陸的延伸和補充發展。一直都相安無事，最近時間大家比較重視表見自由，因此說刑法的規定對于誹謗名譽要處以刑法的話會發生侵害表見自由，而表見自由是受憲法保障的基本權利，所以普遍在很多國家、很多地方就有一個誹謗罪去罪化的運動。

五年前臺灣有一個案子發生了，有一個部長被報紙說他有一些不當的行為，這個報紙敘述不符合事實，被判誹謗部長的名譽罪。臺灣一有種特殊的制度，司法團體法官明鑒，就是當地的律師會對當地的法官進行明鑒，有一次一個法官被明鑒為不及格，他對明鑒的人提出誹謗罪的訴訟，這是一個案子。有一個案子的法官審理案件的時候，那個法官在大學寫的碩士論文《表現自由與刑法誹謗罪》，這個案子到他手上他覺得應該利用這個機會對這個制度加以探討，他就提起“司法院”的解釋，臺灣的解釋權利只有“司法院”大法官才能解釋憲法，有一個制度，各級法院在審理案件的時候發現它適用的法院違憲的時候，可以停止訴訟，直接申請解釋，在解釋之前案件就暫時放在那邊，這個法官就申請解釋。解釋之后引起很多的討論，因此造成了509號解釋。這個解釋非常的重要，對人格權保護非常的重要。

我們知道在憲法解釋的方法上來講，第一宣告它違憲；第二做符合憲法的解釋，說當法律有沒有違憲有多種可能的時候，我為了顧慮法律秩序的安定，我就將條文做一個法律的詮釋，讓它符合憲法，這個用的非常之多。我提到有幾個名稱，當你敘述名稱的時候對法的解釋適用就有幫助，有一個指導。法院在做判決的時候應該符合憲法的解釋，法律有沒有違憲的時候也應該做憲法的解釋。

為了保護個人名譽隱私及公共利益的保護，法律不得對言論自由進行限制，臺灣地區刑法304條誹謗罪保護個人法律而設，為防止妨礙他人自由權利所必要，針對言論內容與事實相符的保障并限定刑法權的范圍，對傳播誹謗事項的人必須考察言論自由確為真實。民法舉證責任在誰？這個等一下我會談到。為了使得意見的表達有一個空間，所以做這樣的解釋，行為人不能證明言論內容為真實，以提證據資料，認為行為人相當理由，憲法310條跟憲法保障言論自由的意志并不違背。本來應該證明不實，現在說不必證明，只要有相當理由確信你報道有依據的時候就不必負憲法的誹謗罪。

我今天參觀了圖書館，我對楊老師的一些資料嘆為觀止，重要的都有，什么時候我也應該請假來這邊進修，跟他請教請教。美國紐約有一個案子，這個是一個侵權行為的案子，但是后來也應用到刑法誹謗罪上去，紐約時報訴薩利文案。在臺灣地區這個案子就是發動刑法的案子，影響到侵權行為，現在我要跟各位報告一下，這也是張老師研究的重點，侵權行為法跟如何保障表見自由的問題。

在2004年這個解釋做成之后，臺灣地區的法院有三個判決，這三個判決都很重要。第一個大家知道呂秀蓮也是念法律的，現在正陷于困境，她跟阿扁先生正陷于困境，憲法的政治人都是臺大法律系畢業的。呂秀蓮說到一些事情涉及到政府的一些事情，呂秀蓮就被提起訴訟，這個很重要，現在很高的政治人物，臺灣地區亞現在最大的案子就是政治人物誹謗名譽的訴訟。為了處理這個案件，最高法院提了一個辯論廳做這個案子，我把它簡單的說一下。

我先念一段的話，如果這個案子侵權行為，應該看它有沒有過失，所謂過失因注意而沒注意，危害的嚴重性危害之代價有所不同，雖然沒有說但確實引用憲法的意志，新聞自由有關公共利益，應給予最大的保障，使社會工作者的功能得以發揮，嚴格要求報道內容必須絕對正確，限制其報道空間，造成限制新聞自由的效果，影響社會的正常發展，報道前要合理查證，查證為真實應無過失，事后證明報道與事實不符，為加合理查證或有明顯理由懷疑消失的真實性和報告的正確性，報道與事實不符，因而不法侵害他人名譽。

這個是非常的重要，我下面講一個問題，新聞媒體報道有沒有過失，像50號的解釋，要看他是否進查證的義務。重要人物的報道也要盡查證的義務，但是當你沒有盡查證的義務而有過失的時候也應該負侵權責任，故意過失的程度要加以斟酌而已，就這樣的判決。有一個判決，臺灣地區有一個很有名的人李敖，李敖到處被人家訴訟，因為他最喜歡罵人，這次他罵到張俊紅，他也是一個臺灣地區的政治運動者，他說他跟誰勾結，在電視上泄露他家里的電話，讓大家打電話罵他，這樣張俊紅就提起訴訟，法院就做的一個判決，這個判決也很重要。

接著我們要談到美國法上的言論自由，也是一個法學方法上很重要的問題。按言論自由為人民之基本權利，有實現個人自由促進民主、政府實現多原意見等多重功能，言論自由促進民主多元社會的正常發展，與個人名譽可能損失兩項權衡有較高的價值。這段話說言論自由有家高的價值，應給予最大的保護，做這樣的解釋，就是說它要有故意或者輕率這個時候才符合真實惡意（actual malice）。以貴校在侵權行為法研究上的重大的成就，很多同學都會了解真實惡意（actual malice）。

最近有一個案子關于肖像權的，這是2004年剛做的判決，第一次提到（actual malice），表示臺灣地區的法院開始要美國法上的真實惡意原則，這樣做對不對，大家有沒有疑問，在法律解釋上可以這樣做嗎？這個變成了一個很重大的問題，這個采此原則很重要。對言論自由跟人格權的保障為什么那么重要？現在回到美國法上誹謗罪侵權行為憲法化（constitutionalizing of defamation），剛才我提到人格權的憲法化就是要保障人格權，使它提高到憲法的層次，讓它具有防御、保護的功能，讓它能夠發揮第三人的規范效應，讓法院能夠做符合保護人格權的基本權利，符合基本權利之解釋。

各位將來當法官、當律師或者教書的時候這一個很重要案子，我們現在說一下。由于時間掛你西，我沒有仔細看楊老師和王老師立法的草案，我相信他們一定會涉及這一點，對公眾人物受表見自由跟保障做到平衡，這些平衡都來自1964年美國最重要的案子。剛才我說了一句話，讓言論自由或者表見自由有呼吸的空間。

我們知道英國法律有一個特色，英國進侵權的行為書有兩種，Law of Torts，表示英國侵權行為是有很多的個別侵權行為所構成torts，但是有很多侵權行為的書Tort Law，什么意思呢？侵權行為已經由個別侵權行為發展到一般的原則，所以這兩個書用Law of Torts表示作者對侵權行為發展到底是維持一種個別的侵權行為的類型的發展，還是有一般的發展傾向。我們知道侵權行為有一個誹謗，誹謗包括口頭的跟書面的，我們不區別它，現在很多國家已經廢除這種libel 和slander的區分。

現在只是說美國法上怎么憲法化的問題？美國的普通法是各州的法律，它有一個原則比較偏重保護原告被害人，它說原告不需證明不真實，只要說侵害我了，不要證實不真實，真實是一種抗辯等誹謗罪的三個原則，第一個事實由原告證明，被告符合事實抗辯，贏得責任，推翻損害。1964年黑白紛爭很厲害，在馬丁·路德·金舉行游行，警察過來取締等等，有一些人在紐約時報登的一個廣告說他對警察一些不當的行為，紐約時報就刊登了，這種報道不一定每件事都符合，結果有一個警官成為不朽的名字，像摩洛哥的公主，這個變成侵權行為法上不朽的名字，這個摩洛哥的公主變成侵權行為法上最有貢獻，她到處提起訴訟，很多隱私罪的發展跟她有密切的關系。亞拉巴馬是一個黑白很分明的地方，要紐約時報賠償50萬美金，當時這是不得了的錢，連續幾個案子，可能紐約時報就要關門，結果這個案子就到聯邦最高法院結果布倫南法官寫一個判決，提出了有名的案子，美國的信念就是要維護一個對公共利益不說強烈開放的言論，對政府及它的公務員的批評，有一些濫用，有時候跟適當的使用一件事情不應分離，言論自由很重要的事情，但是在所難免，就是說要容忍錯誤。判決在美國法上，修正普通法上的幾個原則，它最主要的修正就是本來是應該無過失人，現在是要原告，剛才說要被告證明他是真實的，就是這個意思；第二，他是無過失人，這個判決的案子要讓公務員證明并提出四個要件，公務員證明不真實，要證明行為人有真實惡意，就是他知道，或者輕率的不于斟酌了，證明要有說服力的明確性，美國就一直擴充到公眾人員，私人。美國從1964年一直到今天累計的幾十個案例確定被害人是公務員還是私人。美國偏重保護言論自由，偉大的美國法學家霍爾姆斯說這是一個市場解決；第二它要給言論自由一個呼吸的空間；第三，它1954年黑白判決以來政治性的判決的延續。這個制度在美國運作發生很多問題。

這個制度是它校正、修正普通法上不利于被告的問題，它在美國黑白分離制度的繼續的產物，另外，牽扯到懲罰性賠償，高額的賠償足以使一個媒體關門。另外，這里很多問題產生，美國的陪審制度，懲罰性的賠償等等，所以美國真實惡意原則是美國的創設，但是也造成了很多問題，也造成美國名譽罪混亂的狀況，我們在接受它的時候，剛才我說大臺灣接受是輕率的，引起了一些問題。我報告的目的是一個比較法的討論，規范的模式的探求，我幾年來的學習過程中有一個比較化的研究，追尋不同的規范的模式，探求一個可接受的合理的規范的架構，比較化不僅是尖銳的，如果只是念臺灣的法律，不認識自己也不認識自己，認識到一個國家的法律的時候就會比較、分析，所以說讓我們對比，像鏡子一看就知道。在臺灣或者在大陸每一個人在某種程度都要成為一個比較法的人。

臺灣“最高法院”的兩個判決，一個是用過失的個案的衡量，一個是采取美國法上的真實惡意，真實惡意就是要有故意，這是一個抽象的決定，而不是個案決定，因為時間的關系，我現在介紹另外一個思考的模式、解決的方案，德國思考。

臺灣法律一直受到兩個地方的影響，以前是德國，現在是美國。是德國化和美國化的調和，這個是很重要的發展。剛才我們談到司法法院的機構，一個案子發生我們第一件事情就是德國聯邦憲法法院也沒有判決，第二就是美國最高法院有沒有判決，先看看人家，尤其跟德國保持很密切的關系的時候，經常有留德的人跟德國憲法法院的法官關系很密切，碰到一個棘手的案子，因為這個解釋具有憲法的效力，有問題的時候就會跟德國憲法聯系，現在已經發展到什么階段呢？可以用傳真，我們也一個問題，案子發生，因為建立了通常的管道，這個案子牽扯的問題，我們可能寫封信傳真給德國憲法法院，請你提供因為我們資料有限，過一段時間就會把判決傳真給你，一直保持這樣的聯系的狀態，對我們品質的提高幫助很大，臺灣憲法法院判決的水準已經相當的提高了，無論推理、論證或者是梳理，達到的一定的水準。

德國是什么樣的原則呢？剛才我們說到美國，美國是強調言論自由，將誹謗罪憲法化，用actual malice解釋它。另外，歐洲是以德國為主，德國因為我今天跟楊老師有請教，人格權發展的國家都經歷了發展的經驗，德國基本法第一條規定人格的尊嚴和基本的價值，但是沒有規定人格權，人格權的概念是德國聯邦法院判決采用，過了不久憲法法院才采用人格權，有一個憲法上的一般人格權和民法上的一般人格權，思考模式跟在提出的情形一樣。

在德國有一個言論自由，就是他們的表見自由，也承認了一般人格權，這兩個沖突的時候，怎么辦呢？

臺灣地區侵權行為有一個結構，這個結構幾十年來都這樣操作，有一個思考模式，首先有一個構成要件，這里包括侵害行為，造成損害，然后有因果關系；第二看這侵害行為有沒有具有違法行，如果具有違法性的時候看看它有沒有故意過失，通常依照這個次序在思考。在人格權跟表見自由的沖突上，是在違法行層次上思考的。我有兩個案例。

