第一篇：合同成立與效力補正

合同成立與效力補正

正確認定合同的成立和合同關系的存在，降低合同不成立的比例，是人民法院鼓勵和促成交易的重要司法職能。對此，最高人民法院 《 合同法解釋二 》 第 1 條、第 2 條規定，當事人對合同是否成立存在爭議，只要人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照 《 合同法 》 第 61 條、第 62 條、第 125 條等有關規定予以確定。如當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第 10 條第 1 款中的“其他形式”訂立的合同，但法律另有規定的除外。

所謂合同效力的補正，是指合同欠缺有效要件，能否發生當事人預期的法律效力尚未確定，只有經過有權人的追認或批準，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發生當事人預期的法律效力。此類合同通常稱為效力待定合同，它自身有瑕疵，有權人不通過追認消除該瑕疵，合同就確定地歸于無效。它欠缺有效要件，對社會公共利益的侵害相對輕微，與合同制度的目的未根本性地抵觸，于是法律允許有權人通過追認消除該瑕疵，既保護合同當事人的合法權益，又促成交易，還維護了市場秩序。

相對于其他民商事糾紛案件裁判，允許對合同效力的補正，是房地產糾紛案件裁判的一個非常鮮明的特點。因為，如不允許當事人對

合同效力進行補正，則必然使相關合同確定地歸于無效，而合同無效，不但會使合同當事人的合法權益無法得到保障，而且會造成更大的房地產幾開發與交易秩序的混亂，帶來嚴重的社會后果。因此，為了減少房地產市場的震蕩，避免大批合同被確認無效所帶來的負面效果，最高人民法院以司法解釋的形式確立了合同效力補正原則。對于一些可能被認定無效的合同，允許當事人在一個規定的期限內采取措施對合同效力加以完善，從而使原本無效的合同或效力待定的合同轉化為有效合同。最早確立合同效力補正原則的是最高人民法院 1995 年發布的 《 關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答 》。該司法解釋針對一些“一般應當認定無效”的行為明確規定，只要在“一審訴訟期間補辦了相關手續的，可以認定合同有效”。此后，允許合同效力補正司法政策，在多個司法解釋得到延續，只是將合同效力補正的時間點確定在一審起訴前。

第二篇：建設工程施工合同的成立和效力

建設工程施工合同的成立和效力

一、建設工程施工合同的成立

（一）建設工程施工合同的訂立方式

1、直接發包

發包方就建設工程合同的內容直接與承包方協商，在雙方達成一致意思后簽訂建設工程承包合同。

2、招標發包

通過招標投標制發包建設工程項目，確定發包人與承包人的合同關系。

依照《中華人民共和國合同法》第十三條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”，如果要確定以招標發包的建設工程合同是否成立，則必先確定招標、投標、定標等行為的性質及法律效果。

（二）中標通知書的法律效果

根據《中華人民共和國合同法》第二十五條規定：“承諾生效時合同成立。”因此，中標通知書發出時，即發生承諾生效、合同成立的法律效力。此時，如招標人改變中標結果或變更中標人、投標人棄標，均屬違約行為，應承擔違約責任，而不是締約過失責任。具體理由如下：

1、招標文件載明了擬簽訂合同的主要條款，投標人按照此招標文件編制投標文件，對招標文件提出的擬簽訂合同的主要條款作出響應，且招標人表示同意，表明雙方已經就合同的主要條款達成了合意，應認為此時合同已經成立。

2、《中華人民共和國招標投標法》第四十六條：“招標人和中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”的規定，強調了招標文件及中標人的投標文件是雙方當事人簽訂書面合同的依據，由此亦表明，在雙方簽訂書面合同前，雙方對合同的主要條款已達成一致，合同已經成立。

3、《中華人民共和國合同法》第三十六條：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同主，當事人一方未采用書面形式但已經履行義務，對方接受的，該合同成立。”我國采用證明效力，而不是成立效力和生效效力。

《中華人民共和國招標投標法》第四十五條第二款規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”

