第一篇：實際施工人制度述評

實際施工人制度述評

房產112 王帥鵬 “實際施工人”是最高法院關于審理建設工程施工合同的《解釋》中，為務實性處置工程建設法律關系中有關事實承攬關系而創設的一項保障性制度。其主要是為解決建設工程合同被確認為無效情形下，對付出了大量技術、資金、勞務等投資要素的實際施工人之合理利益關切而設立的一項保護性制度。建設工程施工合同中存在合法的“施工人”主體，一般是指有效施工合同中的總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業分包人等。

但“實際施工人”卻是來源于“無效”建設施工合同中的承包人，一般是指非法轉包和違法分包行為中的承包人。工程實務中的實際施工人往往是雖然有資質，但其等級較低不具有投標或承攬、施工資格的企業；多數情形下甚至是沒有資質也沒有企業主體，只是包工頭帶領的農民工所組建的臨時施工隊。實際施工人主張權利的前提條件是其工程質量驗收合格，或者雖然初驗不合格但經發包方主張“修復權”后實際施工人將工程質量修復合格的，實際施

工人可以請求以造價鑒定為基數據實結算，從而獲得合法的支付請求權。

對“實際施工人”合理利益的保護機制在《解釋》中有明確規定，即實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，法院應當依法受理；實際施工人以發包人為被告主張權利的，法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

在司法實踐中適用上述制度時應當注意的是，首先應明確實際施工人起訴主張工程款的，應先向有合同關系的發包人（原承包方）主張權利，而不是向原發包人主張權利。該條第二款是特殊情況。即在突破合同的相對性原理的情形下，在程序上允許實際施工人以發包人為被告主張權利。此時，法院有權追加轉包人或違法分包人為當事人。發包人在欠付工程款的范圍內與承包人共同承擔連帶責任。

實務中，存在次承包方（實際施工人）以其與原發包方之間存在“事實上”的合同法律關系為由而要求發包方承擔工程款的直接支付責任的糾紛情形，實際施工人的目的是以此來規避原承包人履行能力不足的風險。但是，由于實際施工人與原發包人之間

并不存在全面實際履行原建設工程施工合同的事由，也即雙方并未直接形成事實上的權利義務關系時，盡管其分包合同無效，也應當受合同相對性的制約，實際施工人應以違法分包人、轉包人為被告涉訴。特殊情形是，只有在次承包人與原發包人之間已全面實際履行承包人與發包人簽定的建設工程施工合同時，且次承包人在事實上已取代了原承包人的法律地位并與原發包人形成事實上的施工合同法律關系的，應當準許次承包人以原發包人為被告提起追索工程款的訴訟。原發包方在承擔支付責任后有權向原承包方追償。

由于涉及到對農民工合理利益的保護問題，“實際施工人”保護制度的立法價值在司法實踐中應當得到重視。

第二篇：如何理解實際施工人

如何理解實際施工人

根據《施工合同司法解釋》第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者非法分包人為本案的當事人。發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。”

這里的實際施工人是一個有特定含義的概念，區別于《合同法》規定的合法的“施工人”，專指的是無效合同的承包人，如與轉包人、違法分包人有合同關系的實際施工人或沒有資質借用有資質施工企業名義簽訂施工合同的承包人。

實際施工人不是指與建設方簽訂建設工程施工合同的主體，如總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業的分包人等。這些屬于合法的施工人，要嚴格按照合同相對性規則，向合同相對方主張權利，不能以此為依據起訴與自己沒有直接合同關系的發包人。

實際施工人也并非指直接從事勞務的農民工或其他建筑工人。突破合同相對性是通過是對實際施工人的保護，間接達到保護農民工的目的，而并非直接授予農民工訴權。農民工和建筑工人的工資涉及雇傭關系和勞動關系，與建設工程施工合同不是同一類法律關系。

第三篇：施工人承諾書

個人安全生產承諾書

為了認真貫徹執行安全生產的法律法規和國家的安全生產方針政策，緊緊圍繞“以人為本，安全第一”這個中心指導思想，進而規范施工從業人員在施工過程中的操作行為，消除不安全因素，控制工傷事故的發生，確保自身安全和生產安全，確保施工生產的順利進行，公司依據國家法律、法規和行業規范標準要求，將施工過程中各項作業活動的注意事項及規范要求編制成文，望各員工人員認真學習并引以為重，把安全技術交底的有效性、針對性真正落到實處，確保施工過程中各項安全管理工作得到有序的控制。具體內容如下：

