第一篇：國際私法——思考題

國際私法——思考題

國際私法概述

1．國際私法調整的對象是什么?其構成有何特點?

2．國際私法調整涉外民商事法律關系的方法有哪兩種?兩者關系如何？

3．國際私法的規范主要包括哪幾類?

4．有關國際私法的名稱主要有哪些?你認為哪一名稱最合適?

5．國際私法的立法體系大致有哪幾類?

6．國際私法的理論體系大致有哪幾類?

7．試論國際私法的范圍。

8．試論國際私法的性質。

沖突規范和準據法

課后思考：

1、沖突規范的結構形式與一般法律規范的結構形式有哪些異同？

2、從我國現有的規定中，找出幾種不同類型的沖突規范？

3、如何理解我國現有政治下的區際法律沖突？

4、請你談一談你對二級識別的看法

5、準據法與國際條約中的統一實體規范有什么區別？

第二篇：國際私法講稿

國際私法

private international law

講稿

第一章 緒論

一、了解一些基本問題：

1、公法、私法

關于公法、私法的劃分：

“目的說”：法律的目的在于保護公共利益的是公法，在于保護私人利益的是私法。

“主體說”：法律關系的主體有一方為國家的法律是公法，雙方均為私人或私人團體的是私法。

2、國際關系

國際關系包括三個大的領域：國際政治關系、國際經濟關系、國際民商事關系。

與以上三大關系相對應，國際法律也存在國際公法、國際經濟法、國際私法三大領域。國際經濟法在廣義上也屬于國際公法的范疇。

3、國際民商事關系

性質上：私人的

內容上：1）關于自然人和法人的能力，財產所有、移轉、繼承，買賣交易，結婚離婚，侵權；

2）主體（客體、法律事實）超出了國家的邊界，含有外國因素。

4、如何理解國際私法

1）國際民商事領域的立法狀況：少有統一的國際民商事立法，各國就相同的民商事關系的具體規范總是各不相同。如人的行為能力，結婚要件，成立公司的條件等等，呈現出矛盾和沖突狀態。

2）國際私法主要解決的問題（中心任務）：解決國家之間因法律規定不同而產生的沖突。舉例：

例1：中國某公司與澳大利亞某公司在香港簽訂鐵礦石的買賣合同。例2：中國女子與美國男子在加拿大結婚。例3：中國男子與越南女子在越南結婚。

上例各種行為都是法律行為，必須依法而成立。問題是上述各法律行為的主體及客體涉及2個以上國家及其法律，并且各個國家的法律規定是不同的。要解決上面的問題，不可能同時適用與法律行為有關的幾個國家的法律，只能擇其中某一個國家的法律來適用。于是就發生了法律選擇的問題，此乃“法律沖突”的含義。

可見，法律沖突的含義是：為了公正地處理涉外民商事關系，必須在有關的幾個國家的法律之間進行選擇，擇其一而適用。法律沖突是關于法律選擇的沖突。5.如何解決法律沖突：

1）國家制定關于國際私法的法律規范，如規定構成涉外民事關系的條件，規定各種規則以確定具體的涉外民事關系的解決應適用哪個國家的法律。

2）國家之間或國際組織制定統一的國際民事某一方面的實體法，直接規定涉外民事關系各方的權利義務。

二、涉外民商事關系 1．外國因素

民事關系在主體、客體或標的、內容（權利義務）據以發生的法律事實三個方面，至少有一個方面涉及外國。2．“外國”應作廣義之理解

“外國”除指foreign,還包含其他“法域”（Territoria Legal Unit）。若一國之內不同地區使用不同的法律，那么它們之間的民事關系也可以說是“外國的”。

3．涉外民事關系產生的條件

1）經濟條件：國際經濟關系的產生和發展是涉外民事法律關系產生的前提。不同國家的國民之間有正常的經濟、民事交往，如：商品買賣，投資，居住，通婚，繼承。。

2）法律條件：一個國家在法律上承認外國人的民事法律地位。承認和保護外國人的合法權益，保護外國人的正常經濟和民事活動。

三、涉外民事關系的特征： 1．具有一個或以上涉外因素。1）主體涉外

2）法律關系客體涉外

3）民事關系的產生、變更、或消滅的事實發生在國外 2．是廣義的民事法律關系。

包含民事、商事關系，還包括國際民事訴訟和國際商事仲裁程序關系。3．具有國際性。

體現了國家之間的關系，受制于國家的對外政策和法律傾向、國民主體的對外意識。

四、法律沖突及產生的條件

1．什么是法律沖突(Conflict of laws)？

涉外民事關系因具有涉外因素，導致有關國家的不同法律在適用上的沖突。2．產生法律沖突的條件：

（1）各國之間存在大量民事交往，出現大量的國際民事關系。（2）各國民事法律制度各不相同。

（3）各國承認外國人在內國享有平等的民事法律地位。與本國人民事地位平等，不低人一等也不高人一等。

（4）各國出于公正合理地處理相互間民商關系的實際需要，都承認在一定條件下，外國民事法律在內國具有域外效力。

五、法律沖突的實質 1.法律沖突的實質：

外國法律的域外效力與內國法律的域內效力，或內國法律的域外效力與外國法律的域內效力之間的沖突。

2.一般來說，法律域內效力強于域外效力，但域內效力必須自我克制/限制，不可絕對化，對外國法一概加以拒絕適用，否則會導致如下不良后果： 1）嚴重的司法不公；

2）審判結果無法得到外國承認和執行； 3）遭到外國司法報復。

六、在一國之內可能出現的三種法律沖突：

1、區際沖突 指因一國之內不同地域存在不同的民法而導致的法律沖突。這樣的國家被稱為多法域國家。如聯邦制的美國，單一制的英國，一國兩制的中國。解決區際沖突的法律稱為區際私法。區際私法與國際私法的聯系：

