第一篇：實際施工人訴發包人支付工程款代理意見（小編推薦）

實際施工人起訴發包人支付拖欠的工程款代理意見

四川馬##掛靠四川@@房地產開發公司承建@@市一小區，總承包方為@@建筑公司，王@@帶領班組人員獨立完成了其中2棟房屋的修建并經驗收合格，后因房地產公司拖欠工程款未付，王@@作為實際施工人將房產公司及@@建筑公司均告上法庭，后法院判令發包人四川@@地產公司應向實際施工人王@@支付工程款。房地產公司不服提起上訴，二審法院駁回上訴。后房產公司向四川省高級人民法院申請再審，馬##委托四川成都知名建筑律師張笛律師應訴。四川省高院于2014年11月判決：維持二審判決（案件編號：（2014）川民提字第392號民事判決書）。至此，實際施工人起訴發包人支付拖欠的工程款獲得了區、市、省三級法院的支持。實際施工人只要所做工程合格，只要發包人欠付工程款，實際施工人可大膽運用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，即“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”，討回自己應得的工程款。以下是張笛律師參與本案再審時提交給四川省高級人民法院的書面代理意見，經四川省高級人民法院再審后，合議庭采納了代理人意見，維持了二審判決。代理意見供業內人士交流、探討、指正。

四川@@房地產開發有限公司與王@@、四川省@@建筑工程公司勞務合同糾紛案

再審答辯及代理意見

尊敬的審判長、審判員: 我受被申請人王@@委托及北京市惠誠（成都）律師事務所指派參與本案再審訴訟活動，就四川@@房地產開發有限公司（以下簡稱@@房產公司）與王@@、四川省@@建筑工程公司（以下簡稱@@建筑公司）勞務合同糾紛案再審提出如下答辯及代理意見供您們參考: 代理人認為，@@市中級人民法院（2013）@民終字第###號民事判決（以下簡稱二審判決）認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法,應依法維持二審判決。

一、依據@@房產公司自認的事實以及一審、二審庭審查明的有關事實,足以表明以下核心事實：@@房產公司為本案所涉工程發包人(建設單位), @@建筑公司為承包人,王@@為實際施工人,馬@系@@房產公司的“甲方代表”、“委托代理人”,代表@@房產公司對所涉工程進行全面管理。

1、@@房產公司在一審答辯稱（見（2012）@@民初字第@@@號判決書第2頁）“@@房產公司雖是建設工程項目開發商，但該工程項目已依法發包給二建司（即@@建筑公司）”、“該項目已轉讓給廖@@和馬@，責任應由廖@@和馬@”、“原告（即王@@）沒有資質承攬勞務工程，故原告代表所有工人要求支付勞務費無法律依據”。從@@房產公司的答辯可見，@@房產公司承認其系本案所涉工程的發包人(建設單位), @@建筑公司為承包人,王@@為實際施工人。

2、@@人民法院開庭審判筆錄（時間：2012年12月11日，以下簡稱審判筆錄）第5頁第11-13行載明，被1代2（即@@建筑公司）承認“我們認可是王@@來做的勞務”，審判員問：@@房產公司是否清楚是王@@來做的？被2（即@@房產公司）答：曉得是他做的??

審判筆錄第6頁第2-3行載明：審：@@房產公司質證。被2（即@@房產公司）：施工合同是我們與二建司（即@@建筑公司）簽的；

審判筆錄第9頁第6-9行載明：審：整個10號樓（即王@@勞務施工的樓）是商品房還是安置房？被2：商品房。審：商品房對外出售以誰名義？被2：@@房產公司名義。

由上述筆錄載明的事實可見，@@房產公司承認與@@建筑公司簽訂了施工合同，@@房產公司系案所涉工程的（@@市@@小區10#樓）發包人（馬@并非發包人），@@建筑公司系承包人，王@@做的勞務。

3、@@房產公司在本案二審上訴狀中自行敘述表明，@@房產公司與馬@簽訂《@@市@@小區舊城改造開發建設項目幢號轉讓協議》后，馬@以@@房產公司“甲方代表”、“委托代理人”、“委托人”等身份與@@建筑公司簽訂了多份合同，且均加蓋了公司印章；馬@、陳@@與@@建筑公司辦理結算屬實，馬@與王@@辦理結算也屬實。

