第一篇：論噪聲污染的法律防治和救濟

論噪聲污染的法律防治和救濟

論文簡介：隨著我國市場經濟的發展，工業化，城市化的進程進一步加快，環境污染問題顯得越來越嚴重；在各項污染源中，噪聲污染對于與我們日常生活的影響日益突出。通過對噪聲以及噪聲污染特點的了解，使我們認識到噪聲及噪聲污染有著與其他環境污染不同的特性，這使我們在防治噪聲污染時有著更大的難度。對比我國與國外關于噪聲污染的立法，我們發現各國對噪聲污染的防治都十分重視，而中外在立法觀念和立法體系、噪聲的認定標準以及救濟途徑上均存在著不同。在各種救濟途徑當中，噪聲污染訴訟作為公民維護自身權利的法律手段，越來越多地成為人們注目的焦點。通過分析噪聲污染訴訟的審判與執行過程，不難看出，目前通過訴訟解決噪聲污染問題存在著訴訟成本過高，專業性太強，效果不理想等諸多難點。作者借鑒別國法律體系中成熟而有效的部分，提出了針對目前噪聲污染訴訟程序上和證據認定上存在的問題，從立法和司法角度進行改革的方案，以保護噪聲污染的受害者最終能夠打得了，也能打的贏噪聲污染訴訟。通過各方面的分析，作者對如何建立一整套完善的體制減輕噪聲污染，使噪聲污染的危害性減低到最小，提出了自己構想，這就是建立噪聲污染綜合防治體系。首先，變被動防治為主動引導，依托政府規劃設計、環境評測，從源頭上減輕噪聲污染對社會環境的影響。其次，在噪聲污染承擔的責任形式上探索維護各方利益的平衡模式，使經濟發展和環境保護成為和諧與統一。第三，對噪聲污染的救濟途徑進行改革，降低難度和相應的成本，兼顧公平與效率。在最后部分對解決噪聲污染的前景進行了展望，并堅信能夠興利除弊，使社會和諧有序地前進。

第二篇：論家庭暴力及其法律救濟

論家庭暴力及其法律救濟

摘 要:家庭暴力作為一個全球性的社會現象，不論是在發達國家還是在發展中國家，這種現象在各國中都有不同程度的存在。家庭暴力不僅是直接對其家庭成員的身心健康構成嚴重的傷害和威脅，而且還會破壞家庭的穩定與安寧，與和諧社會的發展要求是相背道而馳的。家庭暴力的法律救濟提高了公民的維權意識，讓公民形成良好的道德風尚，進而遠離家庭暴力，在遇到家庭暴力問題時會采用合法積極的手段進行救濟，做好事前的預防，從而保護了公民的合法權益。只有這樣我們才能更好的完善我國反家庭暴力的法律體系，保護公民的權利，實現好人民的利益，讓我國社會更加和諧。在此背景下，本文首先對家庭暴力的概念進行界定，然后詳細分析了我國家庭暴力法律救濟的現狀，接著分析了家庭暴力法律救濟的困境，最后提出了家庭暴力法律救濟制度實踐與完善對策。

關鍵詞： 家庭暴力；成因；法律救濟

目 錄

一、引言................................................................................................................1

二、家庭暴力相關概述........................................................................................1

三、我國家庭暴力法律救濟的現狀及分析........................................................2

（一）我國家庭暴力法律救濟的現狀........................................................2

（二）我家庭暴力法律救濟存在的不足....................................................4

1、防治家庭暴力的立法不盡完善......................................................4

2、家庭暴力法律救濟體系執行消極..................................................4

3、家庭暴力法律救濟體系不完善......................................................5

4、有效的執法監督機制尚未完全形成..............................................5

四、我國家庭暴力法律救濟的思考....................................................................6

（一）專門家庭暴力立法的構想................................................................6

（二）加強家庭暴力基層干預....................................................................6

（三）完善我國反家庭暴力的杜會綜合治理體系....................................7

1、家庭暴力的預防措施....................................錯誤！未定義書簽。

2、家庭暴力社會防御體系的構建....................錯誤！未定義書簽。

（四）建立有效的反家庭暴力執法監督機制............................................9 結 論..................................................................................................................10 參考文獻..............................................................................................................1

1一、引言

家庭暴力是一個由來已久的全球化的社會現象和突出問題，莎士比亞曾借哈姆雷特的口說過一句流傳百年的話：“女人，你的名字叫弱者”。幾百年過去了，這句話一直是許多家庭暴力中受害女性命運的寫照，而這個問題一直沒有得到國際社會的積極關注。直到上世紀六、七十年代，隨著家庭暴力的普遍存在性和嚴重危害性不斷觸動著社會的神經，家庭暴力問題逐漸成為了國際社會關注的焦點之一。

家庭暴力現象存在于歷史上不同的國家不同的時期，世界各國對這一社會現象一直給予極大的關注。關注家庭暴力的程度，在一定意義上也是社會文明程度的象征。近年來，我國家庭暴力問題比較突出。據全國婦聯信訪部門的統計和調查表明，我國不少家庭存在家庭暴力問題。突破家庭暴力概念將有助于與國際接軌，有助于穩定家庭關系，研究家庭暴力的特征將有助于合理界定家庭暴力，為家庭暴力受害人提供保護和救濟。分析家庭暴力的產生原因及造成的危害有利于社會從源頭上予以預防和制止家庭暴力，為各部門的工作做好基礎性的分析。

二、家庭暴力相關概述

我國學界對家庭暴力從廣義和狹義兩個方面做出區分。廣義的家庭暴力是指通過強制力造成的家庭成員的肉體上和精神上的，并產生一定損害后果的行為。“它以行為主體和對象的不同分為：夫妻暴力、父母子女之間的暴力以及其他家庭成員之間的暴力；狹義的家庭暴力特指夫妻暴力，指在婚姻關系存續期間夫妻一方以暴力或者脅迫、侮辱等手段，侵害夫妻他方的人身權利，造成一定損害后果的行為。對此，本文認為，應該采用廣義的含義，這樣比較合理，也符合人民關注此問題的初衷。

家庭暴力中暴力的形式多種多樣，這樣就使得家庭暴力的概念無法直接界定，必須區分好各種類型的家庭暴力。家庭暴力不僅單純的指身體上的傷害，如毆打、性暴力，還包括精神上的恐嚇等困擾，可以是肉體的、語言的、情感的、經濟上的控制等暴力。反觀國外的關于家庭暴力的案件，肢體沖突不能涵蓋所有家庭暴力中的傷害行為，因為肢體上的暴力與其他形式的暴力存在很多差別，這里既有能是直接的暴力，也可能是間接的暴力。

家庭暴力給人們帶來了許多負面的影響，受害者因為家庭暴力受到損傷，施暴者在心理和精神方面也會受到一定程度的影響。施暴者的行為會疏離自己的配偶及孩子，這樣會

讓家庭成員對其有一種怨恨心理，因此也就有可能失去妻子和孩子，從而導致家庭關系破裂。施暴者精神壓力到達一定頂點時也會尋求另外的方式以解脫這種壓力，進而也會形成別的犯罪。這對于施暴者來講是一種變相的懲罰，但這樣的方式不利于和諧和社會的構建。家庭暴力影響了自家的和諧穩定，對家人和孩子身心都造成了嚴重的損害，另一方面也會讓周圍的人對施暴者有不好的看法，進而影響人際關系的發展，影響了社會的和諧穩定。

三、我國家庭暴力法律救濟的現狀及分析

（一）我國家庭暴力法律救濟的現狀

1、立法現狀

我國已經基本形成了以《憲法》為基礎的包括《民法通則》、《刑法》、《婚姻法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《老年人權益保障法》等保障家庭成員人身權利的法律體系。如我國憲法規定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。禁止虐待老人、婦女和兒童。我國《民法通則》除了再次表達憲法的核心觀念外，主要從承擔民事責任方面規定對包括家庭成員在內的公民的人身權利侵犯的制裁和補救措施。而1997年10月1日施行的新《刑法》中關于侵犯公民人身權利的罪名里，也對虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪的構成要件及刑事處罰作了規定，以更好的保護家庭成員的人身權利免受侵犯。此外，除了實體法，在訴訟程序上也有具體規定，如《刑事訴訟法》中涉及證據的調查和收集、暴力所造成的身體傷害的標準和驗證、自訴與公訴、和解與撤訴，《民事訴訟法》中的民事賠償部分也都有具體規定。當然在《婚姻家庭法》中對家庭成員的人身權益作了更為詳細的規定，其明確：保護婦女、兒童和老人的合法權益，禁止家庭成員間的虐待和遺棄，違反本法者，得分情況，依法予以行政處分或法律制裁。同時我國1992年1月1日施行的《未成年人保護法》（2006年修訂）、1992年年月1日施行的《婦女權益保障法》（2008年修訂）、1996年10月1日施行的《老年人權益保障法》分別以專門法的形式規定了針對這三類群體的特殊保護，從保護的重要性，保護的內容，違反的懲罰措施等方面明確了法律的態度。

在地方立法方面，我國許多省市區近十年來結合當地實際制定了有關保護婦女、兒童、和老人合法權益的地方性條例，尤其是有關家庭暴力方面的地方性法規，如早在1996年初長沙市政府就制定了《關于預防和制止家庭暴力的若干規定》，這是我國第一部反家庭暴力的地方性法規。

