第一篇：陰陽合同的效力及責任

陰陽合同的效力及責任

來源： 作者：

導讀：本文詳細講述了陰陽合同的解釋，陰陽合同的效力、法律限制、法律責任以及法院對陰陽合同的態度，中介在陰陽合同中所負的責任。

陰陽合同概述

陰陽合同”(又稱“黑白合同”)并非法律術語，其概念主要明確于《招標投標法》頒行之后。“陽合同”為經過合法的招投標程序，該合同在建設工程管理部門備案，形式合法的合同。與之相反，“陰合同”是在建設工程管理部門未進行備案或變更登記的合同。

陰陽合同廣義通俗的解釋即陽合同為合法備案登記的合同，陰合同則為不合法未備案登記的合同。陰陽合同的概念已延伸到各大領域，主要有招標投標、建筑工程和房屋買賣。

陰陽合同一般因為“陰陽合同”中的“陽合同”因不體現當事人的真實意思而不發生效力，而“陰合同”是當事人的真實意思表示而認定為有效合同，“陰合同”只要內容合法，同樣受到法律保護。然而，如果利用“陰陽合同”實施違法行為，或者以合法的形式掩蓋違法的目的，則不僅偽裝的“陽合同”無效，被偽裝的“陰合同”也因內容違法而無效。因此，對“陰陽合同”要慎之又慎。

實踐中，鑒于買賣雙方簽訂“陰陽合同”的行為嚴重違反了中國稅收管理規定，有關部門查實后，如果屬于一般偷稅行為，行政機關有權給予罰款、拘留等行政處罰;如果偷稅數額較大、次數較多，則可能構成犯罪。

陰陽合同的法律限制

對于一筆交易，法律從兩方面來調整，一方面從保護社會公序良俗的角度來加以限制，另一方面在不違反社會公序良俗的情況下鼓勵交易各方按自己的真實意思交易。最終以真實合同為依據，在陰陽合同效力上形成了兩條對立的規范：

1、為保護國家、社會公共利益，惡意串通損害國家利益的合同無效，即全部無效。

2、為促成交易，即使現售合同上的價格條款無效，但其他條款與真實合同不抵觸的仍有效，即部分無效。

法院對陰陽合同效力的認定都是結合案情從這兩條中拷量，最終確定一條，要么認定合同全部無效，要么僅避稅價格條款無效其他條款仍有效。

法院對陰陽合同的態度

陰陽合同在相當長的時間里都是一種客觀現象，短期內也不可能完全消除，因而，老百姓、政府機關、法院都是知道的，法院審判也相對比較寬松，除非差價太大，往往根據違約情形選擇適用對違約方不利的規定。具體可分為以下幾種情形：

1、對于差價以裝修名義并且差價較小的，一般認定合同有效。

2、對于差價太大，一般會認定無效。

3、對于賣方不想賣，主張中介與買方惡意串通以低價過戶損害其利益的，一般認定合同有效但過戶價格條款無效。

4、對于買方不想買而主張賣方避稅，或者簽現售后只想以現售合同上的低價買，一般認定合同有效但過戶價格條款無效。

5、對于雙方仍想交易但過戶時一方主張以真實價過戶，另一方拒絕的，會調解，調解不成則認定合同不成立。

6、沒簽過戶確認書，現售價變少的，視為雙方意思變更，現售合同有效。

陰陽合同的中介責任

首先，法律上要有證據證明中介參與了陰陽合同，才會有責任問題，證據主要指中介在過戶價格確認書或補充協議上簽字或蓋章，或者同時在預約和現售上蓋章但兩份合同差價懸殊。

其次，即便有證據證明中介參與陰陽合同，但現有民事、刑事法律對于中介這一行為并無明確規定，僅有行業規范和行政性處罰規范，故法院一般不會直接判決中介因協助避稅而承擔責任，最多是依職權建議有關機關追繳稅款和進行行政處罰。

最后，行政主管機關和行業協會有權對參與陰陽合同的中介進行行政處罰

建設工程合同中陰陽合同的效力研究

曲柏杰

內容摘要

隨著我國建筑業市場的蓬勃發展，在房地產等產業成為支柱性產業并不斷出現新情況、新問題的情況下，建設行政主管部門對建筑市場的管理日益加強，與此同時發包人為了節省資金追求利潤，承包單位為了承接工程，“陰陽施工合同”便應運而生。本文從陰陽合同的成因出發，探究不同陰陽合同的效力及其對建筑市場價值導向的影響。