通過國際私法確定涉外案件的準據法后，如果準據法所屬國為多法域國家，則還要進一步根據該國的區際私法最終確定該國某個區域的民法。

2、人際沖突 指因一國之內屬于不同宗教、種族、階級的人有不同法律而導致的法律沖突。解決人際沖突的法律稱為人際私法。

3、時際沖突 指某一民事關系是適用新法抑或舊法、前法抑或后法而引起的沖突。

七、解決法律沖突的兩種不同方法 1．間接調整法

不直接規定國際民商事關系當事人之間的實體權利和義務，而是只規定國際民商事關系應當受哪個國家法律來調整或支配的方法。2．直接調整法

用直接規定當事人的權利義務的實體規范來直接調整國際民商事法律關系當事人之間的權利義務關系的方法。

3．間接調整法和直接調整法相輔相成，互為補充。

八、國際私法的定義P14、研究的范圍P7

九、國際私法的淵源P20 1．國內立法 舉例：

《民法通則》第八章 涉外民事關系的法律適用

第一百四十二條 涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定。

中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定 的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以

適用國際慣例。

第一百四十三條 中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適

用定居國法律。

第一百四十四條 不動產的所有權，適用不動產所在地法律。

第一百四十五條 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法

律另有規定的除外。

涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

第一百四十六條 侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國

籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不

作為侵權行為處理。

第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離

婚適用受理案件的法院所在地法律。

第一百四十八條 扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。

第一百四十九條 遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不

動產適用不動產所在地法律。

第一百五十條 依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人

民共和國的社會公共利益。2．司法判例 3．國際條約 4．國際慣例 5．學說或法理

復習題：

1．涉外民事關系 2．法律沖突

3．法律沖突產生的原因 4．法律的域外效力 5．區際私法 6．人際私法 7．思考題：

有一越南女子與一中國男子相戀，現在他們欲成立合法夫妻關系，他們該如何實現這一目標？假設女方現年19歲，男方現年28歲，怎樣辦理結婚手續最為妥當？

第二章 國際私法的歷史

一、萌芽階段的國際私法 1．羅馬法時代的《萬民法》

羅馬帝國時期（即公元前5世紀—公元5世紀），調整羅馬市民與非市民之間，以及非羅馬市民之間的民事關系的法律。其特點是由法官根據當事人的血統確定法律的適用范圍。

2、西羅馬帝國滅亡（476年）之后400多年間的種族法———極端屬人法時代

各民族只遵守本民族的法律，或者說，法律只支配本民族人，不以領土來劃分法律管轄區域，所以被稱為極端屬人法時代。

3、自10世紀起，歐洲封建割據時代屬于屬地法時代。此階段，領土觀念強化，在一國居住的任何民族都必須服從當地的法律和習慣，而不考慮外國人及其外 6 國法因素，是極端的屬地法時代。這種屬地法嚴格地限制了外國人的法律權利，一人從此地移居彼地，可能喪失財產、自由、原有的權利，無法結婚、成立遺囑或為其他民事行為。阻礙了各國人民的往來，不利于通商和貿易。

二、法則區別說時代

1、意大利的法則區別說。代表人物巴托魯斯 —— 國際私法之父 1）產生時期：13世紀前后

2）產生的社會背景：當時意大利被分割成許多以城市為中心的城邦（也稱為城市共和國，相當但不等同于國家）

3）法律背景：（1）羅馬法（各城邦都適用，稱為“普通法”）（2）城邦的法則（包括習慣法）（稱為“特別法”）

（3）法律解決規則：特別法優先于普通法。各城市共和國在處理涉外民事案件時，有“法則”時依“法則”解決；無法則時依羅馬法。但當各城邦的法律發生沖突時，沒有解決規則。

4）法則區別說的內容：

將法則區分為

（1）物的法則：關于財產（包括動產、不動產）的規定，采屬地標準，即必須且只能適用所在國的法律。

（2）人的法則：人的能力的規定，采屬人標準，即本國法律有權管轄本國屬民，即使其在他國領域內。

（3）混合法則：關于人的行為的法則，如契約，侵權行為。在此劃分的基礎上，巴托魯斯提出了一些重要的沖突規則，如P37。

5）評價，P37

2、法國的法則區別說

對意大利法則區別說的繼承和發展。1）時期：16世紀

2）社會背景和法律背景：當時法國封建割據十分嚴重，法制不統一，北部、7 中部和南部分別適用當地的習慣法和教會法，南部商品經濟較為發達，也適用羅馬法。

3）代表人物之一：杜摩蘭，法國南部人，代表資產階級利益。主張屬人主義。

主要觀點：也將法律區分為人法和物法，主張擴大人法的適用范圍，縮小物法的適用范圍。主張在契約關系中，應當適用當事人自主選擇的那一習慣法。這是“意思自治”原則的起源。

4）代表人物之二：達讓特萊，法國北方人，代表封建主階級利益，主張屬地主義。

主要觀點：P38

3、荷蘭的國際禮讓說

代表人物：胡伯

主要觀點：1）應主要依屬地原則解決法律沖突。

2）出于“禮讓”，也可以承認外國法的域外效力。3）胡伯三原則。P40

4、法則區別說對歐洲各國立法的影響

法國民法典第3條包含的國際私法原則以及它在國際私法發展史上的劃時代的重大意義（P.41）

第三節近代國際私法

近代：19世紀——第一次世界大戰。一．德國學派

薩維尼——法律關系本座說（P42）

1．對法律的域外效力的解釋：應該承認存在一個“相互交往的國家的法律共同體”，并且存在著普遍適用的各種沖突規則。主張平等地看待內外國法律。2．何為法律關系的“本座”？