2、法院、檢察院的司法現狀

我國現階段己經初步建立了因家庭暴力犯罪的司法保障制度。人民法院作為國家的審判機關，其職責表現在對于家庭暴力案件（包括民事和刑事輕罪）依法判決，保護家庭成員內部的弱勢群體的利益，特別是對那些嚴重虐待、傷害婦女、逼婚、強奸等犯罪分子進行了有力的打擊。可以看出法院對家庭暴力案件的公正審判，是對受害者實施救濟的最終和最有力的方式。在我國許多地方法院都開創了預防和懲治家暴的新舉措，一方面，設立專門的法庭或鑒定小組，如“湖北省襄樊市從1997年開始，在市中級法院民二庭設立合議庭，專門審理涉及婚姻家庭問題的案件，嘗試與婦聯等社會團體聯手合作審理此類案件的新途徑。北京市高級人民法院法醫門診開設了‘家庭暴力傷害專項鑒定’，為受害人建立家庭暴力傷害專項檔案記錄”，通過提供鑒定結論的方式使施暴的犯罪分子受到應有的法律制裁，依法維護了受害人的合法權益。同時攜手法律援助中心，在不同程度上，為受家庭暴力侵害的家庭成員提供法律咨詢，或者協助其進行法律訴訟。另一方面在審判過程中，首先，我國某些地方法院己經借鑒“受虐婦女綜合癥”理論，在許多以暴制暴的家庭暴力案件中，考慮到受虐婦女特殊的心理狀態，量刑時對她們從輕、減輕處罰。這是因為不堪忍受家庭成員的虐待和暴力傷害而奮起由受害者變成施暴者，從而犯罪的事件不斷出現，不得不引起社會各界的廣泛關注。盡管這些犯了殺人罪或傷害罪的婦女得到社會甚至司法人員的同情，如果她們還是被判最重的刑罰，這未免有失公正，于是我國的司法實踐中便開始借鑒“受虐婦女綜合癥”這一理論對遭受家庭暴力的殺夫婦女從輕處罰。其次，如果是因為家庭暴力而提起的離婚訴訟，在財產分割時，應該注重保護受害人的利益，在子女撫養時，也著重考慮受害人一方對子女的撫養。

3、警察干預的現狀

警察干預家庭暴力的職責依據包括《中華人民共和國人民警察法》、《中華人民共和國人民治安管理處罰法》、《婚姻法》、《刑法》以及《刑事訴訟法》的相關規定。我國《婚姻法》（2001年修正）賦予公安機關干預家庭暴力的職責主要體現在第43條和45條，第43條規定：“??對正在實施的家庭暴力，受害者有權提出請求，居民委員會、村民委員會應當予以勸阻，公安機關應當予以制止。”實施家庭暴力或者虐待殘害家庭成員，受害者提出請求的，公安機關可以按照《治安管理處罰法》進行行政處罰。第45條規定：“對重婚的，對實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員構成犯罪的，依法追究刑事責任。受害者可以依據刑事訴訟法相關規定，向人民法院自訴；公安機關應當依法偵查，人民檢察院應當依法提起公訴。”可以看出公安機關在家暴案件中的職責主要包括法制宣傳、人身安全救助、證據收集、行政處罰、立案調查等方面。在這里我國有兩個省市的典型警察干預家

庭暴力模式：一個是湖南省長沙市芙蓉區“零家庭暴力社區”的綜合治理模式，該模式是由政府牽頭帶領，公安機關是其中防御家庭暴力的重要一環。該模式從七個方面對長沙市公安機關就家暴的受理、立案、查處等進行了具體的規定，為公安機關提供了操作性較強的依據。將防治家庭暴力工作落實到公安機關的基層單位，如派出所，能及時對我國農村地區的家庭暴力案件進行干預和防護。同時可以借助上述立法層面介紹過的“110”出警制，快速及時處置家庭暴力事件。從而運用法律武器對家庭暴力的施暴者嚴肅處理。第二個是“青島市公安局的‘兩級防范、三級干預’干預模式，即通過輿論防范、重點登記防范，家庭走訪式干預、發卡的形式干預和依法處理干預。”32這一模式的干預流程是將事前預防、事中介入、回訪服務三點統一起來。事前預防是通過獎勵的方式來宣傳無暴力家庭的意識，對家庭進行分層次管理，事中介入是通過對施暴者處理教育，對受害人予以救助的方式來干預的，回訪服務是一種延伸的保護，以防止家庭暴力再次發生。

（二）我家庭暴力法律救濟存在的不足

1、防治家庭暴力的立法不盡完善

我國現行對家庭成員人身權利的立法相對分散，且大多數是從宏觀上規定的，原則性強而操作性差，有的甚至停留在喊口號的階段。沒有關于防治家庭暴力的專門立法，在各地方政府，雖然也有很多省份制定了防治家庭暴力的條例或者做出了相關決議，但這些條例或者決議的內容總體上看還是不夠具體，不能從根本上為執法機關、司法機關等負有法律義務的機關單位提供具有操作性的依據和指引。即使“憲法、婚姻法、刑法、婦女權益保障法、未成年人保護法、老年人權益保障法、治安管理處罰法等法律法規，對家庭暴力行為都有禁止性規定，但缺乏明確的性質認定和制裁條款”，如我國刑法典中并未規定家庭暴力一罪，這就對于情節惡劣，嚴重造成受暴者身心傷害的家庭暴力行為缺乏有力的公權力保障。同時民法通則或者婚姻法中也沒有單獨規定因家庭暴力而產生的民事賠償責任，民法通則中套用對人身權利的侵犯這種形式來進行規制，婚姻法中也只是把家庭暴力作為離婚時的損害賠償要件，至于在繼續維持婚姻關系的前提下追究民事賠償責任則無從依據。其次，在程序法規制層面，在家庭暴力案件處理過程中專門的程序和證據規則并未明確，這樣常常導致被害人通過司法途徑尋求救濟時遇到阻礙而被拒之門外或者加重了被害人的舉證負擔，造成案件事實難以認定等。

2、家庭暴力法律救濟體系執行消極

在有些地區尤其是一些農村偏遠地區，公安機關的基層部門消極處理。一方面，我國警察長期受家庭暴力是家務事的影響，從觀念上不夠重視，造成了對家庭暴力存在相當大的容忍度。另一方面，我國內地一些民警在實踐操作中表現出來的接警時消極拖延、輕視，導致暴力升級。如“2010年發生的北京女子董珊珊被丈夫家庭暴力虐待致死，案發前曾八次報警，而警方卻以其丈夫住所不固定，雙方未提出離婚為由不予受理”。這種出警不及時取證、未全面展開偵查、推卸責任，又不告知相關救濟信息。處置后一味尋求調解，批評教育，干預乏力等，有時會對受害人形成“二次傷害”。

3、家庭暴力法律救濟體系不完善

首先，由于我國沒有防治家庭暴力的專門立法，司法機關無充分明確的審判依據，缺乏可操作性。其次，因家庭暴力案件發生地點的隱私性、封閉性特征，導致家庭暴力案件取證難、認定難、立案難。再次，家庭暴力事件層出不窮，但是真正意義上進入司法程序的確實不多，所以導致了我國法院審判家庭暴力案件的數量和經驗不足，社會各界對此的理解和認知也不夠充分，支持也不具有實質性，從某種程度制約了法官對家庭暴力案件的有效干預。最后，家庭暴力案件的受害人可能基于家丑不可外揚傳統觀念的束縛，也可能畏懼施暴者的后續報復，而不愿訴諸于法律，通過法律程序進行救濟，或者即使納入司法程序了，也不夠配合，態度反復，意志不堅等，這也造成了法院追究家庭暴力案件的加害人責任的困難。并且，在實踐中，法院對家庭暴力的采信需要一個完整的證據鏈。即雖有證據證明家庭暴力是存在的，“還要證明對自己的這種暴力傷害在日常生活中不是偶爾發生的，這樣才能形成一個完整的證據鏈”，這些都是完善法律救濟體系有待思考的。

4、有效的執法監督機制尚未完全形成

任何權力的行使都需要監督，這是一種制約也是一種平衡，如果我們只是明確了各機關在家庭暴力案件中應該履行的職責，而沒有規定懲處機制，那么就很難有效的落實到實踐當中去，比如執法機關“有法不依、違法不究”，導致了受害當事人難以得到充分的保護。并且這種情況下容易形成不良的示范效應，從而造成家庭暴力干預的執法缺位。目前現實生活中警察遇到此類案件應當出警而不出警，應當立案而不立案，人民法院應當受理而以證據不足不予受理等，使得受害人投訴無門，得不到有效的法律救濟，這些都是有關部門執法監督力度不夠的表現。

四、我國家庭暴力法律救濟的思考

（一）專門家庭暴力立法的構想

從我國反家庭暴力的現狀和世界反家庭暴力的潮流來看，制定一部適用于全國的預防和制止家庭暴力法規就顯得十分必要。在這個過程中我們可以借鑒國外或者參考我國的臺灣地區的一些立法內容。既可以對情節嚴重的家庭暴力行為追究刑事責任，同時也可以對那些尚且不構成家庭暴力犯罪但又的的確確給受害人造成身心傷害的行為進行懲罰。立法時應該結合我國的具體國情和現實需要，從實際出發，在總結我國現有理論和實踐經驗的基礎上，借鑒域外經驗。學界現在對反家庭暴力立法的建議可以分為兩種模式：第一種模式就像很多專家學者呼吁的那樣制定專門的家庭暴力防治法，包括在刑事方面明確規定家庭暴力的相關條款，定性為一種嚴重的違法犯罪行為。在程序方面對家庭暴力的傷害等級的確立及對案件證據的證明力、證明標準的專門規定等。英美兩國在反家庭暴力運動早期就己經涉及到對輕傷以下傷害行為的民事制裁和賠償，這方面我國也可以借鑒。而很多人認為：民事方面的救濟除了判決離婚外，就等于把物質上所得從一個口袋放到另一個口袋。這是由于我國的法定財產制為共同財產制，但如果“在發生家庭暴力的法定情形時，法院經過當事人申請，應該宣告實行分別財產制”，則可以解決。筆者認為制定一部專門家庭暴力防治法勢在必行。同時“在瘋狂英語創始人李陽的家暴事件最為喧囂之際，全國婦聯公開宣布，專門的《反家庭暴力法》己經納入全國人大今年首批的立法立項論證試點項目”，“這讓我們看到反家庭暴力立法的曙光。

