第一篇：關于合同法39條和40條的理解（本站推薦）

關于《合同法》第39條，第40條之規定的理解，聯系與區別

《合同法》第39條規定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。

對于39條的規定，可以從以下幾個點來理解：

首先是關于格式條款“是由一方為了反復使用而預先制訂”的問題。一方面，該定義強調格式條款是在訂約以前就已經預先制訂出來，而不是在雙方當事人反復協商的基礎上制訂出來的，這是十分必要的。另一方面，不能將“反復使用”作為格式條款的特征。因為反復使用并不是格式條款的本質特征，而僅僅是為了說明“預先制訂”的目的。從經濟上看，格式條款能夠反復使用有助于降低交易費用，因為許多交易活動是不斷重復進行的，許多公用事業服務具有既定的要求，所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎明確、節省費用、節約時間，從而大大降低交易費用，適應現代市場經濟高度發展的要求。

其次是.關于“訂立合同時未與對方協商”的問題。格式條款的內容具有定型化的特點。所謂定型化，是指格式條款具有穩定性和不變性，它將普遍適用于一切要與起草人訂合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區別。一方面，格式條款文件普遍適用于一切要與條款的制定者訂立合同的不特定的相對人。另一方面，格式條款的定型化是指在格式條款的適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時改變。

第三點是關于合同制定方需提請對方注意免除或者限制其責任的條款的問題。對于免責格式合同條款，制定方應當承擔更高標準的義務。制定方要采取合理的方式提示對方此類條款的存在，這可以包括從文件的外形，提示注意的方法，提示注意的程度等方面進行深度解釋。另一方面，提示應當采取單獨提示的方式，也就是指明某一條款的存在，使當事人能夠明白無誤地注意到該條款的存在。還有，在相對方對該類條款提出疑問時，制定方有義務進行解釋和說明。解釋應當客觀，準確，不能誤導對方。否則，這些條款也不能產生效力。同時當相對方對于其他非免責條款提出疑問時，本著誠實信用的原則，制定方也有義務進行合理的說明。

《合同法》第40條規定：格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

我國關于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益，違反法律、行政法規強制性義務的，該格式條款皆屬無效。但是，格式條款的無效規定并不限于此，《合同法》第40條專門規定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護消費者權利。

（一）、關于《合同法》第40條與第39條的關系問題

從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因為根據第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當：采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。但根據第40條，凡是提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。筆者認為對《合同法》的規定應當準確理解，將格式的免責條款提請注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責條款只是對未來可能發生的責任予以免責，而《合同法》第40條所提到的免除責任，是指條款的制定人在格式條款中已經不合理地不正當地免除其應當承擔的責任。這兩條所規定的免除責任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當事人設定免責條款，任何不違反法律規定的免責條款都是有效的，但免責條款制定人應當提請對方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當地免除其應當承擔的責任，則該條款無效。

《合同法》第三十九條規定中的免除責任與第四十條中所免除的責任在程度和性質上是不相同的。第三十九條免除或限制的是提供格式條款一方非根本性的責任，或者說是雖然免除、限制了自己的責任，但不會因此而造成對方主要權利受損或合同目的不能實現。而《合同法》第四十條所規定的免責格式條款無效的條件則嚴格得多，即在免除自己責任的同時，還要加重對方的責任，排除對方的主要權利，這三者不是選擇或遞進關系，而是一種并列關系，只有當三者兼備時，免責格式條款才絕對無效。要正確區分免責格式條款的效力，應當結合合同的前后內容，分析所免責任的輕重和后果。雖然這樣的約定有時不易明確區分，但在實踐中應當從嚴把握，一旦符合《合同法》第四十條的規定，則即使提供格式條款一方提請了對方注意，該條款也是無效的，從而充分保護對方的合法權益。

第二篇：勞動法,勞動合同法理解

對《勞動法》、《勞動合同法》的一些認識

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54國家于1998年通過《勞動法》，又于2007年通過《勞動合同法》，以法律形式保護勞動者合法權益，明確勞動者義務，是依法治國的要求，也是尊重勞動、保障人權、維護社會公平正義的體現。

《勞動法》在開始就明確了勞動者的權利：平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。,這有利于明確自己的權利，進而更好地維護，在權益受侵害時，能夠敏感覺察。在規定勞動者權益的同時，《勞動法》也說明了作為勞動者應該履行的義務，如: 完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德。

眾所周知，權力與義務具有一致性，享受權利以履行義務為前提，作為勞動者也一樣。所以，勞動者要盡心盡力去工作，努力奉獻，創造價值，在工作中履行好自己的義務。只有這樣，報酬全等上述權利才可以實現。

從勞動法中，我們還可以看到，國家在努力為勞動者創造優越的勞動環境；首先，國家促進就業，保障勞動者平等的就業權。“地方各級人民政府應當采取措施，發展多種類型的職業介紹機構，提供就業服務。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。所以，無論民族、宗教、性別、黨派，都可以平等地實現就業，勞動者也有就業的自由，自由選擇職業，以實現自身價值。其次，國家為勞動者進一步培訓深造創造了條件，勞動法規定：“國家采取各種措施，促進勞動就業，發展職業教育”，一方面，這是對知識的尊重，和對教育的重視，另一方面，勞動者素質的提高，發展知識經濟以及技術密集型企業，進而轉變發展方式，實現可持續發展、科學發展。再次，國家鼓勵勞動者技術創新，“國家鼓勵和保護勞動者進行科學研究、技術革新和發明創造，表彰和獎勵勞動模范和先進工作者。”，此舉有利于開發新技術新產品，創造更大的經濟價值，增加企業活力，帶動社會進步。最后，《勞動法》對工資薪酬、社會保險做出了全面而詳細的規定，如：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。工資水平在經濟發展的基礎上逐步提高。國家對工資總量實行宏觀調控。”，“用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準”。勞動者進行了腦力、體力付出，應當獲得相應的物質回報，以實現其生存發展。《勞動法》這些規定有

利于保障勞動者獲得報酬的權利，也有利于理順企業與員工的利益關系，緩解矛盾、穩定社會、促進分配公平，保障效率。社會保險是對勞動者社會權益的保障，以法律形式保護勞動者醫療、養老等社會權利，可以使勞動者免除后顧之憂，以增加勞動積極性，創造更大的價值；也有利于帶動消費，發展經濟。

《勞動法》對工會也進行了一系列的規定與保障。“勞動者有權依法參加和組織工會。工會代表和維護勞動者的合法權益，依法獨立自主地開展活動。勞動者依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商”。工會是勞動者之間成立的維護自身權益的組織，對勞動者權益的得失具有監督作用，同時可以促進勞動關系的和諧。上述規定是對工會存在合理性的肯定，有利于工會明確自身權利與義務，更好地團結、保護勞動者，達到“和諧發展”這一目的。

《勞動法》和《勞動合同法》都對勞動者與用人單位之間簽訂勞動合同一事做出了規定。在《勞動法》中體現了勞動合同簽訂時用人單位與勞動者協商一致的原則。雙方獨立決策、互不影響。勞動者與用人單位都有簽或不簽的自由，只有在雙方協商一致，利益一致時，才可以簽訂勞動合同。

在我看來，《勞動合同法》是對《勞動法》中涉及勞動合同內容的補充和完善。

《勞動合同法》規定，合同的簽訂要遵循透明原則：“用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況”。這些規定一方面可以使勞動者全面了解用人單位，從而結合自身興趣愛好，做出正確的選擇；另一方面，也有利于維護勞動者知情權，防止招聘欺詐。

《勞動合同法》對工作時間、加班問題也做出了明確規定：“用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費”，有利于保障勞動者休息的權利，但是，結合現實，我們可以發現這一規定并沒有很好地落實，超額、超量工作時有發生，前不久發生的富士康員工集體自殺事件，就與工作量大、報酬不到位有密切關系。這些現象需要直面與反省：必須注重對法律的落實，對于企業，不可知法犯法，對于勞動者，要善于以正當方式維護自身合法權益。