關鍵詞：建筑工程合同陰陽合同招投標

一、建設工程合同的特殊性及陰陽合同的成因

建設工程合同，是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。該類合同的標的物僅限于基本建設工程，因基本建設工程對國家和社會有特殊的意義，故工程建設對合同當事人有特殊的要求。建設工程合同由于當事人之間的權利、義務關系復雜，建設質量、建設周期、工程價款等可變因素較多，為減少和防止國有資產流失，法律提倡該類合同的簽訂采用招標、投標形式進行。

所謂陰陽合同（也叫“黑白合同”），是指在交易過程中，交易雙方基于某種利益考慮（通常是為了實現交易目的同時規避政府部門的監管），對同一合同標的物簽訂了價款存在明顯差別或者履行方式存在明顯差異的兩份合同。其中一份作了登記、備案等公示，并往往通過承諾函等形式明確說明登記、備案的合同僅用于登記、備案而不作實際履行合同，而另一份合同僅由雙方當事人持有并實際履行。其中登記、備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同”。所以“黑白合同”并非一個具體的合同，而是指一種交易現象。對于建設工程合同，有兩種黑白合同：一

是招標工程的“黑白合同”，一是非招標工程的“黑白合同”。前者是指發包人與承包單位就同一工程簽訂兩份施工合同，其中一份是經過招投標程序后簽訂的報行政主管部門備案的合同，另一份合同則是對第一份的修改，是雙方實際執行的合同。后者的概念與前者相比只是沒有“經過招投標程序后”的字樣。

從根本上講，陰陽合同是基于兩方面原因產生的，一方面建筑市場是賣方市場，建筑施工企業供大于求。施工企業急于承攬工程項目，只好接受業主條件苛刻的合同條款；另一方面，由于建筑市場尚不規范，競爭秩序還很混亂，拖欠工程款、農民工工資的現象還十分突出。因此國務院和各級人民政府加大了規范和整頓建筑市場的力度，許多地方人民政府除按《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“《招標投標法》”）第三條規定，對必須招標的工程項目實施強制招投標制度外，還以行政命令的方式要求工程價款在規定限額以上實行強制招標。在這種態勢下，對發包人而言，一方面須按政府規定對發包工程招標；另一方面，建筑市場供需關系決定在“合理低價”之下還有降價空間，還有許多施工企業愿意在“合理低價”之下承攬招標建設工程項目。發包人為節省開支，降低成本，常常要求承包人與其簽訂比中標標底“合理低價”的價款還低、工期還短、質量標準更高、違約責任更大的“陰合同”。這就是“陰陽合同”產生的主要原因。

二、建設工程合同中陰陽合同的類別

（一）根據陰陽合同形成的時間劃分

從建設工程是否需要招投標而言，對于黑白合同的成因可以分為必須進行招投標而訂立的，以及不以招投標為必備條件而訂立的合同。從合同訂立的時間上來看，有的黑合同簽訂在先，有的白合同簽訂在先。表現形式主要有以下幾點：

1.黑合同簽訂在中標之前

招標人在招、投標之前，與潛在的投標人進行實質性內容談判，要求對工程取費、付款條件、墊資等做出書面承諾；有的已選定了施工者，并簽訂了包括工程取費、墊資等內容的協議書；甚至有的在實行招標投標之前施工者就已進場

施工。當設定了投標條件或圈定中標人之后，建設方再按照政府部門的監管要求舉行招、投標，簽訂用于備案的合同。

在上述行為之下，招標人在招標之前與施工方簽訂的協議書，或施工方出具的承諾書，與中標后簽訂的備案合同肯定有實質差異，于是就形成了一“陰”一“陽”合同，這一行為實質是規避建設工程招、投標，屬虛假招、投標。

2.黑合同簽訂在中標之后

絕大部分的黑合同是簽訂在中標之前，但有的黑合同也會簽訂在中標之后。根據招標投標文件、中標通知書，雙方簽訂一份備案的合同，事后根據雙方協商又對備案合同進行實質性內容的更改，簽訂實際履行的補充協議。