（二）加強家庭暴力基層干預

我們知道在農村地區尤其是偏遠地區，由于地域現實和法制觀念淡薄，與城市相比，“農村的受害者更加不易得到方便的、及時的、專業的法律支持，致使她們只能繼續忍受暴力，合法權益得不到保障”。即使家庭暴力發展到相對嚴重的程度，一般也只是婦聯、村委會出面解決“家庭糾紛”，而得不到其他部門如派出所）的支持和幫助，從而放縱了施暴者，案件最終往往得不到妥善解決。所以公安機關的基層派出機構對家庭暴力干預不到位使得家庭暴力防治與救濟在農村及偏遠地區愈加困難。因此，針對農村發生家庭暴力的社會特點，我們可以創建適合中國農村的反家庭暴力模式。

第一，針對農村受害者對家庭暴力的認知程度普遍較低問題，“可以通過開展一些民眾喜樂見聞的活動形式來提高他們的家暴預防意識和救濟意識”。在廣大農村及偏遠地區，民眾收集信息的渠道主要是電視和廣播，可以采取在廣播上增設該類訪談救助節目的方式，也可以在地方電視臺請專家剖析典型案例的方式進行家暴救濟的法制宣傳。或者是給每家每戶分發家暴救助小卡片，這樣一旦家庭成員施暴時，受害者可以第一時間自救。

第二，各機構尤其是公安機關的派出機構可以在鄉鎮或者村落里設置家庭暴力救助站，方便及時出警阻止家庭暴力的發生或者進行其他救助。也許很多人認為，基層執法的負擔本來就己經很重了，且工作人員工作很繁忙，對于這些家暴的干預沒有足夠的警力，筆者認為可以借鑒上文提到過英國的“警察監督家庭暴力反復受害模式”，通過對家庭暴力的報警次數或者嚴重程度來分級，達到一定級數時可以出警。如果沒有達到出警的級數，可以先在救助站進行登記。

第三，可以借鑒許多地區如長沙市己經開展的“零忍耐模式”定期評選家庭暴力零忍耐村或者家庭暴力零忍耐鄉。通過這些獎勵與懲罰相結合的方式杜絕家庭暴力。

（三）完善我國反家庭暴力的杜會綜合治理體系

反對家庭暴力，從法律角度而然，是一個龐大的系統性工程，但從社會角度來看，法律防控只是社會綜合治理的一個重要組成部分。反對家庭暴力，在加大立法、執法的同時，還需要全社會付出共同的努力。筆者認為應從以下幾個方面完善我國反家庭暴力的社會綜合治理體系:(1)充分發揮政府在反家庭暴力中的作用。家庭暴力行為雖然是發生在家庭內部的違法犯罪行為，但是它涉及到的問題往往不僅僅限于家庭成員的范圍之內，嚴重的家庭暴力行為不僅會威脅家庭成員的人身和財產安全，還會影響社會正常的管理秩序。所以作為具有維護社會秩序，保障公民權利職責的政府，對于家庭暴力行為，就需要針對具體情況來采取必要的行政措施加以管理和控制。為了更好的發揮政府在反家庭暴力中的作用，筆者建議在縣級以上(含縣級)地方各級人民政府應當建立反家庭暴力委員會;鄉鎮一級政府設立反家庭暴力專員。鑒于家庭暴力問題的普遍性和嚴重性，聯合國已多次召集會議并通過文件提出和要求各國政府設立政府性質的專門機構，解決家庭暴力問題。此專門機構的設立，為政府依法開展反家庭暴力的活動提供了組織上的保障，可以提高政府在反家庭暴力工作方面的效率;可以對全社會的反家庭暴力活動起到很好的組織和協調作用，為處理反家庭暴力方面的糾紛以及為家庭暴力受害者的救濟、對家庭暴力施暴人的矯治提供有效地組織保障。

(2)充分發揮社區、街道辦事處、居(村)民委員會等基層組織的作用。密切關注社區內家庭暴力的分布和發生情況，在家庭暴力出現時，第一時間介入，及時進行調解和處理;

應充分發揮民間組織的調解作用，建立一整套對家庭暴力行為行之有效的調解機制，包括建立轄區居民家庭檔案、確立針對不同家庭暴力情況的調解程序、凋解后信息反饋、跟蹤途徑等等，如湖南省長沙市婦聯以芙蓉區為試點，實施創建“零家庭暴力”工程，全區13個公安派出所和52個社區警務室設立家庭暴力投訴站，將維權服務內容、投訴電話制作成卡片發放到服務對象手中網。爭取做到既能及時疏導，防患于未然，又能對一般家庭暴力糾紛及時處理，防止暴力升級。

(3)建立健全各種社會組織。

1、應充分發揮婦聯在反家庭暴力方面所具有的獨特優勢。首光，婦聯作為一個維護婦女合法權益和參與立法的重要部門要深入調查研究，積極推動、參與立法、監督立法，為反家庭暴力提供切實可行的法律依據。其次，要聯合社會力量，搞好宣傳教育。對于有關保護婦女權益和《婚姻法》等法律法規要加大宣傳力度，樹立人們正確的社會性別意識。再次，婦聯應協調好有關部門做好法律救助工作。為了有利于婦女對家庭暴力投訴，各級婦聯可以聯合有關部門建立各種協調機構，加大解決問題的力度;與各級法院建立“維權法庭”、“婦女投訴受理中心”，與公安部門建立“no”報警服務網絡等救助機構。最后，婦聯要發揮信訪窗口作用，不斷建立健全自身的投訴網絡，做好群眾來信來訪工作，婦聯組織應充分發揮其三級信訪網:即區婦聯、街鄉婦聯、婦委會和基層婦代會組織所具有的教育、服務、溝通和個案維權的作用。同時在各街(鎮)設立反家庭暴力投訴站;在各街道社區服務中心設立婦女問題咨詢臺，為廣大婦女提供法律咨詢、心理咨詢等服務。

2、建立社區救助站與婦女庇護所。創建社區救助站或婦女庇護所等救助機構，已成為當今世界救助受害婦女的有效措施之一。從世界范圍看，為反抗家庭暴力，英國、美國、加拿大等國均設立了“婦女避難所”或“婦女之家”，中國香港也成立了一個婦女避難所性質的“和諧之家”專門為受虐婦女提供庇護服務，這些機構可為受害者提供庇護服務。這些社會工作的成功經驗，為我國創建庇護所提供了經驗與啟示。1995年9月，武漢“新太陽女子婚姻驛站”作為全國首家女子庇護所成立，開啟了啟動救助婦女機制的先河，引起了人們的關注。因此，繼續探索并創建適合我國國情的婦女庇護所，創建完善的保障婦女權益的救助機制，將成為全社會共同努力的方向。

(4)充分發揮社會傳媒和輿論監督作用，優化社會文化環境。在現代社會生活中各種新聞媒體對公眾輿論、公眾意識的影響是多渠道的，經常的和潛移默化的，影響范圍廣而且程度深。因此，媒體在反對家庭暴力中的引導、教育作用不可低估。要充分發揮媒體的輿論導向和宣傳教育作用，對實施家庭暴力、遺棄和虐待家庭成員的人要敢于曝光、揭露其丑陋的靈魂，形成反家庭暴力的社會大環境，提高公眾對家庭暴力的敏感性及反家庭暴

力的意識，在全社會造成一種社會氛圍和強大的輿論壓力，遏制家庭暴力的發生，并消除家庭暴力的根源。

(5)其他社會支持機構的完善。司法機關應建立專門的家庭暴力記錄檔案，保存相關的材料與證據。醫療機構與社會服務機構對披露與制止家庭暴力具有很重要的作用。醫務人員或是社會工作人員直接為受害者提供專業治療與服務，他們往往是家庭暴力結果的直接見證者，因此建立家庭暴力的醫療檔案不容忽視。如果讓醫務人員從純粹的醫生視角承擔發現、鑒定受害者的雙重責任，則要提高醫生對家庭暴力問題的認識。

（四）建立有效的反家庭暴力執法監督機制

這里我們主要關注公檢法三部門對于家暴案件的干預監督。一方面，從干預前和干預后分別進行監督。干預前監督是指在有關家庭暴力規制的立法過程中對公檢法部門的職責進行明確分工。只有這樣才能盡量避免各部門的互相推譜，對舉報的家庭暴力案件，公檢法每個階段的處理方法都爭取做到向公眾負責，向受害人負責，向所有的參與機構負責，在保持各機構工作獨立性的基礎上，確保各機構為實現這些目標在工作上又是協同配合、協調一致的。比如警察一般是較早介入的，當發現家庭暴力案件己經達到了需要立案的地步，就需要向檢方移送供檢察起訴，情況緊急時可以向檢察院提交逮捕申請。當然了，檢察院的主要職能是作為公訴人參加法院的審理程序。干預后監督則是指針對公檢法部門進行家庭暴力干預的實際情況設立一套獎懲機制。我們在上文中己經談到在我國的很多省份人民代表大會常務委員會關于預防和制止家庭暴力的決定中有規定獎懲機制，對于未履行職責和法定義務的國家機關、司法行政部門、社會團體、企事業單位，導致嚴重后果的，應依法追究其責任，也可以對相關責任人給予相應的處分。而對于預防和制止家庭暴力有功的單位和個人，由相關部門給予不同形式的獎勵。