《勞動合同法》對監督體系也做了系統的規定：“縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責本行政區域內勞動合同制度實施的監督管理。縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監督管理工作中，應當聽取工會、企業方面代表以及有關行業主管部門的意見”。只有監督到位，才能確保法律條文落到實處，才能切實維護勞動者的利益。所以，有必要發揮政府、工會、社會組織等在勞動問題上的監督作用，使勞動法可以很好的執行，保障勞動者權益，促進經濟發展與社會穩定。

只有勞動可以創造價值，發展經濟，保障勞動者合法權益，是國家義不容辭的責任，《勞動法》與《勞動合同法》就是體現。國家提供完備的法律，使勞動者合法權益得到了保障。作為公民也要善于維護自身勞動權，自覺監督，自覺維權，這是個人法律意識的體現，也是法律得以落實的前提。

第三篇：對《勞動合同法》(修正案)的理解

對《勞動合同法》（修正案）的理解 今天，即2013年7月1日，《勞動合同法》（修正案）正式實施。從立法目的上看，《勞動合同法》（修正案）的基本精神是為了更有利于保障被派遣勞動者的權利。下面，結合具體修正條款，談談認識。

一、提高了勞務派遣單位設立的門坎

修正案將第五十七條修改為：“經營勞務派遣業務應當具備下列條件：

（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；

（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；

（四）法律、行政法規規定的其他條件。

經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”

原《勞動合同法》第五十七條對勞務派遣單位的設立，僅規定了注冊資本不得少于人民幣五十萬元、應當依照公司法的有關規定設立這兩個條件。修正案將注冊資本提高了三倍，規定了設立的行政許可程序，增加了經營場所和設施、管理制度等要求，有利于加強勞務派遣單位的規范化，從而保障被派遣勞動者的權利。

二、進一步明確并限制了勞務派遣用工形式在用工體系中的地位

勞務派遣用工形式與一般的勞動合同用工相比，有一個特點：前者勞動者權利的保障受到勞務派遣單位和實際用人

單位兩方面的影響，這就加大了勞動者維權的難度。因此，修正案對勞務派遣用工形式作了進一步限制。

修正案將第六十六條修改為：

“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”

修正案將第九十二條修改為：

“違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”

以上修改，從勞務派遣的地位、標準、法律責任等方面，對該種用工形式作了限制，加上勞務派遣單位設立門坎的提高，將進一步降低該用工形式在用工體系中的比例。

三、進一步保障勞動者同工同酬的權利

修正案在第六十三條：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利”的原有基礎上，增加了“用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法”的規定，明確：“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定”。修正案明確提出了“相同的勞動報酬分配辦法”的要求，使得對勞動者同工同酬權利的保障，更具有操作性。

第四篇：對《合同法》的初步認識和理解

對《合同法》的初步認識和理解

——市人大常委法律講座發言稿

白愛勤

各位領導、各位常委：

現在我就《中華人民共和國合同法》有關法律知識進行簡要講解，談一下自己的粗淺的認識，與大家共同探討。

一、《合同法》的頒布和基本內容

《合同法》是民事法律體系中的重要法律，是維護國家基本經濟制度、維護社會主義市場經濟秩序的民事基本法，它明確了財產流轉過程中適用的法律規則，涉及社會生活的方方面面，滲透至十三億人的衣食住行，是與人們的日常生活聯系最密切的法律之一。

1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議順利通過了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），并于1999年10月1日正式實施。

《合同法》共三編，分別是：總則、分則、附則；二十三章，共428條。在分則中，分別對買賣合同、供水、電、氣、熱合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等作了明確規定。除1997年的《刑法》外，《合同法》是中國目前所有法律中條文最多的 1

一部。

二、合同法的產生背景

我國在８０年代制定的《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》，在一定歷史時期起到了積極作用，但隨著社會主義市場經濟的發展和對內、對外經濟交往的增多，這３部合同法中的一些內容與實際生活越來越不一致，甚至對經濟發展產生某些阻礙。20世紀末，我國也即將加入世貿組織，為了進一步與世界經濟接軌，制定一部完整統一的合同法迫在眉睫。

在這種形勢下，我國立法機關以鄧小平理論為指導，以我國《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》為基礎，總結了我國改革開放以來有關合同立法、司法的實踐經驗，采用了國際公約、國際商事合同通則和各國合同法的先進規則，吸取了世界100多年合同立法發展的成果，制定和頒布了現行《合同法》，這部法律反映了市場經濟的共同規律，充滿了時代精神，給市場交易提供了統一規則。

比如說過去的涉外合同是由涉外合同法調整，而國內合同則由經濟合同法調整。由于合同法律規則不統一，不利于20多萬家外商投資企業在中國境內從事經營活動。合同法的出臺，使外商投資企業和國內企業平等地適用一樣的合同法規則，這就可以大大地改善投資環境，推進我國對外開放的進一步擴大。

三、《合同法》的重要性

1、合同法服務于市場經濟。

市場經濟是契約經濟。在市場經濟中，各個行業、領域通過革新技術，提供優質商品和服務，創造最佳業績，獲取最大效益。我國《合同法》正是反映我國現代市場經濟客觀規律的法律。該法律依據自愿、平等、公平、誠實信用的原則，建立調整交易細節秩序，使得經濟杠桿正常發揮作用，實現了資源的合理分配和優化利用。通過合同制度，生產發展起來了，自由交易發達了，貨暢其流了，財富越來越多了，社會也就發達起來了。因此，有了市場交換，才有市場經濟；有了生產和交易，才有財富急劇增多。合同法使合同雙方牟得利益的同時，也推動生產力的發展，促進市場經濟的繁榮。

2、合同法服務于人民群眾。

合同法是使企業生產經營高效健康運行的法律，也是使公民安居樂業的法律。老百姓每天都離不開合同法。比如，人們一早起床，要用水、用電，就要訂供電合同、供水合同。住房，要有租賃合同。坐車、乘飛機，也是一種合同關系。大到買房、買汽車，小到買糧、買菜，都要與合同打交道。沒有合同法，或是合同意識不強，合同的履行就得不到保證，日常生活就會出現麻煩，公民合法權益就受到損害。按照《合同法》的基本原則，一切人（包括自然人和法人）都地位平等，老百姓有權按照自己的意愿訂立合同、依法從事生產、進行交易，可以依

法做買賣、搞運輸、辦企業，保證人們享有充分的合同自由，不受行政機關及其他組織的干預，非基于重大的正當事由，不得對人們的合同自由予以限制。

四、《合同法》的具體應用

《合同法》細化了合同規則。不僅規定了一般規則，還規定了十五種合同的規則。合同法使整個經濟貿易的規則更加具體，企業、公民在生產經營、日常交易及其他活動中都有規可循，必然有利于交易的快捷、安全進行，有利于促進經濟生活中難題的解決。

比如，通過加強基礎設施建設可以拉動經濟增長。要加強基礎設施建設，建設工程合同非常重要。

下面我就建設工程合同簡單說一下合同簽訂中的注意事項：

1、主體的合格合同法規定，總承包人必須完成主體結構工程，分包人要有合格的資質條件，禁止分包人再進行轉包，這就可以保證工程有序進行、防止“豆腐渣工程”。對于承包人沒有資質簽訂的合同，法律上就是無效合同，無形中增加了發包方的經營成本。

2、《合同法》意思自治的原則可以在合同對價的支付上進行體現，或者是發包方愿意的包干價，或者是承包人愿意的以工程量來計算價款。

3、對于雙方權利義務履行的規范作用，在合同權利義務條款中，雙方可以依據合同目的明確各自的權利義務界限，從而減少合同履行過程中的法律風險，假如合同中約定不夠細化或者雙方合同意識不強，不按照合同約定執行，合同各方都是從自己本身的利益出發，增加了合同目的實現的困難。

4、爭議的解決，合同法對爭議的解決是這樣規定的：雙方可以協商解決，協商不成的可以訴諸法院或請求仲裁。但是在訴訟與仲裁這兩種解決途徑只能選其一，否則則視為無效條款。實際中這樣的錯誤我們很少注意到的。

在市場經濟社會中，經濟規律支配著這種經營行為，交易的產生是基于交易雙方對交易條件均能接受，而合同正是這些由雙方達成一致的交易條件，合同是經營活動的必由之路，經營活動多以采購合同開始并通過銷售合同實現利潤，通過合同所構成的橋梁，各類資源得以合理分配和優化利用。今天通過學習合同法，相信大家對合同在社會生活中的重要性有所了解，希望大家在工作生活中注意合同的運用，規范自己的行為。以上講解，如有不妥之處，請大家指正。

