第一篇：準國家工作人員認定中的幾個問題

《刑法》第九十三條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位 委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”這就是我們通常所說的準國家工作人員的概念。雖然法條就什么是準國家工作人員作了明確的規(guī)定，但司法實踐中，由于存在諸多復雜的因素，給準國家工作人員的認定帶來困難，因此，加強對這一問題的研究，對于準確認定犯罪，打擊犯罪具有極其重要的現(xiàn)實意義。

一、準確把握國家工作人員的本質特征。從事公務應是國家工作人員的本質特征。對此，雖然目前理論界大致有“身份說”、“公務說”、“統(tǒng)一說”三種不同的觀點。但筆者認為，“身份說”易縮小國家工作人員的范圍，與刑法第九十三條規(guī)定的精神不相吻合。“統(tǒng)一說”將“身份”作為與“從事公務”相并列認定國家工作人員范圍的標準亦與刑事立法精神相悖。“公務說”則認為，無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是依法從事公務的，就應當以國家工作人員論。這一觀點不僅符合刑法第九十三條規(guī)定的精神，而且也為后來的立法解釋所驗證。從刑法第九十三條規(guī)定的精神來看，無論是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的人員，還是上述單位（人民團體除外）委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中的人員只要是“從事公務”的就以國家工作人員論，立法并沒有強調這些人原有身份性質，而恰恰強調的是“從事公務”四個字。再則從全國人大常委會《關于中華人民共和國〈刑法〉第九十三條第二款的解釋》中，我們不難看出，該解釋對村民委員會等村基層組織人員在從事特定的公務時屬于“其他依照法律從事公務”的國家工作人員的界定，表明了立法機關鮮明的“公務說”觀點。還有大量的司法實踐也證明了“公務說”在司法實踐中被廣為運用。因此，我們在認定準國家工作人員的范圍時，理應牢牢抓住“從事公務”這一國家工作人員的本質特征，正確界定準國家工作人員的范圍。那么，何謂“從事公務”又是我們正確界定準國家工作人員范圍的又一重要問題。所謂從事公務是指依照法律規(guī)定，從事組織、領導、監(jiān)督、管理國家事務和公共社會事務的活動，其本質是行使國家權力，活動內容具有廣泛性、職能性特點。?椐此，筆者認為“公務”它不局限于國家事務，還包括公共社會事務，在我國現(xiàn)行的制度下，國家管理公共社會事務仍然存在，如國家對國有企業(yè)的行政管理，國有企業(yè)的有關管理人員對國有企業(yè)資產(chǎn)的管理經(jīng)營等無不表現(xiàn)國家管理公共社會事務的存在。同時，共青團、工會、婦聯(lián)等人民團體也仍然擔負著管理國家事務尤其是公共社會事務的職能。《刑法》將在人民團體從事公務的人員規(guī)定為國家工作人員就意味著刑法意義上的“公務”包含公共社會事務。因此，我們這里所探討的“公務”即是指代表國家的公務，具體包括國家公務和公共社會事務。只有行為人從事上述情形的“公務”時，才可以將其界定為國家工作人員或者是準國家工作人員。

二、準確把握公司性質。依照公司法的規(guī)定，國有獨資公司以及由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設立的有限責任公司，國有企業(yè)單獨作為發(fā)起人設立的股份有限公司，其國有性質沒有爭議。問題是原有國有企業(yè)依照公司法在改制重組過程中，由于運作不規(guī)范和不到位，給我們準確認定改制后的公司性質帶來困難。實踐中主要有以下幾種情況：其一，“翻牌”公司。一些原國有企業(yè)為了完成上級下達的企業(yè)產(chǎn)權制度改革的指標，在將其所屬的分支機構進行產(chǎn)權制度改革過程中，不能嚴格按照《公司法》的要求運作，為了達到公司注冊的目的，將企業(yè)資產(chǎn)的一部分以獎勵等形式配送給企業(yè)人員作為入股資金，然后仍依企業(yè)原資產(chǎn)總額申請注冊非國有有限責任公司，原企業(yè)人員整建制劃歸新設立的公司，其人員管理方式、工資待遇不變，企業(yè)入股人員亦不參與公司分紅。這種“運動”式的公司制改造，應還其公司的本來面目認定為國有公司性質。其二，“脫殼”公司。一些國有企業(yè)為了甩掉沉重的債務包袱，將企業(yè)的有效資產(chǎn)剝離出來，重新設立一個新公司，以達到規(guī)避企業(yè)債務的目的。這種類型的公司其注冊資本如果沒有非國有資金進入，應認定為國有性質，如果有非國有資金進入，應認定為非國有性質。其三，“泡沫”公司。一些公司面對激烈的市場競爭或行業(yè)內部對企業(yè)資質考核依據(jù)其注冊資本金勢力的客觀情況，為了將公司做大做強，不惜違反法律禁止性規(guī)定，搞虛假投資。有這么一個原本資不抵債的國有小型建筑企業(yè)，2000年企業(yè)改制時，企業(yè)的20余名職工“入股投資”近5000萬元，使企業(yè)成為擁有6000多萬元注冊資本、具有一級資質、可以承攬各種大型建筑項目的大型建筑公司，實則職工沒有投入一分錢。這種類型的公司性質應當區(qū)別情況分別認定，公司經(jīng)脫水后的注冊資本不低于公司法規(guī)定的最低注冊資本，且符合公司設立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性質應依實際注冊資本性質確定，如沒有非國有資本進入，應認定為國有公司性質，否則反之。如實際注冊資本低于公司法規(guī)定的最低注冊資本，其公司法人不能成立，對于投資主體單一，應依投資主體性質確定“公司”的性質；對于混合型投資主體的，則不能簡單地認定為國有性質或非國有性質，而應當依照各投資主體性質和人員隸屬關系綜合分析認定，如是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的人員，應認定為準國家工作人員，否則反之。實踐中盡管還有除上述類型外的不規(guī)范公司存在，但只要我們透過現(xiàn)象看本質，緊緊抓住投資主體的性質，就不難認定這些公司的真實性質。