“本座”本義有“決定性的地點”之意。是指最能體現具體的法律關系的本質和特征之地方，或者與法律關系聯系最為密切的某個地方，那個地方的法律就是法律關系的“本座法”。

2．確定法律關系的本座：

人的身份關系的本座—— 住所地 物權關系的本座———— 物之所在地 債權關系的本座———— 債的履行地

行為方式的本座———— 行為地

程序問題的本座———— 法院地 3．評價：

二．意大利學派

孟西尼——國籍法主義

主要觀點：

1、民族主義原則（國籍原則）：各民族人都有權也應當按照本民族的法律生活。在處理涉及人的身份能力、親屬關系、繼承關系的涉外民事關系時，應適用當事人的本國法。

2．意思自治原則：關于合同，應當按照當事人的自由意志適用法律。3．公共秩序原則：當適用外國法會危害內國的公共秩序時，排除適用，改而適用法院地法。

三、英國學派 戴賽——既得權說

1．堅持法律的屬地原則，不直接承認外國法在內國的效力。

2．依外國法有效取得（依外國實體法或判決）的權利應為內國法院承認和執行。

3．如承認和執行依外國法取得的權利與內國法律規定、公共政策和道德原則、國家主權相抵觸，則不予承認和執行。

四、美國學派

斯托雷——《法律沖突法評論》P46 主要觀點： 1． 法律的屬地原則

2． 法律而具有域外效力取決于另一國家適當的法學理論和禮讓以及法律上的明示或默示的同意（亦即內國法律沒有明文禁止適用外國法）。

B．根據不同法律關系的性質（如人的能力、結婚、離婚、監護、繼承、遺囑、動產、不動產、合同等等）分析法律適用，確定沖突原則。

四、當代國際私法

1．英國：莫里斯的公平需要理論

適用外國法是為了在當事人之間維持公平，以保護雙方利益，而非基于禮讓或保護既得權。

2．美國：庫克的本地法說 P49 把根據外國法產生的權利看成是根據內國法（即本地法）產生的權利而予以承認和保護。

3．美國：柯里的政府利益分析說

認為涉外民事關系都涉及到相關國家的利益，構成“政府利益”之間的沖突。如果涉外民事關系只涉及一國利益（此種情形被稱為“虛假沖突”），則應適用該國家的法律。如果涉及兩個以上國家的利益而其中有法院地國，則應優先適用法院地法。如果不涉及法院地國家利益，則法院可以適用法院地國法，也可以適用其中某一個最有利益關系的國家的法律。

4．美國：里斯的最密切聯系說Doctrine of the Most Significant Relationship 該學說以“中立法院”為理論預設，在此基礎上根據“重力中心地”、“聯系聚集地”等觀念，提出“最密切聯系”或“最重要關系”的概念，主張適用“最密切聯系”地的法律。五．中國國際私法的歷史

（一）古代國際私法立法

1．唐朝《永徽律》：“諸化外人同類相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”。

唐律疏議對這一規范的注釋是：“化外人，謂番夷之國別立君長者，各有風俗、制法不同，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，如高麗之與百濟相犯之類，皆以國家法律論定刑名”。

上述規范翻譯成現今文句，即是：

屬于同一個國家的外國人之間在中國犯法的，依照所屬國家的法律和習俗進行處理；屬于不同國家的外國人之間在中國犯法的，依照大唐法律處理。該規范顯示的意義：

1）說明唐朝的國際交往頻繁，發生大量的涉外民事關系，統治者具有平等待人的國際關系思想

2）是歷史上最早的國際私法沖突規范，領先外國六百年。

2．明朝以后直到清末，統治者思想趨于封閉，采取閉關鎖國的政策，實行絕對屬地主義的法律制度。

明朝立法：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷”。其立法理由是：“言此等人，原雖非我族類，歸附即是王民，并依常例擬斷，示王者無外也” 該規范顯示的意義：

1）與唐朝永徽律上述規范相比，呈現出歷史的倒退，統治者長期實行閉關自守政策使國際私法失去繼續發展的社會經濟基礎。2）絕對排斥外國法的適用，即實行絕對屬地主義。

（二）近代國際私法立法

1．一些不平等條約中有關國際私法的規定使外國在中國享有“領事裁判權”，中國被迫放棄在自己國土上行使司法裁判權和適用本國的法律。1858年《天津條約》中有如下規定：

凡同國籍的外國人之間的案件，不論刑民，均由被告所屬國領事依其本國法審判；凡中國人與外國人之間的案件，如被告為外國人，不論刑民，均由被告所屬國領事依其本國法審判。

這是在暴力國際政治關系形勢下形成的國際私法規則，是國際私法規則的不平等形態。但“領事裁判權”在客觀上也有其積極的一面，即它迫使中國政府拋棄野蠻、落后的法律，接受西方先進的法律。

2．1918年北洋政府頒布《法律適用條例》，是我國歷史上第一次系統的國際私法立法。

第三章 國際私法關系主體

一、外國人的民事地位 1.外國人的定義

2.外國人民事法律地位幾種主要法律制度 1．國民待遇制度及其特點 P.98 1）概念 2）特點 2．最惠國待遇

1）概念 2）特點 3）例外情形 3．優惠待遇 4．普遍優惠待遇 5．不歧視待遇

二、自然人

（一）國籍 NATIONALITY：

1．概念：指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。

2．國籍在國際私法上的意義

1）是判斷某一民事關系是否涉外民事關系的依據之一；2）是確定涉外民事關系之法律適用的重要連結因素；3）確定自然人能否享受專門給予外國人的特殊待遇；4）是國家對于其在外國居住的僑民給予保護的依據。

3．國籍的取得：生來取得、傳來取得

生來取得：1）血統主義：依父母的國籍定其國籍 2）出生地主義：

3）混合制：兼采血統主義和出生地主義，或二者有主有輔，或二者平等。

傳來取得：歸化；結婚；收養。4．國籍的喪失：

1）自愿喪失：申請退出某國籍

2）非自愿喪失：因婚姻、收養、入籍等法律事實而自動喪失原來的國籍。5．多國籍和無國籍

12（1）多國籍的產生：A.血統主義與出生地主義沖突。B.雙血統主義。C.對出生地的認定不同也有產生多國籍的可能，如美國法律規定在美國領?；蚋劭诘耐鈬檀铣錾娜巳〉妹绹鴩?。D.加入或取得另一國籍時并不必然喪失原有國籍的情形。

（2）無國籍的產生：A.出生地主義與血統主義沖突(如出生地主義國家的婦女在血統主義國家生下小孩)。B.喪失國籍與取得國籍不同步。

（二）國籍沖突

1．國籍的積極沖突：一人因具有多國籍而產生的沖突 2．國籍的消極沖突：一人因無任何國籍而產生的沖突 3．國籍沖突的解決

1）國籍積極沖突及其解決：

國籍積極沖突：一個人具有兩個以上國籍（即多國籍）

如果多國籍中有內國國籍，則內國國籍優先，以內國法為當事人的本國法。

如果多國籍中均為外國國籍，則存在以下解決方案：

（1）最先取得優先。（2）最后取得國籍優先。

（3）當事人住所或慣常居所所在地國國籍優先。

（4）依最密切聯系原則，以與當事人有最密切聯系的國籍定其本國法。2）國籍消極沖突及其解決：

國籍消極沖突：一個人沒有任何國籍（即無國籍）

（1）以當事人的住所地國定其本國法；若當事人沒有住所或住所無法確定，則

（2）以當事人的居所地國定其本國法；若無居所或居所無法確定則

（3）適用法院地法。

（三）關于是否應該實行雙重國籍的問題 我國國籍法堅持單一國籍制。國籍法的規定：

第三條 中華人民共和國不承認中國公民具有雙重國籍。

第九條 定居外國的中國公民，志愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國 13 籍。

其法律效果是：中國公民凡加入或取得外國國籍后，則應被強制取消中國國籍。但中國有不少特殊公民，如官員、藝人、富商以及他們的家人，除了有中國國籍，還擁有一個或多個外國護照，這早已不是秘密。