綜上所述，《合同法》和《招標投標法》均是由國家立法機關——全國人民代表大會常務委員會制定的，其地位僅次于《憲法》，根據《立法法》的規定，從法律的位階來看，它們屬于同位法，即由同一立法機關制定的具有同等法律效力的法律。但是，從另一方面來看，合同法與招標投標法又是同位法中一般法和特別法的關系，因為《合同法》中對承諾的規定是具有普遍性的規定，是一般法，而招標投標法則是針對招投標這一特別的活動作出的特別規定，應為特別法，根據《立法法》的規定，在一般法與特別法對同一問題的規定不

一致時，應優先適用特別法的規定。因此，在招投標活動中，應首先適用招標投標法，在《招標投標法》沒有規定時，應適用《合同法》的規定規定。

二、建設工程施工合同的效力

依照《中華人民共和國建筑法》第二十六條承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。

禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

最高人民法院依據《建筑法》和建設工程質量管理條例的規定，在其制定的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規定承包人未取得建筑施工企業資質或超越資質等級而與發包人簽訂的建設工程施工合同無效。最高人民法院之所以如此規定，是由《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等相關條文的地位和性質決定的。首先，《建筑法》和《建設工程質量管理條例》分別是全國人大常委會制定的法律和國務院制定的行政法規。其次，《建筑法》、《建設工程質量管理條例》均規定禁止未取得建筑施工企業資質或超資質等級的承包人承建工程，其條文性質應為禁止性規定。因此，依照《合同法》第五十二條違反法律、行政法規的行為無效的規定，最高人民法院在司法解釋第1條第（1）項規定了承包人未取得建筑施工企業

資質或超越資質等級而與發包人簽訂的建設工程施工合同無效。建設部《建筑業企業資質管理規定》第五條規定：“建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。”第十三條規定：“施工總承包企業承擔總承包項目范圍內的專業工程可以不再申請相應專業承包資質。”建設部在其《建筑企業業資質管理規定實施意見》中對《建筑業企業資質管理規定》第十三條的規定作出了進一步明確，即《規定》第十三條所稱施工總承包企業承擔總承包項目范圍內的專業工程可以不再申請相應專業承包資質，是指施工總承包企業投標或承包施工總承包項目，對承擔總承包項目范圍內各專業工程的施工、不必申請相應的專業承包類別資質。”“施工總承包企業投標或承包其他企業依法分包或建設單位依法單獨發包的專業工程，須具備相應的專業承包類別資質。”

第三篇：合同效力

合同效力

（一）效力待定的合同的概念

所謂效力待定合同，是指合同雖然已經成立，但因其不完全符合有關生效要件的規定，因此其效力能否發生，尚未確定，一般須經有權人表示承認才能生效。

（二）效力待定的合同的范圍

1、限制行為能力人簽訂的合同：

（1）限制行為能力人實施與其年齡、智力、健康不相適應的行為；

（2）追認權：形成權，不表示的拒絕，不可附條件，到達生效。

《合同法解釋二》第十一條 根據合同法第四十七條、第四十八條的規定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。