現實中大部分情況下是建設方利用自身的優勢地位迫使施工者接受不合理要求，訂立與招、投標文件、中標結果實質性內容相背離的協議，如工程款的結算，工程款的支付時間。但有時施工者反過來會處于優勢地位，施工者千方百計中標取得項目后，利用建設方工期緊等不利情況，在合同談判中要求對招、投標文件、中標結果進行修改。于是雙方在簽訂合法的白合同之后，又另行簽訂黑合同。還有些時候招標人和中標人為了共同的利益，對原合同進行實質性內容的修改，如降低原合同規定的質量要求。

3.“黑白合同”同時簽訂

即雙方就招標、投標文件簽訂一份合同用于備案，而又私下簽訂一份與備案合同的實質內容有差異的合同用作實際履行，這兩份實質內容不同的合同在同一天簽訂且難以確定先后順序。

（三）根據是否經過招投標程序劃分

根據是否經過招投標程序，陰陽合同可劃分為依法屬于必須經過招投標的陰陽合同和依法不屬于必須招投標的項目陰陽合同。

三、不同類別陰陽合同的效力

對于認定陰陽合同的效力，目前我國最明確的規定是《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“最高院解釋”）

第21條：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。“最高院解釋”第21條主要是依據該條的規定而訂立。

在目前的情況下，在審理中針對該類案件中不同情況，主要是根據招投標法是否必須進行招投標與否的工程項目的二類情況來認定：

其一，對于根據招投標法必須進行招投標的工程項目案件的認定。

如果建設方與施工方在招投標手續方面并未違反法律法規的規定，則應當認定備案合同有效，按備案合同的約定確定工程價款等問題。而對于雙方當事人就相同工程內容另行簽訂的未備案的合同一般則不應予以認定。

但如有下列情況，則應當另當別論。如當事人為逃避資質問題，而將同一工程肢解為若干個小工程，發包給同一施工人的，此時，就要根據案件的實際情況來定性。或者當事人為了應付政府部門的依法監督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。在招投標之前，為了規避招投標帶來的施工和選擇的不確定風險，不少招標人想方設法探知招投標結果，在招投標之前與潛在的投標人進行實質性內容談判，要求寫承諾書，甚至有的在進行招投標之前施工者就已進場施工。當設定投標條件或固定中標人后，建設方再按照政府部門監管要求舉行招投標。這種行為不僅是嚴重干擾建筑市場的不正當競爭行為，而且違反了《招標投標法》的規定。《招標投標法》第43條規定，“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”第55條規定了依法必須進行招標的項目，當事人進行實質性談判影響中標結果的，中標無效。這種情況屬于典型的虛假招投標，因此簽訂的“白合同”也無效。而“黑合同”則

由于違反了必須經過招投標的規定，其訂立本身也是無效的。據此，“黑白合同”均應無效。

在此情況下，無論是“黑合同”，還是“白合同”，都應以違背法律法規的強制性規定為由，認定當事人之間的行為系以合法形式掩蓋非法目的，認定其所簽訂的相關合同為無效。根據最高院解釋第2條之規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。所以此時若兩份合同均被判令為無效，則應按無效原則處理，根據實際履行合同的約定來認定工程價款。

其二，依法不屬于必須招投標的項目，對于已備案的合同以及未備案的黑合同之間關系的認定。

由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求對施工合同進行備案，在此情況下，如果雙方已明確，白合同僅用于辦理建設手續之用而不作實際履行合同，這樣白合同實際已經變成了黑合同的一部分，在法律法規沒有明文禁止的情況下，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故白合同并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續，而不應直接以之作為結算工程款的依據；“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”等合同法規定的合同無效情形，則應認定有效，并據以確定雙方的權利義務。即以實際履行的黑合同為判案依據。

四、結語

最高院解釋21條制定的目的是為了從根本上制止建筑市場中的不法行為的發生，有利于維護建筑市場的公平競爭秩序，也有利于《招標投標法》的貫徹實施。“黑白合同”所涉及的法律問題相當復雜，不能簡單地認定“白合同”有效，“黑合同”無效，否則勢必會引起一系列法律適用上的混亂，也可能會影響建設單位的私權自治和契約自由權利的行使。在司法實踐中，不同陰陽合同的不同效