在德國聯邦35卷302號的規定，有一次我到德國海德堡住了一個月，我以前在海德堡念書，我很喜歡它那個橋，到那邊圖書館去，看到它有100多卷，每一卷都拿過來讀，我看哪一個判決有意思，每一卷都拿出來，我有一個習慣臺大法律系的圖書館有一兩百種的雜志，每個月我會去全部看一遍，日文的、德文的、英文的都會看一遍，看標題，然后我就有了印象，標題很有用個可以介紹新的問題，我整天去，每本雜志都看，這個東西經常看的時候，不是看一次就完了，看的時候只是寫題目的感覺，過一段時間再去看的時候感覺就不一樣了，當中有一個判決一直被引用，這就表示它的基本樂觀態度和方法，不同于美國的方法。

這個案子說的是德國的一個小鎮，有幾個年輕的人搶國藥庫，過了不久，當時有很深刻的報道，過了幾年這些人要假釋，德國的電臺就要報道這件事情，說一些人假釋，甚至把他的照片都登出來了，這些人就提起訴訟禁止播出，德國普通法院都禁止它播出，因為牽扯到姓名權或者人家的私生活的權利，有一句話，像權利、隱私，當事人有被忘記的權利，到底怎么說我不知道，有被忘記的權利，時間可以讓一個人某種事情有被忘記的權利。時間經過了那么久，沒有必要再報道了，所以禁止新聞播出。可是過了若干年，另外一個電臺制作了一個紀錄，這個紀錄就是隱去姓名，只是抽象的報道，有一些人提起訴訟，說不能報道，德國的法院說這次可以報道，因為隱去了他的姓名，這個判決我這邊有一個小冊子，時間的關系我就不講它了。

聯邦法院提出最重要的原則，這個原則是不是我們將來立法草案要采用這個原則，歐洲的法院大都采用這個原則，就是不明確規定哪一個人應該受優先保護，哪一個人不說優先保護，它的出發點如何呢？我歸納為幾點：第一，表見自由跟人格權同屬憲法保障的權利，沒有哪一個優先，不像美國它是言論自由優先，這里的原因之一，在美國言論自由是憲法保障的權利，但是名譽在美國不是憲法上的權利。德國、日本一直肯定一件事，人格權是受憲法保障的權利跟表見自由同等保護；第二，到底哪一個應該保護，應該就個案認定，不是哪些人應該優先，哪些人絕對受保護。如果判定它的違法性，用法益衡量，這里有一個論證的方法，這個論證的方法，在臺灣地區我們一直接受德國的法律，一直沒有學的很好，論證一直是我們很弱的部分，結論很滿意，論證總是不夠好。

表見自由跟人格權是同等的權利，在一般的情形，言論自由和表見自由受嚴重的保護，比如兇殺案有及時報道的利益，這個時候報答的新聞自由應該優先人格權，過了一段期間，事情再重新報道，而且又暴露他的姓名，妨礙到他的社會化，這個時候應該認為人格權的保護應該優先新聞報道的自由，每一個判決都會這樣仔細的論證它、證明它，這個一直是我們需要學習、強化的地方。時間的關系我做幾個結論，我報告的目的就是強調司法上的人格權以外，還有一個憲法上的人格權。憲法的人格權即使規定，每一個憲法上都有，但是我們如何對基本理論發展出來的時候給它一個基本權利、給它一個防御的功能，雙重性質，會使得基本權的保障更為踏實，保護人格權是司法跟憲法共同的任務，以不不同規范方式保護它。

第二，我覺得普通法院像大陸的最高人民法院，它法律上并沒有授予它一種違憲審查權，但是它應該做符合憲法的解釋，這樣并不超越它的權限，如果選的例子適當，做一個解釋，法律的解釋跟憲法的規范連在一起，并不是在否定憲法的效力，而是在發揮憲法保障功能，規范的功能，這樣會改變整個憲法基本權利跟司法的關系。人格權保護的方面也可以很多地方顧慮到，遇到言論自由跟人格權的時候可以這樣嘗試一下。

第三，臺灣地區在把人格權為基本權利，它改變了整個憲法上的基本權利跟司法的關系，如果說去讀德國的、日本的、韓國的，去讀它們人格權的文章跟判決，沒有注意到憲法的因素的時候，常常不能了解它這樣判決的意義跟背景，包括美國的案子也是一樣，紐約時報訴薩利文案這個就是寫這個例子。

第四，臺灣地區“最高法院”最近采取美國的actual malice引起爭論，我個人認為第一本身不需要，因為美國之所以actual malice，要使得媒體有憲法上的特權（constitutional privilege），freedom speech，因為美國的普通法限制了言論自由，所以它才這樣把它規定。像臺灣地區這樣侵權行為法，只要經過違法性的認定，就可以達到這樣的目的，不必要引進這樣一個法律體系。如果我們看看全世界的侵權行為，我查過德國的、法國的，幾乎都不采用美國的actual malice原則，簡單說一下日本有一個討論，但日本的最高法院表示說不采用actual malice，在澳洲、英國到目前也沒有采用actual malice，臺灣地區法院很快的采用actual malice，是一時性起法院的原則，我們不能知道，但是這個牽扯到大陸法系，對自己的法律造成的沖擊或者說體系的變更，民主價值的觀念，這是一個需要仔細考慮的問題。

中國人格權法的研究已經達到了國際的水準，甚至有超越之勢，很多臺灣地區根本不知道，在這里中國人格權是一個有成就的地方。在大陸制訂若干法律方面，看民法通則一個原則性的規定，合同法也有它的特則，親屬繼承是本地的法律，物權對于大陸來講是一個體制改革，但是從比較法來看，并不是很大的創造，但對大陸本身來講是一個體制改革，這個是很重要的事情，從比較法來看理論上很重要。人格權變動中間，從人格權同憲法的關系，人格權具體化的問題，人格權的內容的雙重構造，理論精神跟財產利益的問題，人格權保護的問題，人格商品化的問題，包括今天人格權與言論自由的問題，中國大陸民法典的制訂和人格權法的制訂將顯示出這方面的特色，在比較法上也有代表的作用，它成為大家共同關注的問題，今天我針對報告提出一些問題，不一定很周全，謝謝楊老師給我這個機會，也謝謝各位同學的支持，謝謝大家！

主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授精彩的演講，下面請楊老師做一個評議。

楊立新：今天這個報告會是非常非常精彩的，點評我沒有什么可點評的，剛才王老師說的已經非常非常好了，王老師在報告當中提到很重要的問題就是人格權憲法化的問題或者憲法上規定的人格權怎么樣在司法上落實的問題，這是問題。還有一個言論自由保護的問題。我想我們這方面有兩個非常好的案件，也介紹給王老師和同學聽。

王老師說的在最高法院的司法解釋當中提到的憲法保護權利的問題，這個是1989年的時候就有一個司法解釋，那是一個天津判的關于張連起等人的案件，這個案件是最高法院第一次引發憲法保護私人的權利，保護了私權利。王老師已經給了非常高的評價，王老師說能不能看到最高法院有更好的判決。在前年2002年的時候最高法院確實做的一個司法解釋，比張連起的案件還直接，就是齊玉苓案件，案情是這樣一個農村的學生高考，他考上了，投遞員把錄取通知書送到農村另一個孩子把錄取通知書拿去的，他就拿這個錄取通知書去上了學，這個孩子以為自己沒有考上，非常惱火，過了一年多才發現，那個孩子是用他的名字上學，后來向法院起訴，這個案件一個考慮用姓名權來保護，但是原告起訴的時候起訴的是受教育權受到了侵害，受教育權民法通則沒有規定是一個人格權，它是一個憲法的權利，最高法院做的一個司法解釋，法院判決直接引用受教育權的憲法規定確認，他以侵害姓名權的方法侵害了公民的受教育權，做了這樣一個侵權判決，這個判決做出來以后有兩種很尖銳對立的看法。

我的看法是覺得德國也是援引憲法保護人格權的案件，應該可以這么做，但是法院的意見也非常的強烈，張新寶教授說憲法是不可以直接援引的，這個判決在我的記憶當中最高人民法院關于憲法群體的保護這個判決是最重要的，后面這個案件比第一個意義還重大。

這個問題我們在起草人格法的時候，我們寫過一個條文，研究憲法上哪些具有人格性質的的公權利，這些權利要不要在民法上落實，如果民法上不落實的時候，可能這些權利受到侵害以后，可能就沒有民法的分子救濟，我們設想一個條文，憲法上具有人格權的權利在受到侵害的時候可以用民法的方法保護，有過這樣的想法。

還有一個案件是剛剛發生的案件，就是王老師提到的，美國那個案件提出的給公共媒體更大的呼吸空間的原則，這些年也在討論這些問題，我們叫新聞侵權的問題。新聞侵權的問題大家更多的站在媒體的立場上去保護輿論監督的自由，還是站在保護公民權利的問題上，這個也是王老師提到的非常重要的問題。前兩天有一個臺商深圳的案子，就是富士康的一個企業，一些報紙特別是英國的報紙對工人的態度做出了批評，有的時候對工人有一些不太正當的行為，上海第一財經報也做了報道，記者考察了以后提出了很強烈的批評，富士康公司就提起了訴訟，起訴的是記者和報社的編輯，請求賠償3千萬元人民幣，在大陸這邊新聞侵權的案件從來沒有這么高額的賠償，接下來又進行了財產保全的請求，就是臺灣地區的假扣押，這兩個被告要給予3千萬人民幣的查封，結果把記者和編輯的帳戶、汽車所有的財產都給查封了，這個案件一公布以后，引起了全國范圍內的反對，這種批評即使有一些錯誤的，也應該給媒體更多的呼吸的空間，當然有權利起訴，但是不應該采用這樣的方法，特別是對記者本人和編輯的起訴是沒有道理的，因為他是一個職務行為。

這個案件有一個非常戲劇性的變化，在媒體上一攻擊，非常強烈的譴責，到第五天就從3千萬的索賠變成了一元人民幣的索賠，又過了一兩天變成了撤訴，很多媒體報道3千萬元到一元到零元的戲劇性變化，撤訴了以后雙方握手言和。這個案件雖然法院沒有判決，但是給媒體更多的空間，用公眾輿論的方法解決了這個案件，這個案件也是很有意思的，這兩個案件對王老師介紹的內容也是一個很好的補充，我就說到這。

主持人 王軼：謝謝楊立新教授的評論！

王澤鑒：大陸法很多同學都記條文，其實應該記案例和案例的名字，我很希望各位同學學習法律就是要從案例學起，剛才楊老師講的幾個案例我想都很有啟發，案例的事實的了解、案例法律的適用這些都在里面能夠凸顯出來，像楊老師的說法，希望各位多讀案例，而不要只是記教科書上抽象的論述，而是要落實案例討論上來。主持人王軼教授：謝謝王澤鑒老師的回應！在中國大陸進行民法典起草的過程中間，圍繞人格權應否獨立成編，在中國大陸民法學界存在著人格權是民事權利還是憲法權利的爭議，王澤鑒教授在報告中表達的很多觀點和提供的翔實豐富的比較法資料，相信會對大陸的學者討論這方面的問題提供幫助。

海峽兩岸是同文同種、同根同脈。但由于歷史的原因，1949年以后歷經50多年的發展，兩岸形成了不盡相同的政經體制。這種政經體制的差異也導致兩岸人格權發展的脈絡呈現不太相同的景象。以平等主體交往關系中的人格權保護為例，像王澤鑒教授在報告中提到的，臺灣的經驗是通過引入憲法基本權利的第三人效力理論，透過民法的概括條款，來應對平等主體交往關系中的人格權保護問題。大陸的情況就稍微有所不同。大家知道在上個世紀70年代末期和80年代的初期，大陸的法制發展重新獲得生機的時候，鑒于“文革”十年人格權被漠視和遭受踐踏的狀況，作為應對策略的重要組成部分，立法機關在大陸的民事基本法――<<民法通則>>第五章中間專設一節規定了人格權制度，并且結合民法通則第六章關于民事責任的規定一同發揮對平等主體交往關系中人格權進行保護這樣的一種功能。而剛才王澤鑒教授和楊立新教授提到的1988年最高法院專門做出批復的張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案，盡管最高法院批復中談到“生死條款”是違反憲法保護勞動者權益的規定的，但這個案件在大陸沒有生長出違憲審查機制，反而是落腳為《合同法》第53條第一項相應免責條款無效的規則。大陸在平等主體交往關系的人格權保護上形成了“民事問題直接交由民法解決”的立法傳統，并且以它為基礎，形成了法官在審判實踐中從民事立法中尋找糾紛處理的裁判依據的司法傳統。可能正是由于這樣的原因，有學者提出來在民法典中讓人格權獨立成編，籍此能夠在民法典中對人格權進行詳細規定的學術構想。在大陸政經體制下，在還沒有建立違憲審查機制的背景下，這可能是一種不夠理想主義，但是卻比較現實主義的做法。不管怎么講，我覺得王澤鑒教授的報告都讓我們受益非淺，下面我們進入互動階段。