三、準確把握職務便利的性質。非國有公司、企業(yè)人員的職務犯罪與準國家工作人員的職務犯罪均涉及到職務便利的問題。因此，準確把握職務便利的性質，對于正確區(qū)分此罪與彼罪無疑有著極其重要的現(xiàn)實意義。從字面意義上來說“職務便利”的含義應當是一致的，但從刑法層面上來看“職務便利”，在不同性質的犯罪中，其職務便利的性質亦不盡相同。就非國有公司、企業(yè)人員職務犯罪與準國家工作人員職務犯罪而言，前者的職務不具有國家公務的性質，后者則履行的必須是具有國家公務性質的職務。可見二者“職務便利”的性質是有質的區(qū)別的。那么，如何準確把握職務便利的性質，筆者認為，主要從以下幾個方面來把握。第一，看行為人隸屬關系。行為人是否是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體的人員，如委派成立，行為人的職務行為才可能具有公務性質的基礎。第二，看行為人從事工作的性質。只有行為人所從事是具有管理性質的工作，其職務行為才可能具有國家公務的性質。如是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的且是從事管理工作的人員，其職務行為即具有國家公務性；如是非委派的人員，其職務行為就不具有國家公務性質。這里還要注意的是對于那些雖然是屬于國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位“委派”的人員，但他們所從事的僅是勞務性質的工作，其工作職責內容不具有國家公務的性質特征，因而僅僅屬提供勞務性質工作的行為人，不能單獨成為準國家工作人員的適格主體。這一問題最高人民法院、最高人民檢察院在關于執(zhí)行《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》若干問題的解答中明確規(guī)定：“直接從事生產(chǎn)、運輸勞動的工人、農(nóng)民、機關勤雜人員、個體勞動者、部隊戰(zhàn)士、經(jīng)手公共財物的，如果他們所從事的僅僅是勞務，不能成為貪污罪的主體。”第三，看行為人的權力來源。在兩個不同性質公司并存時，雖然公司人員的歸屬亦作出明確的劃分，但因公司業(yè)務需要，通常會出現(xiàn)公司人員既服務于原國有公司、又服務于非國有公司的情況，這種不規(guī)范的公司運作模式，給我們認定職務性質帶來一定困難。對于這一問題，筆者認為，關鍵看行為主體代表誰的利益、體現(xiàn)誰的意志，權力來源于誰。如是國有公司委派的人員，其履行非國有公司的職務具有公務性；如不是委派的人員，其履行非國有公司的職務不具有公務性質。如張某在原國有公司將部分有效資產(chǎn)剝離、并吸納部分非國有資金共同成立新的有限責任公司后，仍供職于原國有公司。由于張某對新成立的有限責任公司所經(jīng)營的某項業(yè)務比較熟悉，受有限責任公司委托負責幫助經(jīng)營該項業(yè)務論證、洽談，但合同的簽訂仍依有限責任公司業(yè)務員的名義，而非張某的名義。其在參與項目論證、洽談過程中，非法收受客戶的賄賂。因張某不符合國有公司委派人員的成立要件（委派的問題本文另行論述），此時張某的所作所為只能代表的是委托人的利益，體現(xiàn)的是委托人的意志，所履行的是來源于委托人的不具有國家公務性質的職務，不應以國家工作人員論。因此，我們在分析認定行為人職務性質時，一定要結合上述幾個方面的情況進行綜合分析判斷，切忌犯抓住一點不及其余的錯誤。

