第一篇：合同有效要件

合同的有效要件

1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力

民事行為能力包括合同行為能力和相應(yīng)的締約行為能力，這是當(dāng)事人了解和把握合同的發(fā)展?fàn)顩r及法律效果的基本條件。

自然人簽訂合同，原則上須有完全行為能力，限制行為能力人和無行為能力人不得親自簽訂合同，而應(yīng)由其法定代理人代為簽訂。

2、當(dāng)事人意思表示真實(shí)

締約人的表示行為應(yīng)真實(shí)地反映其內(nèi)心的效果意思，即其效果意思與表示行為相一致。

意思表示不真實(shí)，對(duì)合同效力的影響應(yīng)視具體情況而定。

在一般誤解等情況下，合同仍為有效。

在重大誤解時(shí)，合同則可被變更或者撤銷。

在乘人之危致使合同顯失公平的情況下，合同可被變更或者撤銷。

在因欺詐、脅迫而成立合同場(chǎng)合，若損害國家利益，合同無效；若未損害國家利益，合同可被變更或撤銷。

3、不違反法律或社會(huì)公共利益

4、合同標(biāo)的須確定和可能

合同標(biāo)的決定著合同權(quán)利義務(wù)的質(zhì)和量，沒有它，合同就失去目的，失去積極的意義，應(yīng)歸于無效。

合同標(biāo)的可能，是指合同給付可能實(shí)現(xiàn)。

合同標(biāo)的確定，是指合同標(biāo)的自始確定，或可得確定。

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第二篇：合同的成立要件

1.答合同的成立要件？ 答：1.訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人。2.訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意。3.合同成立應(yīng)具備要約和承諾階段。

2.無權(quán)處分合同的特點(diǎn)。答：無權(quán)處分合同，是指無權(quán)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)，并與相對(duì)人訂立轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的合同。

特點(diǎn)在于：第一，行為人實(shí)施了法律上的處分行為。第二，行為人沒有法律上的處分權(quán)而處分了他人的財(cái)產(chǎn)。第三，因行為人處分財(cái)產(chǎn)的行為而使行為人與相對(duì)人訂立合同。第四，行為人是以自己名義實(shí)施處分行為。

3.合同主給付義務(wù)的特點(diǎn)？

2.答：主給付義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有、必備，直接影響到合同當(dāng)事人訂立合同的目的的義務(wù)。主給付義務(wù)具有如下特點(diǎn)：第一，該義務(wù)是依據(jù)合同的性質(zhì)所必備的和固有的義務(wù)，合同中缺少該義務(wù)將導(dǎo)致合同不能成立。第二，主給付義務(wù)既可以由法律規(guī)定，或依據(jù)合同約定，還可以根據(jù)合同的性質(zhì)來確定。第三，主給付義務(wù)是事先確定的，該義務(wù)直接影響到合同當(dāng)事人訂立合同的目的的實(shí)現(xiàn)。

4.先履行抗辯權(quán)的成立條件？

答：1.當(dāng)事人因雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)2.當(dāng)事人一方須有先履行的債務(wù)3.先履行一方到期未履行債務(wù)或未適當(dāng)履行債務(wù)

5.債權(quán)人代位權(quán)的特點(diǎn)？ 答：1.代位權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人的消極不行使權(quán)利的行為，即怠于行使權(quán)利的行為。

2.代位權(quán)是債權(quán)人向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。3.代位權(quán)的行使是債權(quán)人向人民法院提出請(qǐng)求。4.債權(quán)人的代位權(quán)是一種權(quán)利而不是義務(wù)。

6.提存的條件？

答：1提存主體資格2提存的合同有效且已屆履行期3提存原因合法4提存客體適當(dāng)

7.買賣合同的特點(diǎn)？

答：1買賣合同是一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)，另一方當(dāng)事人支付價(jià)款的合同2買賣合同是雙務(wù)合同3買賣合同是有償合同4買賣合同是諾成合同5買賣合同為不要式合同