1、自覺遵守安全生產的法律、法規和公司及項目部的各項安全管理制度、措施、規定和規程，服從管理，聽從安排。

2、嚴格按照《建設工程安全生產操作規程》進行操作和作業，保證自己不違章作業、不違反勞動紀律，并拒絕違章指揮，做到文明安全施工。

3、按照項目部及班組（領工員）的施工安全要求，嚴格按施工安全技術交底內容進行作業與操作，保證不冒險蠻干、不野蠻作業。同時也督促他人按要求、規范、規定進行施工作業。

4、自覺維護現場各項管理，不擅自動用現場消防器材、特種機械設備、電器設備，做到持證上崗，無證不亂動，不私拉亂接電源，不擅自動用明火，不亂串崗位，不擅自拆遷施工現場的任何防護設施等。

5、工作期間不吸煙、不喝酒、不打架斗毆，不做違法亂紀的事。

6、工人進入施工現場必須佩帶合格的安全帽，系好下顎帶，鎖好帶扣；

施工時保證不去不安全的地方隨意行走，不隨意攀爬現場防護設施，不在現場嬉戲、打鬧、躺臥、隨意大小便等。

7、工人登高及高空作業時必須系好安全帶，必須穿防滑鞋，著裝靈便。

8、作業時要確保作業點上方有無危險，作好防護措施有專人監護，嚴禁上下交叉作業。

9、特殊工種持證上崗，特殊作業配戴相應的勞動安全保護用品。

10、施工人員必須遵守安全施工規章制度。有權拒絕違反“安全施工管理制度”的操作方法。

11、團結友愛，禁止與其他專業施工隊人員發生沖突，嚴禁工人私下解決矛盾。

本文由 項目部協議擬定，自簽發之日起正式生效。工人在認真學習上述內容后請于下方簽字確認，并確保嚴格遵照條款陳述內容操作施工。

姓名篇二：建筑施工合同實際施工人承諾書

承諾書 ：

貴司與 就 施工項目（以下簡稱“該工程”）簽訂《建設工程施工合同》，本人 是該項目的實際施工承包人，為明確本人的責任，本人特向貴司鄭重承諾如下：

1、《建筑工程施工合同》記載的各項條款視為本人的意思表示。接受合同條款的約束，所有合同中乙方應該承擔的各項責任均由本人承擔。

2、嚴格遵守合同簽訂的工期、質量標準、安全、文明施工、質量保修等責任，對主體質量承擔質量終身責任。對本項目施工期間的安全工作負經濟責任，出現安全事故所需費用由本人承擔。按合同要求做好建筑工程的質量保修，在建筑工程質量保修書規定的保修期內出現的施工質量問題負責保修，費用由本人承擔。

3、本人承諾與業主溝通及時拔付工程進度款，工程進度款轉入公司規定賬戶，按公司規定本工程所用的主要材料、主要設備購買（租賃）資金（此款本人簽字供貨發票）由公司統一與供應商簽訂供貨協議、統一賬戶支付。

4、本人承諾本工程施工的項目經理、項目技術負責人、質量管理人、安全管理人的基本工資、社保由工程款中預留公司，公司每月按時發放及繳納社保資金。

5、本人承諾本工程施工的所有施工人員工資、各項材料采購、各種設備（租賃），本人保證按時付款，業主資金未到位時由本人墊付，所有經濟責任由本人承擔。

6、因本工程致使貴司涉及訴訟或被政府相關部門處罰的，一切經濟損失（包括但不限于工人工資、材料款、工程款、機械使用費、工傷賠償、訴訟費、律師代理費及行政罰款等）由本人承擔。若貴司先行承擔或墊付的，貴司可向本人追償。