2、無權代理

（1）類型：沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同

（2）追認權：形成權，不表示的拒絕，不可附條件，到達生效

（3）對相對人的保護：催告權、撤銷權

（4）對善意相對人的特殊保護――表見代理

（5）法定代表人的特殊性--代表行為有效

第四十八條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。法律 敎育網

相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

第四十九條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

《合同法解釋二》第十二條 無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認

3、無權處分

（1）含義：無處分權人處分他人財產

（2）無權處分合同的生效方法：權利人追認或處分人取得權利

（3）對善意相對人的特殊保護――善意取得；（合同無效，但可以取得物權）

（三）可變更、可撤銷的合同的概念

可變更、可撤銷的合同是基于法定原因，當事人有權訴請法院或仲裁機構予以變更、撤銷的合同。

（四）可變更、可撤銷的合同的范圍

欺詐、脅迫、乘人之危--單方才可行使

重大誤解、顯失公平--雙方均可撤銷

注意：欺詐--錯誤源自相對人行為；重大誤解--錯誤源自本人疏忽或缺乏經驗

（五）撤銷權

（1）性質：形成權

（2）限制：除斥期間，一年；（知道或者應當知道）

（3）行使：訴訟或仲裁

（4）消滅：合同法55條 有下列情形之一的，撤銷權消滅：

（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權

（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

注意：變更與撤銷的關系：如當事人只要求變更，則不得撤銷；

當事人要求撤銷，則法院可以變更或撤銷。

（六）無效合同的范圍

1、違反主體要件：

（1）法人：違反國家禁止、特許、限制經營的合同無效；（超經營范圍的有效）

（2）自然人：無行為能力人簽訂的超范圍且非獲益性合同

2、違反意思表示要件：

（1）欺詐、脅迫，損害國家利益；

（2）惡意串通，且損害國家、集體或第三人的利益；

3、違反合法性要件：

（1）以合法形式掩蓋非法目的的；

（2）損害社會公共利益；

（3）違反法律、行政法規強制性規定；

合同法：第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

4、強制性規定的限縮性解釋：違反效力性強制性規定才無效（任意性的有效）《合同法解釋二》十四 合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。

5、強制性規定的層級：

《合同法解釋一》第四條 合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

《合同法解釋一》第十條 當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。

（七）無效、被撤銷的后果

①均有溯及力，自始無效：部分無效的不影響其他效力；可能會產生締約過失責任；

②返還財產；賠償損失；惡意串通侵害國家、集體、第三人利益的，所獲財產由國家收繳；

③解決爭議的條款具有獨立性，繼續有效。

第四篇：合同效力

關于合同效力

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第85條則規定：合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。對比來看這兩個規定并無任何本質的區別，只不過是《合同法》把《民法通則》的“民事關系”具體指明為“民事權利義務”而已。根據《民法通則》中對合同的定義，有的學者認為該“協議”一詞應包含雙重含義：一為合同，二為合意。（1）所以有的學者也認為：合同本質上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當事人的意思表示一致（2）。這種理解應當說是比較正確的。那么，當事人各方通過訂立合同的方式來進行交易，怎樣才能使合同（也就是當事人之間的合意）被法律認可和保護，不論是在法學理論上還是司法實踐中都應著重關注的一個重要課題。由于司法解釋與法律規定之間的沖突以及司法實踐中對合同的效力在理論認識上的不一致甚至是混亂，使得對其進行研究更具有強烈的實踐指導意義。

首先我們必須明確一個基本前提是，《合同法》的一個主要目的保護當事人合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主

義現代化建設（《合同法》第1條）。因此，《合同法》應當激勵交易而并不是加以限制，其顯著的表現就是最大限度地使一個已經存在的合同合法有效而不是把大量的合同都認定為無效。同時，作為私法領域的一類重要民事法律行為，法律應充分保護公民的“自愿”而不必進行過多的限制和干涉。《民法通則》第85條規定：依法成立的合同，受法律保護。《合同法》第8條規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。都具體規定了對依法成立的合同進行法律保護。因此對合同效力的認定就成了國家對合同的認可、保護與干涉的具體內容之一。根據合同法理論、《合同法》的現行規定及司法實踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對應產生四種效力類型的合同，本文根據不同的效力狀況進行相應的具體研究。

之所以要對合同的成立與生效作出前臵式的討論，乃是因為其直接構成下文相關論述的基礎，具有重要的基礎性作用。筆者認為，合同的成立和生效應為兩個性質不同的法律概念，盡管其二者具有較強的聯系，但是其區別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是司法實踐中都有著極其重要的作用。《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。因此有的學者據此認為我國《合同法》主張的是合同成立與生效的統一論（即合同的成立和生效同時發

生），而否認采用“分離論”（即合同的成立與生效不同）的理論。這些學者認為“分離論”存在三個主要缺陷，其一“是把合同自由交給了當事人，而把合同的依法與生效留給了國家去評價，當成合同的外部因素”，其二便是“誤導了當事人，它告訴當事人，只要堅持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，則是國家的責任。”其三是“邏輯上錯誤，合同成立，意味著當事人應當依合同行使權利，履行義務，但它又可能無效，又怎么能約束當事人，讓當事人履行合同？”（3）筆者認為這種觀點的理由并不充分，首先，根據《合同法》第44條來看，主要包含了兩個方面的意思，其一是合同應當“依法”，其二便是指出了合同生效的時間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時間就是合同成立的時間。該條款盡管規定了大多數合同成立與生效時間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統一的，在當事人沒有約定或者約定不明時也可適用。在現實中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認和認可。《合同法》第45條、第46條就對此作出了具體的規定。同時，該條規定也強調了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。這樣會促使當事人在簽訂合同時必須“依法”，怎么會誤導當事人呢？其次，該書作者對“分離論”的三個缺陷也都無法成立：第一，合同自由與合法并不矛盾，合同的成立本身就是當事人意思自治的結