四、準確把握委派的構成要件。所謂委派，就是委任、派遣之意。基于委派，被委派人代表委派方行使權利，從事委派方委派的公務。構成這里的委派，必須符合以下要件：一是委派的主體特定。委派的主體只能是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，除此之外的任何單位都不是刑法意義上的委派主體。那么，人民團體能否構成委派的主體，只要我們認真分析一下《刑法》第九十三條第二款的規(guī)定，就不難得出結論。《刑法》第九十三條所列舉的委派主體并不包括人民團體在內，如將其納入委派主體的范圍，顯然超越了該條款法律用語的邏輯內涵，有違罪刑法定的原則。因此，只要立法未作出修改前，人民團體委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體的人員，不能成為準國家工作人員的適格主體。二是委派的對象必須是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的人員，且委派人與受委派人具有行政上的隸屬關系。對于從社會上招聘的人員，能否成為委派的對象？這里關鍵是看招聘主體的性質，如是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位作為招聘主體，聘用后再委派到非國有性質的單位從事公務的，與從國有性質單位抽調人員直接委派沒有質的區(qū)別，對其應當與國有性質單位的人員同等看待。如是非國有性質的單位作為招聘主體，聘用人員顯然不能成為委派對象。因此，只要是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派，到非國有性質單位從事公務的，不論其在委派前的身份如何，均可成為準國家工作人員的適格主體。三是委派單位與擬派遣單位具有一定的關系，如領導、監(jiān)督關系等。如果委派單位與擬派遣單位不存在任何行政管理、投資權益關系，則委派不能成立。如被告人熊某原系某電廠物資部主管，而該電廠系一非國有性質的中外合資公司的下屬單位。1997年該公司與某省電力局簽訂委托協(xié)議，約定電廠的生產(chǎn)、經(jīng)營管理由電力局負責，電力局按電廠所賣電價的2%收取委托管理費用，電廠產(chǎn)權性質不變；電廠的廠長、副廠長由電力局提名，經(jīng)委托方同意后，由電力局發(fā)文任命。在委托管理期間，經(jīng)委托方同意，電力局發(fā)文任命被告人熊某為電廠的副廠長。其在任職期間利用職務之便收受他人財物，數(shù)額巨大。對于被告人的主體身份性質，有人認為，被告人屬于國家機關委派到非國有性質單位從事公務的人員，應以國家工作人員論。但筆者認為，雖然電力局是國有性質的單位，但其與電廠既沒有行政隸屬關系，也不是電廠的投資主體，其對被告人的任命是基于委托合同而形成的權力，并不是基于本身的行政管理、監(jiān)督或國有投資者權益而直接產(chǎn)生的任命權，因而被告人熊某不符合委派的構成要件，不應以國家工作人員論。四是委派的方式有效。盡管委派的方式多種多樣，但一般應以書面形式，它包括發(fā)文任命、任職、批準，也包括以會議紀要等非正式形式予以提名、推薦、介紹等。如前述張某之所以不能成為委派人員，就是因為其既沒有任何書面委派的文字依據(jù)，從其參與業(yè)務論證、洽談的過程、方式、結果也看不出其供職的國有公司委派的意思表示，缺乏委派成立的形式要件，因而對其不應以國家工作人員論。五是委派

第二篇：準國家工作人員認定中的幾個問題

《刑法》第九十三條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位 委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”這就是我們通常所說的準國家工作人員的概念。雖然法條就什么是準國家工作人員作了明確的規(guī)定，但司法實踐中，由于存在諸多復雜的因素，給準國家工作人員的認定帶來困難，因此，加強對這一問題的研究，對于準確認定犯罪，打擊犯罪具有極其重要的現(xiàn)實意義。

一、準確把握國家工作人員的本質特征。從事公務應是國家工作人員的本質特征。對此，雖然目前理論界大致有“身份說”、“公務說”、“統(tǒng)一說”三種不同的觀點。但筆者認為，“身份說”易縮小國家工作人員的范圍，與刑法第九十三條規(guī)定的精神不相吻合。“統(tǒng)一說”將“身份”作為與“從事公務”相并列認定國家工作人員范圍的標準亦與刑事立法精神相悖。“公務說”則認為，無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是依法從事公務的，就應當以國家工作人員論。這一觀點不僅符合刑法第九十三條規(guī)定的精神，而且也為后來的立法解釋所驗證。從刑法第九十三條規(guī)定的精神來看，無論是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的人員，還是上述單位（人民團體除外）委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中的人員只要是“從事公務”的就以國家工作人員論，立法并沒有強調這些人原有身份性質，而恰恰強調的是“從事公務”四個字。再則從全國人大常委會《關于中華人民共和國〈刑法〉第九十三條第二款的解釋》中，我們不難看出，該解釋對村民委員會等村基層組織人員在從事特定的公務時屬于“其他依照法律從事公務”的國家工作人員的界定，表明了立法機關鮮明的“公務說”觀點。還有大量的司法實踐也證明了“公務說”在司法實踐中被廣為運用。因此，我們在認定準國家工作人員的范圍時，理應牢牢抓住“從事公務”這一國家工作人員的本質特征，正確界定準國家工作人員的范圍。那么，何謂“從事公務”又是我們正確界定準國家工作人員范圍的又一重要問題。所謂從事公務是指依照法律規(guī)定，從事組織、領導、監(jiān)督、管理國家事務和公共社會事務的活動，其本質是行使國家權力，活動內容具有廣泛性、職能性特點。?椐此，筆者認為“公務”它不局限于國家事務，還包括公共社會事務，在我國現(xiàn)行的制度下，國家管理公共社會事務仍然存在，如國家對國有企業(yè)的行政管理，國有企業(yè)的有關管理人員對國有企業(yè)資產(chǎn)的管理經(jīng)營等無不表現(xiàn)國家管理公共社會事務的存在。同時，共青團、工會、婦聯(lián)等人民團體也仍然擔負著管理國家事務尤其是公共社會事務的職能。《刑法》將在人民團體從事公務的人員規(guī)定為國家工作人員就意味著刑法意義上的“公務”包含公共社會事務。因此，我們這里所探討的“公務”即是指代表國家的公務，具體包括國家公務和公共社會事務。只有行為人從事上述情形的“公務”時，才可以將其界定為國家工作人員或者是準國家工作人員。