7、因承包本工程引起的所有經濟、法律責任均與貴司無關，若因與本工程

承諾人：

年 月 日

附：承諾人身份證復印件 相關的任何糾紛導致貴司損失時，貴司的全部損失由本人賠償！篇三：施工人員上崗承諾書

施工人員上崗承諾書

我自愿接受北京金源典石裝飾工程有限公司的各項管理，現承諾如下：

一.遵守，執行公司各項規章制度和施工現場發包方的有關規定，一切言行以公司利益為主，極力維護公司形象。

二.服從公司項目管理人員的管理，積極參加開工動員會，接受公

司崗位培訓，并按要求提供真實有效的個人資料。

三.保證持證，掛牌上崗，不遲到，早退，不隨意離崗，因故離崗提前報管理人員批準后，方能離崗。

四.進場施工后按規定正確使用自身安全防護用品和用具，保證不穿拖鞋，高跟鞋和光腳。

五.不亂拿，盜竊工地材料和用具。

六.不擅自挪動，拆除施工現場的安全防護和安全標志，不隨意亂動電器和不按規定亂接電路。

七.不在施工現場飲酒，不在施工現場生火煮食，不在工地追打嬉鬧，不隨便亂扔生活，建筑垃圾。

八.對工作盡職盡責，保質保量完成任務，保證在施工作業區工完場清，多余材料和建筑垃圾清理到規定區域存放。

九.員工之間團結友愛，互相幫助，密切配合，真誠協作。

承諾人（簽字蓋章）：

2013年 月 日

工長承諾責任書

自愿接受北京金源典石裝飾工程有限公司的各項管理，現承諾如下： 一.遵守，執行公司各項規章制度和施工現場發包方的有關規定，一切言行以公司利益為主，極力維護公司形象。

二.服從公司項目管理人員的管理，積極參加開工動員會，接受公

司崗位培訓，并按要求提供真實有效的個人資料。

三.保證工人持證，掛牌上崗，不遲到，早退，不隨意離崗，因故離崗提前報管理人員批準后，方能離崗。

四.做好現場工作人員的現場管理工作，保證施工人員遵守公司的各項規章管理制度。五.進場施工時，負責材料進場驗收，并負責好領用的材料，設備，并按指定材料存放區域整齊存放。若丟失損害，愿承擔發生的費用。對不合格的材料不入庫使用。

六.機具設備定期檢查，保養，維護，并填寫維修保養記錄叫工程部。

七.根據施工項目的施工質量及技術要求，合理安排技術熟練的施工人員，并不隨意撤換現場的施工人員。

八.對工作盡職盡責，加強與現場管理人員的溝通，保證質量完成任務，保證在施工作業區完工場清，多余材料和建筑垃圾清理到規定區域存放。

九.成品保護措施，對易損害部位的成品，半成品采取必要的保

護手段，確保成品完好，如有損壞有責任方自行修復。十.協助管理人員做好施工現場環境保護監督檢查工作，指定出防止大氣污染和防止噪聲污染的具體措施，保證最大限度降低各類污染。

如不按上述承諾履行，本人愿意接受公司200—2000的經濟處罰。

承諾人（簽字蓋章）：

2013年 月 日篇四：施工人員安全承諾書

工程建設施工人員安全承諾書

為進一步規范施工人員行為，防止和避免hse事故，保障員工生命、企業財產和作業環境安全。根據《中華人民共和國安全生產法》和《中華人民共和國勞動法》等有關法律法規施工hse相關管理規定，特制定本安全承諾書。

一、嚴格遵守各項施工維修作業hse管理制度規定和集團、銷售公司安全生產禁令，做到不傷害自己，不傷害他人，不被他人傷害。抵制“三違”現象，糾正違章作業。

二、主動接受施工維修作業方面的hse相關教育培訓和考核，做到持證上崗。有效識別和分析作業中潛在風險和危害，學習并熟練掌握作業過程中可能遇到的各種突發狀況時的妥善有效應對措施，確保人員生命、財產以及環境得到最大限度的保護。

三、按規定著裝，穿戴好勞動防護用品。在爆炸危險區域內施工，著防靜電服，使用防爆工具。

四、不攜帶火種、手機進入施工區，不在禁煙區域內吸煙，不在崗飲酒，酒后不上崗。

五、高處作業系好安全帶后方可進行施工作業，無操作證不從事電氣、起重、電氣焊作業。

六、按規定辦理施工作業許可證，無作業許可證不進行用火、臨時用電、進入受限空間、破土和高處作業。

七、未經允許不進入非施工區域或跨越警戒線。

八、不違反安全管理規定，服從安全管理人員管理。

九、如遇惡劣天氣不進行施工。

十、施工完畢后，清理好現場，不留下安全隱患。

本人進入 加油站施工現場前，接受了 加油站開展的施工作業前安全教育和安全管理制度的學習，懂得消防器材的使用方法及初期火災的撲救，對在施工過程中可能發生的各種突發狀況及應對措施已了解并熟練掌握。本人將嚴格遵守施工期間的各項安全管理規定和要求，服從現場安全管理人員的管理并認真履行以上承諾。