另一方面，可分為內部監督和外部監督。內部監督比如說公安機關對于其派出機構的監督，由于我國現實國情，導致農村或偏遠地區的家庭暴力干預乏力，公安機關的派出機構消極待案，這就需要公安機關定期的考察和考核。干預的外部監督可以是檢察院對于公安機關的監督，比如對于應該立案的家暴案件看公安機關是否立案，未立案要說明理由等。也可以是受害人直接向法院進行自訴，法院審查后予以立案受理，這也是一種監督。這也是一種監督。通過建立干預前監督和干預后監督，內部監督和外部監督，從而形成有效的反家庭暴力執法監督機制。

結 論

綜上所述，和諧，是中華民族的主旋律，是社會主義建設的主題，家庭是社會的細胞，家庭和諧是社會和諧的基礎和前提。保護婦女、兒童和老年人等弱勢群體的合法權益，預防和制止家庭暴力，建立健康、文明的家庭關系，維護良好的社會秩序，是全社會的責任。對家庭暴力預防和制止是一個系統性的工程，需要國家機關和相關部門的共同努力，尤其是公檢法部門切實的法律救濟，建立一個覆蓋全面的社會預防網絡。為身處在家庭之中的你我提供實實在在的保障，促進家庭和睦文明與社會和諧穩定。

參考文獻

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第三篇：論家庭暴力及其法律救濟

論家庭暴力及其法律救濟

【摘要】：家庭暴力作為人類文明的大敵，通常又被喻為“家庭的癌癥”。因為暴力行為一經產生，便會導致人身傷亡、肢體殘疾、精神失常、家庭離散等后果。據中華全國婦女聯合會公布的《中華人民共和國婦女權益保障法》實施情況抽樣調查報告顯示，在2.7億中國家庭中，30%存在家庭暴力，每年有10萬個家庭因暴力而解體。家庭暴力的主要受害者是婦女、兒童和老人，而其中又以婦女的受害程度最為嚴重當今世界、消除家庭暴力已經被提到了十分重要的地位，1995年在北京召開的第四次世界婦女大會，將反對對婦女的家庭暴力列為全球十二個關切領域之一，作為觀察改善婦女人權狀況的一個重要內容，已越來越引起國際社會的關注和各國政府的重視。1999年11月3日聯合國大會通過決議，將每年的11月25日定為“國際消除對婦女暴力日”，并確定11月25日到12月10日為消除性別暴力16日行動。我國作為聯合國的常任理事國，應當在消除家庭暴力方面邁出大步，促進全社會都來建立文明、各睦平等的社會主義家庭，使我國真正成為男女平等的國家。

【關鍵詞】：家庭暴力受害婦女法律救濟

一、家庭暴力的概念及現狀

家庭暴力是世界各國普遍存在的社會現象,已成為一種全球性的社會公害,作為一種落后、野蠻的社會痼疾,是困擾全球實現男女平等和婦女人權的最大障礙。家庭暴力的存在,不僅給家庭及其成員帶來了極大的危害,同時也給社會造成了不穩定的因素,因此,對家庭暴力的分析研究勢在必行。我國現行的法律雖已明確規定禁止家庭暴力,但由于法律的干預力度不夠,家庭暴力的法律尚不完善,家庭暴力的受害者難以獲得充分的法律救濟。關于家庭暴力的概念問題關于家庭暴力的概念,無論是國際還是國內,學者們認識不一,如英國學者認為:“家庭暴力是指男性伴侶為了支配和控制女性,在他們關系存續期間或終止之后對女性所施行的暴力和虐待行為(不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語言上的或經濟上的等)。”從英國學者觀點看出:“家庭”不僅指有婚姻關系、身份關系的生活共同體,而且還包括同居關系及婚姻關系終止后出現的暴力行為。行為方式不僅有直觀性還有非直觀性的。可見,家庭暴力是許多不同行為所體現的一種共同性,這些行為的共同目的都是施暴者為了實現對受害人的控制。

所謂家庭暴力，是指在家庭內出現的以武力侵犯他人人身或對其進行精神折磨的強暴行為。家庭暴力的概念有廣義和狹義之分。廣義的家庭暴力是指家庭成員中，一方對另一方進行肉體傷害、精神折磨和性虐待的違法犯罪行為。狹義的家庭暴力，主要指丈夫對妻子進行肉體傷害、精神折磨和性虐待的違法犯罪行為。人們對家庭暴力的概念，一般都是從狹義上來理解和使用的。

據世界銀行調查顯示，20世紀全世界有25%至50%的婦女都曾受到丈夫或男友的虐待。在美國，根據聯邦調查局報告，每15秒就有一名婦女遭到其丈夫、男友或伙伴的毆打。據英國政府內政部的統計資料，英國每4名婦女中就有一名遭受家庭暴力的傷害，每一個星期就有兩名婦女在家庭暴力中喪生，家庭暴力占英國犯罪總數的25%，中國的家庭暴力問題日益凸現。據1990年全國婦聯和國家統計局在21個省進行的中國婦女社會地位的調查顯示，有0.9%女性經常遭受丈夫的毆打，8.2%的妻子有時遭受丈夫的毆打，20.1%的妻子偶爾遭受丈夫的毆打。

1995年國務院《中國婦女的狀況白皮書》公布：全國2.67億個家庭，離婚率1.54%，約40萬個，其中1/4因于家庭暴力。根據全國婦聯的調查，中國2.7億個家庭中大約有30%存在家庭暴力。但是社會學家認為，實際數字要高得多（《中國婦女報》2000年12月10日）。在我省家庭暴力的現象也不同程度存在立腳點。從我省各級婦聯接待的來信來訪和司法部門受理的案件來看，近年來，我省家庭暴力案件呈上升趨勢。占整個婚姻家庭案件的20%左右，受害者主要是婦女，占92%。在家庭暴力案件中80%以上是丈夫對妻子實施的，并且施暴者的手段極其殘忍。

長期以來，家庭暴力由于發生在家庭內部而被社會所忽視，但事實上因家庭暴力導致的離婚、人身傷害等事件屢有發生，甚至誘發一些惡性案件。據了解，僅在2000年，我省各級人民法院受理的8179起離婚案件中，涉及家庭暴力或者以家庭暴力為由提起離婚訴訟的約占20%，當年受理的2674起刑事案件中，與家庭暴力有關的案件也占了一定比例。這些數字反映出的僅僅是相對嚴重的家庭暴力行為，還有相當一部分家庭暴力行為由于種種原因無法統計，可見，家庭暴力象一個幽靈游蕩在我們周圍，由此引發的刑事案件已成為整個社會不容忽視的一個嚴重問題。

二、家庭暴力的危害性

家庭暴力往往產生嚴重的后果，危害性也很大，歸納起來有以下幾個方面：

（一）嚴重地損害了婦女的人格尊嚴和身心健康，甚至危及生命。一個家庭中處于主導地位的丈夫，受傳統觀念影響，加之個別男性儀仗自己是體力上的強者，對妻子破口就罵，動手即打，他們就是以動物世界弱肉強食原則對待體力上弱于他們的妻子，多少婦女就在他們的暴力下滲遭殘害的！因此，在家庭暴力中直接受害的，也是受害最深的要算是婦女。

（二）影響和破壞婚姻家庭，尤其是不利于子女的成長。男女地位不平等，夫妻生活不協調、丈夫經常打妻子，必然會影響夫妻感情，一旦妻子不堪忍受丈夫的暴力時，就會導致家庭破裂。在這種家庭環境下長大的孩子，容易產生恐懼、焦慮和厭世心理，他們感到自卑、孤寂，變得情緒低落，不相信任何人，會嚴重影響學習和生活，有些孩子因忍受不了父母整天的吵鬧、打架而離家出走，流落街頭巷尾，有些還走上犯罪道路。

（三）給社會帶來不安定因素。家庭暴力導致妻子傷殘或死亡，這本身就是一種違法犯罪的行為。如果不予以重視，不予及時有效的加以遏制和處理，受害者又不知用法律武器來保護自己，在長期遭受暴力扭曲的心態下，一旦失去平衡，就會“自行擺脫地獄般的生活”鋌而走險，采取殺夫的報復手段，釀成惡性事件。據調查，女性中近1/10的人犯罪與家庭暴力有關，給社會帶來惡劣的后果，極大地危害了安定團結的局面。

三、家庭暴力的原因

要遏制家庭暴力事件就必須查清其原因，采取有針對性的措施予以治理。家庭暴力的產生原因往往是多方面的，而且很復雜，但綜合起來主要有以下幾個方面：

（一）封建思想殘余是產生家庭暴力的思想根源。中國封建社會有幾千年的歷史，封建的思想意識根深蒂固，如男尊女卑、夫權統治等流毒很廣很深，尤其在廣大農村和邊遠地區更為突出。做丈夫的總是將打老婆視為天經地義的事。而有些婦女在封建思想影響下，也將自己完全依附于丈夫，失去了獨立人格，一旦被丈夫毆打，只好自認倒霉，這樣，就為丈夫的施暴行為創造了條件。