我國一些國際私法學者為中國政府實行單一國籍制、拒絕實行多國籍制所作的理論支持如下說（見2000年8月版韓德培主編《國際私法》）：

一方面，雙重國籍要為一個以上的國家盡國民義務，這顯然是一種負擔。如果涉及對他的外交保護，究竟由哪個國家來行使，往往會在有關國家之間或在同第三國關系上爭論不休。

討論：上述說法有沒有道理？

李連杰于多年前加入了新加坡國籍，他說——

“我移民新加坡的原因不是我不愛國，我在移民前也糾結了好長時間！講真話就是我對中國的現狀很不滿意，你們可以罵我，可以不理解我！我選擇移民我不會后悔，無論生活在任何國家我永遠是炎黃子孫。只有生活在民主的國家你才能體驗到活著的尊嚴，法律應不分貧窮富有人人平等”

盡管民間社會各界人士，特別是海外華人華僑、經常出國的商界和藝術界人士幾十年來一直在呼吁全國人大順應世界潮流，修改國籍法，實行多國籍制，但都沒有湊效。中國政府主要出于所謂“國家安全”的考慮，拒絕實行多國籍制。據說，最反對實行多國籍制的國家機關是國家安全部。

頑固實行單一國籍制，對中國社會造成很大的損害：

1.不能阻止有錢人秘密地獲得外國護照但仍然保留中國國籍，這樣，既損害了法律的威信，又造成了公民之間法律上的不平等，政府是在破壞社會公正。2.對于移民國外而不得不放棄中國國籍的人來說，是剝奪他們的“中國人”身份認同，剝奪他們與親人和祖國的聯系，在情理上是非人道的、殘酷的，在法理上是非法的，國家無權如此對待他的國民。

以現任美國駐中國大使駱家輝為例：

駱家輝本來應是有雙重國籍的美籍華人。駱家輝的雙重國籍是怎樣形成的呢？根據天賦人權的“出生地”原則，他生在美國應是美國人，根據中國幾千年和當今仍為世界上200個國家認定為天賦人權的“血統”原則，他應是響鐺鐺的中國人。也就是說美國認定他的美國國籍，中國認定他的中國國籍。他就有了雙重國籍。

如果按“血統原則”，駱家輝全家五口都是中國國籍。但他們一家被徹底剝奪了中國國籍。被徹底剝奪了作為中國人的權利?？涩F在他全家都是中共“國籍法”的受害者---，可笑的是，中國政府為了“保護”僑民在居住國的安全，“擔心”居住國政府排華，所以就用取消海外華人的中國國籍來“保護”他們。使駱家輝成了比美國人還要純種的美國人。

外國政府是不敢任意取消本國公民的國籍來“保護”本國公民的。很多美國人都有雙重國籍。中國人是例外！雙重國籍存在的必要性： 1． 是否放棄國籍應該是個人的自由和權利，選擇權在個人，不在國家；國家以保護個人權利為其存在在的唯一合法理由，國家無權剝奪國民的國籍，除非經過他同意。

2． 本國人因各種原因選擇定居外國，取得所在國國籍有利于本人享有當地的公民權利的利益，有利于維護本國僑民在外國的利益；

3． 滿足在外國定居的本國人對祖國的情感依戀，回鄉方便（不必辦簽證，交納簽證費，也沒有被拒絕簽證的擔心。如每機華人辦簽證的費用是130美元，加急另加30美元）；

4． 雙重國籍有利于增強中華民族的凝聚力，使愿意保留中國國籍的移民得以保留中國國籍，他們的兒子也可以是雙重國籍，他們的孫子也可以是雙重國籍，他們時刻關心祖國的命運，為祖國的建設貢獻他們的聰明才智。有利于維系和凝聚分布在國外的本民族人對祖國的熱愛和關心，激發其報效祖國的赤子之心；

5.國籍問題說到底是人權問題，實行單一國籍制，剝奪海外華人的本國國籍是侵犯人權。承認雙重國籍是文明國家的一個重要標準。

目前，除了中國和朝鮮，世界上所有的國家和地區，都實行雙重國籍制度（多國籍制度），越南2008年新《國籍法》也規定實行多國籍制度。美國國籍法的相關規定： 取得美國國籍的條件：

（1）必須拿滿5年美國綠卡，沒有任何不良記錄。（2）申請美國籍，必須通過英語考試。

17（3）按規定交納400美金申請費。（4）領取“美國公民證”。

美國及其他國家也不承認雙重國籍，但美國的不承認與中國有顯著不同，美國只承認自己國家的國籍，至于當事人是否還有還有其他國家國籍則不問。這其實是承認雙重國籍。世界上多數國家都持此法律態度。中國是不承認自己國家的國籍。

現在不承認雙重國籍的國家為數很少。越南于2008年底修改國籍法，開始承認雙重國籍。

（四）自然人的住所

1．概念：住所指一個人有長久居住的意思并且經常居住的地方。相近的概念：居所、慣常居所 2．住所的沖突及其解決

1）住所的沖突是指自然人有多個住所（積極沖突）或無住所（消極沖突）而造成的法律沖突。

2）住所積極沖突的解決：

如果多個住所中有內國住所，則內國住所優先。

如果多個住所中沒有內國住所，或最先取得的住所優先，或最后取得的住所優先，或以按最密切聯系原則確定住所。3）住所消極沖突的解決：

以居所代替住所；沒有居所時，以他的現在地定其住所。

三、法人

（一）法人的國籍

由于現代法人（主要指一些著名的大企業如跨國公司）跨國經營活動活躍，對相關國家的經濟、市場有時會產生重大影響，于是正確確定法人的國籍十分必要，卻又十分困難。于是理論上形成多種關于確定法人國籍的不同學說。1．成員國籍說 2．成立地說 法人在哪一國家登記注冊即為哪一國法人。我國對外國法人國籍的確定采取此說。3．住所地說