石佳友：我想向王老師求教兩個問題，其一是關于歐洲人權法院2004年6月24日Princess of Hanover(Caroline)v.Germany的判決。在討論這個判決之前，有必要回顧歐洲人權法院在此前一個月（2004年5月18日）所做出的Plon v.France判決。Plon案件涉及的是該出版社出版了法國已故前總統密特朗的私人醫生的回憶錄，其中揭露了密特朗在生前很久即已罹患絕癥這樣的信息—因為密特朗在卸任后不久就亡故，引發很多人猜疑他第二任期期間健康已嚴重惡化；這從側面印證了很多人提出的指責：密特朗在連任競選期間的健康承諾實際上是欺騙選民。在Plon案件中，歐洲人權法院認為，法國政府在密特朗亡故9個月以后還禁止該書的發行是不能成立的，因為該書對于法國當時有關的政治辯論是有助益的，關乎公共利益，最后出版社獲勝。但是，一個月之后，在Princess of Hanover案件中，歐洲人權法院卻來了個大轉折，推翻了德國憲法法院的基本推理思路。此前，德國憲法法院在法學方法論上堅持了三個標準：1 關于當事人身份。憲法法院區分了所謂當代的“絕對性人物”和“相對性人物”，前者的保護范圍比后者窄；2 行為的場所。住宅、飯店的房間等為私人場所，除此之外為公共場所；3 發表的目的。憲法法院認為，為公眾提供信息、保障公眾知情權和娛樂消遣目的是可以并存的。但是，在歐洲人權法院看來，1 關于“相對性人物”和“絕對性人物”的區分沒有意義，某一公眾人物如果未擔任公職也可能享有隱私權，這一區分還欠缺可預見性；2 公眾人物即使在公共場合出現（譬如觀看網球賽），如果其有明確意愿避開公眾視線，媒體的偷拍可能侵犯其私生活；3 主要基于消遣和滿足公眾好奇心的報道行為，不能高于對于私生活的保護。最后，歐洲人權法院一改此前多年的傳統，判決媒體敗訴。這與美國對于言論自由的高度保護明不同，被稱為歐洲法的“后現代”。請問，當代大陸應該在美國和歐洲之間選擇哪個路徑？

其二，在肖像權的保護上，法官存在著很大的自由裁量空間。譬如，以法國為例，在一個關于科西嘉省長遇害后遺體照片被刊載的案件中，法國法院判決媒體侵害人格尊嚴；有人認為，媒體刊載犯罪事實的有關照片本來是有助于案件的偵查；而在另一個巴黎地鐵爆炸案中，媒體刊載一個幸存者驚恐萬狀的照片，卻被法院判定為不侵害人格尊嚴。這樣兩個截然對立的案件中，因為法官的不同裁量結果截然相反。由此，很多人擔心，在肖像權問題上法官享有過大的裁量權會增加司法的任意性，使肖像權和人格尊嚴的內涵變得飄忽不定。請問王老師怎么看待這個問題？

王澤鑒：您提這個問題非常有意思，我在巴黎的時候認識了石老師，今天見面感到非常榮幸，剛才提的幾個問題我稍微簡單回應一下，人格權保護的發展是由國內法到國際共同關注的事項。剛才提到摩洛哥公主案子，人格權的保護已經成為國際共同關注的試想。歐洲人權公約解釋各國法律的時候，它專門的工作就在于保護人權，審查的標準方面跟內部的標準不太一樣，這個也是一個很重要的一點。第二點剛才體到紐約時報訴薩利文案，還多同學也要知道摩洛哥公主，有兩個案子非常重要，一個案子就是人家假造她的訪問，她怎么樣，結果她在德國法院提起訴訟，這在個判決里面，我在德國法的發展上有兩個很重要的關鍵，第一點慰撫金的金額在德國偏低，李敖和張俊雄案件已經確定為300萬臺幣，這使得慰撫金的金額提高，量定慰撫金的時候要不要考慮獲利的程度，以前統統沒有，在這個案子以前在大部分法院都沒有考慮獲利程度，德國聯邦法院說考慮他獲利的程度，這個時候引起很重大的討論，這種非財產上的金錢賠償是慰撫損害的性質還是還有預防損失的性質，臺灣地區有一個原則，量定慰撫金要斟酌獲利的程度。怎么樣掌握它標準的基準呢？臺灣地區的大法官解釋案件的時候會一直在找審查基準，這個案子要用什么審查基準，在美國憲法法院也是一樣，德國憲法法院說有兩個基準，一個是功能性，我對石老師非常佩服，因為他能夠提到德國藝術肖像著作權法第23條提到的所謂歷史范疇人物經過解釋區分，相對歷史人物跟絕對歷史人物，我對他非常敬佩，這是非常有了解程度的。

摩洛哥公主只是紅十字會的會長，她是相對歷史人物還是絕對歷史人物，這是功能性的考慮，第二個就是空間性，德國傳統上對隱私的保護只能是房子，聯邦憲法法院說人多的地方出入，這個還是應該受保護的范圍的，歐洲法院認為即使在房子之外有隔絕不被人看到的時候，也算是公眾人物保護的隱私領域，這個判決的全歐洲的各個媒體都反對，希望德國司法部能夠提出大法庭審判，德國就沒有，德國很丟面子。

我說一下肖像權的保護，臺灣地區民法沒有肖像權，為什么呢？因為德國民法、瑞士民法都沒有肖像權，肖像權當時攝影的技術沒有那么發達，媒體沒有那么發達，肖像權在法國是非常受重視的，臺灣地區有一個政治人物陳水扁的女婿有一些內在交易，手套被放大，在法國有一個法律規定不能拍攝戴手套的鏡頭，法國肖像權的保護在196幾年有一個案件，死掉之后人家拍他的照片，這個事情跟德國俾斯麥死掉后兩個者拍他照片當時的的法院判決，沒有辦法以隱私或者人格權做判決，在這個理由之下德國才在2007年制訂了肖像跟藝術著作權法保護它，這兩個案子顯示出一個重要的問題，對死者人格的肖像保護，德國的法律就有對死者十年的保護，法國沒有，這個就是對死者人格權如何保護的問題。法國肖像著作權法23條在大陸人格立法上是很重要的參考，為什么呢？德國民法沒有規定一般人格權，但是它在第12條規定姓名權，在823條規定人格法律，然后規定了一般人格權。22條有一個特色，它對違法事由做了很詳細的規定，在德國的立法基礎上很少這樣，它規定的很詳細，當地是因為對這個事情的很重要。可是它告訴我們一件事情，德國對姓名權的侵害所謂的冒用，它規定后發現有漏洞，當時規定的保護的構成要件，雖然思考在三，發現新的科技的發展，侵害的規定不夠，最后他用一般人格權來補充它，這個對我們中國大陸本身將來在制訂特別人格權和一般人格權上面有一個啟示的問題，對個別人格權的要件構成說的很詳細的時候，主要在解決兩個問題，一個是構成要件有沒有侵害，有沒有侵害某種人格權；第二，當構成要件明確的時候，將來判斷它的違法性就比較容易。在很多法律里當它的構成要件明確，權利本身比較具有社會公開性的時候，由權利的侵害本身就認為它具有違法行，可是當里規定比較不明確模糊的時候，違法性就不能由侵害行為認定，需要透過考量上認定它的違法行問題。如果我們在大陸的人格的立法上規定明確，有助于保護的明確性，也有助于違法性的認定。特別人格權保護侵害不足的地方，后來用特別人格權補充，這個時候發現權利侵害有時候用特別人格權，有一部分又要適用大一般人格權，因為它有所不足，在這種情形下對法律的適用就會造成若干的問題，如果地對它的構成要件比較能夠概括出，考慮到發展的可能，這個不足就用另外人格補足的問題。

臺灣地區以前有一個路檢的制度，車子過來的時候要停下來檢查，有人就說這個是違憲的，申請我們解釋，那個時候我還在法院工作，后來做的一個解釋，說這個路檢的命令是違憲的，侵害人民的隱私、資訊，侵害很多的權利，所以它侵害了憲法上的人格，這個是人格權基本權利的防御作用，之后又制訂的一個法律，警察職權行使法，這個時候對肖像拍攝的規定就做了一些明確的規定，肖像權也有公法性質的存在，它違憲性的程度和比例性、必要性和侵害人的權利，這是一個。我提到的幾個問題，如果你把人格當然是一個私權，讓憲法的基本權利人它具有防御的功能之后，它不僅是有助于司法上的保護，也可以有助于節制公法上對人格權的侵害。通過立法上讓人格權成為憲法上的價值，對整個人格權法或者司法工作上更有幫助。

主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！

提問：您好！您能給我們介紹一下其他國家關于信用信息保護的問題？

王澤鑒：人格權有私法的層面也有公法的層面，信用的保護德國民法825條，臺灣這次納入到民法196條增加了名譽跟信用的保護，這是民事的保護。刑事法上的保護更為重要，這個也是基于人格權保護憲法上的義務，當這個觀念被接受，成為憲法上要求的時候，就可以要求政府去制訂法律，實現保護人民的隱私權利。剛才說臺灣有一個個人資料保護館，資料的儲存、公開、閱讀，都有詳盡的規定，說警察的收證等等，這里都有一些規定，一個是程序上的保護，一個是實體上的保護，剛才說指紋也是一個內容。花了幾億的錢，蓋指紋已經做了，突然一個解釋就弄掉了，這個也顯示了個人資料隱私的保護。隱私這個概念應該擴張到什么地方？有一個關系很重要，美國法沒有人格的觀念，美國人他們說只是一般的敘述而已，并不承認侵權行為也好，憲法上也好，并不承認，人格只是一個籠統的概念，并不像我們法律上有一個人格的概念，它的人格權是一個大的范圍，隱私也有公法的性質和私法的性質，在使用美國隱私的時候是不是不要讓他太龐大，龐大的時候很難控制它，要分很多門類，所以這情形是不是隱私要加以適當的限定，當然很難限定，可以慢慢形成人格的形成，人格法很多規定就是人它具體化，確定它的保護范疇，這是很難的工作。怎么樣在形成它保護范圍問題上面，盡量使它有一個發展彈性空間。主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！最后一個問題。

提問：王教授您好！很高興有機會跟您交流，我有一個案例，這個案例的主角就是一個丈夫在網上發布了一些妻子婚外情的文章，我在這里有一個疑問，這里是不是存在人格權的沖突，配偶之間是不是有一個人格權的沖突？

楊立新：這個案件叫銅須門的案件，丈夫了解到妻子的婚外情就在網上公布了，妻子很氣憤，網上發的一個通緝令，幾千幾萬的網民對他進行攻擊，這個跟隱私權是有關系的。我是這樣的，丈夫有權利可以了解情況，但是把這樣一些問題公布到大庭廣眾不太好。

王澤鑒：網絡的傳播可能是將來最重要的侵權行為的問題，這里牽扯大網絡傳播的問題，這是一個最重要的問題。至于先生把太太的婚外情公布出來，這個應該涉及大隱私的問題。

主持人 王軼：時間的關系，今天下午王澤鑒教授的報告會就到此結束，隨后的幾天王澤鑒教授還會在人民大學的法學院有一系列學術活動，歡迎大家繼續踴躍的參與，讓我們再一次對王澤鑒教授精彩的報告和精彩的解答表示感謝！同時也感謝各位老師和同學的出席，希望大家繼續關注中國人民大學民商事法律科學研究中心的學術活動，謝謝大家！