（2013）資民終字第338號民事判決書第13-15頁，@@房產公司在上訴事由7“本案的案情如下”中承認以下事實：（1）2007年@@房產公司通過競標方式取得了@@市@@小區舊城改造的開發權，2007年10月10日@@房產公司與馬@簽訂了《@@市@@小區舊城改造開發建設項目幢號轉讓協議》；（2）2008年10月31日馬@與王@@簽訂了《土建勞務承包合同》；（3）2009年3月30日@@房產公司與@@建筑公司簽訂《@@市@@小區房屋建筑工程施工承包合同補充協議書》。請注意：@@房產公司在此自述，該協議書所蓋印章系@@房產公司的，合同簽訂后@@房產公司并未聲明作廢，只是要求馬@給予說法；（4）馬@與@@建筑公司簽訂的其他合同，其公章也是真實的，并非馬@私刻，只是認為馬@是擅自使用；（5）2009年8月2日，馬@與胡@@簽訂《勞務合同補充協議書》，該協議中提到“甲方于2008年10月31日提前將該工程中的勞務部分分包給資陽王@@”，由此表明王@@的勞務分包系發包人直接決定的；（6）2011年6月馬@、陳@@與@@建筑公司代表胡@@辦理結算；2011年8月馬@與王@@辦理了結算。@@房產公司雖認為部分事情自己不知情，未參與，但前述事件的發生是客觀存在的。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十四條規定：訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。@@房產公司在答辯狀、庭審中承認的事實，一審、二審法院當然有權予以確認。前述事實及庭審查明的事實足以表明，馬@與@@房產公司簽訂《@@市@@小區舊城改造開發建設項目幢號轉讓協議》后，又以@@房產公司“甲方代表”、“委托代理人”、“委托人”等身份與@@建筑公司簽訂了多份合同，且均加蓋了@@房產公司印章，王@@有充分理由相信馬@有權代表@@房產公司。馬@對外簽訂有關合同及書面文件的法律后果，應由@@房產公司承擔。

二、@@房產公司欠王@@929679元勞務費、保修金30000元均有系列證據支持。1、2008年10月31日馬@與王@@簽訂了《土建勞務承包合同》,后2009年8月2日馬@與胡@@簽字的《勞務合同補充協議書》載明：甲方開發修建@@市@@小區一區10號樓28-54軸房屋建筑工程，甲方于2008年10月31日提前將該工程中的勞務部分分包給資陽王@@（李二娃），而建筑工程承包給乙方（@@建筑公司）??。由此表明，@@房產公司與@@建筑公司對王@@負責工程勞務都是知情的，并且也是同意的。王@@進場施工后，@@房產公司、@@建筑公司均未反對，@@建筑公司在本案一審庭審中承認“我們認可是王@@來做的勞務”，@@房產公司也表示：曉得是他做的（見一審審判筆錄第5頁第11-13行）。

2、@@市@@小區一區10號樓工程“馬@工程財務結算表”載明建設單位為@@房產公司，施工單位為@@建筑公司，其中“財務結算未撥款跌算表載明”

2、王二娃（即王@@）勞務工程款應扣除10816※284元/㎡，應扣除3071700元。馬@代表甲方（@@房產公司）簽字，胡@@代表乙方（@@建筑公司）簽字。由此表明，@@房產公司與@@建筑公司結算時，雙方都清楚，@@房產公司從應付@@建筑公司的工程款中扣除王@@的勞務工程款，該部分款項由@@房產公司直接支付給王@@。

3、馬@與王@@辦理結算時，在王@@與@@房產公司的“@@市@@小區10#樓勞務班組決算情況”中載明“圖紙變更部分8349.00元，簽證部分41650.00元，按合同承包造價為10820*286元/㎡＝3094520.00元（因建設單位@@房產公司的原因造成工程變更及工程暫停，所以最終的工程量及結算單價進行了小部分調整），扣除借支和水電人工（含保修金30000.00元）共2419840.00元…總計應補該勞務單位金額為929679元”；

4、@@市@@小區10號樓1單元工程（勞務班組）20110730號《基本建設工程預算審核驗定表》載明：“審定金額大寫玖拾貳萬玖仟陸佰柒拾玖元”。馬@作為建設單位（@@房產公司）負責人、陳@@作為經辦人與勞務負責人王@@分別在該表上簽字。

上述證據相互印證，足以表明：@@房產公司直接將涉案工程勞務分包給王@@，勞務工程款直接由@@房產公司支付給王@@，且欠付王@@的勞務工程款929679元，保修金30000元未退還均系經過馬@（建設單位@@房產公司指定負責人）、陳@@（經辦人）與王@@（勞務負責人）共同簽字確認。