以法人的住所為標志確定法人的國籍。關于住所的確定，亦有多種學說。4．準據法說

法人依哪一國法律創立即為哪國法人。5．實際控制說

法人實際為哪國人控制即應具有哪國國籍。6．復合標準說

即綜合法人的住所和成立地確定法人的國籍。

（二）法人的住所

1．管理中心地（主要辦事機構所在地）說。（我國《公司法》持此說）2．營業中心地說 3．章程規定說

（三）外國法人的認可

1． 概念 內國承認并允許外國法人在內國從事民商事活動。2． 外國法人認可的方式

（1）國際立法認可方式

通過國家間的國際條約進行的相互間法人的認許。

（2）國內立法認可方式

A．特別認可。即外國法人逐個審查和認可。

B．概括認可。即對特定外國的法人予以認可。C．一般認可。對所有外國特定種類的法人予以認可。3．我國對外國法人認可的規定 P.69 對外國公司在中國設立常駐機構實行特別認可。外國公司設立在中國的分支機構不具有中國法人資格。

對外國公司在中國進行投資活動實行特別認可。對外國公司在中國進行貿易活動實行一般認可。四．國家

（一）國家在國際私法關系中的地位

國家參與國際民商事關系（國際私法關系）時，其地位是一般國際民商事主體，而不具有主權者身份。

但國家又確實是一個主權者。于是一些國家為了維護本身利益，提出依據“國家豁免”理論，國家在參與國際民商事關系時享有國家豁免權，即國家及其財產享有免于外國司法管豁之權。

（二）國家豁免理論 1．國家豁免：

國家豁免包括司法管轄豁免和執行豁免。

司法管轄豁免：不得將國家作為被告，不得將國家財產作為訴訟標的在外國法院起訴。

執行豁免：不得對國家財產實行強制征收、沒收，或作為司法強制執行的對象。

2．國家豁免理論： 1）絕對豁免理論 2）相對豁免理論

理論依據：國家主權之間的平等和獨立性，平等者之間無管轄權。它首先是國際公法上的理論。3．絕對豁免論

主張一個國家，不論其行為的性質如何，在他國享有絕對的豁免，除非該國聲明放棄豁免權。

自20世紀30年代以后，西方國家逐漸放棄了這種理論，但一些發展中國家仍然堅持。3．限制豁免論

國家行為分為主權行為和非主權行為，主權行為可以豁免，非主權行為不能豁免。

4．我國對國家豁免問題的立場

1）堅持絕對豁免論；2）主張國有公司和企業不享有豁免權?！昂V鐵路債券案”

“貝克蔓訴中華人民共和國案”

五、國際組織

是以國際條約或公約為基礎成立的組織。基于成員國的授權，國際組織享有一定的特權和豁免。

第四章 沖突規范

一．外國關于沖突規范的用詞： 沖突規范（conflict rules）

又叫法律適用規范（Rules of application of law）或法律選擇規范（choice of law rules）二．沖突規范在國際私法中的重要性

1．沖突規范是國際私法的基石，是國際私法分析問題和討論問題的工具 2．國際私法也叫作“沖突法” 三．沖突規范舉例：

1．不動產的所有權適用不動產所在地法（民法通則第141條）

2．涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外（民法通則第145條）

3．侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法（民法通則第146條）四．沖突規范的概念和特點

1．概念：指明某一涉外民事關系應適用何種法律的規范。又叫法律選擇規范、法律適用規范 2．特點：

1）間接性。是間接規范，不具有實體規范的內容。

2）非確定性。不直接規定當事人實體權利義務，是法律適用規范。3）非程序性。是法律選擇規范，指導當事人/法官怎樣選擇法律，不屬于程序法的范疇。

3．沖突規范與一般法律規范在邏輯結構上的比較，例如：

一般法律規范：

合同（假定）當事人應當全面履行合同義務（命令/指引），任何一方違約都應承擔違約責任（處理/制裁）

沖突規范：

物權（假定）依物之所在地法（命令/指引）

五、沖突規范的結構：

范圍（法律關系、事實、法律問題）+ 系屬（包含 連結點和連結點所指定的法律（準據法））

沖突規范：

人的能力————依其屬人法（范圍）（系屬）

物 權——— 依物之所在地法（范圍）（系屬）

法律行為方式———依行為地法

（范圍）（系屬）

連結點：國籍、物之所在地、行為地??

六、沖突規范的類型：

1．單邊沖突規范：是直接規定某種涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的沖突規范。1.1．舉例：

A．德國法：“夫妻財產制，在結婚時夫為德國人的，依德國法” B．法國法：“不動產，即使為外國人所有，亦適用法國法”

C．我國民法通則第142條：“中國公民定居國外的，他的民事行為能力可以 22 適用定居國法律”。

1.2．對于單邊沖突規范的理解：

從以上單邊沖突規范的立法實例來看，多數情況是附條件地直接規定只適用內國法。

單邊沖突規范中的連結點是單邊的，而非雙邊的；是具體而確定的，而非有待選擇的。單邊沖突規范適用于對特殊問題的特別解決。

2．雙邊沖突規范：沖突規范不直接規定涉外民事關系是適用內國法還是外國法，而是抽象地規定一個確定準據法的連結點，準據法的確定取決于連結點之所在。

2.1．舉例：

A．侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法 B．人的能力適用其本國法 C．物權依物之所在地法 D．行為方式依行為地法 2.2．對雙邊沖突規范的理解：

雙邊沖突規范中的連結點具有雙邊性，即待確定性，由此決定它在適用上具有普遍性。雙邊沖突規范隱含了對內外國法之間和外國法與外國法之間平等對待之原則，但適用雙邊沖突規范有時會導致將要適用某個有損于本國主權或公共利益的外國法，這時該雙邊沖突規范就會被審理案件的法院采取各種措施排除適用。

2.3．試比較如下雙邊沖突規范與單邊沖突規范：

意大利民法： “夫妻之間的財產關系，依結婚時夫的本國法”

德國法： “夫妻財產制，在結婚時夫為德國人的，則依德國法”