二、準確把握公司性質。依照公司法的規(guī)定，國有獨資公司以及由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設立的有限責任公司，國有企業(yè)單獨作為發(fā)起人設立的股份有限公司，其國有性質沒有爭議。問題是原有國有企業(yè)依照公司法在改制重組過程中，由于運作不規(guī)范和不到位，給我們準確認定改制后的公司性質帶來困難。實踐中主要有以下幾種情況：其一，“翻牌”公司。一些原國有企業(yè)為了完成上級下達的企業(yè)產(chǎn)權制度改革的指標，在將其所屬的分支機構進行產(chǎn)權制度改革過程中，不能嚴格按照《公司法》的要求運作，為了達到公司注冊的目的，將企業(yè)資產(chǎn)的一部分以獎勵等形式配送給企業(yè)人員作為入股資金，然后仍依企業(yè)原資產(chǎn)總額申請注冊非國有有限責任公司，原企業(yè)人員整建制劃歸新設立的公司，其人員管理方式、工資待遇不變，企業(yè)入股人員亦不參與公司分紅。這種“運動”式的公司制改造，應還其公司的本來面目認定為國有公司性質。其二，“脫殼”公司。一些國有企業(yè)為了甩掉沉重的債務包袱，將企業(yè)的有效資產(chǎn)剝離出來，重新設立一個新公司，以達到規(guī)避企業(yè)債務的目的。這種類型的公司其注冊資本如果沒有非國有資金進入，應認定為國有性質，如果有非國有資金進入，應認定為非國有性質。其三，“泡沫”公司。一些公司面對激烈的市場競爭或行業(yè)內部對企業(yè)資質考核依據(jù)其注冊資本金勢力的客觀情況，為了將公司做大做強，不惜違反法律禁止性規(guī)定，搞虛假投資。有這么一個原本資不抵債的國有小型建筑企業(yè)，2000年企業(yè)改制時，企業(yè)的20余名職工“入股投資”近5000萬元，使企業(yè)成為擁有6000多萬元注冊資本、具有一級資質、可以承攬各種大型建筑項目的大型建筑公司，實則職工沒有投入一分錢。這種類型的公司性質應當區(qū)別情況分別認定，公司經(jīng)脫水后的注冊資本不低于公司法規(guī)定的最低注冊資本，且符合公司設立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性質應依實際注冊資本性質確定，如沒有非國有資本進入，應認定為國有公司性質，否則反之。如實際注冊資本低于公司法規(guī)定的最低注冊資本，其公司法人不能成立，對于投資主體單一，應依投資主體性質確定“公司”的性質；對于混合型投資主體的，則不能簡單地認定為國有性質或非國有性質，而應當依照各投資主體性質和人員隸屬關系綜合分析認定，如是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的人員，應認定為準國家工作人員，否則反之。實踐中盡管還有除上述類型外的不規(guī)范公司存在，但只要我們透過現(xiàn)象看本質，緊緊抓住投資主體的性質，就不難認定這些公司的真實性質。

三、準確把握職務便利的性質。非國有公司、企業(yè)人員的職務犯罪與準國家工作人員的職務犯罪均涉及到職務便利的問題。因此，準確把握職務便利的性質，對于正確區(qū)分此罪與彼罪無疑有著極其重要的現(xiàn)實意義。從字面意義上來說“職務便利”的含義應當是一致的，但從刑法層面上來看“職務便利”，在不同性質的犯罪中，其職務便利的性質亦不盡相同。就非國有公司、企業(yè)人員職務犯罪與準國家工作人員職務犯罪而言，前者的職務不具有國家公務

第三篇：探討準國家工作人員主體身份

探討“準國家工作人員”主體身份

刑法第93條的兩款分別規(guī)定了兩類國家工作人員，其中第1款規(guī)定的是國家機關工作人員，而第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。此第2款所規(guī)定的主體在理論上稱為“準國家工作人員”。“以國家工作人員論”涵蓋了三類“準國家工作人員”，分別為：國有企事業(yè)單位中的從事公務的人員、從國有企事業(yè)單位委派出的從事公務的人員、兜底性的“以及其他依照法律從事公務的人員”。在司法實踐中，特別是對公司改制中由于產(chǎn)權問題的不明析，法律法規(guī)的不周延等等復雜問題導致在認定犯罪主體身份的問題上存有爭議。本文試從以下方面進行探討。

1.對“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”的理解 關于國有公司、企業(yè)的認定，存在不同的觀點，第一種主張，“國有公司是指在國家或者法律授權下的組織、機構和部門，投入資金、設備等（必須是單獨投資，不包括他方）成立的國有獨資公司，或者是由多于兩個并少于五十個的國有投資主體（共同出資，包括資金、設備、勞動力、技術等）設立的有限責任公司，以及國有企業(yè)以發(fā)起人的名義單獨成立的股份有限公司。”1第二種認為，“全部財產(chǎn)均系1 曹子丹、侯國云：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學出版社1999年出版，第78頁。