果，而“生效”則體現出了法律對其認可和保護，這其中包含了法律對其訂立合同行為的法律評價。第二個觀點的擔心也是多余的，因為只有“依法”才有可能“生效”，直接告訴當事人在訂立合同時一定要“依法”，怎么會“誤導當事人”？至于第三個觀點更是有誤，合同成立后未生效前，合同中約定的權利義務關系并不能受到法律的支持和保護，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也無法請求予以強制履行或承擔違約責任。合同如果因違法而無效，相對方只能依據締約過失等責任請求法律予以保護。所以，無效合同以及合同成立后生效前合同約定的權利義務根本就無法約束當事人，哪來什么“邏輯錯誤”呢？相反，該文作者在其隨后的論述中不僅列舉了“統一論”的例外情形，而且指出：“但即是規定了經批準、登記才能生效的合同，如果未經批準、登記，對該合同也不能都確認為無效，對于其中內容合法的合同，審判機關或仲裁機關應當盡量挽救確認其為未生效，讓當事人補辦登記，批準手續，補辦以后仍應確認為生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么讓當事人補辦登記、批準手續的依據何在？這才是真正的自相矛盾。因此筆者認為合同的成立與生效應當是性質不同但又緊密聯系的兩個概念。而且《合同法》第45條、第46條等也規定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實了合同成立與生效之間所存在的差異。所以有的學者認為“合同成立的制度主要表現了當事人的意志，體現了合同自由原則，而合同生效

制度則體現了國家對合同關系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同的干預”（5）是不無道理的。

至于合同成立的條件，一般認為應具備以下條件：

1、訂約主體應為雙方或多方當事人；

2、具備法律規定的要約與承諾這兩個階段或過程；

3、對主要條款達成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進行表現）。此外，對于實踐性合同來說還應把實際交付物作為成立要件。（6）如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應有效。