解說：前者為雙邊沖突規范，后者為單邊沖突規范；前者解決問題時具有普遍性，后者解決問題具有特殊性；在規范的性質上，前者具有完備性和普遍適用性，后者則不具有。

3．重疊適用準據法的沖突規范

3.1．概念：含有兩個連結點，并且要求同時適用該兩個連結點所指向的國家的 23 法律作為準據法的沖突規范。3.2．舉例看教材P.3.3．解說：采用重疊適用準據法的沖突規范，是從維護法院地國家的公共利益和本國公民的利益出發，對涉外民事關系從嚴處理。因此，在多數情況下，在沖突規范中要求重疊適用的兩個準據法中，必有一個是法院地法。3.4．我國民法通則第146條：

侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法。當事人雙方國籍相同或在同一國家有住所的也可以適用當事人的本國法或住所地法（雙邊沖突規范）。中國法律不認為在外國發生的行為是侵權的，不作侵權行為處理（重疊適用法院地法—中國法）。

4．選擇適用的沖突規范

4.1．概念：指含有多個（兩個或兩個以上）連結點，但只選擇其中一個連結點以確定準據法的沖突規范。此類沖突規范可以分為2類：

A．任意選擇（無條件選擇）的。多個連結點所指向的多個國家的法律處于平等地位，無主次輕重之分，可以任意選擇其中之一加以適用。

舉例：P.B．依次選擇（有條件選擇）的。多個連結點所指向的法律有主次先后之分，在選擇適用時只允許依順序或有條件的選擇其中之一加以適用。

舉例P.4.2．解說：此類沖突規范多用于法院國認為某種法律行為或法律關系應盡可能使其有效成立或解除的情形。

四、連結點/連結因素

1.概念： 連接點是沖突規范中將法律關系與某一國家的法律聯系起來的地點或因素。

分析以下沖突規范的連結點： 物權依物之所在地法 人的行為能力依人的本國法 繼承依被繼承人死亡時住所地法

人的行為能力依其國籍國法

2.意義：1）形式上起著紐帶或媒介作用；2）實質上反映法律關系與某地域的法律存在內在和實質的聯系。3.連接點的分類P98 4．連結點確定的歷史發展軌跡：從單一到可選擇，從僵硬到靈活。

如： 1）屬人法內容的變遷：國籍/住所——選擇二者之一——習慣居所

2）“當事人選擇” 3）“最密切聯系”

七、系屬公式P134 1．含義：指關于系屬的一些固定的表達形式。2．一些最基本的準據法的表述公式：

屬人法、行為地法、物之所在地法、法院地法、旗國法、婚姻舉行地法 當事人自主選擇的法律、最密切聯系地法??

屬人法：

大陸法系國家多采本國法，或選擇適用本國法和住所地法。英美法系國家堅持住所地法。

現在，“習慣居所地法”開始代替國籍和住所成為屬人法的主要內容。

法人屬人法是法人的國籍國法

第六章 準據法的確定

一、準據法的概念：

是經沖突規范指引用來處理國際民商事關系的具體的實體法規范。

案例：一華僑在日本死亡，其子女因遺產繼承問題發生糾紛訴到南寧中級法院，問法官將以哪國法律審理此案？

二、準據法的特點：

1．必須是經過沖突規范的指引。締約國為履行條約義務而直接適用的國際條 25 約（盡管是實體法），因不經沖突規范指引，不是準據法。

2．必須是能夠確定當事人權利義務關系的實體法。沖突規范不是準據法。程序法也不能成為準據法。

3．必須結合具體的案件事實才能確定。

三、準據法的選擇方法

準據法選擇方法是立法機關在制定沖突規范、司法機關在適用沖突規范或某種選擇標準時所采取的解決法律選擇問題的方法。

由于國際民事案件不僅關系到當事人的切身利益，而且也涉及法院國的國家利益、公共政策、民風民俗，乃至法官個人的法律理念、好惡，準據法的最終選定通常是慎重考慮的結果。

準據法的選擇方法多種，概括有如下：（P。141）： 1．依法律的性質決定法律的選擇。2．依法律關系的性質決定法律的選擇 3．依最密切聯系原則決定法律的選擇 4．依利益分析方法決定法律的選擇 5．依當事人意思自治決定法律的選擇

6．依有利于判決在國外得到承認和執行決定法律的選擇。。。

上述理論都是指導立法者在進行沖突規范的立法時和法官在審理涉外民商事案件時，選擇準據法可以采取的一些立場、方法和角度。

試分析立法者制定如下沖突規范時所依據的理論： “不動產所有權適用不動產所在地法”

“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律”。

四、準據法確定過程中的若干問題

（一）區際法律沖突

1.概念：是指一個國家內部不同地區都有各自獨立的立法及司法，形成了不同的法域，法域之間的民商事法律規定各不相同而引起的法律適用上的沖突。

2.區際法律沖突的解決

1）以地點、住所、居所為連接點的沖突規范指向一個多法域國家時，可直接以連接點所在地區域的法律為準據法，此時不發生區際法律沖突。

2）以國籍為連接點的沖突規范指向一個多法域國家時，會發生區際法律沖突問題，解決辦法是：

（1）以該國國內的區際私法規范來確定準據法。

（2）若該國沒有解決區際法律沖突的法律，則以當事人住所地或居所地法律定其準據法。

（二）我國的“一國兩制”所帶來的區際法律沖突問題。

下一節課討論題：

一國兩制是一個好的制度嗎？

五、識別問題

（一）概念：

是依據一定的法律觀念，對有關的事實的性質作出定性或分類，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應適用什么沖突規范的認識活動。

例如：

1.乘客因發生車禍受傷，是合同問題還是侵權問題？ 2.“結婚須經父母同意”是結婚的形式要件還是實質要件？ 3.蜂房是動產還是不動產？。。。

識別是確定案件所涉及的有關事實或問題屬于什么法律性質。

舉例：一居住在法國的荷蘭人畢生經營養蜂業，最后死在法國。其子女向法國法院起訴要求繼承死者在法國的蜂房。按法國沖突法，不動產繼承適用不動產所在地法，動產繼承適用被繼承人國籍國法。為了解決此案，首先要確定蜂房是動產還是不動產，此認識過程就是識別。（蜂房在法國是動產，在荷蘭是不動產）