需要特別強調的是，王@@從未簽字同意@@房產公司欠付的929679元工程款按70萬抵付。@@房產公司再審提供的“@@市@@小區10#樓勞務班組決算情況”復印件上有馬@單方手寫的“按柒拾萬元抵付工程款”，該處只有馬@簽字，并無王@@簽字。而王@@提供的“@@市@@小區10#樓勞務班組決算情況”原件上，并無馬@單方手寫的前述文字。@@房產公司再審提供的“@@市@@小區10#樓勞務班組決算情況”表也與

二、4所述20110730號《基本建設工程預算審核驗定表》內容相矛盾，因為該《基本建設工程預算審核驗定表》也無“按柒拾萬元抵付工程款”的內容，而是載明“審定金額大寫玖拾貳萬玖仟陸佰柒拾玖元”，與王@@提供的“@@市@@小區10#樓勞務班組決算情況”原件載明“總計應補該勞務單位金額為929679元”數額完全一致，所以@@房產公司再審提供的“@@市@@小區10#樓勞務班組決算情況”不應予以采信。

由于@@房產公司一審、二審、再審均未提供充分有力的證據證明王@@的工程量及結算、審核不真實，結合本答辯代理意見一、二所述，@@房產公司當 然負有向王@@支付929679元勞務費、30000元保修金的義務。

三、@@房產公司的再審事由均不能成立。

1、一、二審法院并非單憑@@房產公司所說的馬@代表@@房產公司與胡@@代表@@建筑公司于2009年4月23日簽訂的施工合同即判令@@房產公司向王@@支付勞務費。無論該協議是否生效，都無法否認本案涉案工程發包人為@@房產公司，承包人為@@建筑公司，馬@在代表@@房產公司對外簽訂合同這一基本事實（代理意見一已有詳細敘述）。

2、@@房產公司所謂其新證據證明王@@主張的款項已通過三份合同三套房屋網簽的方式足額予以履行不是事實。前述三份合同系王@@、袁偉分別與四川省@@建設工程公司（以下簡稱成都@@）之間簽訂的合同，與本案無關。更為重要的是，王@@與成都@@簽訂的（2012）030144合同早已解除，（2013）簡陽民初字第196號民事調解書明確載明：因王@@、袁偉未按合同約定向四川省成都@@建設工程公司支付購房款，從2013年8月8日起解除編號為@@@的《商品房買賣合同》。顯然，@@房產公司認為王@@主張的款項已通過三套房屋網簽的方式足額予以履行是在混淆事實。

3、@@房產公司再審認為2009年5月22日@@房產公司法定代表人牛@@與@@建筑公司代表胡@@簽訂的《建設工程施工合同》系生效合同，恰好證明@@房產公司直到再審仍然承認本案所涉工程發包人為@@房產公司，承包人為@@建筑公司。

4、@@房產公司再審中提到的2009年3月30日@@房產公司與@@建筑公司簽訂《@@市@@小區房屋建筑工程施工承包合同補充協議書》，@@房產公司并未否認該協議所加蓋的@@房產公司公章系偽造的，加上前面提到的馬@代表@@房產公司與胡@@代表@@建筑公司于2009年4月23日簽訂的施工合同，@@房產公司也未否認該協議所加蓋的@@房產公司公章系偽造的。王@@與馬@簽訂有關合同及辦理結算時也從未收到過馬@私刻公章以及馬@與@@房產公司無任何關系的書面通知。

從@@房產公司再審“事實與理由”一、二、三可見，@@房產公司中一直強調的是@@房產公司（發包人）、@@建筑公司（承包人）兩家公司簽訂的幾份合同到底哪份生效問題，但并否認@@房產公司系本案所涉工程的發包人(建設單位), @@建筑公司系承包人,王@@系實際施工人,馬@系@@房產公司的“甲方代表”這一核心事實。@@房產公司一直認為，公司將本案所涉工程的開發權、收益權轉讓給自然人馬@后，所有的責任則與其無關，這是錯誤的。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。依據第二款規定，@@房產公司未提供證據證明已向@@建筑公司支付了包括王@@在內的所有工程款，加之本案涉及工程項目已竣工并交付，因此王@@作為實際 施工人當然有權請求發包方即@@房產公司支付尚欠的勞務承包費用。四、一審、二審程序合法，未漏列案件當事人，也無須追加四川@@建筑工程公司、@@勞務有限公司、馬@、@@勞務公司為被告參與訴訟。