第五篇：合同法及其司法解釋的理解與適用[范文]

合同法及其司法解釋的理解與適用

張雪楳

一、合同法及其司法解釋的適用范圍

（一）關于法的適用范圍

所謂的適用范圍就是溯及力問題，大家知道，任何一部新法出臺，任何一個新的司法解釋出臺，首先會涉及到溯及力問題，這個糾紛能不能適用新法和新的司法解釋的問題。溯及力問題，法的溯及力國家《立法法》84條有規定，有一個原則，原則上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？適用新法能夠更好的保護公民、法人和其他組織的權益的情形除外。關于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護公民和法人其他組織權益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說《合同法》1999年10月1日頒布實施，也就是說，1999年10月1日之前的合同行為引發的合同糾紛。如果我訴到法院，盡管還沒有終審，但之前的法律、行政法規、司法解釋，如果對這個問題有規定，可能和《合同法》規定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規定，這叫沒有溯及力。

我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學理上來有幾種：

第一種，有效除外。有效除外的意思就是說，如果新法有規定，舊法也有規定，按照法無溯及力原則，本來應該是適用舊法的規定，但適用舊法的規定是要認定這種合同是無效的，適用新法的規定可以讓它發生法律效力，比如說，可撤銷合同，以前如果是欺詐，只要是欺詐，那么最好是確認它無效，那就是絕對無效的，但現在，新的《合同法》規定，欺詐如果是損害國家利益的，是絕對無效，損害了集體的利益其他的個人利益，這屬于可撤銷的情形，可撤銷的情形下，如果我作為相對方，被欺詐的對方，雖然合同是欺詐我，但我愿意讓它有效的話，那這種情形下，不行使撤銷權，我們就可以讓這個合同有效存續，這種情形下，盡管欺詐行為、方式，訂立合同的行為發生在合同法實施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法頒布實施時，沒有終審，那么這個時候，我們可以去適用新法的規定，這叫做有效適用除外。

另外，補缺例外。這些補缺例外是什么意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒有，新法和新的司法解釋對它進行了規定，這個時候，我們就可以適用新法的規定，或者新的司法解釋的規定，我們新《合同法》規定了代理權制度，規定了撤銷權制度，這兩個是合同的保全制度。在這種情形下，盡管引發合同糾紛的行為是發生在新的合同法之前，但由于之前的法律沒有規定這個問題，然后，新的法律有規定，也可以去適用新法的規定，這叫補缺例外。

還有一種例外叫持續性行為例外。合同履行行為持續的進行，持續性行為例外，這種持續性行為例外一般都是合同的履行期限比較長的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實施前后，比如說他的履行行為從1999年9月1日開始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，這時，關于他履行行為的合同適用，比如由于履行行為發生糾紛，我們是適用舊法的規定還是新法的規定？我們認為原則上，新法的制定往往由于不斷的發展，人們理念的進步和立法技術的提高，新法的制定比舊法更為科學。如果由于履行行為發生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時間，關于他履行行為的相干規定，可以適用新法關于履行這方面的規定。這叫做持續性行為例外。

這是第一個問題中第一個小問題：關于法的適用范圍。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。

（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問題

關于司法解釋：

1.有一定溯及力。剛才我們說法沒有溯及力，但司法解釋是有一定溯及力的，為什么說司法解釋要有一定的溯及力呢？因為大家得知道，司法解釋實際上是最高檢察院在適用法的過程中，針對法的使用問題所做的解釋，所以說，它實際是對法的解釋，那它對法的解釋我們一般說我們在做司法解釋時，原則上，先根據法律明文規定，或者說這些法律沒有明文規定，但根據立法的精神、目的、意圖，我們來做司法解釋，換句話說，司法解釋原則上不能突破他所解釋的法的規定，所以說，它要有一定的溯及力，溯及到它所解釋的法生效之時。《合同法》司法解釋一和二都是在《合同法》頒布實施之后才頒行的，如果說，這些合同糾紛正好在合同法頒布實施之后，比如說1999年的10月20日，這個合同行為才發生，發生之后，當事人之間引發了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒有終審之時。

2.一定是案件上尚未終審。我們國家實行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。但實際上根本的意思就是說它還沒有終審，因為終審之后，司法判決就發生了效力，具有既判力了，那么當事人也可以申請強制執行，本來交易關系已經穩定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規定，對于穩定交易秩序和當事人對他行為知識的相關法律，因為他一般對自己的法律行為會有什么樣的法律后果他會一個合理的預期，他的預期是什么呢？那時相關的法律和司法解釋這樣規定的，根據它的規定會想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關規定來規范之前的行為，就有違他的預期。所以說，終審之后，如果我在頒發新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最后的既判力還沒有發生，權利義務關系還沒有固定，而我對司法解釋又是對法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預料到的，所以我們說可以適用新的司法解釋的規定。

3.已經終審的案件，終審之后出現了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某一個規定對我是有利的，然后根據司法解釋這個規定去申請再審，這個時候是否可以？不可以。在再審階段就不能適用了。

再審階段分為兩個階段：一是再審的立案審查階段。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進入再審階段。另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。這兩個階段你都是根據終審之后的司法解釋來提出相關的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規定。比如說，引發合同的糾紛是在1999年10月20日，然后，這個糾紛在1999年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實施時，已經終審了，當事人合同法司法解釋二有相關的規定，比如說對解除權異議期間異議權規定，當時有約定就按照約定，沒有約定就在通知到達之后的3個月之內，必須提異議。已經終審了，終審之后，他一看你有3個月的規定，然后這個案子對方當事人恰恰在沒有我發出通知之后的3個月內提起異議。按照司法解釋的規定，過了異議期，這個異議權應該不保護啊，那么我就趕緊根據這一條去申請再審，是否可行？不行。因為案件已經終審了。這點大家一定要注意。

這是我們講的第一個問題，關于合同法及其司法解釋的適用范圍。

二、合同訂立中的疑難問題

合同的訂立有一個總體上的概念，也就是它屬于當事人意思自治的范疇，《合同法》規定當事人對合同的主要內容達成一致，那么合同就成立了，這里面我強調一下是“主要內容”，為什么是主要內容呢？因為只有合同的主要內容達成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關系，所以他強調的是一個主要內容。

（一）關于合同成立的形式

關于合同成立的形式，《合同法》規定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒有明確，在司法實務中，我們會遇到這些其他的形式，比如說自動的售貨機標明多少錢，如果投幣進去，它會吐出一個商品來，你說我采取的口頭方式嗎？沒有。采取了書面的方式了嗎？也沒有。實際上是以行為的方式。再比如說，一個停車場寫停車收費多少錢，我開著車進去，我這個認為就是和你成立了相關的合同法律關系，所以停過一段時間之后你出來，要交相關的停車費，這實際也是通過行為的方式來表達我要和你成立某種合同關系的意思表示。所以《合同法》司法解釋二規定了，盡管當事人沒有采取口頭或者書面的形式訂立合同，但從當事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關系的意思表示，那我認為當事人之間成立了合同法律關系，以行為的方式、默示的方式來成立合同，這是合同法所規定的其他方式。

但法律未有規定的除外。因為有些特殊的合同法律關系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說，要求采用書面的方式，但有的時候要注意，用“應當這樣”時，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力。《合同法》中關于借款合同這一章規定：如果金融機構作為出借人的借款合同，應當采用書面形式。用了“應當”字眼，不是強行法，實際上是一個宣誓性的、提倡性的法律規范。就是說我希望你這樣去做。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因為金融機構作為出借人，簽訂的借款合同標的額一般比較大，如果發生了爭議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權利義務關系，不容易界定責任。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認你們先存在的借款合同法律關系？這個不一定。因為在司法實務中，我作為一個企業，要向銀行借款，要有一個格式的借款合同之外，銀行給你發放款項時，要有要素齊全的借款拮據，借款人是誰、出借人是誰、數額、期限、利率都很齊全，實際上借款借據也是一個書面的證據，足以證明說，他向你發放了款項，或者說我連書面的要素齊全的借款借據都沒有，但我有證據去證明，比如說銀行把款項打到借款人的賬戶，你使用了賬戶內的資金，款項到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據證明當事人之間有成立法律關系的意思表示就足夠了，并不要求說，一定要有一個非常完整、完備的書面的合同。《合同法》36條說，如果法律規定要采用書面的形式，或者當事人約定要采用書面的形式，但如果當事人一方已經履行了合同的主要義務，另一方當事人接受了，我仍然可以認定當事人之間成立了合同法律關系。