國家所有的公司及國有控股的股份有限公司，應認定為國有公司。”2還有一種觀點認為，“國有公司應為全部財產(chǎn)或者相當多部分財產(chǎn)屬于國家所有，還要求對這些財產(chǎn)國家具有絕對的控制和支配力，具體包括國有獨資公司、國有絕對控股公司和國有相對控股公司。”3

所謂事業(yè)單位是從事教科文衛(wèi)等社會活動的公共服務組織，是國家為維護公共事業(yè)發(fā)展、實現(xiàn)公益目的，以國家財政投資舉辦設立的。事業(yè)單位是具有組織、機構的法人實體，要接受國家行政部門的領導。事業(yè)單位設立包括政府出資建立、民間建立或由企業(yè)建立。事業(yè)單位不以盈利為目的，不具盈利性。

所謂人民團體，是社會組織的一種，它由政府職能部門審核批準，經(jīng)注冊登記而成立。該組織有共同的組織理想、行動綱領和紀律準則，其活動經(jīng)費依靠政府財政撥款。如工會、共青團組織、婦女聯(lián)合會、科技協(xié)會、工商聯(lián)等群眾性組織都屬于人民團體。

2.對“委派”的理解

所謂委派，即指委任和派出，其形式多樣如任命、指派、批準、提名等。被委派人員是指由“代表國家管理公共事務的職能機構”即國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，以單位的名義直接派出，代表國家從事公務的人員。接受上述機構委派，只要是代表國家履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責，不論其在委派前是否具備國家工作人員的身份，都可以認定為國家工作人員。4我們可以從以下法律特征來對“委派”進行理解：委派主體為“代表國家管理公共事務的職能 趙秉志、于志剛、孫勤：《論國家工作人員范圍的界定》，載于《法律科學》1995年第5期，第7頁。阮方民：《國家工作人員”概念若于問題辨析》，載于《浙江大學學報(人文社科版)》2000年第2期，第11 頁。江禮華：《論國家工作人員范圍的界定》，載于《中央檢察官學院學報》1998年第4期，第23 頁。32

2機構”，主要表現(xiàn)為國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。即“委派的主體必須是國有單位且須以單位名義而非以個人名義進行”5對于被委派人員在委派前，是否要求其享有國家工作人員的身份，理論上存在不同觀點。一種觀點認為，“只要委派關系是存在的，且依法從事公務，均應認定其為國家工作人員，對于其之前國家工作人員身份的有無，則在所不問。”6另一種認為，“由國有單位及社會團體派到非國有單位和社會團體中從事領導、管理、監(jiān)督等公務活動的人員，從其所屬單位及身份來分析，就應認為是國家工作人員。”7筆者認為被委派人員在委派前，國家工作人員身份的有無并不影響其國家工作人員主體的成立。他們在被委派之前可能具有履行公務的身份，這一類主體原有的工作職務、級別、待遇一般在原工作單位是予以保留的。也可能其在委派之前是臨時招聘、雇傭的，在被委派之后代表本單位從事公務。如果個人從原國家有單位調至非國有單位工作，與原單位完全脫離關系，不受原國有單位領導，則其將失去原有的國家工作人員職務、身份、級別、待遇，其就不能認定為國家工作人員。此外由國有單位代理非國有單位招聘的人員也不可能成立該類主體。委派目的是到被委派單位從事公務，如派科研、技術人員從事技術指導性工作的，就不能認為構成此類主體，因為他所從事的是非公務性工作。另外隸屬關系是委派的重要特征，委派關系一旦成立，委派人與被委派人之間的隸屬關系就形成了，被委派人要聽從委派人的領導、管理和監(jiān)督。委派去向一般是不特定的，不論被委派單位是否屬于國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，只要行為人接受委派，在被委派的單位從事公務性工作，即可以認定其符合該類主體身份。委派方式還應當明確具體并且合法有效。委派機關與被委派單位均應以規(guī)范方式確定委派關系，即有明確的意 郝守才：《論我國刑法中國家工作人員范圍的界定標準及其相關問題》，載于2001年濟南刑法學年會交流論文。楊敦先：《新刊法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年4月版，第357頁。7 丁慕英：《刑法實施中的重點難點問題研究》，法律出版社1998年版，第840頁。

5思表示。該意思表示中應當明確委派人員的職責范圍，并應采取法律所認可的形式，通常是采取書面形式，口頭表示則需在特殊情況適用。委派機關的委派不能超出其職能范疇和權限，否則是無效。

3.對“其他依法從事公務的人員”的理解

針對這部分主體的理解，理論界和司法實踐中存在多種意見。一種認為,“此類人員是指依法履行公共事務管理職責,通過選舉、任命等方式產(chǎn)生,包括村民委員會、居民委員會的組成人員，還包括受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”8。第二種認為，“除在國有單位中從事公務的人員和受國有單位體委派到非國有單位從事公務的人員外,其他依法履行公共事務管理職責的人員,如人大代表、人大常務委員會成員、黨的機關中的人員等均應屬上述人員”9。第三種認為，“村民委員會、居民委員會作為基層群眾自治組織，其負責對所在地集體事務的管理,不屬于國家工作人員。該觀點主張,所謂其他依照法律從事公務的人員,應當是指受委托在國有單位中,依法從事公務人員。其強調依法、受委托、在國有單位中和從事公務四個條件。10我們認為對該規(guī)定的理解應從我國刑法關于以國家工作人員論者所作出的列舉性規(guī)定中得共同特征、共有本質出發(fā)，即“從事公務”。只要行為人系代表國家行使公共事務管理職能，其是依法行使公務活動、履行公務職責，不論其從事公務的資格是如何取得，也不論其在何機關、何單位從事公務，均應認定其為國家工作人員。

8趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第780頁。張穹：《修訂刑法條文實用解說》，中國檢察出版社1997年版，第112頁。侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第190-200頁。4

第四篇：國有控股公司中國家工作人員的認定

國有控股公司中國家工作人員的認定 ?