8.贈(zèng)與合同的法定解除與法定撤銷的區(qū)別？

答：第一，贈(zèng)與合同的法定撤銷有溯及效力，即使贈(zèng)與人已移轉(zhuǎn)贈(zèng)與標(biāo)的物的權(quán)利，也可以請(qǐng)求受贈(zèng)人返還；贈(zèng)與合同的法定解除則不具 有溯及效力。第二，贈(zèng)與合同的法定撤銷，其目的主要是對(duì)受贈(zèng)人的忘恩負(fù)義行為或不履行義務(wù)行為的一種懲罰；而贈(zèng)與合同的法定解除，其目的在于照顧確實(shí)已處于困窘中的贈(zèng)與人，平衡雙方利益。9.金融機(jī)構(gòu)借款合同與自然人借款合同的區(qū)別？ 答：

一、自然人之間訂立借款合同，既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式；金融機(jī)構(gòu)訂立借款合同只能采用書面形式。

二、自然人之間借款，借款合同自貸款人提供借款時(shí)生效；金融機(jī)構(gòu)作為貸款人的借款合同，當(dāng)事人達(dá)成借款的書面協(xié)議，合同就成立。

三、自然人之間的借款合同，當(dāng)事人對(duì)以約定支付利息，也可以不約定支付利息，當(dāng)事人約定不明的，視為不支付利息；金融機(jī)構(gòu)作為貸款人的借款合同，借款人必須向貸款人支付利息。

四、自然人之間借款，約定支付利息的，借款利率不得違反國家有關(guān)限制利率的規(guī)定；金融機(jī)構(gòu)作為貸款人的借款合同，借款利率應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。論述 1.合同成立與合同生效的區(qū)別？ 答：1.兩者的概念和性質(zhì)不同；所謂合同成立，是指締約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的發(fā)了些約束力，也就是通常所說的法律效力。2.兩者的要件不同；合同成立，一方面，當(dāng)事人一旦就主要條款達(dá)成協(xié)議即可宣告合同成立，而對(duì)非主要條款并未達(dá)成協(xié)議，也不影響合同的成立。另一方面，達(dá)成一致的協(xié)議，意味著當(dāng)事人經(jīng)過了要約和承諾兩個(gè)階段并形成了合意。合同生效，行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實(shí)，不違反法律或者社會(huì)公共利益。3.區(qū)分成立和生效有助于正確處理各種糾紛。2.締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別？答：第一，從責(zé)任性質(zhì)上看，3.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生競(jìng)合的情形？ 4.．可以。因?yàn)橐夜具`約，需要向甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。事實(shí)上，乙公司也是能夠履行合同的，甲公司可 以請(qǐng)求乙公司繼續(xù)履行合同，交付剩下的10噸鋼錠。雖然乙公司繼續(xù)按照原定價(jià)格履行合同會(huì)使乙公司贏利減少，甚至遭受損失，但這是正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。2甲公司請(qǐng)求乙公司返還多少定金？7萬元。按照《合同法》第115條規(guī)定，甲公司可以按照定金罰則要求乙公司雙倍返還定金。不過，定金數(shù)額不得超過合同總價(jià)款的20%，超過部分不能發(fā)生定金的效力。所以，本案中甲公司交付給乙公司的定金應(yīng)認(rèn)定為4萬元，剩余的1萬元應(yīng)當(dāng)返還給甲公司。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第120條第2款規(guī)定，當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。乙公司履行了一半債務(wù)，4萬元定金中的一半可以適用定金罰則。所以，乙公司應(yīng)當(dāng)返還7萬元（1元+2萬元+4萬元）給甲公司。3甲公司能否解除合同？為什么？ 可以。乙公司在履行期屆滿后仍不履行主要債務(wù)，且經(jīng)催告仍不履行，甲公司享有法定合同解除權(quán)，可以解除合同。4甲公司有權(quán)要求乙公司賠償多少損失？ 2.2萬元。違約方乙公司應(yīng)賠償甲公司的履行利益損失，包括積極損失與可得利益損失。甲公司在合同履行中，為催促乙公司履行合同而支出的2000元屬于甲公司的積極損失。因乙公司未正常履行合同，甲公司每噸鋼錠多支出2000元，購買了10噸鋼錠，產(chǎn)生2萬元可得利益損失.當(dāng)然,如果因?yàn)橐夜镜倪t延履行而給甲公司造成其他損失的話，乙公司也應(yīng)賠償

5、甲公司在請(qǐng)求乙公司雙倍返還定金后，能否再要求以公司支付違約金？ 不能。按照《合同法》第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，守約方只能選擇適用其中之一。