《合同法》第37條規定：如果當事人通過書面的形式簽訂合同。《合同法》32條規定是說，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。但如果在簽字蓋章之前，當事人一方已經履行了主要義務，對方也接受了，換句話說，當事人之間以自己行為的方式認可他們之間成立合同，最后一方接受對方當事人履行主要合同義務的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時間的話，到底以哪個時間作為合同成立的時點？在這種情況下，除非當事人明確說：我就是以書面載明的簽字蓋章的時間作為成立合同的時點。否則，我們還是要以你實際上的行為來達成雙方當事人成立這種合同法律體系的合意來認定這個時點。

書面形式訂立。書面形式訂立規定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規定的要素只是其中一個就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當事人是個人的情形下，一般來講，你簽個字就夠了，如果你還刻一個私章蓋上一個章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對于簽字來講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩妥一點，為什么？一般來講，簽字都是法定代表人，或者你授權代理人的簽字。法定代表人由個人組成，所以要簽自己的名字，有的時候可能會發生誤解，會覺得你到底是為自己簽合同還是為單位簽合同，如果加上了單位的章，可能更為穩妥一些，這里要強調一點，單位的章，具有效力的是單位的公章和合同專用章。

當然大家可能也說，司法實務中有這樣的情形：當事人雙方著急簽這個合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個財務專用章，我蓋了財務專用章，發生糾紛之后，當事人對他們之間用財務專用章簽訂的合同實際是沒有異議的情形下，那我是否可以說由于他蓋章不規范要否定已經成立的合同呢？這沒有必要嚴苛。因為我剛才強調了在合同成立的領域里，實際上主要是當事人意思自治的范疇，只要他愿意承認說我們成立這種合同法律關系，我們就認為它已經成立了，盡管他的章有瑕疵。

在司法實務中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當事人為了委托起見，會約定簽字并且蓋章合同成立。有的時候，自己在操縱時很不規范。我曾經審理過一個案子就是這樣：債務人向某個商業銀行借款，簽訂的借款合同，總的數額是借了6000萬元，分別簽訂了兩個借款合同，每個是3000萬元，每一筆3000萬元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協議，這些6份攢期協議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權代理人的簽字，另外一個合同，攢期的日期寫的是2002年，債務企業2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協議上，蓋的是2003年的公章，通過這個事實可以肯定這個攢期肯定是事后補辦的。我們在查明相關事實時，當事人對這些問題承認確實是事后補簽的，那我們能不能因為這兩個瑕疵就否定這兩份攢期協議沒有有效成立？我們考慮了幾個因素：

第一，法定的最低的成立要點是具備其一就可以了，所以那份沒有簽字的合同有違當事人的意思表示，但它具備了法定的最低的成立要件。

第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務企業的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個補蓋的行為，但他也否認這一點。更為關鍵的一點是當事人雙方對簽訂的攢期協議事實沒有疑義，盡管成立的形式上有瑕疵，一個是欠缺了，一個是簽字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定當事人有成立這種攢期協議的意思表示，所以最終我們認為這個攢期協議還是成立的。

（二）合同的內容 關于合同的內容，《合同法》規定，合同具備以下內容，規定的內容很多，當事人、名稱、姓名、標的、付款方式、違約責任、期限等等。我簽訂一個合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實際不是這樣，因為從《合同法》理論上來講，合同的內容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素。這些要素，對普遍的統觀合同來講，《合同法》司法解釋二規定是三項，一個是當事人的名稱、姓名，這足以判斷合同的當事人是誰；二是標的；三是數量，主要是規定了三個要素，但具體到某一個合同法律關系中，如果特別法有特別規定的話，我們還是要依他的特別規定，可能根據他自己合同的性質，另外增加了一些必須具備的要素。

其他沒有約定的內容，但實際我們在履行過程中，是需要一個內容存在的，比如說，履行的方式、履行的期限、違約責任等等，這些內容實際上是缺失的，我們怎么去彌補、填補這些內容、補全這些內容呢？這個《合同法》司法解釋二對它進行了規定，首先當事人事后達成補充協議，事后先去協商，如果能夠以事后協商的方式達成意思一致，補全合同缺失的內容，就是最好的一種方式，當事人也沒有異議，但如果你無法達成補充協議，怎么辦？這種情況是根據《合同法》第61條、62條和125條的規定進行填補。

用交易習慣解釋的方法。為什么要強調這個方法？因為有的時候，我們對交易習慣認定得不全面或者不準確，在審理案件時審理的結果就會發生偏差。我曾經處理了一個請示案件就是這樣： 地方法院對某個個案的法律適用問題拿不準，所以向我們請示。這個案件的案情非常簡單，有一個農民叫馮樹根，他到供銷商買農藥，當時農藥的款項很多，要1萬多，他當時沒有那么多錢，所以拿了農藥之后就打了一個沒有還款日期的欠條，之后馮樹根一直沒有主動去還，供銷社在欠條出具之后的兩年才去跟馮樹根要，結果馮樹根就賴賬了，供銷社就訴到法院，要求馮樹根給這個欠款，馮樹根抗辯說，應該從欠條出具之日起重新起算起效時間，理由就是我們院頒發了943號的批復，批復本身是針對一類典型的問題所做的一個司法解釋，這個批復適用的情形是，當事人約定了履行期限，而且履行期限已經屆滿了，就是應該給付人家款項而沒給，給款的期限已經屆滿了，沒有給付款項的情形下，那么這個債務人出具了一個沒有還款日期的欠條，時效期間怎么起算？因為期限已經屆滿了，而債務人不履行債務，所以時效期限就應該從履行期間屆滿的第二天開始起算。這時，債務人又打了一個欠條，說明你承認欠人家債務，你同意履行債務，只不過暫時沒有錢，所以你出具欠條這個行為說明你同意履行這樣債務，大家知道，債務人或者義務人同意履行債務，是訴訟時效中斷的一個事由，所以就認為，從里出具欠條的次日起，時效期限重新起算，馮樹根就說，根據943號的規定，時效期限就應該從欠條出具的第二天開始重新起算，從欠條出具的兩年之后才算我主張權利，過了時效期限了。所以立足的前提是履行期限屆滿之后，才出具欠條。

原審法院根據交易習慣也查不清楚，后來原審法院也是根據943號的批復，判決駁回了供銷社的訴訟請求。我們認為核心的問題是如何鑒定履行期限的問題，通過合同的上下文是解釋不出來的，因為根本就沒有相關的內容。從交易習慣的角度來說，當事人之間雖然沒有經常采用習慣行為做法，但我們知道，在農村一般都有農藥買賣，農業生產資料買賣的賒銷的習慣，換句話說，存在地域性的習慣或者行業性的習慣，原審法院沒有考察這個事實，由于沒有考察這個事實，導致他履行期限的界定問題。后來我們認定時效期限沒有過。

這個案子由于對交易習慣把握得不一樣，所以會出現截然相反的結果。所以對交易習慣理解大家一定要注意：

第一，內容既包括當事人之間經常使用習慣性的做法。第二，也包括地域習慣和行業習慣。關于地域習慣和行業習慣的理解，大家要注意一點，《合同法》司法解釋二規定，要通過主客觀相結合的標準來認定。什么叫主客觀相結合的標準呢？客觀標準就是說，一定是在交易行為當地或者某一領域、某一行業所通常采用的做法。主觀標準體現在哪兒？體現在要求一定是在合同時的時點限制。對于行業習慣和地域習慣認定一定要注意堅持主客觀相結合的標準。