編者按：本講稿系根據王澤鑒教授的講演整理而成，未經王澤鑒教授本人審閱。

第四篇：“王澤鑒教授華政學術系列講座”(第四講)人格權上精神利益與財產利益的保護純粹經濟損失中的理論

“王澤鑒教授華政學術系列講座”第四講

人格權上精神利益與財產利益的保護純粹經濟損失中的理論問題

主辦單位： 華東政法大學科研處

時間：2009年5月25日 下午18：00—20：30 地點：長寧校區交誼樓二樓報告廳 主講人：王澤鑒 臺灣大學名譽教授

專業主持人：張馳 法律學院教授、博導 工作主持人：羅培新 科研處處長

記錄人：吳

雙（07級經濟法專業研究生）

鄭依彤（08級經濟法專業研究生）

羅培新：尊敬的王澤鑒教授，尊敬的何勤華校長，尊敬的各位老師、法官，各位同學，大家晚上好！今天是王澤鑒教授到華東政法大學長寧校區進行系列專題講座的第一天。非常感謝王澤鑒老師在過去一周對我們華政師生奉獻的智慧大餐！今天，我們的校長何勤華教授將代表學校，為王澤鑒教授在長寧校區的第一次演講發表熱情洋溢的致辭。接下來，我們有請何校長。

何勤華：因為大家等候王教授的講座已經很久了，所以我只稍微花兩三分鐘作一個致辭，等一會兒我們還有授予王澤鑒教授華東政法大學名譽教授的一個小小儀式。

王澤鑒教授是中國的法學大師、民法學界的泰斗。王澤鑒教授的著作，是我們每一個學習法律的人都讀過并收藏的——我雖然是研究法制史的，不是研究民法的，但是王澤鑒教授的著作我每一本都買了，并且經常閱讀、引用。王澤鑒教授的人生是法學家的人生，從民法理論到司法判例、制度設計，他都有精深的研究，值得我們每一位法學青年好好學習，尊為楷模。王澤鑒教授游學多個國家，精通西方的法學理念，又立足中國的國情，學貫中西，探索出一條現代法學家成功的道路，給予我們以巨大的啟迪。

王澤鑒教授對內地法學學子一直非常關心。當他知道內地的法學青年閱讀他的原著，無論是從圖書館借閱還是從書店購買都不是很方便的時候，他很慷慨地應允中國政法大學出版社，將其版權授予了中國政法大學，所以才出版了《民法學說與判例研究》（八卷本），后來又出版了王澤鑒教授十五卷的著作，使我們數十萬法學青年受益匪淺。

王澤鑒教授關心華東政法大學、熱愛華東政法大學。這一次，他不僅在我們華政整整講了八場關于民法的專題講座，把民法的精神、精華傳授給我們，而且還答應擔任華政的名譽教授，令我們非常地感動。我們希望王澤鑒教授能夠繼續支持華政的發展。王澤鑒教授已經答應，從今年開始，每年到華政來一次！

最后，我們祝王澤鑒教授身體健康，學術之樹常青。也祝今晚的講座圓滿成功！

羅培新：非常感謝何勤華教授！接下來，我們有請何校長代表華東政法大學向王澤鑒教授頒發名譽教授聘書。

尊敬的王澤鑒教授已經答應，在明年春暖花開之時或者另擇他日，在華東政法大學開設一門法學課程。我們期待那一天的到來！

接下來，我們有請今天晚上的學術主持人張馳教授。

張馳：王澤鑒先生是我們仰慕已久的民法大家，從今天到場的聽眾人數之多，就可以理解這一點。上一周我們可能只是通過視頻目睹了王澤鑒先生的風采；今天能夠有機會到現場來聽取王澤鑒先生的精彩報告、分享他的成果，應該是我們的一大幸事。下面我們就把寶貴的時間交給王澤鑒教授，讓他主講關于人格利益當中的保護問題。

王澤鑒：主持人，各位老師，各位同學，大家好！今天我還特別高興地見到了我們的徐大律師。能夠到華東政法大學來作交流，是我的榮幸；剛才校長給我頒發這個聘書，我更感到我負有很大的責任，希望將來能夠有互相學習的機會。

剛才我提到徐大律師，是因為他讓我想起，在1988年的時候，在香港中文大學舉行了“中國《民法通則》國際研討會”。那時，有十個國家和地區的人參加，我也有幸能夠在那里跟很多同仁共同討論中國《民法通則》的基本問題。從那時到現在，已經經過了二三十年，從改革開放到現在，也已經有三十年。當時我遇到了兩位大陸法學界的前輩，一位是佟柔佟老師，一位是謝懷軾謝老師。今天徐大律師也在，讓我想講個故事：當時，佟柔老師在開會的時候這樣說，中國《民法通則》通過之后，第一是要講講經驗總結；第二是要講講《民法通則》的規律，是關于法人與法人之間、個人與個人之間的調整關系；最后一個問題卻討論了甚久，即《民法通則》要不要規范法人與個人之間的法律關系。也許各位同學現在看來會覺得理所當然，可是在當時，這是個很重大的問題，因為涉及國家的經濟統治的整個路線，經濟法問題，計劃經濟和市場經濟的關系等諸多問題。辯論甚久之后，最后通過說，《民法通則》也要規范法人和個人之間的關系。佟老先生說，大家都哭了，包括制定該法的參與者都哭了。因為多年為民法的存在而付出的努力終于獲得回報了，民法能夠繼續有存在和發展的空間了。我當時也甚為感動，有很深的體會。如果我們回憶一下，《民法通則》到今天已經有二十幾年，其所表現出的特征就是它是一部民事權利宣言，它建立了中國民事法的基本理念，包括自由、平等、民事權利的保護等。

在民事權利的保護中，最重要、最核心的問題，就是人格權的保護，即人的自由、尊嚴和價值。回顧這二十幾年來民法的發展，實在是以人格權為核心的。有人說，《合同法》也是講人的自由、平等，剛通過的《物權法》更是如此；但是，《物權法》雖然是規定人與物的關系、物的歸屬關系，但它實在也只是在實踐人的自由和人的尊嚴。所以，從整體來看，人的自由和尊嚴就是整個民法的核心，貫徹于整個民法領域。

今天我要報告的題目就是人格權上的精神利益和財產利益。為什么講這個題目呢？因為我想這牽涉到人的自由和尊嚴這一整個民法發展的重大問題。

如果我們看中國民法關于人格權的規定，最上層的可能是憲法，憲法中有規定人的尊嚴、名譽權受保護；接下來一層有《民法通則》，規定了名譽權、榮譽權等受保護；之后又有很多的司法解釋，關于精神保護等等；然后又有很多的判決。如果我們把這二十幾年來的發展綜合來看的話，可以總結為三個特點：

第一，保護人格法益的擴大。我們知道《民法通則》有規定人格權，重視人身權、名譽權等等；后來經過司法解釋，擴大到兩個重要的人格權：第一個是所謂的人格尊嚴權。其作為個別人格權，當然不無疑問，因為很少有法律這樣抽象地來表現人格權，但是其可以作為所有人格權的基礎，甚至可以具有代替一般人格權的功能。第二個非常重要的人格權是隱私權。隱私權在《民法通則》中沒有規定，那么怎么處理呢？就用解釋名譽權來概括隱私權，最后在司法解釋中，并不把隱私權當作一種權利，而是當作一種法益。我們從隱私權的發展就可以看出人格法益之擴大和發展的整個過程。

第二，人格權主體的擴大。我們可以看到《民法通則》里，人格權主要是以自然人為主體，現在在自然人以外還包括法人，法人的人格權也應該受到肯定。當然這不是今天要討論的范圍，將來有機會我也會報告這個題目。第二個人格權主體的擴張表現在死者的人格權上，人死亡之后人格權利應該受怎樣保護的問題。上次我在松江校區談到荷花女案的時候，我想利用這個死者的人格權來做一次法學方法的比較，我的重點并不完全是在講死者人格權的保護，我的重點是在講比較法的研究方法、案例的比較，通過死者人格權在中國大陸、臺灣、德國都有的規定或案例，介紹一種判例的研究方法和比較法的研究方法，而且不是用法條的比較而是用案例的比較，我想這種方法會為中國法學的研究方法帶進一種新的視野。

第三，人格權保護人格利益的擴大，即它所保護的范圍能否由精神利益的保護擴大到財產利益的保護的問題，這也是我今天要談的重點。

昨天我們談到說，關于死者人格權的保護，德國是采直接保護，保護的是死者的利益，但由他人代為行使；臺灣和日本的保護是間接保護，死者的人格權消滅，由其親屬來主張權利；大陸則兼采二者，直接保護和間接保護都有，這種保護當然是至為周到，但是理論構造上怎樣使二者兼有，也是個問題，是否保護過度也值得考慮——當然，這不是我今天要談的問題。從死者人格權的保護看，整個中國侵權人格的保護是強調精神利益的保護的，是一種人格的、理念的、價值的、感情的各方面的精神保護。而現在一個很重大的問題，也是今天我要發揮的重點，是人格權是否具有財產利益。

如果我們用一個請求權基礎的問題來提，假使有個人，他是一個明星或者運動員，人家利用他的相片或者聲音或者動作，比如投籃的動作、跑步的動作，通過這些動作可以知道他是哪個人，但是沒有把他的名字寫出來。在這種情形下，他可否請求在精神上的損失以外，還有一定財產上的損害，比如至少給他一些報酬？

《民法通則》第151條說，侵害他人姓名權、名稱權、名譽權、榮譽權而獲利的，侵權人除依法賠償受害人之損失外，其非法所得應予以收繳。這個條文制定于1986年，那時制定這個條文有其特定的時空背景：第一，收繳是個公法上的概念，相當于沒收或征收、剝奪，現在來看，已經不一定與民事權利的保護相符了。第二，如果我用他人的肖像或姓名去代言或廣告所獲得的利益，或者侵害他人的隱私，比如寫一本書、公布他人的病例等所獲得的利益，是否屬于非法所得呢？這個“所得”、“利益”應該如何來界定和規范呢？這就牽涉到人格權上除了傳統的精神利益以外的財產利益的保護問題。這個問題在德國、美國等很多國家都有發生，今天我想以此為討論重點。

中國的人格權法的基本構造剛才我已經談過，其接受了西洋的人格權保護機制，當然也有中國特色。我今天想講的是，希望將中國的人格權的結構放在一個比較法的、宏觀的觀點下去看，讓它能夠與美國法、德國法聯結。世界上研究人格權的法律發展最豐富的、案例最多的、時間最長的，莫過于美國和德國。所以今天我講的是美國、德國將近一百年的發展歷史，希望大家聽了之后，在研究個別問題的時候能夠有一個宏觀的看法，能夠讓本國法律的發展和世界法律的發展加以比較。所以我今天先講兩個國家的法律，最后再做個結論。

第一，美國法上人格法益的發展。

我今天講的這個圖“美國法的Right of Privacy 和 Right of Publicity”，希望大家能夠記住。我做的這將近七八十頁的講義，一是來自于我寫的一篇文章，二是翻譯了德國最重要的一個判決，希望大家去讀。這個圖看起來有點復雜，但是如果你懂得了這個圖，你就了解了美國法的基本發展，可以省下你自己去琢磨這個基本構造中的要點需要的好幾個月時間。

我們知道，美國沒有“人格權”的概念，而只有個別的人格法益的保護，不像我們說的有一個“人格權”。另外，大家知道美國法屬于普通法，它個別的不同的侵權行為叫做tort，它的侵權法是由tort所組成的common law的體系。

關于人身的人格利益的保護，我們舉幾個簡單的例子來說，有很多人身侵害的例子我們今天不講，我們只講幾個跟我們關系比較密切的。第一個例子是Defamation，誹謗侵權行為，包括口頭和書面的誹謗。我們要講美國的人格權法，不得不知道的是美國的誹謗罪。1964年發生了一個重要的案子，大家可能知道，美國《紐約時報》控告蘇利文案。這個案件非常重要，原因是它將美國名譽權的保護以及言論自由進行了一個總結，即將美國普通法上的誹謗罪加以憲法化了。憲法化的意思是說，維護美國憲法修正案第一條所說的言論自由要采取一個很重要的原則——真實惡意原則，即對公眾人物的誹謗罪的成立，要出于惡意。之所以說它重要，是因為以后凡是講到人格利益的保護，都要適用這個原則。即人格法益的保護和言論自由是美國憲法上或民法上最重要的問題。