6、甲公司有權(quán)請(qǐng)求乙公司支付違約金的數(shù)額是多少？為什么？2.2萬元。甲公司的實(shí)際損失為2.2萬元，如果按照合同約定的5% 來計(jì)算違約金的話，甲公司可以請(qǐng)求支付1萬元違約金，這低于甲公司的實(shí)際損失。按照《合同法》第114條第2款規(guī)定，甲公司可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)增加違約金至2.2萬。1

第三篇：流動(dòng)資金貸款清單及合同要件

流動(dòng)資金貸款基本資料清單

1、營業(yè)執(zhí)照正、副本復(fù)印件（有年檢標(biāo)簽）

2、組織機(jī)構(gòu)代碼證正、副本復(fù)印件

3、稅務(wù)登記證（國、地稅）正、副本復(fù)印件

4、法定代表人身份證復(fù)印件（標(biāo)注限于辦理盛京銀行貸款時(shí)使用）

5、貸款卡（標(biāo)明卡號(hào)及密碼）及年檢合格通知書和查詢授權(quán)書

6、相關(guān)資質(zhì)證書

7、公司章程及企業(yè)變更信息（經(jīng)工商局調(diào)檔）

8、驗(yàn)資報(bào)告（經(jīng)工商局調(diào)檔）

9、經(jīng)審計(jì)的近三年及申請(qǐng)借款時(shí)最近一期財(cái)務(wù)報(bào)表（資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表、現(xiàn)金流量表）

10、財(cái)報(bào)主要科目:應(yīng)收、應(yīng)付、預(yù)收、預(yù)付、存貨、固定資產(chǎn)及資本公積等主要賬務(wù)明細(xì)表、賬齡表

11、借款申請(qǐng)（申請(qǐng)?jiān)颉⒔杩罱痤~、用途、期限、擔(dān)保措施、還款來源）

12、借款人基本情況（主要包括公司的基本資料、公司的股東情況、法定代表人、股東及實(shí)際控制人、主要管理人員經(jīng)營簡(jiǎn)歷、經(jīng)營情況其中有生產(chǎn)規(guī)模情況及工藝流程、銷售情況、市場(chǎng)情況、行業(yè)地位、企業(yè)上下游客戶群情況、企業(yè)原有融資情況、上下游客戶簡(jiǎn)介5家）

13、信用評(píng)級(jí)資料

14、借款人及保證人董事會(huì)成員簽字樣本

15、本年簽訂的主要采購和銷售合同

16、主要結(jié)算賬戶近半年銀行對(duì)賬單

17、近三年末及借款時(shí)最近一期增值稅納稅申報(bào)表

18、季度電子報(bào)稅付款通知 擔(dān)保方式為保證的提供的資料同上。擔(dān)保方式為抵押的提供抵押物相關(guān)資料。

上述資料需用A4紙復(fù)印并加蓋公章

第四篇：技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同生效應(yīng)該滿足哪些要件

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技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同生效應(yīng)該滿足哪些要件

在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)事務(wù)中，一個(gè)企業(yè)想通過一種技術(shù)，可以向技術(shù)擁有人購買以增強(qiáng)企業(yè)自身的競(jìng)爭(zhēng)力。在購買技術(shù)時(shí)一般會(huì)簽訂一份技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，那么這種合同生效，要滿足哪些要件呢?贏了網(wǎng)為大家解答。

一、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同生效應(yīng)該滿足哪些要件

根據(jù)《技術(shù)合同認(rèn)定規(guī)定》的規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定條件是：

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(1)合同標(biāo)的當(dāng)事人訂立合同時(shí)已經(jīng)掌握的技術(shù)成果，包括發(fā)明創(chuàng)造專利、技術(shù)秘密及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)成果。

(2)合同標(biāo)的具有完整性和實(shí)用性，相關(guān)技術(shù)內(nèi)容應(yīng)構(gòu)成一項(xiàng)產(chǎn)品、工藝、材料、品種及其他改進(jìn)的技術(shù)方案。

(3)當(dāng)事人對(duì)合同標(biāo)的有明確的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬約定。

同時(shí)《技術(shù)合同認(rèn)定規(guī)則》還規(guī)定，技術(shù)合同的標(biāo)的為技術(shù)秘密，該項(xiàng)技術(shù)秘密應(yīng)具備以下條件：

(1)不為公眾所知悉。

(2)能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益。

(3)具有實(shí)用性。

(4)權(quán)利人采取了保密措施。

技術(shù)秘密的全部或?qū)嵸|(zhì)性部分已經(jīng)公開，即可以直接從公共信息渠道中直接得到的，不應(yīng)認(rèn)定為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。