第三，《合同法》司法解釋二對交易習慣的界定有一個前提，一定是不違反法律、行政法規的強制性規定，不具有違法性。

文義解釋的方法和目的解釋的方法。我結合一個案例講一下如果去運用文義解釋的方法和目的解釋的方法認定當事人承擔責任的性質。

債務人想向銀行申請銀行的承兌匯票，應該提供擔保，所以債務人就以他在某個證券公司證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金作為質押，提供擔保，債券銀行不放心，擔心用于質押的證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金如果在質押期間被質押人拿走了，質押權在實現時會落空，所以他就找到了證券公司的營業部，兩者簽訂了一個協議，但這個協議出現了問題，為什么會出現問題呢？因為協議的名字沒有寫清楚，他寫的是“鑒證書”，具體的性質到底是什么不是很清楚，在鑒證書中，開篇寫到道：為了監督管理用于質押的證券債戶中的證券和資金賬戶中的資金不在質押期間隨意流出，特簽訂協議如下??其中有一款說，證券公司營業部保證證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值不低于人民幣7000萬元，后來，債務人沒有還款，債權人銀行就要實現質押權，實現質押權時，由于用于質押的證券賬戶中的證券大部分都屬于處在回購狀態中的國債，所以導致他的質押權實際上就只有1000多萬，債權銀行就訴到法院，把債務人和證券公司營業部、證券公司訴到法院，要求證券公司營業部和證券公司對債務人的債務承擔連帶保證責任，他認為這是一種擔保，鑒定證書約定的義務就是擔保的義務，為什么？因為有保證的字樣，保證不低于市值，現在低了，你就在不足的部分承擔一個連帶保證責任，因為你沒有約定保證方式，就應該是連帶責任的形式。

證券公司不服就上訴到我們院，認為自己不是提供擔保，只是一個監督管理，又盡到了監管的職責，沒有過錯，所以不應該承擔責任。這個案件的核心問題或者爭議的焦點問題就是證券公司到底承擔的是什么責任，到底是否應該承擔這個責任，承擔的是什么責任，我們只能根據他簽訂的鑒證書解釋。有的時候當事人基于種種原因，簽這個合同的名字和實際合同中的權利和義務的約定性質不一樣，有這種情形，那這種情形把合同到底界定為什么合同？是按照名字去界定還是按照實質上的權利義務關系去界定？原則上是按照合同的具體內容所能夠認定的法律關系去認定合同的形式。你既推不出來是保證也推不出來是監管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實有個“保證”的字樣，這個保證通過文義進行解釋，可以作兩種理解，一種是擔保法上的保證，承擔擔保責任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達到什么樣的狀態，確保什么樣的事實的存續和發生，如果實現不了、存續不了、發生不了，我實際上是不去承擔法律責任的，不去提供擔保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因為目的在開篇的第一段都會寫，目的是什么？實際就是為了監督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質押期間不非法流出，根據這個目的，我們解釋“保證”字樣的話，應該說，實際上就是一個監管合同，我就是負責監督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責任，是個監管合同的話，我們就要查在這個期間人家在實現質押權時，為什么沒有全額實現，這個過錯是不是由于你沒有盡到監管責任違約而導致的？我們查了一下，在質押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實，為什么沒有流出的事實卻沒有全額實現質押權，實際上在當時他實現質押權時，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達到了7000萬，但之所以實現了質押權沒有達到這個市值，就是因為我剛才講的事實，就是當時在設定質押時，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購狀態中，屬于國債。這個原因不在證券公司，在于本身在設定質押時，就是權利負擔，這個權利負擔，債券銀行是否應當知道？

證券回購有一個特殊性，不是真正按照國債的面值去搞回購，會設定一個虛擬的標準券，也就是說，如果你這個國債是處在回購狀態下，證券狀態的目錄上面會有標準券的標志，只要有標準券的標志，就證明它處在回購狀態，而對于債券銀行來講，你是一個金融機構，國債回購是一個金融業務，你不知道嗎？我們推定他應當知道，你知道他有這樣一個權利上的負擔，你自己愿意接受，最終你沒有全額的實現質押權，過錯不在證券公司，而是在你。后來認為，證券公司一不需要承擔擔保責任，二監管的義務盡到了，也沒有過錯。所以最終，他什么責任都沒有承擔。

這個案例充分體現出怎么綜合運用文義解釋和目的解釋的方法來界定責任的性質和責任的范圍的問題。

下面我再舉一個案例來解釋一下怎么來運用整體解釋的方法界定這個當事人是否承擔擔保責任。

委托理財的合同糾紛案：

真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個金融企業，借款人叫君太集團。天耀和君太之間想簽訂一個借款協議，但他們也知道國家不允許企業之間互相借貸，所以他們就想搞一個委托貸款，找一個擔保人。天耀擔心君太還不了，所以要找一個擔保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團和擔保人五洲公司三方先簽訂了一個借款合作協議書，借款合作協議書寫的是就借款方通過——銀行辦理相應手續向貸款方出借款項，但借款和貸款寫反了，應該是“貸款方向借款方出借款項”，并要求保證方提供保證儀式達成協議如下。在這個協議上，天耀公司、君太集團、五洲（音）公司三方簽字。

之后天耀公司找到了受托銀行即浦發銀行，就和浦發銀行簽訂了一份委托貸款委托協議，天耀公司委托浦發銀行向君太集團借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發銀行和實際上的借款人君太集團三方簽訂了委托貸款合同。在委托貸款合同中，約定的貸款的數額、期限、利率和前面的借款合作協議書、委托貸款的委托協議完全一樣，而且委托貸款合同約定：當事人之間可以在本合同簽訂擔保條款或者另行簽訂擔保合同，如果臨行簽訂擔保合同，擔保合同的生效時間同本合同的生效時間。之后由于君太集團沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團和五洲列成共同被告，浦發銀行也參加進去，要求君太集團和五洲承擔連帶清償責任，認為五洲就是為本案的委托貸款提供擔保，五洲抗辯，我所簽字的那份協議只有一個借款合作協議書，借款合作協議書中沒有出現浦發銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔保，我是為天耀公司和君太集團之間的另外一筆企業之間的私相借貸提供擔保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務承擔擔保責任，第二，本案的訴訟主體的列的有問題。因為本案是一個委托貸款合同糾紛，對于委托貸款合同糾紛，最高人民法院在1996年有一個法復966號一個批復（也是司法解釋），批復規定的是如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復。在履行委托貸款協議中，由于借款人不按期歸還貸款發生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅持不起訴，因為這個案子浦發銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發銀行，把君太集團追加進來作為第三人，現在是天耀公司直接訴君太集團和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認為訴訟主體列得不對。

為什么966號的批復本身是這樣規定的，因為我們知道，委托貸款合同法律關系中，實際上確實是三方當事人兩個合同法律關系，三方當事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集團），還有一個受托銀行（浦發銀行），這里面兩個法律關系就是天耀公司和浦發銀行之間簽訂一個委托協議，浦發銀行和君太集團有一個借款合同，浦發銀行作為有權出借款項的金融機構，作為名義上的出借人去簽訂借款合同，合同有一個典型的特征就是相對性，所謂的相對性就是合同只約束合同的當事人雙方，不能約束合同當事人之外的第三方，所以說，966號的批復是基于合同的相對性，由于委托貸款法律關系中是三方主體，兩個合同法律關系，所以就規定，你分別建議兩種法律關系，可以這樣列明訴訟主體提起訴訟，但這個批復實際上在新的合同法頒布實施之前出來的，在這種情形下，以受托人的名義對外出借款項，在這種代理關系、法律關系中，如果和受托人簽訂合同的第三人，那就是君太的，如果君太集團知道真正的委托人是誰，就是天耀公司，這種借款合同法律關系是可以直接約束真正的出借人（委托人和第三人），也就是說，直接可以約束天耀公司和君太集團，這個案子，他倆是否知道？當然知道，他們倆是自己先協商要搞一個借款，然后才會去找受托銀行，在這種情形之下，這種借款合同法律關系是可以直接約束天耀公司和君太集團，所以天耀公司不以浦發銀行作為被告，而愿意選擇第三人作為被告，實際是可以的，這是它的一個合法選擇，而且他以君太集團作為被告，對快速的解決糾紛有好處，因為真正的債務人就是君太集團。這個訴訟主體沒有問題。也就是說，在委托貸款合同法律關系中，關于訴訟主體的列明，既可以按照966號的批復規定，以完全趨于合同的相對性去列明，也可以根據新的合同法的規定去列明。