承諾人：篇五：外來施工人員承諾書

外來施工人員承諾書

歡迎來到xxxx公司，為規避您在施工過程中的人身財產安全受到損害，以及預防各類事故發生，現將環境和健康安全規定和其他要求告知如下，請您遵守以下：

1、施工人員進廠前，應向我公司提供與該施工相關有效的資質證明和相關資料，否則，禁 止入廠施工；

2、施工過程中應當遵守國家相關環境和健康安全法律法規要求；

3、施工前，請提供相關特種作業人員有效的操作證件，禁止無證或串崗作業；

4、進入廠區，應當遵守公司懸掛的各類環境和健康安全標志，佩戴正確的勞動防護用品，廠區內禁止拍照和攝像等；

5、施工方須自備與施工相關的合格的勞動防護用品，且教育和督促員工正確佩戴；

6、服從我公司或其他員工的環境和健康安全管理要求，創造文明施工環境；

7、施工現場若需要登高、臨時用電、動火等，請先辦理登高、臨時用電、動火等相關手續 后方可作業；

8、危險作業，必須制定安全有效的防范措施，并有效落實后方可作業；

9、在施工過程中可能接觸的職業危害因素應做好全面個人防護；

10、未經本公司書面同意，施工人員禁止進入施工現場以外區域；

11、禁止未經書面同意隨意啟動和使用我公司設備設施、電氣開關、閥門和儀表等；

12、每次作業中途施工人員臨時或長期離開停工時，應有效切斷水電氣開關；

13、文明施工，禁止打架斗毆和隨地大小便等；

14、施工現場和宿舍內禁止吸煙，酒后24小時之內禁止進入施工現場和其他可能存在危險 的區域，同時，禁止施工作業；

15、進出公司，應配合門衛例行檢查；

注：本人承諾，已認真閱讀，并完全理解以上安全規定和相關安全條款的含義，并嚴格按照 其落實。

第四篇：如何理解建設工程施工合同中的實際施工人

如何理解建設工程施工合同中的“實際施工人”

在建設工程施工合同中，與建設工程施工合同有關的主體主要包括發包人、總承包人、分包人、第三人、施工人、轉包人、實際施工人等。根據《中華人民共和國合同法》第十六章第272條：“發包人可以總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。”“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。第281：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”《中華人民共和國合同法》是從合法合同的角度規制行為主體，一般不會以違法合同作為直接規制的對象，因此，從合同法中有關“施工人”的規定可以看出，這一概念涵蓋了建設工程施工有效合同中從事施工活動的主體，但不應當包括轉承包和違法分包等無效合同中的“承包人”。正是為了區別《中華人民共和國合同法》 中規定的“施工人”概念，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條、第25條、第26條使用“實

際施工人”概念，這里的“實際施工人”均指無效工程合同中的“包人”，主要有以下幾類：①未取得建筑施工企業資質的“承包人”； ②超越資質等級且在竣工前沒有取得相應資質等級的建筑施工企業 在建設工程施工合同中的“承包人”；③沒有資質等級借用有資質等級的建筑施工企業名義從事建設工程施工的“承包人”；④建設工程依法必須進行招投標而未進行招投標或中標無效的建設工程施工合同中的“承包人”⑤承包人轉包工程合同中的“承包人”；⑥違法分包合同中的“承包人”。據此，司法實踐中，有人認為根據司法解釋的有關規定，只要欠付農民工的工資，農民工可以直接起訴發包方索要工資是不正確的，實質上這是對司法解釋的誤解。符合司法解釋中“實際施工人以發包人為被告主張權利的??”中的行為主體必須符合“實際施工人”要求，否則以此主張權利將面臨敗訴的風險。

第五篇：關于實際施工人提起建設工程施工合同結算訴訟

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中關于實際施工人提起建設工程施工合同結算訴訟

【法律規定】

《解釋》第二十六條：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

實際施工人：《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念，承包人、建筑施工企業、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現過“實際施工人”的表述。此表述為《解釋》所獨創，意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙或者個人。

【最高人民法院意見】

1、實際施工人訴訟不屬于《解釋》第26條規定的案件受理條件，應當裁定不予受理；已經受理的，應當裁定駁回起訴。對于總承包人欠付材料供應商的建筑材料款、借款等形成的債權債務關系，不屬于《解釋》第26條第2款規定的適用范圍，施工人的債權人不是實際施工人，也無權適用《解釋》第26條第2款的規定，以發包人或者總承包人為被告向人民法院提起訴訟。

2、適用《解釋》第26條第2款規定時，原則上第一手承包合同與下手所有轉包合同均應當無效。

附：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過 法釋[2004]14號)