力認定給市場主體帶來不同的價值導向，同時也給建設工程交易活動安全造成很大的不穩定因素．并牽涉到工程款拖欠．農民工工資拖欠等重大問題。因此準確分析建設工程黑白合同的法律性質，正確地理解相關法律規定，確定建設工程黑白合同的法律效力，對穩定建筑市場，保護交易安全有著重要意義。

第二篇：陰陽合同效力

陰陽合同效力

1.陰陽合同中的陽合同因不體現當事人的真實意思而不發生法律效力。

2.陰合同是當事人的真實意思表示而認定為有效合同，陰合同只要內容合法，同樣受到法律保護。

3.如果利用陰陽合同實施違法行為，或者以合法的形式掩蓋違法的目的，則不僅偽裝的陽合同無效，被偽裝的陰合同也因內容違法而無效。

4.買賣雙方簽訂陰陽合同的行為嚴重違反了中國稅收管理規定，有關部門查實后，如果屬于一般偷稅行為，行政機關有權給予罰款、拘留等行政處罰。

5.如果偷稅數額較大、次數較多，則可能構成犯罪。

6.買方不想買而主張賣方避稅，或者簽現售后只想以現售合同上的低價買，一般認定合同有效但過戶價格條款無效。

7.雙方仍想交易但過戶時一方主張以真實價過戶，另一方拒絕的，會調解，調解不成則認定合同不成立。

8.沒簽過戶確認書，現售價變少的，視為雙方意思變更，現售合同有效。

9.中的陽合同因不體現當事人的真實意思而不發生法律效力。

10.陰合同是當事人的真實意思表示而認定為有效合同，陰合同只要內容合法，同樣受到法律保護。

11.如果利用陰陽合同實施違法行為，或者以合法的形式掩蓋違法的目的，則不僅偽裝的陽合同無效，被偽裝的陰合同也因內容違法而無效。

12.買賣雙方簽訂陰陽合同的行為嚴重違反了中國稅收管理規定，有關部門查實后，如果屬于一般偷稅行為，行政機關有權給予罰款、拘留等行政處罰。

13.如果偷稅數額較大、次數較多，則可能構成犯罪。

14.買方不想買而主張賣方避稅，或者簽現售后只想以現售合同上的低價買，一般認定合同有效但過戶價格條款無效。

15.雙方仍想交易但過戶時一方主張以真實價過戶，另一方拒絕的，會，調解不成則認定合同不成立。

16.沒簽過戶確認書，現售價變少的，視為雙方意思變更，現售合同有效。

深圳律師：黃華(12年律師經驗)

律師咨詢：132，4296，6417(免費)

執業律所：廣東蛇口律師事務所(中國首家律所)律所地址：深圳市南山區創業路海王大廈A座14層

第三篇：“陰陽合同”

“陰陽合同”

“陰陽合同”：是指在“一次交易中同時簽訂兩份不同的合同”。

二手房交易中，“陰合同”顯示買賣雙方真實的成交價格，而“陽合同”則根據使用需要有所不同，一種是虛高的房價合同交給銀行，以申請更多按揭貸款；另一種是填低房價的合同交給房地產交易中心過戶，以便少交稅。“陰陽合同”藏風險

莫為小利釀大錯

本報訊（記者趙碧瑩）記者近日從多家房產中介了解到，二手房交易存在很多“陰陽合同”的現象，房產中介都表示這是買賣雙方自愿訂立的，但業內人士提醒“陰陽合同”隱藏著很多風險。

“陰陽合同”現象的確存在如一套實際轉讓成交價格為60萬元的房屋，買賣雙方私下協商簽署協議后遞交給房管局的過戶價則是以40萬元成交的。這樣剩余20萬元所產生的稅費就可以輕易避掉。啟富置業市場部經理林晶表示，“陰陽合同”的現象的確存在，但都是買賣雙方自愿的。因為合同最強調的就是當事人的真實意思表示，如果兩份合同均是當事人真實意思