? 對于國有控股公司中工作人員性質的認定主要有兩種意見：一是否定說。認為國有控股公司不是國有公司，其工作人員當然不能認定為國家工作人員。二是肯定說。認為國有控股公司包括在國有公司的范圍之內，其工作人員當然為國家工作人員。推薦閱讀：國有控股 認定

目前，對于國有控股公司中工作人員性質的認定主要有兩種意見：一是否定說。認為國有控股公司不是國有公司，其工作人員當然不能認定為國家工作人員。二是肯定說。認為國有控股公司包括在國有公司的范圍之內，其工作人員當然為國家工作人員。

筆者認為，上述兩種觀點，認識都不正確，國有控股公司中國家工作人員只能是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的人員。

首先，對國有控股公司是否為國有性質的認定，與對于國有控股公司中國家工作人員的認定，并不是同一個問題，前者與后者之間沒有必然的對應關系，不能如此簡單地加以認定，兩者不能混為一談。可從以下兩方面來加以說明：一方面，兩者對刑法有關條款適用上的作用是不同的。把國有控股公司作為國有公司來對待，其主要的的作用在于為司法機關懲治國有控股公司工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊等妨害對公司、企業(yè)的管理秩序犯罪提供法律依據(jù)。而對于國有控股公司中國家工作人員的認定，其作用在于界定國有控股公司工作人員中貪污賄賂犯罪主體的范圍。另一方面，對國有控股公司性質的認定問題，與對國有控股公司中國家工作人員的認定問題，兩者對刑法有關條款適用上的后果也是不同的。國有控股公司以國有公司論，其工作人員可以成為妨害對公司、企業(yè)的管理秩序犯罪主體，不一定能成為貪污賄賂犯罪主體。而國有控股公司不以國有公司論，其工作人員就不能成為妨害對公司、企業(yè)的管理秩序犯罪主體，但有可能成為貪污賄賂犯罪主體。

其次，筆者認為，國有控股公司是否以國有公司論，對于國有控股公司中國家工作人員的認定在本質上不產(chǎn)生決定性影響。這是由兩個因素決定的：一是國有控股公司中工作人員的人選屬性。在這一點上，國有控股公司有其自身的特點。在國有控股公司工作人員中，有一部分工作人員的人選，由處于控股地位的國有投資主體委派作為自己的代表向公司提名。國有投資主體依據(jù)公司法及有關法律法規(guī)的規(guī)定，通過控制公司股東會的多數(shù)表決權，來達到自己委派提名的人選在公司董事會、監(jiān)事會成員中占控制性比例，從而通過控制支配公司董事會來控制支配經(jīng)理及其他管理人員人選和組成。國有投資主體通過委派自己的代表來實際行使控股權，被委派的代表有義務執(zhí)行國有投資主體的意志和維護國有投資主體的利益。例如，《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》第三章國有股持股單位和股權行使方式規(guī)定：國有股持股單位可委派法定代表人或指定的代理人出席股東大會，審議和表決股東大會議程上的事項。國有股持股單位通過出席股東大會的代表提名董事、監(jiān)事候選人或提出罷免董事、監(jiān)事的動議，并依持股比例參加投票、表決。還規(guī)定：受國有股持股單位委派出席股東大會的代表或代理人，應按持股單位的利益和意志行使權利。所以，國有控股公司的工作人員中，只有受國有主體委派的工作人員是代表國家從事公務的人員，即國家工作人員。除此之外，其他的工作人員為非國家工作人員。二是刑法第九十三條關于國家工作人員的規(guī)定。刑法第九十三條規(guī)定的國家工作人員的本質屬性是從事公務。按照刑法第九十三條的規(guī)定，如果國有控股公司以國有公司論，那么國有控股公司中的國家工作人員可表述為：國有公司中從事公務的人員，以國家工作人員論。如果國有控股公司作為非國有公司，那么國有控股公司中的國家工作人員可表述為：國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的人員，以國家工作人員論。以上兩種表述盡管方式不同，但對國有控股公司中的國家工作人員來說，他們的本質屬性是同一的，都是依法代表國家從事公務。

第三，對國有控股公司中的工作人員性質認定產(chǎn)生各種不同的觀點，最根本的原因在于對刑法第九十三條規(guī)定的認識不一致，特別是對刑法意義上的“公務”的性質和含義的認識理解不一致所造成。“從事公務”是國家工作人員的本質屬性，是國家工作人員區(qū)別于其他人員的根本標志。正確理解“公務”的性質和含義，關系到對國家工作人員范圍的界定。