（二）法制觀念淡薄，對家庭暴力懲處的力度不夠是家庭暴力產生的重要原因。人們法制觀念不強，與家庭暴力的形成和蔓延有很密切的關系。丈夫認為打妻子不犯法，一般群眾也認為兩口子打架是家庭私事，說什么“夫妻沒有隔夜仇，床頭打架床尾和”，往往被人忽視；鄰里朋友對此弈處而淡之，或勸導幾句了事；有關單位或組織解決此類問題抱著表面上息事寧人的態度，大事化小，小事化了，認為“清官難斷家務事”，處理問題缺乏公正和力度，其結果，家庭暴力不僅得不到遏制，反而助長了施暴者的淫威，對受害人可能更加兇殘。我國法律在打擊和控制家庭暴力方面還處于消極被動的狀態。丈夫打妻子只是納入虐待罪的范疇。并且這類案子屬自訴案件，不告不理，只有造成重傷、死亡的，司法機關才主動追究。也就是說，家庭暴力不達到觸犯刑法的程度，就不會有司法介入；即便是達到了刑事懲罰的程度，妻子懾于“丈夫”的淫威不敢告發，司法機關決不會多管“閑事”。而實踐中往往是家庭暴力案件告到基層司法部門多被認為是“家務事不好管”，勸一勸就算了，施暴者不會受到任何制約和制裁，受害人多數得不到有效的司法保護，反而招致丈夫變本加厲的報復，迫使受害女性忍氣吞場，在丈夫的拳腳下苦熬，致使施暴者更加有持無恐。

（三）喜新厭舊和婚外兩性關系的發生是導致家庭暴力的主要原因之一。受“性解放”、“性自由”等思想影響的人。尤其那些先富起來的人，腰纏萬貫后，就滋生了“飽暖思淫欲”的思想，在外面拈花惹草、搞小蜜、包二奶，為了踢掉原配偶，人為地制造矛盾，采用毆打、捆綁、折磨、虐待等手段逼使原配偶同意離婚或原配偶無法忍受時主動提出離異，當然，也有因妻子有了外遇后，致使丈夫用武力毆打導致暴力的。總之，哪里有喜新厭舊或第三者，哪里就會有暴力，這是當前家庭暴力中出現的一個新情況。此外，夫妻間對問題的看法和處理不一致及經濟上的沖突等等也是引發家庭暴力的原因。

除以上原因外，導致家庭暴力現象發生的還有：

1、男性因性別所具有的較強攻擊性，在家庭暴力問題上總是扮演著施暴者。

2、性格乖戾、性情精暴者

易實施家庭暴力。這類人脾氣暴躁，自控能力弱，遇到意見分歧或本人的要求沒有被接受，習慣于用拳頭解決問題，在社會上如此，在家庭里也如此。不論大事小事，往往采用暴力手段壓制他人的不同意見。

3、受教育水平低下者較之受過較高教育的人，在家庭內部更容易使用暴力手段實現本人的意志。

4、經濟條件差、生活困難的人，較之社會生活成功者更多地采取暴力手段解決家庭內部紛爭。

5、家庭關系失和者更易將使用暴力作為發泄心中不滿的手段，有意或無意地傷害其他家庭成員。

四、法律救濟的現狀及存在問題

從立法現狀看，我國目前尚未制定一部專門的制止和預防家庭暴力的單項立法，關于制止家庭暴力，有許多法律、法規可以適用。例如，我國憲法第48條規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的、家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。”1997年修訂通過的刑法第260條規定：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑，拘投或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”。對于家庭暴力的制裁，主要是套用《刑法》的故意殺人、傷害和虐待罪等條款，但在執行過程中面臨許多問題。1992年我國頒布了《中華人民共和國婦女權益保障法》，在人身權利一章對婦女人身權作了專門具體的規定：“國家保障婦女與男子平等的人身權；婦女的生命健康權不受侵犯；禁止用迷信、暴力手段殘害婦女。”2001年，我國《婚姻法》修正案規定：“禁止家庭暴力；禁止家庭成員間的虐待和遺棄；實施家庭暴力或虐待家庭成員，愛害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解；對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會應當予以勸阻；公安機關應當予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規定予以行政處罰；對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構成犯罪的，依法追究刑事責任。”但是我們也應該看到，這些法律多為原則性、禁止性的規定，存在立法分散、原則性強，具體可操作性差的缺陷。

從一些婦女受家庭暴力侵害的安全來看，真正達到《刑法》調整范圍的輕傷和重傷或致死程度的暴力犯罪案件不太多。而大多數婦女遭受丈夫毆打、虐待，但未達到規定的輕傷、重傷程度的婦女，雖有傷情鑒定機關的驗傷證明，但告到法院后也往往不被受理，或不好受理。有的即使達到輕傷程度，但是根據我國《刑法訴訟法》的規定，對家庭成員之間的輕傷害案件有“告訴”才處理的規定，即只有在被害人控告加害人并要求對加害人進行處罰的時候，司法機關才能對加害人給予處罰，《治安管理處罰條例》的處理原則與《刑法》類似，這就導致大多數的家庭暴力案件因達不到《刑法》和《治安處罰條例》規定的最低受害標準而得不到制裁。而且很多受到家庭暴力侵害的婦女往往希望維持家庭，因而不愿讓對方受到處罰，這是司法實踐中國家司法機關及婦女維權組織面臨的難題之一。

五、完善立法的可行性及具體設想

家庭是社會的細胞，家庭暴力不僅給受害者本人的肉體和精神造成極大傷害，而且會影響下一代的身心健康，實施家庭暴力的行為人得不到應有的制裁，造成不良社會效果，影響社會主義精神文明建設，而傷害、殺人等罪案在家庭內發生，毀滅了一個甚至多個家庭，增添了社會不穩定的因素，從這個意義上講，“家庭暴力”絕不是簡單的“家務事”。對家庭暴力進行制裁是法律應有的職能，執法機關應積極干預家庭暴力事件。

而且這在國外許多國家均有先例，國外44個國家和地區對家庭暴力都有明確的法律處罰條例，美國、澳大利亞、加拿大等國家都有反對家庭暴力的立法，加拿大把家庭暴力案件列為公訴案件，并在實踐中起到了良好的效果。我國也應盡快制定出針對家庭暴力的法律條文，使制裁施暴者、保護受害者有法可依。

目前，我國已有十幾個省市地區出臺了對家庭暴力的預防和打擊的可操作的規定。各地出臺的這些法律，將分散于不同規章中的適用條款加以匯總，并細則化、具體化，操作性增強，這樣更能保護婦女、兒童、老人和殘疾人的合法權益。為全國性的反家庭暴力立法提供可借鑒的經驗。

婦女權益受到家庭暴力侵害的法律干預應包括立法、執法和監督三個部分，立法是對婦女權益受到家庭暴力侵害進行保護的前提、基礎和首要環節，其內容至少應包括對家庭暴力含義的界定，受到家庭暴力傷害的受害人傷殘程度的認定步驟及方法，執法主體的確定，各執法主體的職責分工，各執法主體行使職責時的具體步驟，責任主體及法律責任，受害人的權利、義務，監督機構及職責等等。在立法具體規范方面，筆者有以下幾點粗略的意見：

1、暴力事件的執法主體應是公安機關。

2、任何組織和個人都有勸阻、制止或向有關部門控告和舉報家庭暴力行為的權利和義務。

3、基層司法行政機關，居民（村民）委員會、婦聯等群眾組織在家庭暴力事件處理過程中起配合執法機關的作用，應積極進行法制宣傳教育，并發揮人民調解作用，對一般的家庭暴力糾紛及時調解，化解矛盾，預防更嚴重行為的發生，并存檔備案，以備日后作為證據使用。

4、對正在發生的家庭暴力侵害事件，公安機關應在接到控告或舉報后，對家庭暴力事件在第一時間接處警，形成有關筆錄，對存在家庭暴力的家庭存檔備案，并對受害婦女的傷痕進行拍照，以備日后在法庭上作為證據使用，事后應要求受害者到傷情檢測中心進行鑒定，并對施暴者現場拘留。對違反《治安管理處罰條例》的家庭暴力行為，應當視情節輕重對施暴者依法給予治安處罰。對觸犯《刑法》的家庭暴力行為，應當依法立案查處。

5、人民檢察院對由公安機關報捕或移送審查起訴的家庭暴力案件，應當依法審查，對符合逮捕或起訴條件的，應當依法批準逮捕或者提起公訴。

6、人民法院對人民檢察院起訴的家庭暴力案件或被害人起訴的家庭暴力案件，應當依法及時審理，對因犯罪行為造成物質損害的被害人提起的附帶民事訴訟案件，應一并依法判決；對因遭受家庭暴力侵害兒起訴的離婚案件，依法判決或者調解離婚的，在夫妻共同財產分割中依法維護被害人的利益。

7、有法定義務制止和處理家庭暴力行為而不予以制止和處理，導致矛盾激化，造成嚴重后果的直接責任人，應當依法追究其責任。

執法和監督主體要嚴格依照法律的有關規定執行，否則，無論多么完善的立法也將是一紙空文，對婦女權益保護沒有任何實質意義。

完善的援助受侵害婦女，打擊施暴者立法和執法系統使反對和制裁家庭暴力做到有法可依，有法必依，必將在全國范圍內有力地推動家庭暴力行為的制止與制裁。但是家庭暴力有其深刻的經濟、歷史、社會、思想根源，有著受害范圍廣、危害程度深、隱蔽性強的特點，決定了消除家庭暴力是一項繁雜的系統工程，不可能僅僅依靠一部立法就能徹底地預防和制止家庭暴力的發生，需要個國家和全社會的共同努力。

參考文獻資料

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1996年修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》；

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1998年8月曾憲義主編《中國民法案例與學理研究》，法律出版社出版；