五洲公司的抗辯沒有被我們支持，第一個抗辯關于實體的抗辯，我們可否支持？這關鍵取決于我們能不能認定他是對本案的委托貸款提供擔保，確確實實，如果只看三方簽字借款合作協議書，好像不能夠完全推出來對本案的受托人浦發銀行這筆委托貸款提供擔保，因為雖然有個“銀行”字眼，但沒有寫上浦發銀行，但實際上我們可以推出來，空格后有“銀行”兩個字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。

這三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、數額、利率完全相同，后來我們又查了一下，君太集團和天耀公司之間沒有另外一筆委托貸款，也沒有另外一筆跟本案數額、期限、利率完全相同企業之間私相借貸，所以也就排除了第二種可能性，所以綜合這樣一個事實，對三個合同進行整體解釋，我們可以認定，五洲公司實際上就是為本案的委托貸款提供擔保，就應該承擔擔保責任。

（三）合同成立的地點

關于合同成立的地點，在司法實務中有異議的地方就是對于合同糾紛，如果當事人約定管轄法院時，這個簽訂地是可以約定為管轄法院地點。關于地點的問題，我主要講一下實務中比較典型的怎么去認定的問題。

一是當事人雙方在書面合同中寫明了一個地點，比如說簽約地在北京，但實際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當時我們起草《合同法》司法解釋二時，這確實有爭議，一個觀點認為按照當事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來做，另一種觀點認為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因為在后的是最新的一種意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來是在上海簽的，就按照后來的實際簽約地點界定簽約地點。這兩種觀點當時爭得很激烈，但大家現在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實際還是采納了第一種觀點，以約定為主，但我個人覺得在司法實務中，這個不是絕對適用的，比如說是沒有推出約定，可以約定為主，但當事人在上海簽完之后，之后又有一個約定說我就以實際簽約地為準，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。

二是采取書面的形式，但當事人不在以一個地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認定北京是簽約地還是認定上海為簽約地？《合同法》32條有規定，以書面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個簽訂的蓋章當然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。一般先前蓋章了，合同一般是還沒有成立的，所以在這種情形下，應該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。

關于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當事人可能會作特殊的約定。比如說簽字蓋章還不夠，必須要有備忘，或者說要公證之后合同才成立，無論是哪種方式，我們一般都要認定他完成最后的成立要件的地點作為合同的成立地點。

（四）格式條款的效力

格式條款屬于內容的一部分，但這個格式條款很特殊，實際上一方當事人預先擬訂的，并且是不與對方協商，用于重復使用的條款，所以有預先先決性，不平等性，非協商性。正是由于這樣一個原因，我們一般認為，基于私利的追求，如果讓我自己來起草這個條款，而且就要接受的話，當然要做有利于自己的行為。《合同法》39條規定：對擬訂格式條款的一方當事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實公平原則？《合同法》39條規定：采取合理的方式提醒對方注意免除或限制性責任的條款，按照對方的要求，對該條款說明。合理的方式是提示，并按照對方的要求去說明，這我們叫“合理的提示與說明義務”，那什么叫合理的方式呢？這是一個不太確定性的語言，因為我們希望法律語言要確定，確定之后司法服務就很好去適用，但它不夠確定，所以合同法司法解釋二就給他確定了一下。《合同法》司法解釋二第6條就規定，1.合同訂立時；2.采用特別標識；3.按照對方的要求；4.予以說明（一要包括條款的內容，二要包括條款）。

這是我們講格式條款效力中的第一問題：關于合理方式。第二個問題，關于格式條款效力的問題。關于格式條款的效力問題，我們要結合《合同法》關于條款效力的規定來進行認定，如果是屬于可撤銷的事由，我們說是屬于可撤銷性的條款，如果對方當事人請求法院去撤銷，而且在法定的撤銷權的行使期間之內去請求撤銷的話，那么合同應該被撤銷掉，撤銷掉之后，就歸于無效了，如果不請求撤銷，那么就是有效的，會發生法律的效力。

另外一種情形就是無效，法院和仲裁機構可以主動去確認它無效，這種無效情形《合同法》第40條進行了規定，格式條款既有本法第52條和第53條規定情形的或者其中格式條款應當免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的該條款無效。第52條是對無效事由的規定，53條對無效條款的規定，所以采用的是無效的，免除其責任，是說提供格式條款的一方面是自己的責任，自己應當依法承擔的法律責任，排除對方的主要權利。

三、合同未生效的理解與適用

合同生效和未生效的是相對立的概念，一定要區分為生效和無效這兩個概念，未生效是說合同上不具有法定和約定的生效要件，還沒有發生法律效力，但不排除可能具備了生效要件之后最終是發生法律效力。無效本身是存在無效的情形，自始的當然的絕對的無效，不存在說，我讓它有一個生效事由，讓它有效，不存在這種情形。這是兩者最根本的區別。

新的《合同法》，《合同法》司法解釋一，《合同法》司法解釋二對于合同未生效的規定是逐步遞進的過程，《合同法》規定了一個合同生效制度，在44條之后相關的條款規定了附條件附期限的合同，《合同法》司法解釋一規定，如果法律和行政法規規定說，經過登記才生效的，而在一審法庭變更之前沒有辦理這個生效要件，這時候不是認定合同無效.（一）合同生效的具體表現樣態

1.依法成立即生效。這是在《合同法》44條第一款進行的規定，依法成立的合同，即發生法律效力。成立是當事人意思自治的范疇，而效率問題，無論是生效還是無效是國家干預的范疇，是國家對當事人意思表示進行價值判斷的一個問題，看看你是不是違反了強制性法律規定，是不是損害了國家利益、公共利益來判斷。盡管國家要對合同的效力進行價值判斷，但我們也說了，《合同法》是一個私法，私法我們就遵循意思自治的原則，這是基本性的原則。一般情形下，國家不過多干預，所以才會出現了合同生效的第一種樣態：依法成立即生效。

2.必須具備法定的生效要件。這是在《合同法》44條第二款項的一個規定：法律、行政法規規定，批準登記才生效的依其規定。法定的生效要件怎么理解？第一，規定法定生效要件的法律規范性文件的層次應該是法律和行政法規，這里頭的法律我們指的是全國人大及其常委會制定的法，行政法規是國務院制定并頒發的。最高層次規范性文件就是行政規章，而這個行政規章恰恰規定了批準登記。第二，屬于法定的生效要件規定了兩項：一是批準，二是登記。第三，這里面的批準和登記是作為合同的生效要件，而不是作為合同所載的標的物物權的變動生效要件。第四，是否所有的情形下，法律和行政規定的要經過批準，它規定了批準登記就意味著一定是作為合同的生效要件嗎？這不必然，為什么？因為像批準這個事項，批準內容可能有很多，對于相關的主體從事某種特殊的營業業務的批準，特殊的經營制的批準，比如說金融機構為什么可以存放款，因為它有人總行頒發的《金融業務許可資質》，對于證券機構為什么可以從事證券經濟業務呢？因為有證監會頒發的經營資質，如果沒有其他的主體一概不能從事這個業務。這也是一個批準，這個批準會影響合同沒有生效嗎？是否影響合同效力？會影響。但這個影響合同效力，不是說合同未生效，是合同干脆就無效。

在合同法領域，要盡量尊重當事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，給他一個寬限，比如說，我是房地產的銷售企業，要銷售話的，要有相應的資質，但可能在簽訂某一個合同時，當時還沒有這個資質，發生糾紛之后，取得了這個資質，這個時候就不因為你之前不具有資質而認定合同無效，由于最后有了資質，證明你有這樣一個資格，還是傾向于有效。如果說，自始至終就是沒有資質，肯定是要否定無效的，這個否定無效不是未生效，而是干脆無效。所以關于主體資質的批注，涉及到無效是否無效的問題，而不是未生效。

另外一種情形，關于履行行為的批準，你要履行合同義務，能不能履行下去，這個要履行的行為需要進行批準，如果批準不下來，就履行不了，履行不了，這與《合同法》94條規定的根本違約，合同目的達不到了，屬于法定解除的情形，合同應該解除掉，不會影響合同的效力，合同還是有效成立的。第三種情形就是對交易行為的一個批準，交易行為往往是以合同作為載體的，對交易行為的批準涉及到合同未生效的問題。