從詞義上講，所謂“公務”，是泛指一切公共事務而言。它包括國家性質的公務和集體性質的公務兩大類。國家公務，是指國家在政治、經(jīng)濟、軍事、文教、衛(wèi)生、體育、科技等各個領域中實施的組織、領導、監(jiān)督、管理的活動。它具有國家權力性、職能性和管理性特點。而集體公務，則是指集體單位、群眾性組織中的公共事務。它不具有國家權力性、職能性和管理性等特征。然而，從刑法第九十三條規(guī)定的國家工作人員概念，可清楚看出，刑法意義上的“公務”的性質、范圍，只能是國家性質一類的公務，不包括集體公務在內。此外，在界定國家工作人員范圍時，還須嚴格劃清“公務”與“勞務”的界限。筆者認為，所謂“勞務”是指一切以勞力為主從事生產(chǎn)性、經(jīng)營性、社會服務性的活動。勞務與公務的根本區(qū)別在于：勞務不具有國家權力性、職能性和管理性。從事勞務的人員不是國家管理意義上講的管理者，而是被管理者。

從事公務的內涵在于代表國家行使國家管理職能。所以，判斷國有控股公司工作人員是“從事公務”還是“從事公司管理事務”，主要是看行為主體是代表國家履行國家管理性質的行為，還是代表公司履行公司管理職能。國有公司中從事管理的人員及國有控股、參股公司中受委派人員，他們除了履行公司管理職能以外，還要代表國家履行國有資產(chǎn)保值增值的國家職能。所以，這些人員是從事國家性質的公務活動，按刑法規(guī)定，應當以國家工作人員論。而國有控股、參股公司中的其他管理人員，只履行公司管理職能，不代表國家履行國有資產(chǎn)保值增值的國家職能，所以，他們不是從事國家性質的公務活動，不應當以國家工作人員論。如果這部份人員按國家工作人員論，既不符合刑法理論，又人為地擴大了打擊面，不利于經(jīng)濟體制的改革。