1、本案涉及的《土建勞務承包合同》、“@@市@@小區10#樓勞務班組決算情況”表、20110730號《基本建設工程預算審核驗定表》等合同簽訂、辦理結算的勞務方均由王@@簽字，并無袁@、夏@參與，@@房產公司也未提供本案工程系三人共同合伙承建的證據，故其認為漏列袁@、夏@為案件當事人的理由顯然不能成立。

2、四川@@建筑工程公司既非本案所涉工程的發包人（建設單位）、也非承包人，王@@的工程款支付也與其無關，無須追加其為被告參與訴訟。

3、@@勞務有限公司、@@勞務公司既未參與合同簽訂（未蓋章），也未實際參與本案涉及工程建設及勞務施工，王@@的工程款支付也與其無關，無須追加其為被告參與訴訟；

4、馬@僅系@@房產公司的代表，無須追加為被告參與訴訟。@@房產公司在再審中既要求追加馬@為本案被告，又將馬@作為本案證人提供所謂書面證明，不僅自相矛盾，也不符合民事訴訟法的規定。

綜上所述，縱觀@@房產公司申請再審的“事實和理由”及其舉證，@@房產公司既未提出馬@代表@@房產公司簽訂的系列協議中加蓋的@@房產公司公章系私刻或偽造，也未提出相應證據證明馬@無權代表@@房產公司，更無充分證據證明@@房產公司未欠付王@@的勞務工程款929679元，保修金30000元已退還，其再審事由不能成立。@@房產公司非常清楚，依據其自認的事實以及一審、二審庭審查明的有關事實,足以表明@@房產公司為本案所涉工程發包人(建設單位), @@建筑公司為承包人,王@@為實際施工人,馬@系@@房產公司的“甲方代表”、“委托代理人”。前述鐵定的事實無法抵賴，于是@@房產公司又并拿出幾份與本案無關，且已被法院解除的購房協議來混淆事實。省高院不應遷就@@房產公司的纏訴行為。二審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法,應依法維持二審判決。此致

四川省高級人民法院

被申請人特別授權代理人：張笛律師

2014年7月29日

附：有關法律條文

一、《中華人民共和國民事訴訟法》

第六十四條 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。

第一百七十條第一款第（一）項 第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定。

第二百零七條第一款 人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。

二、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》

第二條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。

沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

第七十四條 訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。

三、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第十九條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

第二十六條

實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第二篇：如何理解實際施工人

如何理解實際施工人

根據《施工合同司法解釋》第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者非法分包人為本案的當事人。發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。”

這里的實際施工人是一個有特定含義的概念，區別于《合同法》規定的合法的“施工人”，專指的是無效合同的承包人，如與轉包人、違法分包人有合同關系的實際施工人或沒有資質借用有資質施工企業名義簽訂施工合同的承包人。

實際施工人不是指與建設方簽訂建設工程施工合同的主體，如總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業的分包人等。這些屬于合法的施工人，要嚴格按照合同相對性規則，向合同相對方主張權利，不能以此為依據起訴與自己沒有直接合同關系的發包人。

實際施工人也并非指直接從事勞務的農民工或其他建筑工人。突破合同相對性是通過是對實際施工人的保護，間接達到保護農民工的目的，而并非直接授予農民工訴權。農民工和建筑工人的工資涉及雇傭關系和勞動關系，與建設工程施工合同不是同一類法律關系。

第三篇：實際施工人制度述評

實際施工人制度述評

房產112 王帥鵬 “實際施工人”是最高法院關于審理建設工程施工合同的《解釋》中，為務實性處置工程建設法律關系中有關事實承攬關系而創設的一項保障性制度。其主要是為解決建設工程合同被確認為無效情形下，對付出了大量技術、資金、勞務等投資要素的實際施工人之合理利益關切而設立的一項保護性制度。建設工程施工合同中存在合法的“施工人”主體，一般是指有效施工合同中的總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業分包人等。

但“實際施工人”卻是來源于“無效”建設施工合同中的承包人，一般是指非法轉包和違法分包行為中的承包人。工程實務中的實際施工人往往是雖然有資質，但其等級較低不具有投標或承攬、施工資格的企業；多數情形下甚至是沒有資質也沒有企業主體，只是包工頭帶領的農民工所組建的臨時施工隊。實際施工人主張權利的前提條件是其工程質量驗收合格，或者雖然初驗不合格但經發包方主張“修復權”后實際施工人將工程質量修復合格的，實際施