1990年佟柔主編《中國民法》法律出版社出版。

第四篇：噪聲污染和建議性防治

噪聲污染及建議性防治

學院： 土木建筑學院 專業班級： 土木工程09級01班 小組成員： 盧歡 200948040104

噪聲污染及建議性防治

組員： 盧歡 2009480401 創新點：本文主要介紹噪音污染問題及其防治情況，不用我說，大家也都知道噪聲污染對人體帶來的危害，而且大家都知道防止噪聲污染的三個方法：聲源處防止、噪聲傳播中防止、耳朵處防止。這三種防止途徑誰也無法改變，那么本文的創新點在哪里呢？本文的主要創新點就在于讓噪聲污染這個大家都有而且易被忽略問題以文章的形式提出，讓大家切實注重起噪聲污染的問題，而且本文提出了一種簡便廉價的防噪聲耳塞，盡管國內生產這種耳塞的廠家已不止一家，但離被大眾化還有一定的距離，所以借此文來向廣大被噪聲污染困擾的同胞們推廣出這種防治方式及防噪聲耳塞。關于噪音污染問題及其防治可行性分析

那么何為噪音？大家心里都有自己的定義，無非是：凡是妨礙人們正常休息、學習和工作的聲音，以及對人們要聽的聲音產生干擾的聲音。從這個意義上來說，噪音的來源很多。街道上的汽車聲、安靜的圖書館里的說話聲、建筑工地的機器聲、以及鄰居電視機過大的聲音，都是噪音。

總體講噪音是物體振動產生。噪音的污染

隨著近代工業的發展，環境污染也隨著產生，噪音污染就是環境污染的一種，已經成為對人類的一大危害。噪音污染與水污染、大氣污染被看成是世界范圍內三個主要環境問題。

噪音是發生體做無規則時發出的聲音.聲音由物體振動引起，以波的形式在一定的介質（如固體、液體、氣體）中進行傳播。通常聽到的聲音為空氣聲。一般情況下，人耳可聽到的聲波頻率為20～20，000Hz，稱為可聽聲；低于20Hz，稱為次聲波；高于20，000Hz，稱為超聲波。所聽到聲音的音調的高低取決于聲波的頻率，高頻聲聽起來尖銳，而低頻聲給人的感覺較為沉悶。聲音的大小是由聲音的強弱決定的。從物理學的觀點來看，噪音是由各種不同頻率、不同強度的聲音雜亂、無規律的組合而成；樂音則是和諧的聲音。

判斷一個聲音是否屬于噪音，僅從物理學角度判斷是不夠的，主觀上的因素往往起著決定性的作用。例如，美妙的音樂對正在欣賞音樂的人來說是樂音，但對于正在學習、休息或集中精力思考問題的人可能是一種噪音。即使同一種聲音，當人處于不同狀態、不同心情時，對聲音也會產生不同的主觀判斷，此時聲音可能成為噪音或樂音。因此，從生理學觀點來看，凡是干擾人們休息、學習和工作的聲音，即不需要的聲音，統稱為噪音。當噪聲對人及周圍環境造成不良影響時，就形成噪音污染。噪音對人體健康的影響 噪音引起的聽力損傷

噪音是傷害耳朵感聲器官（耳蝸）的感覺發細胞，一旦感覺發細胞受到傷害，則永遠不會復原。感覺高頻率的感覺發細胞最容易受到噪音的傷害，因此一般人聽力已經受噪音傷害了，如果沒有做聽力檢驗卻往往不自覺，直到聽力喪失到無法與人溝通時，卻為時已晚。早期聽力的喪失以4000Hz最容易發生，且雙側對稱（4Kdip）。病患以無法聽到輕柔高頻率的聲音為主。除非突然暴露在非常強烈的聲音下如槍聲，爆竹聲等，聽力的喪失也是漸進性的。噪音引起心臟血管傷害

急性噪音暴露常引起高血壓，在100分貝十分鐘下腎上腺激素則分泌升高，交感神經被激動。在動物實驗上，也有相同的發現。雖然流行病學調查結果不一致，但最近幾個大規模研究顯示長期噪音的暴露與高血壓呈正相關的關系。暴露噪音70分貝到90分貝五年，其得到高血壓的危險性高達2.47倍。噪音對生殖能力的影響

近年來，一些專家提出了“環境激素”理論，指出環境中存在著能夠像激素一樣影響人體內分泌功能的化學物質，噪音就是其中一種。它會使人體內分泌紊亂，導致精液和精子異常。長時間的噪音污染可以引起男性不育；對女性而言，則會導致流產和胎兒畸形。在其他方面的研究到目前仍無結論，尚待進一步的探討。噪音對睡眠的影響

有高達百分之二十八的人認為噪音影響睡眠，但長久影響下是否對健康有傷害，尚待進一步的探討。噪音對心理的影響

在高頻率的噪音下，一般人都有焦躁不安的癥狀，容易激動的情形。有人研究發現噪音越高的工作場所，意外事件越多，生產力越低，此項結果仍有爭論。噪音大小對人類生活的影響

(1)噪聲對睡眠的干擾 人類有近1/3的時間是在睡眠中度過的。睡眠是人類消除疲勞、恢復體力、維持健康的一個重要條件。但環境噪聲會使人不能安眠或被驚醒，在這方面，老人和病人對噪聲干擾更為敏感。當睡眠被干擾后，工作效率和健康都會受到影響。研究結果表明：連續噪聲可以加快熟睡到輕睡的回轉，使人多夢，并使熟睡的時間縮短；突然的噪聲可以使人驚醒。一般來說，40分貝大連續噪聲可使10%的人受到影響；70分貝可影響50%；而突發動噪聲在40分貝時，可使10%的人驚醒，到60分貝時，可使70的人驚醒。長期干擾睡眠會造成失眠、疲勞無力、記憶力衰退，以至產生神經衰弱癥候群等。在高噪聲環境里，這種病的發病率可達50^-60%以上。

(2)噪聲對語言交流的干擾 噪聲對語言交流的影響，來自噪聲對聽力的影響。這種影響，輕則降低交流效率，重則損傷人們的語言聽力。研究表明，30分貝以下屬于非常安靜的環境，如播音室、醫院等應該滿足這個條件。40分貝是正常的環境，如一般辦公室應保持這種水平。50-60分貝則屬于較吵的環境，此時腦力勞動受到影響，談話也受到干擾。當打電話時，周圍噪聲達65分貝則對話有困難；在80分貝時，則聽不清楚。在噪聲達80-90分貝時，距離約0.15米也得提高嗓門才能進行對話。如果噪聲分貝數再高，實際上不可能進行對話。

(3)噪聲損傷聽覺 人短期處于噪聲環境時，即使離開噪聲環境，耳朵也會造成短期的聽力下降，但當回到安靜環境時，經過較短的時間即可以恢復。這種現象叫聽覺適應。如果長年無防護地在較強的噪聲環境中工作，在離開噪聲環境后聽覺敏感性的恢復就會延長，經數小時或十幾小時，聽力可以恢復。這種可以恢復聽力的損失稱為聽覺疲勞。隨著聽覺疲勞的加重會造成聽覺機能恢復不全。因此，預防噪聲性耳聾首先要防止疲勞的發生。一般情況下，85分貝以下的噪聲不至于危害聽覺，而85分貝以上則可能發生危險。統計表明，長期工作在90分貝以上的噪聲環境中，耳聾發病率明顯增加。(4)噪聲可引起多種疾病 噪聲除了損傷聽力以外，還會引起其他人身損害。噪聲可以引起心緒不寧、心情緊張、心跳加快和血壓增高。噪聲還會使人的唾液、胃液分泌減少，胃酸降低，從而易患胃潰瘍和十二指腸潰瘍。一些工業噪聲調查結果指出，勞動在高噪聲條件下的鋼鐵個人和機械車間個人比安靜條件下的個人循環系統發病率高。在強聲下，高血壓的人也多。不少人認為，20世紀生活中的噪聲是造成心臟病的原因之一。長期在噪聲環境下工作，對神經功能也會造成障礙。實驗室條件下人體實驗證明，在噪聲影響下，人腦電波可發生變化。噪聲可引起大腦皮層興奮和抑制的平衡，從而導致條件下反射的異常。有的患者會引起頑固性頭痛、神經衰弱和腦神經機能不全等。癥狀表現與接觸的噪聲強度有很大關系。例如，當噪聲在80-85分貝時，往往很易激動、感覺疲勞，頭痛多在顳額區；95-120分貝時，作業個人常前頭部鈍性痛，并伴有易激動、睡眠失調、頭暈、記憶力減退；噪聲強到140-150分貝時不但引起耳病，而且發生恐懼和全身神經系統緊張性增高。噪聲防治及管理措施

為了防止噪音，我國著名聲學家馬大猷教授曾總結和研究了國內外現有各類噪音的危害和標準，提出了三條建議：

（1）為了保護人們的聽力和身體健康，噪音的允許值在 75~90 分貝。

（2）保障交談和通訊聯絡，環境噪音的允許值在 25~50 分貝。

（3）對于睡眠時間建議在 35~50 分貝。

我國心理學界認為，控制噪音環境，除了考慮人的因素之外，還須兼顧經濟和技術上的可行性。充分的噪音控制，必須考慮噪音源、傳音途徑、受音者所組成的整個系統。控制噪音的措施可以針對上述三個部分或其中任何一個部分。噪音控制的內容包括