第二個例子是隱私權。我們大陸的“隱私權”概念，大約是從美國的“privacy”翻譯過來的。1890年是個大家需要記住的年份，因為在這一年，有兩位美國的學者在《哈佛學報》上合寫了一篇文章，題目就叫《Right to Publicity》，隱私的權利。這兩位作者是Warren 和Brandes，他們是大學同學。這篇文章曾經被翻成中文，大家可以找來參考。文章的意思是說，在美國的普通法上，應該承認有一種被叫做“隱私”來保護的侵權行為。為了寫這篇文章，他們收集了很多資料，因為他們感覺到，他們所處的那個年代，剛好是美國的報紙發行量很多、攝影技術發展很快的年代，常常有干涉人家私生活的事情發生，甚至經常報道一些不是很正確的事情，比如一些馬路新聞等等，對許多人造成了很大的困擾。Warren家是當時波士頓的一個世家，Brandes是他的同學，于是他們合寫了一篇文章來探討這個問題。這篇文章是美國歷史上引用最多的law review的文章。這篇文章強調的就是，應該有一種受侵權行為法保護的利益，即privacy。他們引用了英國很多的判例，說英國法上存在有一種隱私權，如果受到侵害，就會成為一種tort，可以請求損害賠償。這篇文章出來之后，受到很大的重視，但在實務上一直沒有完全地被肯定。

我這邊畫了一張圖，表示1902年發生的事情——為什么講年代？這是為了表示法律是累積的、有機成長的過程——1902年，紐約州有個Lawson的案件，是利用人家的肖像做廣告，紐約州說美國法上沒有所謂的隱私權；但是隱私應該受保護，所以在紐約州的civil right的Act里面，特別規定了即使common law沒有進行規定，但是用制定法的辦法將其規范起來。過了一段期間，到了1909年，弗吉尼亞州有一個Passive案件就肯定地說，我們的普通法上有一個隱私權，應該受保護。

大家知道，美國是common law，特色就是各邦的法律不一。所以，承認它之后，1909-1960年期間經過了將近五十幾年，案例累積了很多，這時出了一個偉大的人，老師都給你們講過，他就是Lin Prosser。美國的教授中，名字前面有加上“Lin”的主要有三個人，Lin是指法學院的院長：第一個是Lin Pound，龐德，他當法學院院長當了很久。第二個是Lin Vigmor，他是North Winston的法學院院長，他在比較法或證據法中有重大的貢獻。第三個就是Lin Prosser，因為他是美國最偉大的侵權行為學者。他給我們所有學法律的人，包括今天在座的各位老師一個偉大的啟示：他發現六十年來的三四百個案件中，每個州的意見都不一樣。于是他把案件又重新徹底地讀了幾遍，整理后，將案件歸納為隱私權侵害的四個類型：第一，intrusion，即偷聽人家談話，比如用錄音機放在人家那竊聽；第二，disclosure，即把人家的隱私披露出來；第三，false light，扭曲別人的形象；第四，appropriation，即利用人家的identity來侵害。這四個類型是累積了數百個案件才歸納出來的。這一過程就給我們一個啟示：我們中國已經有很多種類的判決累積了三十年，包括人格權也包括其他。我很希望有個老師能夠把中國大陸關于比如公平原則、誠信原則等的所有判決都閱讀一遍、加以類型化的整理，并歸納出幾個類型來。這一過程從Prosser的工作中我們就能發現，是具有很重大的意義的——之所以隱私權今天能夠成為全世界各國所公認的一個基本權利，就是要歸功于Prosser、Warren 和Brandes。

于是Prosser這個人的名字就這樣和隱私權聯系在一起了。他說侵害隱私有四個類型，這四個類型一直影響到今天，大陸法系也好，德國也好，日本也好，只要談論隱私權，一定會談這四個類型。另外由于美國沒有人格權的概念，所以隱私權在某種意義上來講就相當于人格權的意思。之后，Prosser在1964年當美國侵權行為法這一編的主編時，就將這四個類型放到了侵權行為中，因此，它就成為了美國各州侵權行為的教科書中的內容。不僅在美國，你去看日本的書、德國的書，世界各國在討論隱私權時都用這四個類型來分析它，而這都要歸功于三位學者：Warren、Brandes和Lin Prosser。

隱私權發展過程中的特色之一是保護精神利益，另外，隱私權還有個特色，它既不能被繼承，也不能讓與，因為它保護的是精神利益。這個情形可能就不足以滿足一個運動員的形象被用來做運動廣告、一個藝人的聲音被用來做商品廣告等問題了。但這些問題在美國頻頻發生，后來一直都是用privacy來解決的；當然，你可以授權給別人使用，但是授權只是個債的關系。

一直到1953年，這是很有意思的一年，因為這一年出現了一個新的權利——right of publicity。我不知道在座的各位同學，老師在給你們上英美法的時候有沒有給你們講過，英美法有兩個很重要的權利：一個是right of privacy，隱私權；另一個是right of publicity。這個詞有很多翻譯，但還沒有定論，日本人很簡單，說就是right of publicity，因為他們是用片假名來翻譯的。而我們怎么翻譯也有疑問，在臺灣，大部分人將其翻譯為公開權，是指將我自己的同一性、認知性公開出來使用。1953年有一個case，這個case在我的文章中可以看到，各位同學在學校里的case book中應該也可以查到。這個case是說，有一個人是運動員，他將他自己的肖像、姓名給人家做口香糖廣告。他先將這個做口香糖廣告的權利讓與給一個人，然后又讓與給第二個人。結果，第二個人使用的時候，第一個人就告他，說你不能使用，因為我已經取得了這個絕對的權利。開庭的時候，法官可能就會說，這個權利是個債權關系，因為沒有取得物權的性質。可是，他碰到了一個偉大的法官——Frank法官——他是美國一位偉大的法官，美國法官偉大的時候通常都有傳記，比如Cardozo。德國只有教授有傳記，法官沒有傳記，所以這也算是美國一個特色。之所以說Frank法官是個偉大的法官，是因為他是美國現實法學派中一個很重要的人物——在他的判決中，他提出，除了隱私權之外還有一個公開權，即right of publicity。我把他判決中的一段話念給大家聽一下：“We think that in addition to and independent of that right of privacy(which in New York derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture […] This right might be called a 'right of publicity.'”意思就是說，我們相信，除了隱私權以外，每個人還對于他的相片等利益之存在有一個權利，能夠將他的照片等公開，我們稱之為公開權。在美國法上，這就是公開權的誕生。

所以說，美國的隱私權的誕生是源于1890年的一篇文章，而公開權的誕生是源于一個判決。

在大陸，和在美國一樣，一個判決能夠獲得生命，除了法官以外，還要有學者能夠appreciate它，能夠闡揚它，能夠讓它獲得生命。我想，如果我們的最高人民法院做出了一個判決，這個判決可能沒有什么名稱，也不是特別重要；但是有一個教授發現這個判決中隱含著一個很重要的法律原則，然后將其闡揚出來，這樣就賦予了這個判決以生命——這是教授的任務！在Frank法官創造了right of publicity之后，1954年，又有個Nimmer教授，他后來成為了美國最著名的著作權法的學者，他寫了篇文章，如果沒有這篇文章，這個right of publicity可能就不受重視了。后來又有個McCarthy，他也是研究美國人格權的人。他對公開權的誕生，引用圣經創世紀的話語，認為猶如耶和華從亞當的肋骨創造了夏娃。1953年誕生了公開權，法律就獲得了人格化的生命，很多判決就慢慢成長起來。Nimmer教授有一句很有名的話，說隱私權是適用于波士頓高級住宅區的人的生活，因為Warren 和Brandes就住在那里；但是公開權卻適用于好萊塢，因為好萊塢的名人需要受保護，它就是適應這些名人的出現而出現的。

就這樣，從一開始有不同的判決，到1977年聯邦最高法院有一個案件特別承認說，我們肯定所謂的right of publicity。這樣，這個權利就已經受到了聯邦的肯定，之后，它就會為大多數的邦所遵循。直到發展到今天，我們現在將其作為一個體系來討論它。

這樣發展而來，我們的腦中就知道了，美國法上關于人格的保護有兩個權利：right of privacy和right of publicity。這兩個權利加以比較的時候，我們就發現了，right of privacy的特征在于：第一，其理論基礎就是“讓我獨處”，let me alone，即對這四個類型提出了一個共同的原則，即let me alone。第二，它所保護的是精神利益，比如感情、思想、主觀的認知等等，所以是個精神方面的保護。第三，它不得讓與，也不得繼承。而right of publicity也有它自己的特色：第一，它的意義在于，每一個人對于自己的肖像、聲音、identity有控制的權利，可以作排他的使用，可以授權給別人，也可以自己利用，這些可以控制的權利的內容包括聲音、肖像、姓名或其他動作等等，凡是能夠認知其人的identity的，都有自己支配的權利。

那么，為什么要將這種identity的支配作為一種權利呢？所有的判決都在討論這個理由，因為它是一個新的權利。如果我們中國將來要采取這種理論的話，也需要理由，所以我們把這個理由特別地說明一下。第一個理由是勞力說。大家知道一個偉大的哲學家洛克，他提倡勞力說，意思是說，因為我要建立reputation，這就是一種財產，需要投資，比如姚明投球的動作、Michael Jackson的一個演繹，都需要耗費多少的精神投資才能夠形成，所以是有勞力在其中的。第二個理由是誘因說。意思是說，因為如果我們對這些reputation能夠賦予權利，那么每個人就會致力于做這些事情，這就有助于整個社會的發展。第三個理由是禁止不當得利。意思是說，你不能利用人家的肖像、姓名等去得利。第四個理由是經濟效率。意思是說，如果一個人對這種自己的形象、自己的同一的認知都可以支配的話，能夠使資源的利用更有效率。波斯納就有很多判決都用了經濟分析來肯定，為什么要承認right of publicity。第五個理由是保護消費者。意思是說，因為就代言來說，如果什么人都可以代言，可能對商品的保護就不妥當。基于這五個理由，很多的法院和學者就肯定，說我們應該承認有一種權利叫作right of publicity。

當然很多反對的人也可以舉出很多理由。比如不當得利說，他們會說你已經從你的聲望中得到了很多利益，所以沒有再保護的必要。但是，凡是支持這個right of publicity的學者，大凡都是用這些理由來支持。

我們承認right of publicity之后，其最主要的功能就在于，讓它具有財產權的性質，排他的獨占的利益。比如，我對我的肖像有一種權利，這個權利我可以讓與給別人，在美國，right of publicity可以部分讓與，也可以全部讓與。這個財產權的性質又相當于什么呢？在美國，認為其相當于商標、專利這種智慧財產權的性質，因為權利的誕生總要附著于現有的某種權利。這是它最主要的特色。

至于它保護的內容，我們大凡講到一個權利的保護內容，一般從法學的分析上來講，可以分成人的保護內容和物的保護內容兩方面。那么，這個公開權的保護范圍是不是只限于名人呢？一般人有沒有這個權利呢？開始的時候是都限于名人，后來就說，任何人都享有right of publicity。因為加以區別是沒有道理的，而且人家既然會用你的姓名、肖像，證明你也有這種價值。至于是不是名人，只是量定賠償的范圍問題，而不是有沒有這個權利的問題。這是人的保護范圍。關于物的保護范圍，是說哪些法益要受保護。就這個權利來說，包括肖像、姓名、聲音、動作、現場表演等都包括在內，也就是說，right of publicity的范圍很廣，凡是能夠由這些認知可以認出他是某人的，都要受到保護。

它保護的方法也很重要：第一，可以請求損害賠償，如果這種right of publicity是相當于智慧財產權的話，他能夠請求損害賠償的范圍就是通常應有的報酬了。第二，可以主張不當得利，在美國法上叫作restitution，這能夠保護它，嚴重的時候還可以請求punitive damages。這變成了美國right of publicity的一個核心機制。

如果說我講的只是綱要的話，希望各位同學可以參考我今天所講的，去看美國的侵權行為的書。最近美國侵權行為的幾本書都有新版，其中也包括Prosser的書，都是2007、2008年的新版。總之一句話，美國法對人格利益的保護的特色，是分為精神利益和財產利益，即right of privacy和right of publicity。

這是我們講的美國法的發展。下面我們要講德國法的發展。我今天講的雖然是綱要，但是我們花上好幾個月甚至一年的時間，恐怕都不夠來完成這樣一個通盤了解的工作。所以希望這樣講過之后，大家能夠有一個orientation和comparative的了解，還能夠將我們中國法的發展放在一個全世界人格權法主要法系上的content上去了解它，這就像我們了解一個條文的方法一樣。第三希望能夠將我們中國法的發展，放在一個全世界人格權法主要法系的一個context上去了解他。這樣對于我們認識一個條文，一個規定，就能夠把它放在整個人類人格價值理念發展的位置上去理解它，而不是看它的條文，這樣可以有一個更深刻的把握。