第五篇：合同詐騙罪成立后的合同效力之認定

合同詐騙罪成立后的合同效力之認定

我國《刑法》第224條規定了合同詐騙罪，所謂合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中采取各種虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。對于合同詐騙罪成立后合同的效力問題，至今尚無明確的司法解釋，理論界對此問題較少涉及，但此問題對當事人的利益卻影響甚大。有鑒于此，筆者擬對該問題略述管見.在1997年《刑法》實施之前，我國《民法通則》第58條規定：“因欺詐……而為的民事行為為無效民事行為。”1993年《經濟合同法》第7條規定：“采取欺詐或者脅迫手段訂立的合同無效。”這說明，合同詐騙罪一旦成立，合同當然無效。故有觀點認為，合同詐騙罪成立后，合同應屬當然無效。筆者認為，該觀點雖然說不是很合理，但在我國《合同法》實施之前做如是認定，應該說是合法的。但我國《合同法》從最大限度保護受害人的利益出發，對受欺詐而訂立的合同做了更合理的規定，該法第54條第3款規定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”即因受欺詐而訂立的合同，并非當然無效，受損害方有權請求法院或者仲裁機構予以撤銷或者變更，也可以要求繼續履行合同，只有在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”情形下，合同方屬當然無效。試舉一例予以說明：甲因生產急需一種原材料，而乙有該種原材料，后雙方經協商，甲與乙簽訂合同購買該種原材料。乙在收受甲給付的部分貨款后即逃匿，后很快被抓獲。經查，乙雖有該種原材料，但根本未想賣與甲，而只是想騙取甲的貨款。根據我國《刑法》第224條第4項的規定，乙的行為已構成合同詐騙罪。如果此時認定合同無效，則甲只能請求乙返還貨款及賠償因此所受到的損失，但不能取得其生產所急需的原材料用于生產，以獲取更大的利益。所以，為最大限度的保護受害人的利益，依《合同法》第54條的規定，應當認定甲與乙的合同為可變更、撤銷合同，甲有權請求人民法院變更或者撤銷合同，也應該有權要求乙繼續履行合同，甲如果選擇行使撤銷權，則合同自始沒有法律拘束力，甲只能請求乙返還貨款及賠償因此所受到的損失；甲如果選擇要求乙繼續履行合同，法院亦應予以支持，認定合同為有效，乙除承擔合同詐騙罪的刑事責任外，還應承擔繼續履行合同的民事責任。我國《刑法》第2條規定：“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，保護人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。”在此，懲罰僅是刑法的手段，保護才是刑法的目的，決不能為了懲罰而懲罰。因此，解決合同詐騙罪成立后的合同的效力問題的根本出發點應當是如何最大限度地保護受害人的利益。筆者認為，應認定合同詐騙罪中的合同除損害國家利益的屬無效合同之外，其余合同應屬可撤銷合同，如此才能更有利于對受害人的保護。因為在許多情況下，如上例，責令詐騙行為人承擔違約責任，較之于責令其承擔合同被宣告無效后的責任對受害人更為有利。如違約責任形式包括違約金、損害賠償金、定金責任等，而在合同被宣告無效的情況下，受害人則不能要求詐騙行為人承擔上述基于有效合同而存在的民事責任。如果將合同詐騙罪中的合同均認定為無效合同，則法院可以不考慮受害人的意見，主動宣告合同無效，從而剝奪了受害人選擇有利的補救方式的權利，這對受害人是極為不利的。故為充分地維護受害人的意志自由，保護受害人的合法利益，對合同詐騙罪成立后的合同，受害人如認為合同繼續有效對其有利，可要求繼續履行或變更合同；如認為違約責任的適用對其有利，可要求在確認合同有效的情況下，責令詐騙行為人承擔違約責任；如認為合同繼續有效對其不利，可請求法院或仲裁機關撤銷合同。同時，將合同詐騙罪成立后的合同作為可撤銷合同對待，亦有利于維護交易安全，增加交易，增加社會財富，并盡量減少因消滅合同關系、返還財產所造成的財產損失和浪費。

關于合同詐騙罪中“合同”的若干問題探討

我國刑法第224條規定的合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。這種犯罪以合同這種“合法形式”為掩護，手段隱蔽，情況復雜，在司法實踐中認定合同詐騙罪存在諸多難點問題，筆者試就此略作探討，以期對司法實踐有所裨益。

一、如何理解合同詐騙罪中“合同”的性質

合同詐騙罪與其他詐騙犯罪相比，最典型的特征就是利用合同實施詐騙行為，如何認定合同詐騙罪中的合同，對于正確界定本罪具有極為重要的意義。筆者認為，合同詐騙罪中的“合同”的內涵應根據合同詐騙罪的客體性質來確定，這種犯罪不僅侵犯了他人財產所有權，而且破壞了社會主義市場經濟秩序，因此合同詐騙罪中的“合同”必須能夠體現市場經濟秩序。首先，合同必須具有財產內容。根據《合同法》的規定，合同主要分為調整人身關系的合同和調整財產關系的合同。前者如婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，后者如買賣合同、租賃合同等。調整身份關系的合同不能體現市場經濟內容，因此不屬于合同詐騙罪中的合同；其次，合同必須存在于市場經濟活動中。有些合同雖然具有財產內容，但并不是存在于市場經濟活動中的，如實踐中比較常見的，一方虛構事實，使對方陷入認識錯誤，雙方簽訂借條性質的借款合同，一方以此騙取對方當事人錢款后逃匿或揮霍。這類案件中的借款合同雖然具有財產內容，但是由于合同并未存在于市場經濟活動中，不存在擾亂市場秩序的問題,故此種行為不能以合同詐騙罪認定；再次，合同詐騙罪中的合同需反映市場經濟條件下的交易關系。有些合同雖然具有財產內容且存在于市場經濟活動中，但并非交易行為，例如無償借用合同、無償保管合同、贈與合同等，它們不具有規制市場活動的意義，也不反映市場經濟條件下的交易關系，因此利用此種合同詐騙的行為也不能以合同詐騙罪來評價。