（1）降低聲源噪音，工業、交通運輸業可以選用低噪音的生產設備和改進生產工藝，或者改變噪音源的運動方式（如用阻尼、隔振等措施降低固體發聲體的振動）。

（2）在傳音途徑上降低噪音，控制噪音的傳播，改變聲源已經發出的噪音傳播途徑，如采用吸音、隔音、音屏障、隔振等措施，以及合理規劃城市和建筑布局等。

（3）受音者或受音器官的噪音防護，在聲源和傳播途徑上無法采取措施，或采取的聲學措施仍不能達到預期效果時，就需要對受音者或受音器官采取防護措施，如長期職業性噪音暴露的工人可以戴零聽耳塞、耳罩或頭盔等護耳器。防治噪聲污染的一些辦法

（1）營造隔音林

（2）將噪聲污染嚴重的企業搬離市區

（3）源頭處預防，傳播過程消減

噪音控制在技術上雖然現在已經成熟，但由于現代工業、交通運輸業規模很大，要采取噪音控制的企業和場所為數甚多，因此在防止噪音問題上，必須從技術、經濟和效果等方面進行綜合權衡。目前國內已經有這方面噪音治理先進技術的企業及事業單位：如清華大學建筑物理實驗室，司等在噪音治理與振動控制行業領域做出比較突出貢獻。當然，具體問題應當具體分析。在控制室外、設計室、車間或職工長期工作的地方，噪音的強度要低；庫房或少有人去車間或空曠地方，噪音稍高一些也是可以的。總之，對待不同時間、不同地點、不同性質與不同持續時間的噪音，應有一定的區別。

抗噪相關報道《抵抗噪音，尋求安靜的五大方法（尤其適合學生和蟻族）》

建設及街道噪音，現全國各地興起的基建熱也滋生了建設噪音及裝修噪音影響正常居民休息的問題，此外還有居民區附近的燒烤攤、麻將室、酒吧、KTV、舞廳等帶來的夜間噪音問題均居高不下。

短暫性的噪音問題，如乘坐長途列車回家過年，公干等在人多環境噪音大的情況，這類噪音的影響時間較短，但受關注的程度較大。

此外，在受訪的群體里，將近65%表示經常受到噪音干擾，21%表示偶爾受噪音影響，而在這些受訪者中，僅有36%找到了適合的抗噪方式。也因此，我們在此總結各種較為普遍的降噪辦法，將降噪行動進行到底。

NO.1

跟制造噪音的那一方溝通。讓他理解并跟他講清楚他的行為已經給別人造成了諸多生活的不便，爭取他的同情和體諒，從根源上解決噪音的源頭，換來較持久的安寧環境。或者請執法部門解決。這是根治噪音問題的辦法，但也是最難做到的。

NO.2

假如噪音的來源是不可避免的，或者遇到不講理的，大多數人選擇從自己身上做點文章。佩戴抗噪耳塞是較為有效的做法，這種特殊材質的耳塞戴在耳朵里，可降低聲音的強度和分貝。調查發現，在所有耳塞產品中，國內品牌零聽抗噪衛士的隔音效果和舒適度是消費者最為滿意的。而對比看歐美等國，民眾對隔音耳塞認知是很大，而且使用也比較普遍的。因此國內需普及抗噪的理念。此外，在短暫旅途及乘坐交通工具休息也適用此法睡眠。

NO.3

使用隔音設備如隔音材料及隔音窗等有效阻止噪音傳播也是一種較有效的方法，但存在造價高等問題，如果是租客或者短期暫居者，要實行此法較為困難。但如果是業主本人遭遇環境噪音干擾的問題即可通過此類方法解決。

NO.4

值得強調的是打鼾的問題，針對減少打鼾的聲音，枕頭是可以起一定的作用的。在平臥時打鼾多會加重，所以可以鼓勵輕度打鼾的人側睡，或者在睡衣背部縫一個小球，但某些人會對此感到睡眠時極不舒服。如果實在是不習慣，那最好是讓伴侶去醫院看看，把打鼾的毛病給治掉。另外，愛打鼾的人一定要保持身材，肥胖也是加重打鼾的因素之一。

NO.5

為了緩解噪音對生活的影響，個人也必須養成良好的生活習慣，戒煙限酒，平時多運動，放松心情，平和心境，加強自身對噪音的免疫，其實大多數噪音造成的失眠其實都可以通過自我調控解決的。

求助抗噪音方法的一般以年輕人為主，大部分都是大學生或都市的白領、蟻族。大學是一個集體環境，除了自身提高素質和修養之外，還應該有個良好的生活習慣。現在的大學生生活自律性較差，自我意識較強，有時不能顧及別人的感受，大多數飽受噪音折磨的大學生選擇了自我保護，佩戴耳塞耳罩降低噪音，提高休息質量。這也是零聽耳塞在校園內暢銷的原因之一。其實這種方法也適用于社會抗噪的各方面，不僅能減少與人矛盾，也可以有效地降低噪音對自身的影響，是值得普及和推廣的降噪措施。

不足之處：盡管這種零聽耳塞有諸多優點，但其問題也不可忽略。第一點就是：睡覺時耳朵中塞著一個耳塞，盡盡管這種耳塞材質再好，那也會有點感覺吧，總會給人帶來一點不適。第二點是：盡管它能減小噪聲的分貝，但真正用過這種產品的人都會有這種感覺，別人在一邊說話或者屋外有什么單一的聲源的話，還是能聽得清清楚楚的，也就是說它只防比較吵雜比較亂的聲音。還有就是第三點：為何我們不想想利用駐波干擾來消除噪音呢，這樣只需一個駐波發生器就行了，比那耳塞好用多了。不過任何產品都有它的優缺點，我們應該客觀看待。

第五篇：論名人肖像權侵權的法律救濟

名人肖像權侵權的法律救濟

【內容摘要】

從《民法通則》到《侵權責任法》，以自然人的人身權益從抽象到明確的漸進式的發展歷程，表現了近代中國法制觀念在人身權益方面從注重財產保護發展到更加注重自然人人格利益的保護，從立法方面對司法裁判提供了更為準確的權利定義和司法救濟的依據。但成文法的局限性和人身權益本身的特殊性，沒有在法律的剛性層面予以明確，使《侵權責任法》在人身權益保護方面沒有太多對實踐的指導意義，但是賦予法官自由裁量權確是從司法實踐更準確的說是司法裁判方面為順應時代潮流而對立法的超越和突破。

【關鍵詞】人身權 肖像權 公開權 劉翔 湯鎮宗 王軍霞 自由裁量權

【全

文】

人身權，也就是人格權，從《民法通則》開始直到《侵權責任法》，才得以明確人身權的完整內涵和種類。人身權與財產權一起，同屬于民事權益，從民法學的角度來看，人格權不僅是道德上的權利，也不單純是政治上和公法上宣稱的人權，而更重要的是以自然人的人格尊嚴為主要內容的神圣不可侵犯的私權。我國憲法和法律確認的人格尊嚴、人身自由以及生命、健康、姓名、肖像、名譽、婚姻自主等等權利，都是個人在社會中作為人所應有的基本權利，也是在社會中同他人協調生存所必備的權利，同時還是人把自己與社會連接在一起并與社會發生各種聯系與交往的前提。民法對這種權利進行具體規定并實行嚴格的保護，不僅是對個人私權的保障，更是對社會正義的捍衛和對人類最高理想的追求1。

對于人身權《民法通則》未明確列舉，而將于2010年7月1日起實施的《侵權責任法》第二條對人身權做了中國人身權益立法過程中迄今為止最全面的列舉：侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。本文僅對肖像權的侵權和司法救濟發表拙見，以資參考。

一、肖像與肖像權

肖像，是指個人形象以圖畫影響等方式的客觀再現，是個人形象在特定時間、特定地點、特定背景環境下的客觀顯示，肖像作為人格要素之一種，應屬個人專有，是個人正常形象的客觀反映。

肖像權是肖像人支配自己作為人身要素之一的肖像而產生的專有權利。它包括三個方面的內容，肖像創制權，肖像使用權和肖像維護權。對自然人肖像的保護，關鍵在于使個人正常的形象不受外來的不良影響和歪曲，從而確保人格的圓滿無缺、不受侵害。因此，對肖像的侵害，即體現為人格受侵害；而對人格的侵害，通常會產生兩種侵害后果：一為使人格缺失，例如使個人身體受損或者使個人的社會 1 王曉能、趙英敏：《論人格權的民法保護》.評價降低；二為使人格商業化，即使人格等同于金錢，從而導致人格價值受貶損。

二、中國與美國人身權益保護的側重

對于保護的側重，大陸法系和英美法系有著明顯的區別。大陸法系國家特別是經歷了“文化大革命”時期人身權受到了極端的踐踏的中國2在法律中側重于對諸如生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權等等這些人身性人格權益的保護；而美國法更注重于對姓名權、肖像權的商業價值和其商業利用的保護，能夠充分體現出人身權益所具的能為商業利用、具有財產價值的法律屬性，并發展成為了一套以公開權為保護對象的比較完善的相應的制度體系。兩者相比較而言，本人認為美國法中公開權對解決本文關于名人肖像權侵權與司法救濟更具有指導意義。

三、美國法中的肖像權的保護——公開權的民事救濟3

根據美國反不正當競爭法（第三次）重述、加利福尼亞州民法典和有關判例的規定，將姓名、肖像、聲音等人格標識等等人身權益稱之為公開權，其基本的侵權行為形式是：未經許可對他人的姓名、肖像、聲音等人格標識進行商業性使用和對他人的非固定真實表演進行模仿。具體可以分為以下幾類：