（二）識別沖突及其產生的原因。1．識別沖突：

識別沖突是指由于法院地國與有關外國法律對同一事實作出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進行識別就會導致適用不同沖突規范和不同準據法。從法院地國的角度來看，識別沖突就是依內國法識別和依外國法識別之間的沖突。

上述舉例中，蜂房在法國和荷蘭分別被識別為動產和不動產，這種法律定性上的不同就構成識別沖突。

案例：

一19歲住所在法國的法國男子到英國與一英國女子結婚，后該法國男子以其婚姻未經父母同意為由向法國法院請求確認婚姻無效，并獲得婚姻無效的判決。不久該英國女子與一英國男子結婚。再不久，該英國男子以妻子已與法國男子存在合法婚姻為由，向英國法院起訴，要求判他們的婚姻無效。

英國法院識別“父母同意”為形式要件而非婚姻能力要件，依婚姻舉行地法即英國法無須父母同意，判前婚姻有效，滿足英國男子的要求。

法律背景：1．英國關于婚姻的沖突法：婚姻形式要件依婚姻舉行地法，婚姻能力依當事人住所地法。2.法國婚姻法：未滿25歲的子女不經父母同意不得結婚（婚姻能力要件）

（三）解決識別沖突的方法 1．法院地法說 2．準據法說

3．分析法學與比較法說 4．個案識別說

總結：

1．識別的原則：有利于促進國際民商事交往，國際民商事關系穩定，維護當事人的合法權益，便利案件的處理。

2．普遍的實際：一般依法院地法進行識別，但在有些情況下，應考慮適用與案件有聯系的有關國家的法律來進行識別。

六、先決問題的解決

案例：一位住所在希臘的希臘公民未留遺囑而死亡，留下動產在英國，其妻子向英國法院起訴主張繼承此動產。根據查明事實，被繼承人與其妻子是在英國按照民事方式結婚的。依希臘法律，結婚必須依宗教方式舉行，即當事人的婚姻依希臘法是無效的。但英國法律規定結婚依婚姻舉行地法。于是在審理此案之前，必須首先確定原告與被繼承人之間的婚姻關系是否成立。此即“先決問題”

1．概念 P.152 2．先決問題的構成要件 P.152 3．先決問題的準據法的確定：

存在三種主張和做法： 1）適用法院地國法律

2）適用主要問題準據法所屬國法律；

3）實行個案分析，避免根據片面的立場解決問題，而應看先決問題究竟與哪國的聯系更為密切，即看先決問題的中心偏重哪一方，以此決定是適用法院地國還是主要問題準據法所屬國的法律。案例：

廣州某法院1986年關于李伯康房產繼承案

李伯康于1938年在家鄉廣東臺山與范素賢結婚，婚后一直無子女。1943年 29 李伯康前往美國定居，住在加利福尼亞州洛棚磯。1967年11月，李伯康與周樂蒂在美國內華達州結婚。1981年7月，李伯康在美國洛杉磯去世。在李伯康的遺產中，有一棟位于廣州的四層樓房。1986年5月，已離開廣東臺山到香港定居多年的范素賢得知李伯康在美國去世后，到廣州某公證處辦理了繼承上述房產的有關證明，同年7月領得房屋產權證。周樂蒂在美國得知這一情況后，立即委托代理人在廣州某區人民法院起訴，要求繼承其亡夫留下的上述房產。法院認為，（香港居民）范素賢是（定居美國38年的）李伯康之結發妻子，李伯康在未與范素賢解除婚姻關系的情況下，與在美國的周樂蒂結婚屬重婚，確認無效，并根據《中華人民共和國婚姻法》第2條規定，判決駁回原告請求繼承上述房產之訴。

請問：

1、本案的主要問題是什么？是否有先決問題？為什么？

2、你認為法院的處理是否恰當？為什么？

實質問題與程序問題的識別

（一）區分實質問題與程序問題的重要性： 1．程序問題適用法院地法，實質問題適用準據法

2．有時法官為了排除外國法的適用，采用技術方法，將某個問題確定為程序問題，達到適用法院地法之目的。

（二）區分實質問題與程序問題的標準

1．大陸法系學者主張：當事人之間關系屬于實體法問題，法院與當事人之間關系屬于程序法問題。

2．美國學者庫克主張：以法院審案便利與否作為劃分實質問題與程序問題的 30 標準：只要不給法院審案造成不便，就不必一定要將某一規則識別為程序問題。3．我國學者主張：以對案件審理結果有實質影響與否為標準。

（三）對一些特殊問題的識別：時效、證據、推定、賠償。

五、第八章 外國法適用的限制和排除制度

一、反致

（一）概念

廣義反致包括反致、轉致、間接反致和外國法院說。1．直接反致（狹義反致）P158 法院國——外國——法院國

甲——— 乙 ———甲 案例：福爾果案P157

2．轉致

法院國——外國1——外國2 甲———乙————丙 案例：特魯福特案P158

3．間接反致

法院國——外國1——外國2——法院國

甲 ———乙————丙————甲

案例P159

（二）反致在理論上的積極意義

1．可以使國際私法案件無論在哪一國法院審判，都適用同一實體規范，得到相同的判決結果。

2．可以使國際私法案件得到公正合理的解決。

（三）反致產生的條件

1．主觀條件：認為沖突規范指引的外國法是外國的全部法律制度，包括沖突法在內。

2．法律條件：相關國家法律對某一問題的沖突規范不一致（沖突規范的連接點不同，或雖然連接點相同但對其理解不同），處于沖突的狀態。3．客觀條件：至少發生兩次致送。

（四）反致制度實行的現狀 1．為多數國家所接受。

2．有適用領域上的限制。通常適用于身份能力、婚姻家庭和繼承領域。而在合同、侵權、法律行為有效性方面一般不采用反致。

3．反致發生的情形越來越少。由于一些靈活性很強的沖突規則（如意思自治、最密切聯系等）的運用，使反致的重要性降低，適用反致的必要性和可能性在不斷降低。

4．我國現行法律對反致問題沒有作出明確規定。在司法實踐中，在涉外合同的法律適用方面，不接受反致。

四、法律規避

（一）、概念 P.166 案例1：鮑富萊蒙訴妻案（1878年）P166 案例2：P167 法國法院1922年審理的佛萊案

該案當事人佛萊（Ferrai）夫婦為意大利人，為了規避意大利法律中只許別居、不許離婚的限制性規定，兩人商定由妻子歸化為法國人，并向法國法院提出離婚請求。當時的法國已在法律中取消了限制離婚的規定。法國最高法院在審理該案時不僅沒有否定女方規避意大利法律的行為，而且依法國沖突規范適用當事人本國法，作出了準予離婚的判決。不過，不少法國學者對此提出異議，認為規避外國法是法律規避。因為規避畢竟是規避，是一種不道德的行為；而且，在規避外國法的同時，也規避了內國的沖突規范，因為依內國沖突規范該外國 32 法可能就是本應適用的法律。