通過分析，并不是說只要法律和行政法規規定說必須批準的，一定會影響到合同未生效？一定是規定合同的法定的生效要件？不是，它可能是規定了合同無效的要件，也可能是解除了一個要件，也可能是生效要件，不能一概而論。

關于法定的生效案件剛才我們講了要注意四點，還有第五點。《合同法》第44條第二款的定，實際上是一個強行法的規定，就意味著，當事人必須按照他的規定去這樣做，不允許當事人通過自主的意思去約定排除或者變更它，當事人自己約定說，不用報批，不用登記了，合同就可以生效，不行。所以這要注意，這是一個性質的界定。

3.約定生效要件的情形。就是附條件生效合同，在附條件生生效合同中，要注意兩個點：一，附的條件一定是合法條件。二，如果想約定生效條件最好在合同中寫明，否則發生爭議，由于舉證的證據不夠充分，不好定。

實務中有哪些是屬于必須批準才生效的情形呢？一種情形就是國有資產轉讓合同。它的法律規范的來源是國辦發明電【1994】12號《關于加強國有企業產權交易管理的通知》，這個通知規定，地方管理的國有企業產權交易要經地、級、市以上人民政府審批，其中中央投資的要事先征得國務院有關部門的同意，屬中央投資部分的產權收入歸中央，中央管理的國有企業產權轉讓由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業產權轉讓報國務院審批。

另外一種情形，在上市公司中國有股權的轉讓，這個也必須經過批準。這個法律規范的依據來源是2001年6月6日頒布實施的【2001】22號《國務院關于減持國有股籌集社會保障基金管理暫行辦法》，這個暫行辦法第15條規定了本辦法實施后，上市公司國有股協議轉讓包括非發起人國有股協議轉讓由財政部審核。國有股權的轉讓不僅僅涉及到國有資產可能流失的問題，還會影響資本市場穩定的問題，所以要求批準的級次又提高了。在2007年國資委和證監會聯合發了一個文，文中說，對國有上市公司股權的轉讓，我們國家將來會根據管理的水平逐漸提高和經濟發展水平的提高，把審批權逐步下放到地方，但現在還是收歸中央國有資產管理部門所有。所以這種情形下，也要經過批準，但是國家一級的部門去批準，這是實務中兩種必須經過批準合同才生效的情形。在司法實務中，還有另外一種情形，剛剛講了法定的生效要件和約定的生效要件，但在個案中，可能存在既區別法定的生效要件又區別約定的生效要件的情形，但約定的生效要件沒有成就，這樣時候我們能不能認為合同已經生效了？我舉一個案例給大家說一下。

債權人是一個金融機構，它借給債務人1120萬元的款項，到期之后，債務人忠縣鹽場沒還。在這個過程中，忠縣鹽場和索特集團就簽訂了兼并協議，進行的是吸收式的兼并。兼并協議生效之后，索特集團將承接忠縣鹽場全部的債權債務，忠縣鹽場應該注銷掉，但后來我們查明的事實是，忠縣鹽場沒有被注銷，也不生產經營了，人被索特集團接手過去了，物也被索特集團也給接手去，只是忠縣鹽場放在這兒，由于它不經營，被吊銷了營業執照，而沒有被注銷。由于忠縣鹽場沒有還款，債權銀行就訴到法院把忠縣鹽場和索特集團作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔連帶清償責任。一審法院認為，兼并協議經過了雙方政府主管部門批準，已經生效了，生效之后，既然合同中約定生效之后，忠縣鹽場的債務由于索特集團來償，就裁定駁回忠縣鹽場的起訴，然后判決索特集團承擔全部的清償責任。索特集團不服就上訴，上訴理由：第一，兼并協議沒有生效。為什么沒有生效？因為兼并協議中有一個約定說，本協議經雙方主管部門批準并經公證后生效。兼并協議沒有生效，當然不應該成為債務主體。

第一次二審時認為，忠縣鹽場確實是債務人，而且他的民事主體是存在的，有可期待性的償債性資產，是一個責任主體，有承擔能力，讓他不作為債務主體，不作為被告不合適。再有，是否經過了法定的批準程序，這些事實原審程序不是很清楚，基于這兩種理由，我們第一次二審時就給發回了。發回之后，一審法院把忠縣鹽場列為了被告，判決結果跟第一次的判決結果一樣，索特又不服，又上訴。我們在第二次審理時，二審的爭議焦點仍然是兼并協議是否生效。這個足以決定索特集團要不要承擔本案的債務，是否應該成為責任的主體，那有沒有生效？關于法庭生效案件，后來查的事實，確實已經具備了，雙方政府主管部門都已經批準了，約定的生效是否具備呢？不具備。但有另外的事實，索特集團基本上把忠縣鹽場所有的財產都接手過去，忠縣鹽場主要的人員也到索特集團任職，職工的勞動關系也轉到了索特集團。合同簽訂之后，索特集團已經履行了合同的主要義務，忠縣鹽場也是接受的，盡管沒有經過公證，不符合當事人先約定了合同的這種生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但當事人以實際的事后履行行為所表達出來的認定合同已經生效的這種意思表示足以彌補前面的不足，實際上屬于變更了，肯定了合同已經生效，所以我們認為合同已經生效。合同已經生效了，索特集團把忠縣鹽場主要的償債資產都拿過去了，雖然兩個名為兩個實體，一個是忠縣鹽場，一個是索特集團，但實際上為同一責任主體，因為是吸收式的兼并，忠縣鹽場由于兼并行為而導致他無力償債的情形下，兩者承擔連帶責任，應該是符合法理的。

法定的生效要件具備，約定的生效要件不具備，但當事人可以事后的履行行為所表示出的意思表示修正之前的約定的生效要件，這是可以的，因為這都是當事人自主的約定。但反過來，如果約定的生效要件具備，辦理了公證，但法定的生效要件不具備，沒有批準，能否說當時的實際履行行為的意思表示足以去變更法定的生效要件呢？這不行。

（二）未生效情形下的處理思路

關于這個問題，以前一般認為合同沒有生效，屬于締約過失，承擔締約過失責任，承擔締約過失責任就應該賠償損失，覺得賠償損失就可以了，這就是它的形式。在開篇我提到，未生效是合同上沒有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒有發生效力，但不排除它可能發生效力，可能具備了生效要件使它發生效力的情形，既然合同法鼓勵交易，鼓勵合同生效來借此增加社會財富，尊重當事人的一些意思自治，所以我們總的原則應該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。

在處理思路上，總的方針盡量促使生效要件成就，如果確實成就不了，我們只能賠償損失。

讓生效要件成就總的方針主要體現在《合同法》司法解釋二第8條的規定，依照法律和行政法規的規定，經批準或者登記才能生效的生效成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或未申請登記的屬于《合同法》第42條第3項規定的其它違背誠實信用原則的行為。人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求判決相對人自己辦理有關手續。

在把握上要注意幾點： 第一，法院可以根據案件的具體情況。

第二，相對人的請求。為什么是相對人的請求呢？民事訴訟有一個基本的原則叫不告不理，自己主張不要，法院就不能超出當事人的訴訟范圍，因為是私權自由處分的一個行為。法院不要主動的去干預。

第三，判決相對人自己去辦。這個相對人指的是受讓方，合同中約定是要轉讓方去辦報批手續。為什么這里判相對人去辦呢？因為轉讓方本來不想辦，所以判決之后讓他去辦的話，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引發強制執行秩序。既然相對人自己愿意辦，何不讓相對人自己去辦。所以判定相對人自己去辦。這有一個前提，一定是法律和行政法規沒有明確說相對人不能去辦。

第四，辦理有關手續。

四、合同無效的相關法律問題

（一）關于無效的認定要把握總的原則

由于鼓勵交易是合同法的重要精神，所以在認定合同無效時，我們要謹慎、正確的認定無效。引發合同糾紛的合同行為發生在新法頒布實施之前，根據新法要認定合同無效，但根據舊法要認定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現的是這樣的原則。