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技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的“使用范圍”條款

《合同法》第343條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓方實(shí)施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)和技術(shù)發(fā)展。一般來說，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以就下列幾個(gè)方面的使用范圍作出約定：

(1)使用權(quán)限的限制：技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人可以約定專利或者技術(shù)秘密的使用權(quán)限。專利與技術(shù)秘密的使用權(quán)限以讓與方是否可以再詳談的地域范圍內(nèi)自己使用或許可他人使用為標(biāo)準(zhǔn)，分為普通許可、排他許可和獨(dú)占許可。

(2)使用期限的限制：技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人可以約定專利或者技術(shù)秘密的使用期限。合同未約定期限或者約定不明確的，受讓方實(shí)施專利或使用技術(shù)秘密不受期限限制。但合同約定的專利實(shí)施許可的期限不能超過整個(gè)專利權(quán)期限。

(3)使用地區(qū)限制：技術(shù)合同的當(dāng)事人可以約定實(shí)施專利技術(shù)或者使用技術(shù)秘密的地區(qū)，并可同時(shí)約定與實(shí)施專利技術(shù)或者使用技術(shù)秘密相聯(lián)系的產(chǎn)品制造、使用和銷售地區(qū)。如果合同沒有此方面的約定，則視為受讓方享有授予該專利的國家或地區(qū)的任何地域內(nèi)實(shí)施專利技術(shù)，以及在世界上任何地域內(nèi)使用該技術(shù)秘密的權(quán)利。

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技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的地域限制條款與專利權(quán)本身的地域限制不同。專利權(quán)本身的地域限制是指專利僅在授予國有效，這是一條法定原則，無須在合同中約定。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同所說的地域限制一般是指受讓方有權(quán)使用專利實(shí)施許可合同的技術(shù)標(biāo)的去從事生產(chǎn)制造或銷售活動(dòng)的地區(qū)限制。

(4)實(shí)施方式的限制：技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人可以約定專利技術(shù)和實(shí)施方式。作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的技術(shù)成果即可以是技術(shù)方法，也可以是技術(shù)產(chǎn)品。當(dāng)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的為技術(shù)方法，而該技術(shù)可以用于多種目的和用途時(shí)，讓與方可以在合同中限制受讓方只能將其用于某一種或者幾種目的或用途。當(dāng)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的為技術(shù)產(chǎn)品時(shí)，轉(zhuǎn)讓方可以在合同中限制受讓方在產(chǎn)品制造、使用、銷售、進(jìn)口上的權(quán)利中的一種或幾種，還可以限制該產(chǎn)品的具體使用的目的和用途。

技術(shù)合同當(dāng)事人可以約定使用范圍，但并不意味著當(dāng)事人可以濫用權(quán)利，以種種不合理的條款妨礙技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)和技術(shù)發(fā)展。

二、簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)的注意事項(xiàng)

1、要注意專利與技術(shù)秘密的有效性

專利的有效性主要體現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的專利或者許可實(shí)施的專利應(yīng)當(dāng)在有效期限內(nèi);超過有限期限的，不受法律保護(hù)。技術(shù)秘密的有效性主要體

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現(xiàn)保密性上，即不為社會(huì)公眾所知，是所有人的獨(dú)家所有。如果是已為公眾所知的技術(shù)，就談不上是技術(shù)秘密，當(dāng)然也就不存在轉(zhuǎn)讓問題。

2、技術(shù)的有關(guān)情況應(yīng)當(dāng)約定清楚

技術(shù)是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的，技術(shù)的有關(guān)情況應(yīng)當(dāng)在合同中詳細(xì)規(guī)定，便于履行。技術(shù)的有關(guān)情況包括：技術(shù)項(xiàng)目的名稱，技術(shù)的主要指標(biāo)、作用或者用途，關(guān)鍵技術(shù)，生產(chǎn)工序流程，注意事項(xiàng)等。這些數(shù)據(jù)表明了技術(shù)的內(nèi)在的特征，是有效的，同時(shí)也是當(dāng)事人計(jì)算使用費(fèi)或者轉(zhuǎn)讓費(fèi)的依據(jù)。