二、如何理解合同詐騙罪中“合同”的形式

在合同法上，除法律、法規有明確規定之外，合同的訂立既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式或者其他形式。有學者認為合同詐騙罪的合同應限定為書面合同，口頭合同不能成為合同詐騙罪的合同，但有學者也指出，在界定合同詐騙罪的合同范圍時，不應拘泥于合同的形式，在有證據證明確實存在合同關系的情況下，即便是口頭合同，只要發生在經濟活動中，侵犯了市場秩序的，就應以合同詐騙罪定罪處罰。筆者同意第二種意見，合同詐騙罪中的合同應當包括口頭合同。首先，利用口頭形式實施詐騙犯罪與利用書面合同一樣，所侵犯的客體都是他人財產所有權以及正常的市場經濟秩序。在當前經濟活動中實際存在著大量的非書面形式的合同，利用這些合同形式實施詐騙犯罪的現象也并不少見。如將其一概排除在合同詐騙罪之外，不僅與現實情況脫節，也有悖于新刑法確立合同詐騙這一罪名的立法精神；其次，實踐中常常出現行為人先利用書面合同進行詐騙，后又以口頭合同繼續行騙的情形，如果我們將合同詐騙罪排除口頭合同形式，則對上述行為要分別處理,即利用書面合同的詐騙行為定合同詐騙罪，利用口頭合同的詐騙行為定詐騙罪,這樣對明顯屬同種性質的行為定不同罪名，一方面有違刑法的統一性，另一方面徒增了司法的復雜性 ；最后，刑法作為實體法，其所規定的合同詐騙罪中的合同更多強調的是合同內容，即體現著市場交易、財產流轉的實質內容，故不應對合同形式有過多的限制。因此，筆者認為合同詐騙罪的合同形式包括書面、口頭形式。

三、如何理解合同詐騙罪中的“利用合同”

在普通詐騙罪中也會存在借合同的名義實施詐騙的情形，這從表面上看與合同詐騙罪的犯罪構成相符，也使得司法機關認定時在普通詐騙罪和合同詐騙罪之間徘徊。這就需要我們對“利用合同”進行認真解讀。所謂利用合同，即通過合同的虛假簽訂、履行使得相對方陷入錯誤認識，從而交付財物，實現其非法占有目的。利用合同即是其詐騙行為。而對那些即使行為人也采用了合同的形式，但是相對方之所以陷入錯誤認識并非基于合同，而是合同以外的因素使其陷入了錯誤認識從而交付財物的，應認定為詐騙罪。不能僅僅因為存在合同而一概以合同詐騙罪認定。例如,被告人張某以開采露天煤礦為借口，偽造了相關部門的批文、許可證等材料，騙取村民王某、李某等人投資共同參與開采，并與村民簽訂了共同投資開采合同。張某在取得王某、李某等村民交付的投資款之后攜款潛逃。本案中，張某與村民王某、李某等人雖然簽訂了共同投資開采合同，但張某主要是以虛構開采煤礦的名義并隱瞞沒有相關部門批文的真相騙取村民信任，其簽訂合同只是騙取村民財物的一種掩蓋形式，其實質是普通詐騙行為，應構成詐騙罪。雖然是否存在合同是認定普通詐騙罪和合同詐騙罪的重要區別，但是對于那種借合同名義實行詐騙的行為我們必須慎之又慎，方能正確認定罪名。

四、如何理解合同詐騙罪中“合同的效力”

合同詐騙罪成立后合同的效力如何，至今沒有明確的司法解釋，理論界對于這一問題主要有三種意見：一是認為應為無效合同，因為違反了法律、行政法規的強制性規定；二是認為應為無效合同，因為實施了欺詐行為，損害了國家利益；三是認為應為可撤銷合同，因為因欺詐行為所簽訂的合同應為可撤銷合同。