（二）認定無效的依據

《合同法》52條規定了5項，這里面我們著重看一下第4項和第5項。第5項規定的是說違反了法律和行政法規的強制性規定。

這里面關于第5項的理解大家一定要注意：第一，它的法律規范的效力位階也一定是兩個：一是法律，二是行政法規，就是這兩個，這個法律的行政法規的理解跟生效要件的理解一樣。這個法律指的是狹義上的法。

第二，強制性的規定，《合同法》司法解釋二對它進行了一個界定：效力性的強制性規定。效力性的強制性規定的目的在于否定民商事法律行為的效力。效力性的強制性規定實質上和管理性的強制性規定相對應的，管理性的強制性規定是說，我制定這個強制性規定，目的在于行政管理，規范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行為的一個效率，民商事是法律行為的一個效力，這是兩者主要的區別。

比較典型的案例，大家可能聽說過，關于違反了商業銀行法第39條的規定是不是要導致合同無效的情形。借款人是一個公司，債權金融機構信用社，擔保人是一個工廠。在1996年時簽訂了一份借款合同，信用社就借給公司12萬元人民幣，結果超過《商業銀行法》39條規定的10%的數值。超過之后，關于這個合同的效力就發生了爭議。

在司法實務中，由于規定了效力性的強制性規定之后，引發了另外一個爭議的熱點：怎么區分什么是管理性的強制性規定，什么是效力性的強制性規定。如果法律和行政法規有非常明確的表述，違反了合同就確認無效，那就很明確，就是效力性的強制規定，但有的時候，沒有規定得這么明確，怎么辦？我們就看它的立法目的，立法目的如果是管理性的，我們認為就是管理性的強制性規定，立法目的如果是要否定一種交易行為的效力，那就是效力性的強制性規定。當然，關于這個問題，現在也有學者提出異議，是否所有的管理性規定都不影響合同的效力，換句話說，就是違反了管理性的規定，合同是否就生效？有的學者認為不必然。違反了效力性的強制性規定肯定是合同無效，但違反了管理性的強制性規定不一定說合同不無無效，也可能存在無效的情形。從司法實務來看，有一些強制性的規定確確實實兼具管理性和效力性，兼具規定有效力性，又關系到社會公共利益，所以應該認定無效。

在司法實務中對于兩類案件，我們在認定效力上有一貫性的思路，一類是借新還舊，或者以貸還貸。作為債務企業，舊貸還不了，跟金融機構協商，簽一個新的借款合同，實際上新的借款合同借款目的是用于還舊債，這個要找和行政法規的禁止性規定沒有，所以在民商法領域，法無禁止即允許。所以對借新還舊或者以貸還貸的合同都肯定它的效力。

盡管肯定主合同的效力，但對于擔保合同來講，要區分情形，如果新債和舊債的擔保人是一個人的話，我們認為新債的擔保人不能因為借新還舊的事實而免予責。借新還舊實際上是把擔保責任承擔的期限往后延了，沒有加重你的擔保負擔，但如果說新債和舊債的擔保人不是同一主體，而且新債的擔保人不知道或者不應當知道新債是借新還舊的話，那么這個時候，新債的擔保人是可以以借新還舊為由而免責。

《擔保法》司法解釋規定，如果主合同的變更，沒有加重他的擔保責任，盡管沒有經過他的同意，擔保人也應該承擔責任。一般的主合同的用途是流動資金，流動資金用于生產經營的話，如果企業效益好，能夠還貸款，擔保人承擔的擔保責任范圍要小，但如果要借新還舊的話，你這個款項還上的可能非常小，這樣就增大了擔保人的風險。

認定無效的依據是法律和行政法規的效力性強制性規定。從司法實務的角度來講，現在國家中小企業很多，有些企業經濟效益很好，有些企業舉步維艱，中小企業急需資金，但資金能力不夠，從金融機構不容易貸到款項，所以民間的融資的現象很多，需求也很大。

現在的思路基本上是采取無效按照有效處理的方式，還是按照現有沒有放開的態度，按照現有的規定，確認它無效，但在處理上是一種放開的態度。

《關于審理聯姻合同糾紛案件若干問題的解答》，關于名為原因，實為借貸的確認無效的處理方式，規定的是：除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳。

給息按照什么標準給？大家可能注意到一些相關的判決，但標準不一樣，有的是按照同期末銀行貸款利率來給付的利息，有的是按照同期銀行的定期存款利率來給付的利息，有的是按照同期銀行活期存款利率來給付利息，到底按照哪個利息來計算，實際上按照同期銀行的貸款利率來計算的利息，是完全按照無效和有效處理的思路，認為有效的情形下，金融機構作為出借方，有權取得息，也是按照同期銀行的貸款利率計算的利益，但現在司法解釋層面上還沒確認無效，所以如果完全按照無效的思路走，按照同期銀行貸款利率走不是很科學。對應合同的無效，雙方當事人都有過錯，對自己的過錯都應該承擔相應的過錯責任，怎么體現出雙方對各自過錯責任的承擔呢？從損失的分擔上就可以體現一下。從損失的分擔上就可以看出來，同期銀行的定期存款利率居中，不按照同期銀行的貸款利率給你息，體現出對出借方的懲罰，就是你對你的過錯責任的承擔，要有利息損失。對于借款方來講，按照同期銀行的定期存款利率給人家息，而不是按照同期銀行的活期存款利率給息的話，多給付一點利息，體現出你對過錯責任的承擔。

在現有認定無效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來給息，可能更符合無效處理的思路。所以相關的判決是利用這種思路去判的。

對于企業的之間私相借貸，雖然認定無效，但返本給息。第4項規定是損害公共利益。社會公共利益是整體性的概念。我們不能說是每個社會個體的個人利益的簡單的疊加，具有一個整體性，但在具體的個案中，因為具體的個案肯定是具體的當事人、某個個體，所以，社會公共利益在某個個案中，實際上可能要具體化的由于某一個個體來做代表。

（三）關于表見代理的認定

表見代理是代理人沒有代理權，但呈現出了相關的法律行為。《合同法》第49條規定的是說，“相對人有理由相信”。這種情形下，本身盡管是無權代理，但是它的效力仍然可以歸屬于被代理人。認定表見代理的要件，就是在司法實務中，我們應該要早解決的一個問題。那怎么去判定“相對有理由相信行為人有代理權”？我們認為應該具備兩個要素：一是主觀要素。要求相對人善意無過失，也就是說，相對人要盡到合理的審查義務，這個合理的審查義務的標準是按照通常的標準，就是我們講的客觀標準。也要求具有注意義務，合理的注意義務包括審查、核實等義務，這個標準是通常采取的標準。

另外一個要素要求在客觀上有存在表見代理的客觀表象。這種客觀表象有多種表現形式，比如說蓋有被代理人單位真實公章的合同書、介紹信，帶有特殊的身份，實際上就是我們說的具有牽連關系的，特殊身份比如說夫妻關系、合伙關系、合同居住的家庭成員關系。

五、債務承擔相關法律問題

這里我主要講兩個問題，這兩個問題實際上都跟債務承擔的分類有關，債務承擔依據原債務人是不是退出原來的債權關系分為兩個，一類叫做免責式的債務承擔，我們又把它叫做債務轉移。另外一個是并存式的債務承擔，我們管它叫做債務加入（原債務人不退出，新債務人加入進來）。

債務轉移的情形下，由于債務人本身的償債能力關系到債權能否實現的問題，表面上是債務人去處置自己的債務，實際上，是債務人在處分人家的債權，所以在債務轉移的情形下，國家合同法規定了一個《債權人統一組織規則》，債權人如果不同意，債務轉移對它不發生法律效力，所以這點大家要注意。

在司法實務中，可能有這種情形，原債務人是否退出沒有約定。我曾經審理了一個案子就是這樣。另外一種分類依據它是由當事人的約定構成了債務承擔還是依據法律的規定構成債務承擔，分為約定的債務承擔和法定的債務承擔。

法定的債務承擔往往發生在企業組織體分立和合并過程中。分立和合并后的主體要承擔分立和合并前主體的債務和債權，這是法定的債務承擔。講這個債務承擔的意義就在于區分它是約定的債務承擔還是法定的債務承擔，決定債務承擔人承擔債務的責任范圍是多少。

好，我今天的課就講到這兒，謝謝大家！