3、轉(zhuǎn)讓或者許可的范圍

轉(zhuǎn)讓技術(shù)或者許可他人實(shí)施技術(shù)，都應(yīng)當(dāng)明確范圍。合同中可供選擇的條款包括：專利轉(zhuǎn)讓的，涉及專利權(quán)人的變更，因而其范圍及于全國;專利許可的，則要明確在什么區(qū)域內(nèi)可以使用該專利，超過的就是違約;技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓的，讓與人要承擔(dān)保密責(zé)任，其使用范圍可以及于全國，也可以只是某個(gè)地區(qū)。

4、轉(zhuǎn)讓費(fèi)用的約定

轉(zhuǎn)讓費(fèi)用包括轉(zhuǎn)讓費(fèi)和使用費(fèi)。在專利轉(zhuǎn)讓情況下，受讓人應(yīng)當(dāng)支付

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轉(zhuǎn)讓費(fèi)。轉(zhuǎn)讓費(fèi)根據(jù)技術(shù)能夠產(chǎn)生的實(shí)際價(jià)值計(jì)算，通常規(guī)定一個(gè)比例，便于操作。在實(shí)施許可的情況下，則根據(jù)使用的范圍和生產(chǎn)能力以及是否是獨(dú)家等因素考慮轉(zhuǎn)讓費(fèi)或者使用費(fèi)的數(shù)額。受讓人未按照約定支付使用費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交使用費(fèi)并按照約定支付違約金;不補(bǔ)交使用費(fèi)或者支付違約金的，應(yīng)當(dāng)停止實(shí)施專利或者使用技術(shù)秘密，交還技術(shù)資料，承擔(dān)違約責(zé)任。實(shí)施專利或者使用技術(shù)秘密超越約定的范圍的，未經(jīng)讓與人同意擅自許可第三人實(shí)施該專利或者使用該技術(shù)秘密的，應(yīng)當(dāng)停止違約行為，承擔(dān)違約責(zé)任;違反約定的保密義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

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第五篇：試論違反生效要件的合同

試論違反生效要件的合同

內(nèi)容提要：違反生效要件的合同是指合同已經(jīng)成立，不符合生效要件的特殊的合同。我國現(xiàn)行《合同法》有許多突破性的論點(diǎn)。筆者結(jié)合我國現(xiàn)行《民法通則》及《合同法》的相關(guān)規(guī)定，從合同及其成立和生效入手，對(duì)違反生效要件的三類合同（無效合同，可撤消合同，效力待定合同）概念，特征及其救濟(jì)幾方面的相關(guān)問題做粗略的論析。

關(guān)鍵詞：合同的成立 合同的生效 違反生效要件合同 無效合同 可撤消合同效力待定合同

目錄：

一：合同及違反生效要件的合同

二：違反生效要件合同的合同之救濟(jì)的理論基礎(chǔ)及實(shí)踐意義

三：合同的成立和生效

四：無效合同及救濟(jì)：概念 原因 范圍 救濟(jì)

五：可撤消合同及其救濟(jì) 概念 特征 救濟(jì)

六：無效合同和可撤消合同之比較：二者關(guān)系 二者合同被確認(rèn)無效和撤消后的法律效果

七：效力待定合同及其救濟(jì)

八：結(jié)論

正文

一．合同及違反生效要件的合同

《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第2條規(guī)定：合同是平等的自然人，法人及其他組織之間設(shè)立，變更，終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示一致的協(xié)議。：《中華人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第85條則規(guī)定：合同是當(dāng)事人之間訂立.變更.終止民事關(guān)系的協(xié)議。兩個(gè)規(guī)定對(duì)比起來并無任何本質(zhì)區(qū)別，只不過是《合同法》吧《民法通則》中“民事關(guān)系”具體指明為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”而已。根據(jù)《民法通則》中對(duì)合同的定義，有的學(xué)者認(rèn)為改“協(xié)議”一詞包含兩層含義：一為合同，二為合意（1）所以有的學(xué)者也認(rèn)為合同本質(zhì)上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當(dāng)事人的意思表示一致（2）。這種理解因該說是比較準(zhǔn)確的。合同一旦依法成立，便具有了法律拘束力。依法成立的含義，不僅包括合同訂立過程中應(yīng)符合法律規(guī)定，而且包括已經(jīng)成立的合同因符合法律規(guī)定的生效要件。凡不符合生效要件的意思表示，即使已經(jīng)由當(dāng)事人達(dá)成了合意，而不能產(chǎn)生合同的法律效力，而屬于違反生效要件的合同。即無效合同，可撤銷合同和效力待定合同三類。合同作為當(dāng)事人各方進(jìn)行交易的方式，怎么使這些違反生效條件的合同得到更合理的處理，以便交易，乃是此類合同的救濟(jì)問題，更是法學(xué)理論上和司法實(shí)踐中值得關(guān)注的一個(gè)重要課題。