筆者認為，合同詐騙罪的成立并不必然導致合同無效。誠然，利用合同詐騙的行為違反了刑法的強制性規定，但不能因為刑法對詐騙行為的否定，就對合同的效力也予以否定。合同效力的認定則應當依據民法以及合同法的相關規定,符合《合同法》第五十二條規定的合同無效情形的，才能認定為合同無效。

在如何理解以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的問題上，主要有三種觀點：一是認為只指公法意義上的國家利益，就是純粹的國家利益；二是認為包括國有企業的利益，因為國有企業的所有者是國家；三是認為國家利益就是社會公共利益。筆者認為，這里的國家利益應當作狹義的理解，只有損害了國家安全、政治性利益，才是損害了國家利益，損害國有企業利益的，應當作為侵害對方當事人的利益或者侵害第三人的利益，不能作為損害國家利益的欺詐對待。對損害社會公共利益的合同，另有條款規定，也不必在這里包含進去。

雖然合同詐騙行為侵害了社會主義市場經濟秩序和財產所有權，但并沒有損害國家安全、政治利益，不能因此認定合同無效。

筆者認為，認定合同詐騙罪成立后的合同的效力問題的根本出發點應當是如何最大限度地保護被害人的利益。如果將合同詐騙罪中的合同均認定為無效合同，則法院可以不考慮受害人的意見，主動宣告合同無效，從而剝奪了被害人選擇有利的補救方式的權利，這對被害人是極為不利的。如果將合同認定為可撤銷的合同，將選擇權交給被害人，較之于責令其承擔合同被宣告無效后的責任對其更為有利。對合同詐騙罪成立后的合同，被害人如認為合同繼續有效對其有利，可要求繼續履行或變更合同；如認為違約責任的適用對其有利，可要求在確認合同有效的情況下，責令詐騙行為人承擔違約責任；如認為合同繼續有效對其不利，可請求法院或仲裁機關撤銷合同。同時，將合同詐騙罪成立后的合同作為可撤銷合同對待，亦有利于維護交易安全，增加交易，增加社會財富，并盡量減少因消滅合同關系、返還財產所造成的財產損失和浪費。合同詐騙罪中的合同效力應如何確定？

案件介紹

原告：某銀行

被告：A公司

2000年，A公司因開發房地產項目資金短缺與某銀行簽訂抵押借款合同，并以開發中的房地產項目作為抵押物辦理了登記手續。2003年，A公司就上述貸款在該銀行辦理了借新還舊手續，之后貸款到期，A公司逾期未還，該銀行經多次催收無果，遂向法院提起訴訟，要求A公司償還全部的借款本息，并就A公司的貸款抵押物請求享有優先受償權。

法院審判

法院審理后認為A公司2000年向該銀行貸款的行為，已被其他法院判決認定是以非法占有為目的，通過在建工程重復抵押惡意騙取銀行貸款，因此構成合同詐騙罪。其與銀行簽訂的借款合同和抵押合同均是以合法形式掩蓋非法目的，因此判決該合同無效。法院在向該銀行釋明要求更改訴訟請求未果后，判決駁回該銀行的全部訴訟請求。

一審判決下達后，該銀行不服判決提起上訴。最高人民法院審理后，認為該銀行在兩次貸款發放過程中并未參與A公司的不法詐騙行為，從雙方的民事關系看，合同一方當事人的犯罪行為并不必然導致合同無效，重復抵押也非相關法律禁止的行為。A公司因合同詐騙罪依法承擔刑事處罰，并不能免除其在借款合同和抵押合同中的民事責任，從而依法撤銷了一審判決，并判令A公司在償還追贓后余欠該銀行相關的貸款本息，該銀行就貸款抵押物享有優先受償權。本案中，銀行并無相關人員涉案。

案例評析

本案是一起典型的民刑交叉案，其爭議焦點在于涉及合同詐騙罪的民事合同效力的認定問題，由于我國民刑法律間銜接不緊密，法律條文的適用理解不一，學界對該問題的認識分歧較大。在目前的司法實踐中，法院的合同詐騙罪中民事合同自始無效的審判思路，是處理類似案件較普遍的方式。結合本案來看，筆者認為要確認合同詐騙罪的合同效力，應從以下三方面考慮：