1、把人格標識與商業產品（包括商業服務）相聯系。如把某影星的肖像印制在生產、銷售的T 恤衫上等。

2、使用他人人格標識為商業產品做廣告。

楊立新;從民法通則到精神損害賠償司法解釋——人格權法的產生、發展與展望.2006年9月18日.江平、程含紅：《商事人格權論》.3、在傳媒中使用他人的人格標識。

4、使用他人人格標識為媒體做廣告。

5、對他人表演的復制和對復制品的播出。

6、對他人表演的模仿。

公開權主要采取兩種救濟方式：禁令和損害賠償，它們都是侵權法中的救濟手段：

（一）禁令救濟：申請法院頒布命令，禁止被告實施侵害行為。

（二）、損害賠償：

①原告獲得的損害賠償表現為兩種形式：一是被告盜用行為所造成的金錢損失。比如原告因此所失去的在出售其公開權或許可他人使用其人格標識方面的盈利。二是侵權行為人因其盜用行為的金錢所得。上述兩種賠償形式，原告可以選擇數額較高的一種。

②原告可以獲得對其人格標識擅自使用的公平的市場價值。這一賠償額通常表現為侵權人沒有為獲得允許而支付其應支付的合理的許可費用，這種賠償方式在難以證明原告的損失或被告的所得時，是非常合適的。這一公平的市場價值，即代表了原告的損失，也代表了被告的不當得利。通常情況下，在人格商品化的市場中，存在著人格標識許可他人使用的許可費市場標準或交易慣例。

③一些法院主張原告還可以請求精神損害賠償。4

美國法對于肖像權侵權和司法救濟更貼合本文所講述的名人肖像權的情形。對于名人與公開權，某些學者和法院主張，只有名人才

4江平、程含紅：《商事人格權論》.享有公開權，而普通的人只享有隱私權。佐治亞州最高法院在Martin Luther King, Jr., Center for Social Change, Inc.v.American Heritage Products, Inc.480案中認為：“普通的民眾享有隱私權，而公眾人物享有公開權，公眾人物的公開權受侵犯時的損失按照使用人的竊占價值來衡量。”筆者同意該種觀點，其衡量標準也是筆者所推崇的公開權司法救濟中的損害賠償方式。

四、中國的肖像權侵權案例

劉翔肖像權侵權案：2004年北京市第一中級人民法院判決：被告精品報社在使用劉翔肖像過程中，因過錯造成劉翔人格受商業化侵害，構成侵犯肖像權，為消除精品報社這一侵權行為給劉翔人格帶來的商業化負面影響，判令精品報社在《精品購物指南》上刊登道歉；考慮到因千期專刊的發行使劉翔人格在較廣泛的社會范圍受商業化侵害，存在一定的侵權后果，而且劉翔本人對此不無過錯，所以在賠禮道歉之外，判令精品報社賠償精神損害撫慰金二萬元，對劉翔要求125萬的賠償損失和25萬精神損害撫慰金過高部分不予支持。

湯鎮宗肖像權案：2006年成都市中級人民法院判決：浙江能達利集團公司未經許可使用湯鎮宗肖像構成侵權，判令能達利集團公司賠償湯鎮宗經濟損失1.7萬元和精神損害撫慰金四萬元，對湯鎮宗要求的50萬元的損失及精神損害撫慰金過高部分不予支持。

王軍霞肖像權、名譽權侵權案：2001年遼寧省高院對王軍霞起訴昆明卷煙廠侵害肖像權、名譽權案作出判決：昆明卷煙廠在廣告中不適當的行為使王軍霞肖像權受到了侵害，名譽權受到不良影響。判決昆明卷煙廠賠償王軍霞80萬元，創了國內侵犯肖像權最高限額。遼寧省高院解釋認為：從現在法律及司法解釋看，沒有對肖像權、名譽侵權賠償提出最高限額的規定。判決考慮了以下幾個因素：一是對經過庭審調查侵權人的獲利及被侵權人的損失無法查清。二是從本案主體看王軍霞是奧運冠軍、知名人士，昆明卷煙廠具有相當的承受能力。侵權廣告的載體香港大公報發行量大、擴散力強、影響面大以及王軍霞由于訴訟的實際支出等因素，酌情判定了80萬元的數額，對王軍霞要求的1000萬元的損失及精神損害撫慰金過高部分不予支持。

五、中國肖像權司法救濟現狀

以上三個著名案例，可以看出，除王軍霞的肖像權使用中有不良或者說貶損的影響導致侵權賠償數額加大外，僅僅從肖像權侵權來講，賠償都是極其廉價的。就庭審舉證中得悉公開的商業合約可以看出，當時劉翔的代言合同已逾百萬，湯鎮宗也是每年25萬元的代言費，區區幾萬元的賠償，反映出了我國現階段肖像權侵權賠償的尷尬。

在《侵權責任法》出臺以前對于肖像權的法律規定如下：

1、《民法通則》第100條：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。” 第120條：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”

2、最高人民法院《關于貫徹執行 ＜民法通則＞若干問題 的意見（試行）》第139條“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”

3、最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋 》第1條“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：(二)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權”。

以上法律、司法解釋，對肖像權侵權的司法救濟僅僅是原則性的，毫無可操作性。實踐中法官往往根據各所在地區制定的精神損害賠償原則的最高上限五萬元，將肖像權的賠償數額死死摁在地板上，如《四川省高院貫徹執行<最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋>的意見》的通知第三條第3款規定：侵犯他人肖像權的,“精神損害撫慰金的數額標準原則尚應掌握在500元至50000元的幅度內”。同時第5款規定：“以獲取經濟利益為目的侵犯他人精神性人格權利的,精神撫慰金的數額不受上述50000元規定的限制,其具體賠償數額應根據侵權人獲利的多少而定。”但如何準確計算侵權人的獲利，顯然是在中國現行舉證體制下是最難做到的，這就是典型的沒有操作性的指導意見，但在本不完善肖像權侵權司法救濟途徑中，已經是捅破了這一層窗戶紙，具有相當的前瞻性。

可以說，大陸法系中司法實踐的局限性，賠償數額不僅不可能真實的反映被害人因此受到的損失，反而滋生了不法商家侵權的決心：勇敢的侵權吧，侵權賠償數額只會是合法聘請名人代言費的十分之一，或許還不到。于是乎，世界上幾乎所有的人權、知識產權保護組織眾口一詞的針砭中國，這里，是侵權的溫床，當然，不僅僅只因為人身權保護的貧瘠和僵化。

六、《侵權責任法》帶來的突破——法官自由裁量權

2009年12月26日公布，將于2010年7月1日起實施的《侵權責任法》，超越和突破了以往立法上局限性，首次引入了法官的自由裁量權。

第三條：被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。

第十五條：承擔侵權責任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨礙；

（三）消除危險；

（四）返還財產；

（五）恢復原狀；

（六）賠償損失；

（七）賠禮道歉；

（八）消除影響、恢復名譽。

第二十條：侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。

這第二十條，第一次明確規定按被侵權人因此受到的損失或侵權人因此獲得的利益來賠償。根據這一法條，以上三個案例都不難判：劉翔、湯鎮宗、王軍霞當期的代言合同的實際代言費用，不就是被侵權人因此受到的損失嗎？任何一個商家你要使用名人肖像，按市場價格支付費用，最合適不過了，哪里還需要假道滅虢，以精神撫慰金來實現賠償？這個道理本不難理解，只是我們的法官當時無法突破思想的禁錮而已，有時候，司法者順應潮流需要一定的前瞻和突破的勇氣。

那么實際代言費的高低如何調整，才能使損失和賠償協調一致呢？這就引入了《侵權責任法》帶來的突破——法官自由裁量權。“不能因法律無規定，就認為在法律上等于零，而不予保護。同樣應認為存在法律空白，對此應采取妥當的形式，以適應社會的需求。” 5這里講的采取妥當的形式，應認為是賦予法官自由裁量權，由法官根據具體的案例來確定哪些人格利益需要保護，以及如何保護。

從司法裁判的角度來說，《侵權責任法》創造性的賦予法官自由裁量權，使法官可進行創造性的司法活動，以彌補成文法規定的不足，而法官在選擇按被侵權人因此受到的損失或是按侵權人因此獲得的利益來確定賠償數額后，還可以使用自由裁量權予以調整，使之更接近公平與正義，法律的公正得以彰顯，它“必由審判官于具體案件中公平裁決，其規范功能始能具體顯現” 6。從誠實信用原則上來講，這一創造性的權利賦予，對民事權利的保護和民事行為的規范具有重大的互補意義，是對“誠實信用原則與漏洞的補充” 7。

【結語】

《侵權責任法》賦予了法官在裁判活動當中的自由裁量權，要求我們的法官更要以基本事實為依據，在公平正義、誠實信用的原則范圍之內，使人民的權益得以保護，法律得以信仰，正義得以彰顯，公平得以尊崇，“我們今天所做的一切努力，都是為了人民的權利” 8。這才是社會主義法治的基本要求。

加藤一郎;“民法的解釋與利益衡量”，梁慧星譯.載梁慧星主編：《民商法論叢》第二卷，法律出版社1994年12月第一版，第86頁。6 楊仁壽《法學方法論》中國政法大學出版社1999年1月第一版，第135頁。7 梁慧星主編：《民商法論叢》第二卷，法律出版社1994年12月第一版，第65頁。8 楊立新《人身權法論》。

附錄：參考文獻

[1]楊立新 《人身權法論》，人民法院出版社

[2]王利明主編 《民法》，中國人民大學出版社

[3] 江平著《江平文集》，中國法制出版社2000 年12 月版

[4] 梁慧星著《民法總論》，法律出版社1996 年版。

[5] 王利明、楊立新等著《人格權法》，法律出版社1997 年版。

[6]梁慧星主編：《民商法論叢》法律出版社

[7]楊仁壽《法學方法論》中國政法大學出版社