工人可以請求以造價鑒定為基數據實結算，從而獲得合法的支付請求權。

對“實際施工人”合理利益的保護機制在《解釋》中有明確規定，即實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，法院應當依法受理；實際施工人以發包人為被告主張權利的，法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

在司法實踐中適用上述制度時應當注意的是，首先應明確實際施工人起訴主張工程款的，應先向有合同關系的發包人（原承包方）主張權利，而不是向原發包人主張權利。該條第二款是特殊情況。即在突破合同的相對性原理的情形下，在程序上允許實際施工人以發包人為被告主張權利。此時，法院有權追加轉包人或違法分包人為當事人。發包人在欠付工程款的范圍內與承包人共同承擔連帶責任。

實務中，存在次承包方（實際施工人）以其與原發包方之間存在“事實上”的合同法律關系為由而要求發包方承擔工程款的直接支付責任的糾紛情形，實際施工人的目的是以此來規避原承包人履行能力不足的風險。但是，由于實際施工人與原發包人之間

并不存在全面實際履行原建設工程施工合同的事由，也即雙方并未直接形成事實上的權利義務關系時，盡管其分包合同無效，也應當受合同相對性的制約，實際施工人應以違法分包人、轉包人為被告涉訴。特殊情形是，只有在次承包人與原發包人之間已全面實際履行承包人與發包人簽定的建設工程施工合同時，且次承包人在事實上已取代了原承包人的法律地位并與原發包人形成事實上的施工合同法律關系的，應當準許次承包人以原發包人為被告提起追索工程款的訴訟。原發包方在承擔支付責任后有權向原承包方追償。

由于涉及到對農民工合理利益的保護問題，“實際施工人”保護制度的立法價值在司法實踐中應當得到重視。

第四篇：如何理解建設工程施工合同中的實際施工人

如何理解建設工程施工合同中的“實際施工人”

在建設工程施工合同中，與建設工程施工合同有關的主體主要包括發包人、總承包人、分包人、第三人、施工人、轉包人、實際施工人等。根據《中華人民共和國合同法》第十六章第272條：“發包人可以總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。”“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。第281：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”《中華人民共和國合同法》是從合法合同的角度規制行為主體，一般不會以違法合同作為直接規制的對象，因此，從合同法中有關“施工人”的規定可以看出，這一概念涵蓋了建設工程施工有效合同中從事施工活動的主體，但不應當包括轉承包和違法分包等無效合同中的“承包人”。正是為了區別《中華人民共和國合同法》 中規定的“施工人”概念，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條、第25條、第26條使用“實

際施工人”概念，這里的“實際施工人”均指無效工程合同中的“包人”，主要有以下幾類：①未取得建筑施工企業資質的“承包人”； ②超越資質等級且在竣工前沒有取得相應資質等級的建筑施工企業 在建設工程施工合同中的“承包人”；③沒有資質等級借用有資質等級的建筑施工企業名義從事建設工程施工的“承包人”；④建設工程依法必須進行招投標而未進行招投標或中標無效的建設工程施工合同中的“承包人”⑤承包人轉包工程合同中的“承包人”；⑥違法分包合同中的“承包人”。據此，司法實踐中，有人認為根據司法解釋的有關規定，只要欠付農民工的工資，農民工可以直接起訴發包方索要工資是不正確的，實質上這是對司法解釋的誤解。符合司法解釋中“實際施工人以發包人為被告主張權利的??”中的行為主體必須符合“實際施工人”要求，否則以此主張權利將面臨敗訴的風險。

第五篇：關于實際施工人提起建設工程施工合同結算訴訟

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中關于實際施工人提起建設工程施工合同結算訴訟

【法律規定】

《解釋》第二十六條：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

實際施工人：《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念，承包人、建筑施工企業、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現過“實際施工人”的表述。此表述為《解釋》所獨創，意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙或者個人。

【最高人民法院意見】

1、實際施工人訴訟不屬于《解釋》第26條規定的案件受理條件，應當裁定不予受理；已經受理的，應當裁定駁回起訴。對于總承包人欠付材料供應商的建筑材料款、借款等形成的債權債務關系，不屬于《解釋》第26條第2款規定的適用范圍，施工人的債權人不是實際施工人，也無權適用《解釋》第26條第2款的規定，以發包人或者總承包人為被告向人民法院提起訴訟。

2、適用《解釋》第26條第2款規定時，原則上第一手承包合同與下手所有轉包合同均應當無效。

附：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過 法釋[2004]14號)