表示，那么在當事人均知情的情況下，當事人對交易細節的最終定論事實上已經有了共同的標準。

做低房價少繳稅乃違法

世安居不動產總經理夏玉飛提醒“陰陽合同”隱藏著很多風險，首先，買賣雙方在合同中做低房價少繳稅的行為，是一種法律上明確禁止的逃稅違法行為。這種逃稅行為，一旦被查明屬實，當事人不僅要補稅，還要罰款。

其次，買賣雙方在合同中做高房價多貸款則是欺詐行為，貸款銀行可申請此貸款合同無效，并要求貸款方賠償相應損失。

此外，簽訂“陰陽合同”對買賣雙方還存在著其他法律風險。如果在過戶前繳納了房款，而賣方違約不賣，卻只賠付房管局簽訂的合同中標示的價格，買方將會遭受大額損失。對賣房者而言，如果私下簽訂的另一份合同（陰合同）約定不明確或不詳細，賣房者也有可能被買方鉆了空子，只按照“陽合同”的價格支付購房款。

所以，買賣雙方一定要慎簽“陰陽合同”。

第四篇：如何看待股權轉讓合同中“陰陽合同”的效力

【合同轉讓】如何看待股權轉讓合同中“陰陽合同”的效力?

實踐中，人民法院在審理有限責任公司股權轉讓糾紛中，經常發現股權轉讓的雙方當事人簽訂有兩份股權轉讓合同，一份是對外公開的“陽合同”，通常情況下，該合同并非當事人真實的意思表示。另一份是僅僅存在于當事人內部的“陰合同”，其才是當事人之間真實的意思表示。而“陰陽合同”在內容上尤其是轉讓價格條款上往往存在很大差別。例如簽訂“陰合同”后，又簽訂一份“陽合同”提交給公司登記機關，以辦理股權變更登記手續，其目的多是為了規避有關法律、法規;又如，轉讓股東為了阻止其他股東的行使優先購買權，簽訂價格條款不一致的兩份合同，然后將價格較高的“陽合同”告知其他股東，使得其他股東不愿意接受該合同條款從而放棄行使優先購買權。而在轉讓方與受讓方之間卻按照價格條款較低的“陰合同”履行。對此應如何認定兩份合同的法律效力呢?

(1)“陽合同”的法律效力。“陽合同”并不是當事人之間的真實意思表示，而僅僅是為了不正當目的而簽訂，屬于當事人惡意串通，依據《合同法》第52條第2款的規定：“有下列情形之一的，合同無效：??(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;”因此對于“陽合同”應按無效處理。該無效是自始、當然、絕對的無效，因此不論是股權轉讓合同的當事人還是當事人之外的第三人均可申請確認該合同無效。“陽合同”被確認無效后，根據該合同所進行了一系列有關行為也應予以糾正，如根據“陽合同”已經進行工商登記變更的，應撤銷該變更。

(2)“陰合同”的法律效力。“陰合同”系當事人之間的真實意思表示，在處理股權轉讓當事人的內部糾紛時，只要沒有其他無效因素，一般應認定為有效。但對于當事人之外的第三人能否對合同效力提出異議，則要具體分析。對于為了阻止其他股東的優先購買權而簽訂的“陰合同”，因該合同的履行必將損害其他股東的優先購買權，其他股東應有權對“陰合同”申請人民法院予以撤銷，從而使合同歸于無效。對于僅僅是為了回避工商登記、逃稅而簽訂的“陰合同”，則不應否認合同的法律效力，但要根據合同重新辦理工商登記或補交稅款。

第五篇：建設工程合同中陰陽合同的效力研究

建設工程合同中陰陽合同的效力研究

建設工程合同中陰陽合同的效力研究曲柏杰 內容摘要隨著我國建筑業市場的蓬勃發展，在房地產等產業成為支柱性產業并不斷出現新情況、新問題的情況下，建設行政主管部門對建筑市場的管理日益加強，與此同時發包人為了節省資金追求利潤，承包單位為了承接工程，“陰陽施工合同”便應運而生。本文從陰陽合同的成因出發，探究不同陰陽合同的效力及其對建筑市場價值導向的影響。關鍵詞：建筑工程合同 陰陽合同 招投標