二．違反生效要件的合同之救濟(jì)的理論基礎(chǔ)及實(shí)踐意義、我們首先必須明確一個(gè)基本前提是;《合同法》一個(gè)主要目的是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)（《合同法》第1條）。而從我們合同立法和司法實(shí)踐來看，我們既要適應(yīng)改革開放和發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，擴(kuò)大市場(chǎng)主體所應(yīng)當(dāng)享有的合同自由，也應(yīng)當(dāng)從維護(hù)社會(huì)公共利益和公共道德及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)注重誠實(shí)信用原則，禁止當(dāng)事人濫用合同自由和合同權(quán)利，使當(dāng)事人的利益得到充分的維護(hù)。同時(shí)，從搞活經(jīng)濟(jì)，增加社會(huì)財(cái)富，提高經(jīng)濟(jì)效率的需要出發(fā)，鼓勵(lì)交易。由于合同乃是合法的交易，而違法的合同不僅不受到法律的保護(hù)，相關(guān)當(dāng)事人還應(yīng)受到法律的追究。同時(shí)。鼓勵(lì)交易作為合同法的目標(biāo)，也是我國合同法中所必須具備的方針和規(guī)范功能（3），因此《合同法》應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)交易并不是加以限制，其顯著的表現(xiàn)就是最大限度的使一個(gè)已經(jīng)存在的合同合法有效而不是把

大量的合同都認(rèn)為無效。同時(shí)，作為司法領(lǐng)域的一類重要民事法律行為，法律應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)公民的“自愿”，而不必進(jìn)行過多的限制和干涉。《民法通則》第85條規(guī)定：“依法成立的合同，受法律保護(hù)。”《合同法》第8條規(guī)定“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。”因此對(duì)違反生效要件的合同的救濟(jì)不僅符合合同法的基本原則，而且更具有重要的實(shí)際意義。再者，鑒于司法解釋與法律規(guī)定之間的沖突以及司法實(shí)踐中對(duì)違反生效要件的合同在理論認(rèn)識(shí)上的不一致甚至混亂，這是得對(duì)其的合理認(rèn)識(shí)及救濟(jì)的研究更具有強(qiáng)烈的實(shí)踐指導(dǎo)意義。

三：合同的成立和生效

之所以要對(duì)合同的成立和生效作出前置式的討論，乃是直接構(gòu)成下文相關(guān)論述的基礎(chǔ)，具有重要的基礎(chǔ)性作用。合同的成立和合同的生效常常是密切聯(lián)系在一起的。當(dāng)事人訂立合同旨在實(shí)現(xiàn)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和利益，這就要使合同對(duì)當(dāng)事人具有拘束力。如果合同不能生效，則合同等于一紙空文，當(dāng)事人也失去了訂約的目的。所以當(dāng)事人合意的目的就是要使合同生效。正是基此點(diǎn)，羅馬法規(guī)定了：同時(shí)成立之原則（prinzip der sinultanitot od simuedtane entshung）認(rèn)為法律行為的成立與其效力同時(shí)發(fā)生，（4）《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”正是因?yàn)檫@一原因，我國法律和司法實(shí)踐中，長期以來沒有區(qū)分合同成立和生效問題，也沒有進(jìn)一步區(qū)分合同無效和不成立問題。據(jù)此有的學(xué)者認(rèn)為我國《合同法》主張的是合同成立和生效“統(tǒng)一論”（即合同的成立和生效同時(shí)發(fā)生），而否認(rèn)采用：“分離論“（即合同的成立和生效不同時(shí)）的理論。筆者認(rèn)為，合同成立和合同生效是兩個(gè)完全不同的概念。按照學(xué)者的一般見解，合同成立是指合同訂立過程的完成。即當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商對(duì)合同的基本內(nèi)容達(dá)成一致意見。邀約承諾階段宣告結(jié)束，合同成立是當(dāng)事人合意的成果，（5）但合同成立只是解決了合同是否存在的問題，對(duì)于已經(jīng)成立的合同是否有效則是合同生效制度所要解決的問題。這就是說，即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法律的規(guī)定的生效要件，依然不能產(chǎn)生效力。合法合同以成立起具有法律效力，而違法合同雖然已經(jīng)成立也不會(huì)發(fā)生法律效力（6）由此可見，合同成立并不是當(dāng)然生效的。合同若要生效，則取決于國家對(duì)已經(jīng)成立的合同的態(tài)度和評(píng)價(jià)，所以，合同成立制度主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自愿原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了對(duì)合同關(guān)系的肯定或否定的評(píng)價(jià)，反映了國家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)。（７）