那么現在我們來講另外一個偉大的故事。前面一個偉大的故事是關于美國從1890年到今天將近一百年才形成的兩個權利，right of publicity和right of privacy。現在我們講一個同樣偉大的故事，這是人類人格價值理念在歷史中發展的過程，聽了這個過程讓我們非常感動。這就是德國一百年的發展。

中國大陸很多的學者都會提到德國的人格權，多少年來中國大陸的作者在寫作上都引用德國的著作，但是據我了解，很少有這樣一個歷史的宏觀的了解。而我們希望這有助于你。這個幫助的意思是說，他是一個發展的過程，一個理念在歷史中的發展。法院的判決是一個接一個，好像接力一樣，你走到這一步，我繼續再接著走，那么在不同的社會里發展在不同的情景里，我們連續不斷地為一個理念的成長和發展在共同努力，經過了很多社會的曲折。像德國的民法的制定從俾斯麥帝國，普法戰爭，第一次世界大戰，二次大戰，德國分裂，德國統一，然后到今天，那么這些都表現在這張圖上，這個圖是我一方面看書，一方面整理出來的。各位平常看書的時候，如果有條件也可以這樣整理，我想可以很好地幫助了解。

我想到我今天講到的案例不是很多，所以在講德國帝國法院的判決的時候，我先講一個案子。比如德國帝國法院第45卷第170頁，或者是德國戰后聯邦法院的民事裁判判決第3卷第344頁。我們看到德國重要的判決都要公布，現在大概已經一百八十卷左右，而且每一個判決都有一個名稱。你看德國的教授或者美國的教授，尤其是美國，他們連交通都用case，在德國的話交通也不用條文了，你跟他討論不會說民法第幾條，那個條文只有一條。比如說我跟一個德國教授談，我說某某案子，他就知道我要談什么，這個案子內容怎么樣，這個案子具有什么意義，代表解決了什么問題。我想如果哪一天中國學者在討論的時候也可以說荷花女，齊玉苓，那就好了——因為我只知道這兩個案子，而且很多案子沒有名稱，既沒有名稱也沒有一個學者把他彰顯出來，所以我們希望有一個學者把這些案子的名稱彰顯出來，這代表一個法發展的里程碑，一個過程。

我還想到一點，想跟大家閑談一下。我有一次在中國政法大學，他們的學者翻譯了很多書，有一次幾周年紀念，邀請了一個德國人來，他們讓我做一個講話，我就做了一個建議，我說現在開始要翻譯德國的判決。如果說有一個人能夠把德國1899年到2001年所有人格權的案例翻譯成一本，我想那真是功德無量。對我們中國研究人格權法，對我們法院的判決，都將提供大量的資料。因為我們法院有的判決理由不太夠，可以學習很多德國法官論證的方法。所以我跟他們的院長建議說，應該把德國所有的人格權的判決翻譯過來。如果沒有翻譯過來，那么有一本書可以看到，叫“German Law Points”，就是翻譯的若干。但是如果中國能夠翻譯過來，那么我想，將德國人格權法差不多一百年的歷史都能收集在這其中了。

大家知道，德國的民法制定于1900年，但是事實上1896年就制定了，這個是德國學術匯編的集大成者。但是威廉大帝說，我們要留在1900年實施，以一個偉大的法典迎接一個偉大的世紀，所以這就說成“制定于1900年”的道理。當時德國民法有一個特色，我們這里有多少人在寫德國民法的書，我們在人格權的立法方面引來引去就是德國的東西，但是你不知道它的發展歷程的話，就不能歷史地宏觀地了解。

我們說德國民法有幾個特色，你可以從中了解它的偉大：第一，它沒有設一般人格權，只有一個姓名權有規定，在十二條，然后它只規定了侵占生命身體健康，自由等一些基本的當作特別人格權的法益，名譽權也沒有規定。為什么呢？因為他們認為名譽權受損害應該去決斗，而不是請求金錢損害賠償。第二，德國對精神損害請求賠償要以法律特別規定的為限，只有是生命、身體健康、自由才可以，其他都不可以。因為精神損害有沒有很難判斷，而且容易造假，而且精神損害很主觀，所以德國現行法律規定，德國的人格權沒有一般的規定，不得讓與也不得繼承，這里牽涉到德國法律的弱點。這一點受到了兩個人的影響，一個是康德，他曾經說過，在我頭上是繁星的天空，在我心中是道德的法則。他是提倡理性、提倡人的自由，他說如果人格權可以讓與等等，就相當于把人物化，和他的理念不符合。第二個是薩維尼，為什么德國沒有一般人格權？薩維尼有個偉大的著作，就是1803年的《占有論》。我去年到北京大學就非常感動，因為這本書我在德國的時候就在讀，但是我讀不懂，因為我不懂拉丁文。這本書現在有翻譯的版本，翻譯的老師是航天大學一個教授，我就非常感動，這么偉大的著作啊，終于有了中文翻譯本！他說翻譯這本書他麻煩了很多人。薩維尼還有個《羅馬法體系》，現在也有人在翻譯它。翻譯書的這些人都是值得敬佩的，花那么多的精神，那么多的勞苦，去翻譯薩維尼耗時一二十年寫的八大卷的《羅馬法體系》，包括最后一卷的國際私法的問題，都是經典之作。康德說不能將人作為客體去物化；薩維尼是從比較技術的角度去說，他說權利要有支配的客體，比如研究物權就以物為客體。但是人格權沒有客體，沒有一個物可以作為支配的客體，所以當時就否定人格權具有財產性質，只有一個權利的性質，因為它沒有一個支配的客體。由于這兩點傳統的關系，以及當時對人格權保護的需要性等原因，所以德國當時就未設一般人格權。隱私是受法律規定保護的精神利益，同時它也是人格權的一種，所以不得讓與和繼承。在這個法律理論的前提下，一百年來的發展實際就是在不斷突破它；而這個突破，人格財產權的繼承性，直到1999年，才得到一個最終的完美的結局，大家都松了一口氣。

德國的發展從無到有，從零碎到完整，我們現在來說說這個過程。1900年民法制定以后，我們知道其實 1899年就已經開始執行，俾斯麥在過世之后，有兩個記者跑去拍他的遺容，他子女告到法院希望返還這些照片，可是帝國法院找不到請求權基礎，因為當時沒有肖像權，也沒有一般人格權，結果當時就用不當得利為觀點。因為你去拍人家遺容的行為不當，那么這些照片就屬于是不當得利，就要受批評。你可以看出來，在德國1899年開始發生肖像權侵害的時候，就發現侵害他人隱私的現象開始風行。因為那時候報紙也開始出現，照相機也開始出現，對人的隱私和人格的保護就有了必要，所以說它的出現有一種歷史科技發展的背景。所以很多學者說應該承認有種人格權，使得人有種利益保護。但當時的理論還不能接受，于是到了1907就制定了著作權法來保護肖像權。所以德國的肖像權保護其實在1907年就有。

可是大家在研究德國法的時候，我希望很多老師可以將德國法的發展和其社會變遷及方法論結合在一起，就像研究中國法律一樣，你要將其變遷和方法論結合在一起。方法論就是從概念法學到自由法學，到利益法學，到價值判斷法學等等，隨著社會變遷重新調整法律和法官的關系。在解釋適應幅度的方法論上，如果不能把握住整個方法論的發展，就不能了解為什么這個時期會這樣判決——因為這是當時一直存在的狀況在發展。而一個重大的改變就是1933年納粹專政之后，就開始殘害人權，1945年德國二戰戰敗，這個時候德國改變了，一個是它制定了聯邦基本法，到現在還是這樣子，聯邦基本法第一條第二條就說人的尊嚴不可侵害，人格的自由發展應受保障。就像我們荷花女那個案件，就像我們說到的大陸人格權，人格權利的擴大，人格主體的擴大等等，就和我們經歷的社會背景政治背景有關，就是人格保護的必要性。第二，德國有一個聯邦憲法法院出現以后，德國的人格權的發展，一般化的保護，就在于加強人格精神和財產的內容。另外就是德國聯邦法院和憲法法院的協力。協力什么意思呢？就是加強憲法的觀點，因為在大的人格權保護發展的過程中，如果沒有憲法的基本價值理念，來作為大的基礎，一般法院難以突破。那么在中國，將來到人格權發展到一定程度，如果沒有借助于憲法上基本人權的觀點，也很難突破，至少不能提供很堅強的基礎。

現在，我們最高人民法院司法解釋有一個人格尊嚴權，我覺得應該有學者寫一篇文章，關于人格尊嚴權可以寫一篇非常好的文章。討論為什么我們有一個人格尊嚴權，到底有什么意思，可是現在為什么沒有這類文章，或者說沒有寫得很周詳，就是因為沒有放在歷史的，比較的發展過程中去了解它，不把握它就不容易寫出這樣一篇文章，或者不容易發生這樣一個意思出來。那么我們看到有一個人如果寫這樣一篇文章說人格尊嚴權，就一定要放在歷史的，比較的，社會背景的角度上去了解，才能把握這個問題真正的真諦之所在。德國以后整個法律的發展，就是人格理念的發展，尊嚴的發展，聯邦法院和憲法法院的協力，就和臺灣現在的民法的發展一樣，臺灣民法的發展也是一個理念的發展。通過臺灣最高法院和臺灣憲法法院互相的協力，讓這個法律在價值理念上可以向前進，1954年就創設一般人格權。我們中國學者說討論要不要創設一般人格權什么的，就是模仿德國的，因為德國本來就沒有一個一般人格權，然后要創設這個權利，然后在1954年有個讀者投訴案件，就是有個人批評說，納粹時候有個高管怎么怎么，他的律師為他辯護就是寫了篇文章給報社，說這個怎么樣說明，本來是要糾正報紙的報道，結果呢，報社就把他當做讀者投訴處理了，而且還把名字改了下內容改了下，所以他就告報社侵害他的人格權，他是以一個律師的身份幫當事人更正，他認為這個扭曲了他的形象——外表的受尊重的形象。

德國有了這個一般人格權以后，其發展就跟大陸、臺灣都不太一樣。一般人格權的發展有兩個方法，一種就是形成特別人格權，可是德國沒有形成，而是形成人格權保護領域，就是人格的，隱私的資料控制等等，形成更有彈性的保護范疇，這個我們暫時不說。然后一般人格權出來了，現在要來建構它的精神利益和財產利益。人格權所保護的利益到底是什么呢？就是人格利益、精神利益和財產利益。下面一個案子發生在1956年，關于帕瓦羅格這樣一個演員，這個案件肯定說明了肖像權具有財產價值，而且是排他的財產價值，你沒有得到我的同意，擅自用我肖像或者姓名做廣告的話，就侵犯了我具有財產價值的人格利益。結果怎么樣呢？我可以要求你給我相當使用我肖像的報酬，我可以以不當得利向你請求使用我肖像所應當得到的利益。第三，如果你出于惡意的話，我可以以不法管理來請求你返利。這個案子的確立得到了很多學者的肯定，大家紛紛寫文章支持。

所以我們看到德國法和美國法的發展，一定是得利于學者的幫忙，如果沒有學者的幫忙，這個理論不能建立，也就不能成為大家的共識，那么法院就很難去接受。所以說，一直都是學說和判例在共同努力。上次我們說過，德國的教授有兩件事情必須做，第一，講課必定會有實例演習，最偉大的教授也是如此，上課也要設立實地精細的實例演習。實例演習能夠涉及精細的案子。第二，他一定會判例研究，寫“判例批評”，這是每一個教授具備的基本能力。從設立精細的實例，到能夠分析判例、參與判例學說的發展，這一點需要得到我們大家的共鳴跟共識，法律才能夠發展。

那么肯定之后，下面做什么呢？第一個是，精神利益怎么辦呢？德國的精神利益，法律有特別規定。這個時候它就進步了，這些案子，所有的德國人，你隨便抓一個德國的學生，你跟他講這些案例，沒有一個學生不知道。就像你到美國，抓一個學生；到英國抓一個學生，問他這些典型案例，甚至是美國重要的判決，他們都會記得。為什么呢？因為對這些判決的思考是法律生命的一部分，所以這個案子不可能不記得。所以德國的每一個學生都記得，你只要說“人身案件”他都知道。