一、建設工程合同的特殊性及陰陽合同的成因建設工程合同，是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。該類合同的標的物僅限于基本建設工程，因基本建設工程對國家和社會有特殊的意義，故工程建設對合同當事人有特殊的要求。建設工程合同由于當事人之間的權利、義務關系復雜，建設質量、建設周期、工程價款等可變因素較多，為減少和防止國有資產流失，法律提倡該類合同的簽訂采用招標、投標形式進行。所謂陰陽合同（也叫“黑白合同”），是指在交易過程中，交易雙方基于某種利益考慮（通常是為了實現交易目的同時規避政府部門的監管），對同一合同標的物簽訂了價款存在明顯差別或者履行方式存在明顯差異的兩份合同。其中一份作了登記、備案等公示，并往往通過承諾函等形式明確說明登記、備案的合同僅用于登記、備案而不作實際履行合同，而另一份合同僅由雙方當事人持有并實際履行。其中登記、備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同”。所以“黑白合同”并非一個具體的合同，而是指一種交易現象。對于建設工程合同，有兩種黑白合同：一是招標工程的“黑白合同”，一是非招標工程的“黑白合同”。前者是指發包人與承包單位就同一工程簽訂兩份施工合同，其中一份是經過招投標程序后簽訂的報行政主管部門備案的合同，另一份合同則是對第一份的修改，是雙方實際執行的合同。后者的概念與前者相比只是沒有“經過招投標程序后”的字樣。從根本上講，陰陽合同是基于兩方面原因產生的，一方面建筑市場是賣方市場，建筑施工企業供大于求。施工企業急于承攬工程項目，只好接受業主條件苛刻的合同條款；另一方面，由于建筑市場尚不規范，競爭秩序還很混亂，拖欠工程款、農民工工資的現象還十分突出。因此國務院和各級人民政府加大了規范和整頓建筑市場的力度，許多地方人民政府除按《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“《招標投標法》”）

第三條規定，對必須招標的工程項目實施強制招投標制度外，還以行政命令的方式要求工程價款在規定限額以上實行強制招標。在這種態勢下，對發包人而言，一方面須按政府規定對發包工程招標；另一方面，建筑市場供需關系決定在“合理低價”之下還有降價空間，還有許多施工企業愿意在“合理低價”之下承攬招標建設工程項目。發包人為節省開支，降低成本，常常要求承包人與其簽訂比中標標底“合理低價”的價款還低、工期還短、質量標準更高、違約責任更大的“陰合同”。這就是“陰陽合同”產生的主要原因。

二、建設工程合同中陰陽合同的類別

（一）根據陰陽合同形成的時間劃分從建設工程是否需要招投標而言，對于黑白合同的成因可以分為必須進行招投標而訂立的，以及不以招投標為必備條件而訂立的合同。從合同訂立的時間上來看，有的黑合同簽訂在先，有的白合同簽訂在先。表現形式主要有以下幾點： 1.黑合同簽訂在中標之前招標人在招、投標之前，與潛在的投標人進行實質性內容

談判，要求對工程取費、付款條件、墊資等做出書面承諾；有的已選定了施工者，并簽訂了包括工程取費、墊資等內容的協議書；甚至有的在實行招標投標之前施工者就已進場施工。當設定了投標條件或圈定中標人之后，建設方再按照政府部門的監管要求舉行招、投標，簽訂用于備案的合同。在上述行為之下，招標人在招標之前與施工方簽訂的協議書，或施工方出具的承諾書，與中標后簽訂的備案合同肯定有實質差異，于是就形成了一“陰”一“陽”合同，這一行為實質是規避建設工程招、投標，屬虛假招、投標。2.黑合同簽訂在中標之后 絕大部分的黑合同是簽訂在中標之前，但有的黑合同也會簽訂在中標之后。根據招標投標文件、中標通知書，雙方簽訂一份備案的合同，事后根據雙方協商又對備案合同進行實質性內容的更改，簽訂實際履行的補充協議。現實中大部分情況下是建設方利用自身的優勢地位迫使施工者接受不合理要求，訂立與招、投標文件、中標結果實質性內容相背離的協議，如工程款的結算，工程款的支付時間。但有時施工者反過來會處于優勢地位，施工者千方百計中標取得項目后，利用建設方工期緊等不利情況，在合同談判中要求對招、投標文件、中標結果進行修改。于是雙方在簽訂合法的白合同之后，又另行簽訂黑合同。還有些時候招標人和中標人為了共同的利益，對原合同進行實質性內容的修改，如降低原合同規定的質量要求。3.“黑白合同”同時簽訂即雙方就招標、投標文件簽訂一份合同用于備案，而又私下簽訂一份與備案合同的實質內容有差異的合同用作實際履行，這兩份實質內容不同的合同在同一天簽訂且難以確定先后順序。

