第一篇：江蘇省南通市中級法院《關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題指導(dǎo)意見》（共）

江蘇省南通市中級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外

從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題指導(dǎo)意見（試行）》

江蘇省南通市中級人民法院

《關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外從事商事行為

引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）》

通中法【2010】130號

為統(tǒng)一全市法院審理建設(shè)工程中實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛案件的裁判尺度，規(guī)范建筑市場秩序，兼顧善意相對人和建筑單位的合法利益，依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)、司法解釋，參照江蘇省高級人民法院相關(guān)指導(dǎo)意見，結(jié)合我市實際情況，指定本意見。

一、嚴(yán)格審查基礎(chǔ)事實

1、審理涉建設(shè)工程買賣、租賃、借貸等商事糾紛案件，應(yīng)嚴(yán)格審查案件基礎(chǔ)事實，并加強(qiáng)對當(dāng)事人的訴訟指導(dǎo)和法律釋明，強(qiáng)化舉證責(zé)任分配。

2、審理涉建設(shè)工程買賣、租賃糾紛案件，應(yīng)通過對合同、結(jié)算單、欠條、送貨單等證據(jù)的綜合分析判斷，嚴(yán)格審查合同訂立、履行及相關(guān)債權(quán)憑證的真實性，正確認(rèn)定購買材料、租賃器材等基礎(chǔ)事實。

3、審理涉建設(shè)工程借貸糾紛案件，應(yīng)對借款是否實際發(fā)生及借款本金數(shù)額的真實性予以嚴(yán)格審查。對數(shù)額較大的借貸案件，建筑單位或?qū)嶋H施工人辯稱借款未實際發(fā)生或債權(quán)憑證載明的借款本金數(shù)額包含利息，且提供的證據(jù)足以使法官對債權(quán)憑證或債權(quán)憑證載明本金數(shù)額的真實性產(chǎn)生合理懷疑的，應(yīng)由相對人就借款是否實際發(fā)生及借款本金數(shù)額的真實性承擔(dān)舉證責(zé)任。相對人應(yīng)對簽訂的借貸合同、出具債權(quán)憑證時間、地點及所涉資金的來源、交付方式、時間、地點等訂立履行合同的因素予以舉證證明。

4、審理涉建設(shè)工程買賣、租賃、借貸等商事糾紛案件，涉及責(zé)任主體認(rèn)定問題，應(yīng)根據(jù)建筑單位和實際實際施工人之間的協(xié)議或其他相關(guān)證據(jù)查明是否存在工程掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等相關(guān)事實。

5、建筑單位與實際施工人訂立的相關(guān)協(xié)議的性質(zhì)和效力，應(yīng)依照《中華人民共和國建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，參照《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》等相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定。

工程掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包協(xié)議，違反《中華人民共和國建筑法》等相關(guān)法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。

二、正確區(qū)分行為性質(zhì)

6、與建筑單位具有行政隸屬關(guān)系的項目經(jīng)理或其他工作人員，在職權(quán)范圍內(nèi)以建筑單位名義所從事的買賣、租賃、借貸等相關(guān)商事行為，構(gòu)成職務(wù)代理，其行為后果應(yīng)參照委托代理的規(guī)定，由建筑單位承擔(dān)。前款規(guī)定的建筑單位工作人員職權(quán)范圍應(yīng)按建筑單位有無明確授權(quán)、相關(guān)人員所處職位的性質(zhì)等因素進(jìn)行綜合分析判斷。

建筑單位工作人員超越職權(quán)、職權(quán)終止后以建筑單位名義從事相關(guān)商事行為的，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條的規(guī)定認(rèn)定責(zé)任主體。

7、建設(shè)工程施工掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系中的項目經(jīng)理等實際施工人在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等相關(guān)商事行為，相關(guān)人起訴要求建筑單位承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條的規(guī)定認(rèn)定責(zé)任主體。但實際施工人依法取得建筑單位授權(quán)委托或建筑單位對實際施工人以自己名義對外從事的商事行為予以追認(rèn)的除外。

8、區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)

場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系。

三、準(zhǔn)確界定責(zé)任主體

9、實際施工人以自己的名義對外訂立、履行合同的，應(yīng)由實際施工人自行承擔(dān)責(zé)任。

實際施工人在訂立、履行合同時雖自己簽名或蓋章，但確有證據(jù)證明實際施工人系以建筑單位名義與相對人訂立履行合同的，不屬于前款規(guī)定的“以自己名義”。

10、實際施工人以建筑單位名義對外訂立、履行合同或符合第9條第二款規(guī)定情形的，相對人只起訴建筑單位或?qū)嶋H施工人的，應(yīng)根據(jù)案件具體情況對是否追加被告、訴訟請求的責(zé)任主體等進(jìn)行法律釋明。當(dāng)事人申請追加另一方為共同被告的，應(yīng)予準(zhǔn)許；當(dāng)事人不申請追加的，法院可以視案件具體情況決定是否依職權(quán)追加。

相對人只起訴建筑單位或?qū)嶋H施工人，且認(rèn)定責(zé)任主體明確無爭議的，為查明買賣、租賃、借貸等商事交易相關(guān)事實，可依申請或依職權(quán)追加另一方為第三人。

11、工程掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系雙方約定建筑單位對建設(shè)工程所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的，僅在其內(nèi)部具有約束力，不能對抗善意相對人。

12、相對人不知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實，實際施工人以建筑單位名義與相對人進(jìn)行買賣、租賃、借貸等商事交易，構(gòu)成表見代理的，其行為后果由建筑單位承擔(dān)。

依前款規(guī)定，建筑單位在承擔(dān)責(zé)任后可依其與實際施工人的約定或依據(jù)《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋

（二）》第十三條的規(guī)定向?qū)嶋H施工人追償。

13、相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實，仍同意實際施工人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，由實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

四、穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理

14、審理涉建設(shè)工程買賣、租賃、借貸等商事糾紛案件，應(yīng)依照《中華人民共和國合同法》第四十九條及最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》、參照江蘇省高級人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀(jì)要

（一）》的相關(guān)規(guī)定精神，從嚴(yán)認(rèn)定表見代理行為。

15、以下情形應(yīng)認(rèn)定實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象：

（1）實際施工人對外訂立合同時加蓋建筑單位或項目部符合要求的相關(guān)印章；

（2）實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據(jù)證明經(jīng)建筑單位同意刻制的相關(guān)印章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或應(yīng)當(dāng)知道實際施工人利用該印章從事相關(guān)行為的；

（3）實際施工人對外訂立合同時未加蓋相關(guān)印章，但以建筑單位、項目部或工地名義，相對人能舉證證明在訂立合同當(dāng)時已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經(jīng)理或其他相關(guān)身份的；

（4）實際施工人與相對人未訂立書面合同，但相對人能舉證證明實際施工人在訂立合同當(dāng)時以建筑單位、項目部或工地名義，且其已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經(jīng)理或其他相關(guān)身份的；

（5）實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)表象的其他情形。

16、在衡量相對人是否構(gòu)成善意無過失時，應(yīng)依照最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條的規(guī)定作出綜合分析判斷。

17、建筑單位舉證證明實際施工人確系無權(quán)代理，相對人主張實際施工人的行為構(gòu)成表見代理的，應(yīng)依照最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的知道意見》第13條的規(guī)定，對“實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象”和“善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)”承擔(dān)舉證責(zé)任。建筑單位主張實際施工人的行為不構(gòu)成表見代理的，可對相對人主觀惡意或重大過失等情形進(jìn)行反駁舉證。

18、適用第12、14、15、16條規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理仍然存在重大爭議，難以準(zhǔn)確認(rèn)定建筑單位是否承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)將合同標(biāo)的物的用途作為重要參考因素予以審查，如購買的材料、租賃的器材和所借的款項實際用于項目施工的，可以認(rèn)定建筑單位承擔(dān)責(zé)任。

19、相對人對“合同標(biāo)的物的用途”承擔(dān)舉證責(zé)任。

相對人舉證證明已將借貸資金通過轉(zhuǎn)帳、現(xiàn)金解款、票據(jù)等方式交付于建筑單位或項目部的，可以認(rèn)定所借資金用于工程項目。建筑單位或?qū)嶋H施工人否認(rèn)所借資金實際用于工程項目的，應(yīng)證明所借資金的確切去向，或?qū)こ趟觅Y金來源、數(shù)額及工程所需資金數(shù)額等事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

數(shù)額較大的借貸資金未進(jìn)入建筑單位或項目部帳戶，直接現(xiàn)金交付于實際施工人的，建筑單位否認(rèn)所借資金實際用于工程項目的，不應(yīng)直接認(rèn)定所借資金用于工程項目。實際施工人對所借資金是否實際用于工程項目承擔(dān)舉證責(zé)任，且所舉證據(jù)間應(yīng)形成緊密的證據(jù)鏈條，基本達(dá)到所借資金與用于工程開支資金系同一資金的證明程度。

相對人舉證證明已將買賣、租賃合同標(biāo)的物交付至項目部有關(guān)人員和工地相關(guān)地點的，可以認(rèn)定買賣、租賃合同標(biāo)的物用于工程項目。建筑單位或?qū)嶋H施工人否認(rèn)買賣、租賃合同標(biāo)的物實際用于工程項目的，應(yīng)證明合同標(biāo)的物的確切去向，或?qū)こ趟迷摲N標(biāo)的物的來源、數(shù)量及工程所需該種標(biāo)的物的數(shù)量等事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

20、下列情形不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成表見代理：

（1）建筑單位授權(quán)明確，相對人明知實際施工人越權(quán)代理的；

（2）合同的訂立履行明顯損害建筑單位利益的；

（3）實際施工人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同后，未經(jīng)建筑單位授權(quán)又以建筑單位名義出具債權(quán)憑證的；

（4）實際施工人加蓋私刻（或偽造）的印章或偷蓋相關(guān)印章對外訂立合同或出具債權(quán)憑證，且無證據(jù)證明所涉標(biāo)的物的交付、使用與本項工程有關(guān)的；

（5）實際施工人訂立合同未加蓋建筑公司或項目部相關(guān)印章，即以建筑公司、項目部或工地的名義訂立合同，相對人無證據(jù)證明實際施工人出示過任命書、授權(quán)委托書或其具有其他相信實際施工人有代理權(quán)的理由和依據(jù)；

（6）大額借貸資金現(xiàn)金交付于實際施工人，且無證據(jù)證明資金的交付、使用與本項目工程有關(guān)；

（7）運用經(jīng)驗法則，通過對合同締結(jié)和出具債權(quán)憑證時間、以誰名義出具、標(biāo)的物的種類性質(zhì)及交付使用等情況的綜合分析判斷，實際施工人或其與相對人的行為明顯與常情常理不符的；

（8）不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成表見代理的其他情形。

五、附則

21、本指導(dǎo)意見自下發(fā)之日起試行。如具體內(nèi)容與法律、行政法規(guī)、司法解釋及江蘇省高級人民法院相關(guān)指導(dǎo)意見不一致的，以法律、行政法規(guī)、司法解釋及上級法院指導(dǎo)意見為準(zhǔn)。

22、本意見試行前尚未終審的，適用本意見；本意見試行前已經(jīng)終審，當(dāng)時人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本意見。