第一個案件就是“騎士案件”。有一個人是騎馬的，身體很強壯，人家就以他身體強壯作為性功能藥物的廣告，現在他請求慰撫金；第二個是“人身案件”，有一個教授寫了一篇論文，到韓國時人家介紹他：這個教授是法學教授，是一個專門研究人身的，性功能的，他也要去告；第三個，伊朗前王后被人訪問，結果對方其實沒有訪問她，而做了一個不真實的訪問。這些人都在訴訟，這幾個訴訟案件肯定什么呢？肯定了“人格權精神慰撫金的保護”。這些案件我想大家可以去讀，也許將來中國政法大學會翻譯一本判決書出來，也許有老師德文好的話，給你們上課的時候可以讀讀這些判決。

到這個階段，就是完成了一個“人格權精神內容跟財產內容的保護”，下面一個階段，就是“死者的保護”。死者怎么保護，到1968年，肯定了死者人格權精神利益的保護。我另外一個圖也是在說它，就是《浮士德》里面魔鬼那個案件，演戲也是這方面例子。目前中國大陸、臺灣到了這個階段，那我侵害人家人格權、姓名權、肖像權等等，如果我主張侵權行為的時候，要怎么辦呢？在臺灣、在德國，都有一個方法，將請求精神損害賠償的時候，就以獲利作為量定精神損害賠償慰撫金的因素。在臺灣，目前都到這個階段。有一次，我聽張新寶教授說，大陸也有類似的案子。實際上，如果說一個老師或大陸的學者，他有這種比較法的觀點，他就可以做得比較好。大家知道，有一位偉大的女性影響了法律的發展，這個人是誰呢？叫做Caroline，摩洛哥公主。她到法國、德國等歐洲各地的法院，到處提起訴訟，保護她的隱私、保護她的人格利益、保護她的肖像，每個國家都有訴訟，歐洲的人權法院也有訴訟，她就變成一個很有貢獻的人。法律的發展，（英美德）有三位偉大女性，一個就是伊朗王后，一個是卡若萊娜，一個是瑪麗安娜，這些人促進了法律的發展。

德國有Caroline案子，臺灣有陳美鳳的案子，大陸也有一個關于米酒廣告的類似案件，它們在量定慰撫金的時候，都以財產獲利的多少來作為一種基準，如果說我們有一定的認識將三個案例收集來做個評論，在德國，這就可能是一個博士論文或是一個教授論文。你可以討論太多的問題，比如人格權的財產利益、人格權的保護、慰撫金的量定。在德國，多少的博士論文就寫這些，而不是寫個很抽象很籠統的問題，這個就足以寫一篇博士論文甚至是教授論文。你要有一個觀點、一個認識，牽扯到損害賠償的懲罰性的問題、慰撫精神損害的功能、財產利益的衡量，這就可以寫一個博士論文，而且這個比什么都有貢獻，它創造了一個理念，解決很多種問題，又有具體的理由，又能夠促進發展。在德國，不知道有多少篇論文都是因為判決而引起的。

然后到1999年，我們把它放在歷史里面，一個一般人格權的建立，財產的利益受保護，精神的利益也受保護，死者的精神利益也受保護。全德國的法學家都在期待一個什么樣的判決呢？能夠肯定死者財產利益保護的問題。1999年，“瑪麗安娜”這個case出來，我曾經把它的德文附在我的附錄里面，兩篇中文的翻譯也附在里面，大家可以去讀一讀，那個判決有幾十頁。這是我的一個學生翻譯的，我把它拿來給大家參考，我也特別注明是他翻譯的，不是我翻譯的，我沒有那么多精神或者說那么精確地去翻譯它，而他德文非常之好。大家都期待，等待有一個判決來肯定死者人格權的財產利益的保護。像有名的科恩大學的教授瓦格納一篇文章說：“所期待的終于到來了！”一個法的理念的最好結局，就是1999年肯定死者人格權、財產利益的繼承性。

我們現在用另外一個圖來說它。現在這個是德國人格權法，我希望這個圖能跟大陸的人格權法做一個對照，美國那個圖也可以跟德國的對照，或跟中國大陸的人格權來對照，這就是一個凸顯特色的比較。德國在1971年“瑪蓮娜”case之前，如果你是到德國念書的人，研究德國的侵權行為的人，就知道在此期間出了多本介紹美國的right of publicity，即公開權的文章。從1970年代開始，美國的最高法院判決肯定之后，1980年代德國出現了很多文章、很多的博士論文、教授論文來介紹美國的right of publicity，公開權的繼承性、財產價值。然后你看美國法又影響到德國法，經過德國很多博士論文、教授論文的分析，又在學說上慢慢形成一個共識：人格權也具有財產價值。所以大家都在期待最高法院那時候做一個判決。剛才我們說到，到1999年，已經從1900年經過了一百年，一個簡單的條文，從幾乎沒有一般人格權的德國民法，最后形成了我現在要說的，龐大的體系。一個偉大動人的故事！經過了一百年的累積，大家共同的參與，理念的實現，社會的重大變遷，兩次大戰，帝國的滅亡，德國分裂和統一，各種價值的變遷，最后人格的保護就體現在這張圖上面。

現在我們來小結一下。美國法沒有人格權的概念，它有兩個權利，一個是隱私權，一個是公開權，兩者是分離的。德國是一元的，有“一般人格權”，就像我們大陸一樣有一個“人格權”概念在里面。但是，德國認為人格權的發展是由個別人格權到一般人格權，然后分成兩個部分：精神部分和財產部分。這有點像著作權一樣，著作權有財產權也有人格權。所以德國在它整個人格權的發展過程中，一直受到著作權某種程度的影響，就像樹有個根一樣。它在人格性的精神利益和財產利益方面，完成了這樣一個偉大的結構。你看到就會發現，這就是構造之美！我平常上課只帶一張紙，比如我在臺大上課，放一張紙，就可以講兩個小時，這就是結構之美。而這個結構之美啊，就顯現在這個圖上，腦中就有一個結構。

我們來看，人格權由個別人格權到一般人格權。精神部分有一個妨害除去請求權，就是不作為請求權，也就是侵害終止請求權。而慰撫金請求權，德國法律有規定的是身體健康自由，后來沒有了，又透過憲法的基本人權肯定它，有一般的慰撫金請求權。

那死者怎么辦呢？德國強調，死者人格權采取直接保護，保護的是死者的人格利益。這時候理論構造怎么辦呢？就是死者人格權的繼續作用。德國聯邦法院這樣說，人格尊嚴應該維護，人的精神利益的保護不因為他死亡而消滅。如果一個人，不能確信其死亡之后他的人格精神利益還受保護的話，他就不能有尊嚴地過他的這一生。他以這樣比較哲學的理論來說明死者的一部分人格利益死后還繼續存在作用。這個大家跟我們的“荷花女”的案件來比較，“荷花女”的案件沒有說這么多，它是用“政治迫害”的理由來平反，也是訴諸于人格利益要保護的基本事項，用語可能不太一樣。

那么死者人格權的繼續作用由他人代為行使，由誰呢？由他指定的人，他可能遺囑說明由某人行使，甚至法人也可以。另外就是說，他的親屬沒有指定的話，那保護期間視個案而定，也視保護的必要性而定。有人主張說是不是可以類推適用著作權等等呢？這就像我們大陸在荷花女案件上類推適用版權的規定，都是一樣的。他們說過一個價值理念要實現，一定在實體法上有基礎，有基礎的話才能使法律的發展不至于落空，在實體法上，踏著地，遠看著天，慢慢地行走。如果你是看著遠處正義理念在走，懸空在飛，脫離實體法的基礎，法律就難以安定。現在我們一個腳踏在實體法上，眼睛就放在遠處的一個目標。那么用類推是在逐步逐步地推展，這是法的發展的機制。然后舊地方法不作為請求權，是防御請求權，就是死者精神部分。

今天我要講的是，在我們大陸的人格權法上，在精神部分的保障非常周到，甚至和德國人差不多。雖然《民法通則》沒有規定，但是最高人民法院有很多關于死者精神損害賠償的規定，但這里有若干問題我不去講它，它的規定中，要件或者說類推的問題有很多。我很少看到大陸的學者對最高人名法院的判決做一個有系統的體系的分析和討論，這個比較少，可能覺得沒有必要這么做，總之很少花功夫去整理最高法院的解釋本身的結構，和解釋適用的問題。

財產部分的原則就是關于沒有死的時候怎么辦，德國受到美國right of publicity 的影響，日本也受到這個影響，很多國家也都是這樣，我就不一一說了。但不是每個國家都是如此，也是有一個發展的過程。

可以肯定，人格權具有財產部分，那財產部分就要給他賠償。保護的客體在什么地方呢？要給他賠償。賠償有三種方法：第一，智慧財產權的原則。智慧財產權有三個賠償方法，一是具體損失的判定，一是通常的報酬的請求，一個是得利的返還，他們就把這三個原則用到侵害人格權財產權的財產利益計算方法中。第二，不當得利的賠償原則。因為很多學者說第一種方法不好，因為在德國采取個人格權一元論，不愿意將人格權的財產價值的部分當做智慧財產權，而是當人格權的一部分。他說應該用我們民法的原則，用不當得利，我最后一次的講課，要講不當得利。不當得利是民法通則的第九十二條，實務上我會舉中國大陸十個案例來討論他，中國大陸有十個不當得利的判決，我希望來做一個怎么樣來研究不當得利類型的理論，來講這十個判決，大家可以自行先看一下。德國就是用不當得利，不當得利就是侵害他人權利的不當得利。就是說人格權有一種支配的權利關系，我對我的人格的使用，我對我的姓名、肖像有一種權利，這個權利歸屬于我，你不當使用，就像不當使用我的智慧財產權、物權一樣，我可以向你提出不當得利。第三，不法管理的賠償原則，這是無因管理中的一部分，但是大陸民法中沒有這部分，大陸對無因管理的規定太簡單。

那么死者的繼承呢？如果我們跟上次我提到的大陸法比較的話，就會發現第一百五十一條的規定不太一樣，即使死者人格權的保護在大陸也偏重為精神利益，所以這一部分德國怎么去構成他的理論或者它的方法很重要。我們說，在德國，或者美國（美國使用的right of publicity）可以繼承。德國是財產部分可以繼承，理由就說既然對人格的利益有支配的權利，這種權利就不能因為他的死亡而消滅，任何人可以隨便的利用它，而應該歸由他的繼承人來支配。繼承性，這個就是革命。如果我們的最高法院有做這樣的一個解釋，或者是將來我們在人格權法制定的時候有這樣的一個解釋，整個人格權觀念的革命，要是這樣，當然是一個問題，但是我們看到很多的國家，法律在往這面走，或者正在往中間走，一步一步地走，它保護的理由是具有財產價值，所以對死后進行保護，不能被別人利用。保護的期間就在精神利益承受保護的期間之內，就地方法而言，就是在同意生前所主張的權利，行使的權利應符合死者明示所推知的意思，這樣一個結構。因為時間的關系我們做個結論，然后希望同學有什么問題可以討論。

我們再強調一下，人格權的保護是在這個社會里面法律發展上最重大的問題，我們中國本身在這方面有最重大的成就，已經慢慢地建立一個體系，尤其是在人格權的擴大方面。但這里面面臨的問題就是，人格權本身的結構，一般人格權和特別人格權的問題，將來是不是要承認一般人格權？如果承認一般人格權，德國法的發展可以作為我們的參考。第二點就是人格權的精神利益和財產利益如何加以區別性的保護問題，尤其是民法通則第一百五十一條，我不太知道。事實上我在大陸的時候，我會把大陸所有的判決統統收集起來，幾個學生看看我們法院對財產利益的保護，民法通則第一百五十一條適用的情形加以整理，到底如何，有沒有地方法院在做些什么。有個地方法院，比如上海基層法院或者上海中級人民法院做個判決，雖然他只說幾句話，說，人死亡之后，其財產利益的運用保護，得請求相當報酬，其繼承人可以請求相當報酬。但是如果我看到的話我一定跳起來：啊，偉大的判決！我一定趕快寫一篇文章或者寫一本書，從比較法的觀點加以闡揚，來表揚它，贊賞它，構造它，賦予它理論基礎、賦予它要件、賦予它效果，讓它能成為一個原則出現。