至于合同成立的條件，一般認(rèn)為應(yīng)具有以下條件：１，訂約主體應(yīng)為雙方當(dāng)事人，２，具備法律規(guī)定的要約與承若這兩個(gè)階段或過程。３，對(duì)主要條款達(dá)成一致的意思表示（有些情況還需要某種形式作為載體來進(jìn)行表現(xiàn)０。此外，對(duì)于實(shí)踐性合同來說，還應(yīng)把實(shí)際交付物作為成立條件（８）如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要依法成立的合同都應(yīng)有效。

四：無效合同及其救濟(jì)

（一）無效合同概述

無效合同是最典型的違反生效要件的合同。針對(duì)無效合同，有的學(xué)者認(rèn)為，無效合同是相對(duì)有效合同而言的，它是指合同雖然成立，但因其違反法律，行政性法規(guī)或公共利益。因此被確認(rèn)無效（９）并因此而推斷其主要特征有：１，違法性２，無效合同不得履行性，３，無效合同自始無效，無須當(dāng)事人主張而由法院或仲裁機(jī)構(gòu)主動(dòng)審查。并指出了無效合同由于沒有法律約束力，因此應(yīng)不屬于合同范疇（１０）。還有些學(xué)者認(rèn)為“無效合同”是指不具有合同的有效要件且不能補(bǔ)救，對(duì)當(dāng)事人自始即不應(yīng)具有法律約束力的應(yīng)由國家予以取締的合同。（１１）并據(jù)此推斷具有以下特征：１：不具備合同的有效條件具不能補(bǔ)救 ２：對(duì)當(dāng)事人自始不發(fā)生效力 ３：由國家予以取締（１２）前一種觀點(diǎn)是基于合同成立與生效的“分離論”而提出，指出了合同盡管已經(jīng)成立，但由于違法才導(dǎo)致無效；后一種觀點(diǎn)基于合同

成立與生效的“統(tǒng)一論”，認(rèn)為無效的合同未成立亦未生效。如前所述，筆者認(rèn)為由于合同成立與生效的“統(tǒng)一論”理論本身存在的觀點(diǎn)中的非客觀性和邏輯上存在自相矛盾，也無法正確解釋附期限，附條件及經(jīng)特定程序合同才能生效等情形，而且也缺乏合同部分有效部分無效怎樣確認(rèn)其效力的理論基礎(chǔ)，所以，筆者對(duì)此觀點(diǎn)不予贊同。筆者認(rèn)為，所謂無效合同只指合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容和形式上違反了法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益而被確認(rèn)為無效。其特征為：１ 違法性。無效合同種類很多，但都具有違法性，即違反了法律和行政性法規(guī)以及社會(huì)公共利益。２ 對(duì)無效合同的國家干預(yù)，由于無效合同具有違法性，因此對(duì)此類合同應(yīng)實(shí)行國家干預(yù)。３不得履行性，即當(dāng)事人在訂立合同以后，不得以合同實(shí)際履行，也不承擔(dān)不履行合同的違法責(zé)任。４ 無效合同自始無效無效，合同一旦確認(rèn)無效，將產(chǎn)生溯及力，使合同訂立之時(shí)就不具有法律效力。

（二）無效合同的原因

關(guān)于無效合同所發(fā)生的原因，我國《民法通則》第５８條列舉了如下幾項(xiàng)：１ 當(dāng)事人無民事行為能力。２ 當(dāng)事人為限制民事行為能力人。３ 當(dāng)事人一方有欺詐，脅迫，乘人之危的行為。４ 雙方惡意串通行為。５ 違反法律或者社會(huì)公益。６ 違反國家指令性計(jì)劃。７ 以合法的形式掩蓋非法的目的。但合同法第５２條卻規(guī)定：有下列情形之一的合同無效。