（三）根據是否經過招投標程序劃分根據是否經過招投標程序，陰陽合同可劃分為依法屬于必須經過招投標的陰陽合同和依法不屬于必須招投標的項目陰陽合同。

三、不同類別陰陽合同的效力對于認定陰陽合同的效力，目前我國最明確的規定是《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“最高院解釋”）第21條：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。“最高院解釋”第21條主要是依據該條的規定而訂立。在目前的情況下，在審理中針對該類案件中不同情況，主要是根據招投標法是否必須進行招投標與否的工程項目的二類情況來認定：其一，對于根據招投標法必須進行招投標的工程項目案件的認定。如果建設方與施工方在招投標手續方面并未違反法律法規的規定，則應當認定備案合同有效，按備案合同的約定確定工程價款等問題。而對于雙方當事人就相同工程內容另行簽訂的未備案的合同一般則不應予以認定。但如有下列情況，則應當另當別論。如當事人為逃避資質問題，而將同一工程肢解為若干個小工程，發包給同一施工人的，此時，就要根據案件的實際情況來定性。或者當事人為了應付政府部門的依法監督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。在招投標之前，為了規避招投標帶來的施工和選擇的不確定風險，不少招標人想方設法探知招投標結果，在招投標之前與潛在的投標人進行實質性內容談判，要求寫承諾書，甚至有的在進

行招投標之前施工者就已進場施工。當設定投標條件或固定中標人后，建設方再按照政府部門監管要求舉行招投標。這種行為不僅是嚴重干擾建筑市場的不正當競爭行為，而且違反了《招標投標法》的規定。《招標投標法》第43條規定，“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”第55條規定了依法必須進行招標的項目，當事人進行實質性談判影響中標結果的，中標無效。這種情況屬于典型的虛假招投標，因此簽訂的“白合同”也無效。而“黑合同”則由于違反了必須經過招投標的規定，其訂立本身也是無效的。據此，“黑白合同”均應無效。在此情況下，無論是“黑合同”，還是“白合同”，都應以違背法律法規的強制性規定為由，認定當事人之間的行為系以合法形式掩蓋非法目的，認定其所簽訂的相關合同為無效。根據最高院解釋第2條之規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。所以此時若兩份合同均被判令為無效，則應按無效原則處理，根據實際履行合同的約定來認定工程價款。其二，依法不屬于必須招投標的項目，對于已備案的合同以及未備案的黑合同之間關系的認定。由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求對施工合同進行備案，在此情況下，如果雙方已明確，白合同僅用于辦理建設手續之用而不作實際履行合同，這樣白合同實際已經變成了黑合同的一部分，在法律法規沒有明文禁止的情況下，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故白合同并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續，而不應直接以之作為結算工程款的依據；“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”等合同法規定的合同無效情形，則應認定有效，并據以確定雙方的權利義務。即以實際履行的黑合同為判案依據。

四、結語最高院解釋21條制定的目的是為了從根本上制止建筑市場中的不法行為的發生，有利于維護建筑市場的公平競爭秩序，也有利于《招標投標法》的貫徹實施。“黑白合同”所涉及的法律問題相當復雜，不能簡單地認定“白合同”有效，“黑合同”無效，否則勢必會引起一系列法律適用上的混亂，也可能會影響建設單位的私權自治和契約自由權利的行使。在司法實踐中，不同陰陽合同的不同效力認定給市場主體帶來不同的價值導向，同時也給建設工程交易活動安全造成很大的不穩定因素．并牽涉到工程款拖欠．農民工工資拖欠等重大問題。因此準確分析建設工程黑白合同的法律性質，正確地理解相關法律規定，確定建設工程黑白合同的法律效力，對穩定建筑市場，保護交易安全有著重要意義。