我們平常沒有這種比較法認知的時候，你看的時候會覺得這寫的什么東西啊？容易埋沒了一個法律的重大原則的發現和成長。我記得臺灣最高法院的第一庭庭長曾說了一句話，我一直記到現在，他說，“重要的案件常常所遇非人。”什么意思呢？這么一個偉大的含有法律原則的重大案件碰到一個法官，而他不知道它所含的法律原則在這個案件可以得到實現。但是法院的判決也未必能遇到良人，因為沒有人會寫他，這個判決蘊含了重大法律理論的成長，但學者看了看覺得下級法院沒有什么道理，好像寫出的話來也不是很充分。雖然不充分但是有它的原理、原則，你要闡揚它，補充它，發覺它，構造它，使得這個原則能得到成長。能夠這樣子的話，我們法律就有生命。

所以我今天講的一個意思就是說，人格尊嚴的保護是法律的基本任務，我們從美國法、德國法，right of publicity知道了一般人格權的發展，人格利益現在包括精神利益。進一步向美國right of publicity、德國的精神財產部分為方向構造，將是我們中國整個人格權發展面臨的重要任務，臺灣也是如此。到底應該立法規范，還是法院來照管，是我們選擇的問題。我今天報告這個問題，希望能夠引起大家的興趣，使我們已經有完備的人格權法的構造體系能更加完善，謝謝大家。

張弛：剛才的王澤鑒先生對人格權的兩方面利益的保護做了精彩的報告，現在讓我們再用熱烈的掌聲來感謝他。

接下來，我們還留了點時間，能夠讓大家來提問。但是我們看到了王先生剛剛一直站著在講，所以提問要有所限制。

先讓我們照顧一下這位客人，有請徐大律師。

提問一：我叫徐天西，83年我從美國回來，84年從北京調到上海，我在華東政法學校開過一門課，那時候華東政法學院的老院長是徐盼秋。20年前，我在香港大學參加了王澤鑒老師的研討會，當時我聽了你的話我就和人家講，我說王教授是個real scholar，今天來聽了你的演講，我一個評價，“聽君一席言，勝讀十年書”。第一個問題，你講死者的人格權，我很感興趣，我就舉個例子看看是不是和你講的能符合。大家知道老舍是個著名的作家，文化大革命的時候自殺了，被定為反革命，后來平反了，是不是說明他在人格權上得到了尊重？老舍的著作應該有繼承權的，從著作權法上講，他在孩子們還在得益，我就從這點想問問王教授，這個符不符合你講的東西，謝謝。

王澤鑒：我非常高興在這個場合能遇到徐大律師，我在香港的時候曾經跟他見過面，討論過問題，香港的時候包括當時香港最高法院的院長楊院長，都在那個場合曾經見過面，我想他今天強調的問題就是說人格的權利包括精神和財產的，生前應該受到尊重，死后也應該受到維護，這個是體現人的尊嚴和價值，至于這個內容怎么形成呢，每個法律規定可能不一樣，基本原則應該如此。中國大陸對精神部分保護非常周到，財產部分正在發展中，或者是我不太知道它已經有形成的一些原則，但是這個法律的發展方向應該是慢慢地往這方面走。但是如何去形成，應該有不同的機制，我很贊成徐大律師今天給我們的指教，謝謝他。

提問二：王老師好！我們知道私人人格權的保護是從兩個方面，直接保護和間接保護，德國法采取的是直接保護，但是私人人格權保護到底是直接保護死者的人格權利，還是保護死者的親屬對死者的人格權利？而這個直接的關系到我們在民法理論構造當中的一個難點：如果直接保護的是死者的人格權利的話，就是從民事主體的自然到死亡，所以說保護的是死者的人格主體的話，我們怎么對傳統的民事主體的理論做一個突破呢？謝謝您。

王澤鑒：直接保護比較符合保護的意思，就是說人死了之后，人格必須保護，財產就可以繼承。德國是采取直接保護說，那么財產可以繼承，人格利益就由他一定的親屬來代他行使。這里面最大的困難就是構造說人死了這個精神利益還存在，這個理論比較難克服。難以克服的話，德國的法院就訴諸于比較高的理念去說，說人格權雖死了，但是它在必要的保護范圍內，應該繼續存在，這個法律也可以這樣規定，沒有問題。判例就根據人的尊嚴跟價值來這樣規定，這個就比較符合保護的意思，但是理論構造上卻有些困難。

但是在這個保護的方式之下，只能行使不作為的請求權，終止侵害，不能請求慰撫金，因為人死了他已經沒有什么精神痛苦等等。在臺灣的時候我們說過，因為他不愿意去碰這個死者權利能力消滅的問題，但是臺灣說得更明白，他說這時候人格權已經消滅，但是他侵害了他的一定親屬對他的感情的一種利益，所以臺灣法院的判決特別提出了侵害了死者人格權里面跟死者有一定感情的人的感情利益。這時候就是間接損害，他就可以請求，因為包括了精神痛苦。這里面理論構造很困難，為什么侵害的是已死的人，卻可以就你自己的痛苦請求慰撫金？這個慰撫金像大陸這樣規定的話，有十幾個人可以請求，這也很困難，所以德國反復討論，他們認為還是采取直接保護說比較合理。

我們大陸為了周全，各種都有，也包括死者的名譽權可以由一定的親屬來行使，一定的親屬又可以請求精神慰撫金，這個理論構造更困難。就是說保護太過，有沒有這樣的必要呢？活的時候就沒有這樣的周全，死的時候卻這樣周到，有沒有這樣必要？這確實是一個問題，不過法學總是要達到一定的目的，來實踐人的價值理念，在一定的發展過程中很多理論上的困難都難以避免，只要公平正義能夠實現，有一定的理論基礎，在法學上形成共識，那么會慢慢地一步一步地往前走，法律的發展就是這樣。我們看到，德國人格權的發展本來沒有什么一般人格權，到現在這樣龐大的一個體系，就是一步一步發展而來的。

我覺得這個發展的過程中最需要的是學者的共識。如果在大陸，關于死者的人格權到底這樣的一個結構體系好不好，可以寫很多文章，寫書，寫教授論文，博士論文，就針對死者人格權的保護，你可以提出更多的理論基礎來發揚闡釋。法律只有在共識的基礎上才會發展，這個當然開始有疑問，但方法上獲得共識，內容上獲得共識，就能繼續往前走，法律的發展幾乎每一個階段都是這樣。也許有一天我們就有一個理論出現，說權利能力始于出生，終于死亡，這個并不是天定的道理，也可以為了保護的需要，或為了人格利益的發展有所修正，這個也是可能的。

提問三：王老師您好！聽說你曾經是臺灣的憲法法院的成員之一，您說相對于荷花女案件，您更喜歡講齊玉苓案子，而這個案子有關的司法解釋已經在去年被撤銷。請問你對這個案子相關的解釋怎么看？

王澤鑒：這位同仁提到我曾經擔任司法的職務，臺灣有一個類似于德國憲法法院的機構，我在那個地方服務過一定的期間，這個機構的功能就是解釋憲法。如果我們已經形成了一個解釋憲法的基本的架構，這個架構我想將來中國大陸本身會慢慢地形成，那讓我們畫個圖來說它的話，這個就是憲法上的基本權利。憲法上的基本權利有兩個內容，一個是防御權，就是防御國家的權利侵害人民的基本權利，另一個內容就是保護義務，就是說國家要負有制定法律，執行法律，采取各種措施來實現基本人權的義務。第一個規范的對象是垂直關系，就是國家跟人民的關系，另外一個關系就是水平關系，是人民跟人民之間的關系。

人跟人的關系主要發生在侵權行為的關系，契約上的關系，甚至婚姻上的關系，物權上的關系，都會發生。那么怎么樣讓憲法上的的基本人權能夠在規范垂直關系以外，也能夠規范水平關系？那么臺灣就跟德國一樣，透過兩個機制，一個是基本權利的間接效力，一個是符合基本權利的民法解釋。德國的整個人格權的發展就運用這個方式來推動，70年來就是這樣。

荷花女這個案件，你看它的標題，就是以侵害姓名權的手段，來侵害其受國家教育的一個權利。這個情形中所侵害的如果是教育權的話，那么就是教育權的侵害透過姓名權的侵害的救濟方法，而使他獲得保障。這個情形，應該是屬于基本效力的問題的，而不是說他侵害了侵權行為方面的受教育權的觀念，而是通過人格權的管道。那么受教育本身就有人格價值在里面。但很可惜，這個案子被撤銷，那么這個案子撤銷之后就表示，憲法基本權利的保障，使得人格尊嚴怎么樣跟民法的發展聯系起來，就遭遇了一些需要建構的關系，但是我想這個方面是沒什么關系。因為沒有憲法的時候，民法早在發展，民法早于憲法，所以民法所表現的這些自由的，平等的人的尊嚴的內容，實際上就是憲法所保障的一個基本權利的實現。

剛才我們說到，我們的最高法院的法律解釋里面，有一個叫做人格尊嚴權。當時我們看的時候還覺得不是很妥當，但現在再看的時候就覺得非常好。因為在沒有一般人格權的時候，或者人格權需要更具體化的時候，或者人格權保護的范圍需要更明確的時候，我們一般所謂人格尊嚴權卻可以作為一個開放的人格權來建構更完全的人格權的體系。所以能夠有一篇文章來談談人格尊嚴權，那我想這就具有非常的意義。人格尊嚴在我們的憲法里也有規定，這時候突然出現在民法的最高法院解釋之中，這的確是很有意義的事情。我們就把這個作為人格權的所有人格的基礎，它一方面是一個特定的權利，但是也是所有的人格權的共同的基礎。這樣，就使我們的人格權不用憲法上的人格權，避免一些爭議，那我們就用這個人格權來闡釋它的內容，發揮它內部含蘊的各種價值觀念，也使我們的人格權在人格尊嚴的理念之下，能夠得到發展。我想這個可能是無意中的一句話，卻使我們的法律的發展有了一個可以論證的實體法上的基礎。

提問四：王老師您好！您之前講的時候是從美國的案例上來講，同時也是從德國的案例上來講，他們在發展人格權上，一個是案例，一個是具體理論進行互動，從而不斷推動整個法的成熟和發展，從這一點上，我感受很深。也可以看出我們以往說的英美法和大陸法的區別在這個方面反而是趨同的。雖然大陸法奠定了法典，但法典的進一步的完善，需要具體的判決，然后學者進行評點，然后再把法典進行進一步的完善。而我現在因為也在從事教育工作，有時候也想在課堂上使用案例，但是我們國內，基本上法院只是公布個別的案例，最高院的司法解釋一般都是立法性質的或者對答性質的，而且法官也是沒有自由裁量權的，無法做出超出現有法的有亮點的判決，在這種情況下，不知道王老師您是怎么看的呢？

王澤鑒：司法解釋權是大陸的特色，一般的國家法院都是就個案來做判決，沒有制定抽象規則的權利。臺灣以前有時候高層法院有問題的時候，就會做一個法律問題，請司法院來表示，過了不久就被廢除了，因為影響到法院個別的審判。大陸比較特殊，會不會應為司法解釋的抽象化影響到法院造法活動的積極性和創造性，我覺得應該不妨礙。會不會因為有司法解釋，它依賴司法解釋，凡事都要遷就它請示它，所以自己在造法上就會有所保留，我覺得這個想法應該不是很必要。

我倒覺得法院的判決除了解釋法律，解釋法律本來就是創造法律。另外的問題，像物權法有很多不完備的地方，比如說添附的例子，法院可以自己來解釋。但是我覺得法院在解釋的理由上應該更充實。但更重要的是，學說要支持，要配合。學說如果不支持它，不闡揚它，不和它協力，它就不容易產生共識。所以我覺得真正司法判決能不能落實，能不能產生影響，要得力于學者的努力。學者能夠提供理論基礎，能夠補充它的不足，能夠建構它解釋的內容的方向跟方法、理由，這樣法院的判決才能獲得老百姓的尊重，獲得上級法院的肯定，法院也能夠不斷推陳出新。所以終究到最后，就像我上次提到的，法律是兩個東西構成的，一個是判例，這是它的筋骨；而學說就是它的神經。筋骨和神經如果不在一起的時候，身體就不能有機地成長。所以期待于判決的成長，就是學者自己努力的方向，而在這個方面共同的參與，可以使得法律不斷進步。

張弛：將近兩個小時的學術的報告即將結束。正如徐大律師所說，聽君一席話，勝讀十年書。我們在這個會議中也許有些收獲可以改變大家的一生，所以讓我們再次感謝王教授！

（完）