（一）一方以欺詐，脅迫的手段訂立合同，損害國家的利益。

（二）惡意串通，損害國家集體或者第三人的利益。

（三）以合法的形式掩蓋非法的目的。

（四）損害社會(huì)公共利益。

（五）違反法律，行政性法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。其中一個(gè)明顯的區(qū)別是把《民法通則》第58條規(guī)定的：一方以欺詐，脅迫的手段“訂立合同的行為分別為兩種情形來處理：如果損害了國家利益，屬當(dāng)然無效；如果損害的是合同相對(duì)人的利益，則根據(jù)《合同法》底54條規(guī)定相對(duì)方可以要求變更或撤消，而不再一律認(rèn)定無效，這不僅尊重了合同當(dāng)事人的意愿，保護(hù)了當(dāng)事人利益，鼓勵(lì)了交易行為，而且還減少了因合同無效給社會(huì)帶來的損失。我認(rèn)為這一規(guī)定是正確的，更符合合同法理論與司法實(shí)踐的發(fā)展方向，同時(shí)《合同法》第53條規(guī)定：合同中的下列免責(zé)條款無效：

（一）造成對(duì)方人身傷害的

（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。這一條款屬于《合同法》的強(qiáng)制性條款，就算是合同當(dāng)事人在合同中約定了相應(yīng)的內(nèi)容，如果違反了《合同法》的這一規(guī)定，都應(yīng)無效。筆者認(rèn)為，《合同法》的一個(gè)最重要的特點(diǎn)以及對(duì)合同效力認(rèn)定的重大貢獻(xiàn)就是

第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，亦即規(guī)定了“違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)該合同或者條款無效，這才是合同無效的根本原因，甚至可以看作是判斷一個(gè)合同是否有效的法定標(biāo)準(zhǔn)，因此不管怎樣，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《合同法》的這些規(guī)定對(duì)合同進(jìn)行具體的分析，判斷，處理。

（三）無效合同的范圍

從我國《民法通則》第58條列舉無效合同發(fā)生的原因來看（以上已列）我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大陸民法的規(guī)定有所不同，即擴(kuò)大了無效合同的范圍，將一些可撤消的合同（如受脅迫，欺詐等意思表示不真實(shí)的合同）規(guī)定為無效合同，同時(shí)將一些效力待定的合同（如限制行為能力的人未經(jīng)允許而訂立的合同）也規(guī)定為無效合同。盡管這樣有利于加強(qiáng)國家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)以及對(duì)一些不法行為（如脅迫，欺詐等）的行為人予以制裁，但由于對(duì)無效合同范圍規(guī)定的過寬，使一些不應(yīng)當(dāng)為無效合同也作為無效合同對(duì)待，尤其是法院在實(shí)踐中不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了無效合同的范圍，以至于在實(shí)務(wù)中無效合同的數(shù)目達(dá)到了驚人的程度（13）這種情況已經(jīng)產(chǎn)生了一些消極作用，具體表現(xiàn)在（一）造成財(cái)產(chǎn)不必要的損失和浪費(fèi)

（二）不利于尊重和保護(hù)當(dāng)事人的意志和利益。

（三）不利于鼓勵(lì)交易。鑒于原合同立法關(guān)于無效合同范圍過于

寬泛，我國新《合同法》作出了適當(dāng)修改，從而也有利于消除原由的合同制度所產(chǎn)生的消極作用。根據(jù)《合同法》第52條，無效合同重要包括以下幾種：1 一方的欺詐，脅迫的手段訂立合同損害國家利益。如果沒有損害國家利益而只是損害了合同相對(duì)人的利益，則根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定只能是可變更或可撤消的合同 2 惡意串通損害國家，集體或者第三人利益。至于對(duì)此行為作出正確界定，根據(jù)《合同法》第54的規(guī)定來看有兩個(gè)顯著特征 A當(dāng)事人處于（）B當(dāng)事人之間相互串通。由于其行為具有明顯的不法性，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效 3以合法形式掩蓋非法目的 這種合同盡管在形式上是合法的，但由于其內(nèi)容上的不法性，所以法律也應(yīng)予以制裁，作無效合同處理。4損害社會(huì)公共利益，由于公序良俗原則（也就是“社會(huì)公共利益原則“）是現(xiàn)代各果法中的一項(xiàng)基本原則，所以