首先，從立法本義上看，刑、民兩法的體系、制度功能迥異，刑罰僅是刑法的一種手段，目的是維護社會秩序、經濟秩序。而廣義民法是調整平等主體間財產、人身關系的法律規范，主要功能是調整失衡的民事權利義務關系。解決合同詐騙罪中合同效力問題的根本出發點應當是如何最大限度地保護受害人利益，即民刑兩法對當事人的救濟手段應互為補充，A公司承擔的刑事處罰并不能免除其未盡的民事合同責任。若簡單認定涉及合同詐騙罪的合同無效，以刑事處罰來代替民法調劑手段，就導致合同當事人基于民法成立的合法權利不能得到有效保護，這明顯違背了我國的立法本義。

其次，在法律適用上，《合同法》第52條第三項規定“以合法形式掩蓋非法目的”，應當是指合同目的違法，即雙方以訂立合法合同的形式，從事法律法規明確禁止的違法行為。本案中，銀行與A公司簽訂借款合同用途為“借新還舊”，獲得的合同利益為銀行正常經營的貸款收益，就不屬于“非法目的”范疇。

同時刑法上合同詐騙罪的動機是“以非法占有為目的”，但這往往是單方面行為，而“以合法形式掩蓋非法目的”存立的前提應當是雙方合意或共謀，存在“掩蓋非法目的”的故意。一方故意，另一方因受欺騙、蒙蔽所進行的民事行為，不符合“以合法形式掩蓋非法目的”認定的構成要件。就本案而言，某銀行作為合同詐騙罪的受害人，并不知曉A公司“以非法占有為目的”簽訂合同，雙方沒有合意也就無法構成“以合法形式掩蓋非法目的”的動機。

《合同法》第52條第一項規定：一方以欺詐、脅迫手段訂立合同的，同時損害國家利益的，合同才無效。此處的國家利益，并不是包括統治秩序在內的國家整體利益，而是特指國家所明確保護的公共利益，如稅收、文物保護等。如果不損害國家利益，應適用《合同法》第54條第二項規定，作為可撤銷合同處理。受害方有權要求人民法院或仲裁機構變更或撤銷，如果受害人沒有依據相關規定行使變更、撤銷權，合同仍應認定為有效。

最后，從合同當事人的權益救濟上，在確認合同無效后，刑案被害人只能要求法院確認主合同、擔保合同無效，據此要求借款人返還財產、賠償損失；或者依據刑事裁判文書，請求法院以追繳的贓款贓物清償債權。但上述途徑的根本缺陷在于始終無法確認原合同效力，這將直接導致合同當事人喪失債權的有效擔保，特別是對清償能力較強的物的擔保。在刑事追贓效率不高、保全程度低，難以全面涵蓋銀行權益的情況下，對保護相對人合法債權將產生不利影響。因此，筆者認為，合同詐騙罪中在不能推定當事人合意或共謀的情況下，將合同效力定性為可變更、可撤銷的合同較為恰當。

在本案中，最高院首次以判例形式對“合同詐騙罪中合同并非無效”的觀點予以了印證，標志著法院在確認合同效力上審判思路的轉變，由此民刑交叉案件的法律適用取得重大突破，對同類案件中當事人的債權保護具有深遠意義。

案件啟示

隨著金融犯罪的不斷增多，促使我們必須進一步提高法律風險的防范意識，從源頭上杜絕法律風險。在業務處理上，銀行要以制度控風險，堅持依法合規辦理業務，同時加強對業務辦理人員的品德和合規意識的教育。以本案為例，銀行勝訴的基礎是其貸款、抵押登記手續合法有效并且無工作人員涉案，否則合同被認定為“以合法形式掩蓋非法目的”的可能性就極大，這將導致合同利益和擔保權益都難以保障。

此外，銀行在尊重法院判決權威的同時還要從自身加強對疑難法律適用問題的論證分析，依法維護自身權益。正如本案那樣，銀行在一審中堅持“借款合同及擔保合同有效，對抵押物享有優先受償權”的訴求，未按照一審法院的釋明進行改變，從而保持了上訴的主動地位，并在上訴中提出“合同詐騙罪并不導致所涉合同無效”的意見，最終得到了最高法院的判決采納，從而有效維護了自身的權益。