第五篇：實驗室資質認定評審準1

《實驗室資質認定評審準則》培訓考試試題

姓名：

科室：

分數(shù)：

一、判斷題（每題4分，共40分。對的打“ √ ”，錯的打“×”）：

1.實驗室的資質認定評審，應當遵循客觀公正、科學準確、統(tǒng)一規(guī)范、有利于 檢測資源共享和避免不必要重復的原則。（）

2.實驗室一般為獨立法人；非獨立法人的實驗室需經(jīng)主管部門授權，獨立對外 行文和開展業(yè)務活動，有獨立帳目和獨立核算。（）

3.實驗室及其人員不得與其從事的檢測和/或校準活動以及出具的數(shù)據(jù)和結果 存在利益關系。（）

4.管理體系應形成文件，闡明與質量有關的政策，包括質量方針、目標和承諾，使所有相關人員理解并有效實施。（）

5.實驗室對口頭形式表達的投訴應及時處理，但可以不記錄歸檔。（）

6.分包可充分利用社會資源，實驗室在承擔檢測任務時應提倡多分包。（）

7.內審員應經(jīng)過培訓并確認其資格，只要資源允許，內審員應獨立于被審核的 工作。（）

8.管理評審是資質認定評審組專家對實驗室管理體系是否有效運行的審核。（）

9.所有儀器設備（包括標準物質）都應有明顯的標識來表明其狀態(tài)。（）

10.所有的檢測儀器設備都必須進行期間核查。（）

二、單選題（每題5分，共60分）

1．管理體系文件包括（）

A.質量手冊

B.程序文件

C.作業(yè)指導書 D.質量記錄

E.以上都是

2．（）是客戶對實驗室提供的檢測服務或數(shù)據(jù)、結果的異議。

A.投訴

B.申訴

C.上訴

D.報怨

E.舉報

3．實驗室每年應進行至少（）次涵蓋全部要素的內審。

A.1次

B.2次

C.3次

D.4次

E.以上都不是

4．實驗室技術主管和授權簽字人應具備的條件是（）

A.工程師（含）以上技術職稱

B.熟悉業(yè)務

C.經(jīng)考核合格

D.以上都是

E.以上都不是

5．實驗室采用的檢測方法應優(yōu)選選擇（）

A.國際通用標準

B.歐洲標準

C.國家標準、行業(yè)標準、地方標準 D.企業(yè)標準

E.以上都不是

6．計量認證證書有效期為（）

A.2年

B.3年

C.5年

D.6年

E.長期

7．計量認證工作的法律依據(jù)是（）

A.《實驗室資質認定評審準則》

B.《中華人民共和國標準化法》 C.《檢測和校準實驗室能力的通用要求》

D.《中華人民共和國計量法》 E.以上都不是

8．為避免重復和漏檢現(xiàn)象，實驗室對樣品應有（）

A.客戶標識

B.名稱標識

C.狀態(tài)標識

D.唯一性標識

E.以上都是

9．授權簽字人是指檢測報告的（）

A.編制者

B.審核者

C.簽發(fā)者

D.檢驗者

E.以上都是 10．為保證檢測和/或校準結果的有效性，實驗室應進行（）

A.質量控制

B.內部審核

C.管理評審

D.期間核查

E.以上都不是

11．量值溯源的要求是指實驗室應確保檢測結果能夠溯源至（）

A.國家標準

B.國家基標準

C.計量主管部門標準 D.法定計量單位

E.以上都不是

實驗室資質認定評審準則培訓考試卷

一、判斷題（共25分）√ ×

根據(jù)《評審準則》判斷以下內容對錯，正確的打√，錯誤的打×。

1、實驗室資質認定是我國計量法規(guī)定，對凡是為社會出具公證數(shù)據(jù)的檢測機構，進行強制考核的一種手段。（）

2、申請實驗室資質認定的檢測機構，必須是獨立法人機構。（）

3、只有質量手冊、程序文件、作業(yè)指導書才是應受控的文件。（）

4、檢驗報告只能由授權人員簽發(fā)或批準。（）

5、質量體系內部審核和管理評審，都必須由最高管理者組織實施。（）

6、新購入的儀器設備或修理過的儀器設備，只要合格就可直接投入使用。（）

7、當檢測一部分工作分包時，應在檢測報告中向客戶標明分包檢測的項目。（）

8、質監(jiān)員必須熟悉檢測方法和程序，了解檢測目的，懂得如何評價檢測結果。（）

9、在兩次校準之間，應對檢測設備進行期間核查，這種核查其實就是再校準。（）

10、實驗室應保存所有為檢驗提供所需的外部支持服務和供應商的記錄。（）

11、質量方針聲明由質量主管批準并授權發(fā)布。（）

12、實驗室可以由有能力的外部機構進行內部審核。（）

13、內審組長只能由質量主管擔任。（）

14、除正常全面的內部審核外，當發(fā)生不符合或偏離時，還必須時進行附加審核。（）

15、預防措施是對已發(fā)現(xiàn)問題或客戶投訴的反映。（）

16、跟蹤審核活動應驗證和記錄糾正措施情況及有效性。（）

17、管理體系應覆蓋實驗室在固定設施內進行的工作，不需要覆蓋在臨時的或可移動的設施中進行的工作。（）

18、如果實驗室接受了外部審核，則在內審周期內可不必再進行內部審核。（）

19、實驗室必須是其使用儀器設備所有者。（）

20、實驗室的某類儀器設備中只有一件時，可以僅用儀器設備名稱來標識。（）

21、實驗室應確保被檢測樣品的唯一性，以避免任何時候混淆。（）

22、內審應由受過培訓和有資格的人員來承擔，審核人員應與被審核工作無關。（）

23、當發(fā)現(xiàn)儀器設備有缺陷時，對檢測報告給出的檢測結果的有效性產(chǎn)生疑問，客戶又沒找，就不必通知客戶了。（）

24、接收樣品時，應記錄其狀態(tài)，包括是否與相應的檢驗方法中所描述的標準狀態(tài)有所偏離。（）

25、只要認真記錄檢測數(shù)據(jù)，就不必再對計算和數(shù)據(jù)換算進行適當?shù)臋z查。（）

二、選擇題，選擇正確答案并在編號上打√。

1、實驗室對質量記錄和技術記錄的控制要求

a提供適宜的保存環(huán)境b.規(guī)定適當?shù)谋４嫫谙辌.必須用鋼筆記錄d.不能記錄在電子媒體上e.應有足夠的信息f.記錄應包含相關人員簽字

2、實驗室管理層應對以下人員授權

A.進行特定類型的抽樣人員 b.進行檢測的人員c.樣品接收人員d.對檢測結果提出意見和解釋的人員 e.簽發(fā)檢測報告的人員 f.操作特殊類型設備的人員

3實驗室在對影響檢測結果質量的崗位，制定人員任職資格時，應包括以下方面的要求：

A.教育 b.培訓 c.技能 d.經(jīng)驗e.年齡f.性別

4、實驗室開展內部質量審核有以下要求：

A.由實驗室最高領導策劃并組織 b.按預先制定的計劃執(zhí)行 c.覆蓋質量體系所有方面 d.內審員經(jīng)過培訓具備資格e.審核的安排應能使質量體系的每一方面至少每年檢查兩次 f.審核的范圍、日期和詳細方案應按文件的程序策劃并實施 g.審核員不能審核自己的工作

5、對檢測實驗室的設施和環(huán)境的控制應包括：

A.采取措施確保實驗室的良好內務b.實驗室應對所有檢測環(huán)境進行監(jiān)測、控制和記錄環(huán)境條件 c.應將不相容活動的相鄰區(qū)域進行有效隔離 d.影響檢測質量的區(qū)域的進放和使用，應加以控制

三、問答題

1、質量體系的內部審核和管理評審有什么不同？

2、《《評審準則》對實驗室在人員配備及管理方面作出哪些規(guī)定？

3、實驗室應采取哪些有效方法來確保檢測結果的質量？

4、什么是量值溯源？如何做才能滿足評審準則要求？

5、為什么要進行實驗室資質認定？法律依據(jù)？

6、實驗室對記錄控制要求應該有哪些？外審組發(fā)現(xiàn)檢驗人員將實驗數(shù)據(jù)結果寫在一個信封上，陪同人員解釋說，他們很快會將數(shù)據(jù)重新轉記錄在原始記錄表上，這樣會使記錄更整潔，這樣做對嗎？錯在什么地方？

7、實驗室日常工作中應該對哪些人員進行質量監(jiān)督？