（二）構成要件 P.167 1．當事人主觀故意的行為 2.被規避的是強行法 3.通過改變或制造連結點的方式 4.規避行為已經完成。

（三）、法律規避的效力問題

各國理論、立法和司法實踐上存在三種主張。1．規避外國法的行為有效 2．規避內國法無效 3．所有的規避行為都無效

我國立法和理論主張：規避本國法一律無效。規避外國法時，若被規避的外國法是正當、合理的規定，則規避行為無效；若被規避的外國法是不正當合理的規定，則規避行為有效。

五、外國法的查明

（一）含義。P172.即查明作為準據法的外國法是否存在和確定其內容。

法理：“法官知法”

但外國法是“法律”還是“事實”？ 此問題涉及到對外國法的性質的認定，由此也決定對于外國法查明的歸責。

（二）外國法的性質

1.事實說。美、英等普通法系國家多持此論 2.法律說。意大利、法國等持此論。

3.折中說。德日等國學者持此論。認為既非單純的事實，亦非絕對的法律，是一種特殊的法律事實。

中國不支持上述任何一種觀點，認為爭論外國法是“事實”還是“法律”沒有實際意義。

（三）外國法查明的方法

1．由當事人舉證證明。視外國法為事實而非法律的英美法系國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。具體是由法律專家提供說明和解釋。

2．由法官依職權查明。視外國法與內國法一樣是法律的歐洲大陸一些國家采取這種作法。法官知法

3．法官依職權查明，但當事人也負有協助的義務。4． 我國查明外國法的方法：5種。P179

（四）外國法不能查明時的法律適用 P.175

（五）外國法錯誤適用的救濟 案例1：

英國法院1850年審理的伯里斯登案

英國法院在本案中為了查明施行于科隆（屬普魯士）的法律及其內容，讓證人到庭作證。某證人稱自己是法律專家，在英格蘭的普魯士領事館做顧問，曾在萊比錫大學學過法律。一位法官指出：如果在薩克森學過法律但并未在普魯士從事法律實踐工作的人是有資格的證人，那么學過中國法律的人為什么不能證明中國法呢？按照許多先例，他的證明可以得到肯定；任何精通外國法的人都有資格充當證明外國法的證人，因為這是他學習外國法的明確目的，另一位法官認為：如果該證人是正確的，那么傳喚任何在牛津大學學過普魯士法的 34 人證明就夠了。但法官們最終裁定，這個在萊比錫大學學過法律的人沒有資格證明施行于科隆的法律。

英國法院通過本案確立了一條有長期影響的指導原則：僅在大學學過外國法律的人沒有資格在英國法院充當證明外國法的證人。但1972年英國《民事證據法》的規定有所不同，即因其知識或經驗而且有完全資格者有能力在民事訴訟中就外國法提供專家證言，而不管其是否作為一個律師開業或有權開業。

你認為法院的裁定是否合理？為什么？ 案例2：

美國法院審理的泰德沃特石油公司案

沃拉是美國俄克拉荷馬州一個活動房屋生產商的雇員，被雇主派到土耳其修理活動房屋，在土耳其，沃拉以活動房屋生產商雇員的身份為泰德沃特石油公司修理活動房屋，該公司接沃拉上班的飛機著陸時撞在地上，使沃拉身受重傷。根據俄克拉荷馬州工人賠償法，沃拉可以得到雇主支付的賠償和醫療費，但他要求工人賠償委員會停止執行該項賠償，隨即在俄克拉荷馬州法院對泰德沃特石油公司起訴。

沃拉主張其受傷是由飛機著陸的場地缺乏安全設施以及飛行員駕駛疏忽所致，特別指明應依侵權行為地法即土耳其法律處理賠償問題。根據土耳其法律。泰德沃特石油公司的飛行員在飛行中負有一般謹慎的義務，該公司也有責任配備合理的安全設施供飛機著陸。沃拉指出，土耳其法律承認“事實本身就是（過失的）證明”原則，本案應適用這一原則。

泰德沃特石油公司主張它沒有過失，認為土耳其法律也沒有承認“事實本身就是（過失）的證明”原則，還提出，由于沃拉與俄克拉荷馬州的活動房屋生產商存在雇傭關系，因而其權利主張只能以土耳其工人賠償法或以俄克拉荷馬州工人賠償法為根據，不論適用其中哪一個法，泰德沃特石油公司都沒有責任。

沃拉在初審法院未能提供或證明應該適用的土耳其法律，法院于是根據案情假定土耳其的侵權賠償法像俄克拉荷馬州的一樣，允許因他人過失遭受傷害者訴請賠償，判決泰德沃特公司因過失傷人作出賠償。泰德沃特公司不服，提起上訴，主張在不能證明土耳其法律的情況下，應該適用俄克拉荷馬州的包括其工人賠償法在內的法律。

上訴法院認為：在不能證明外國法的情況下，法院可以駁回訴訟請求，也可以對外國法作出假定以適用與其性質相同的法院地法；不能設想土耳其法律與俄克拉荷馬州法律相同或相似，但可以假定土耳其是一個施行民法制度的文明國家，它像俄克拉荷馬州一樣承認法律的一個基本原則，即一人負有必要的謹慎義務以免傷害他人，如有違反，則法院要保護受害人的求償權。結果，上訴法院維持原判結論，但改變了原判理由。

請問：

上訴法院的做法是否合理？為什么？ 案例3：

中國法院1989年審理香港某有限公司案

本案是一起合同糾紛，當事人在香港簽訂了貸款合同和抵押合同，約定貸款合同適用香港法，合同締結后，貸款方按約定提供了貸款，但借款方后來只償還了一部貸款本金及利息，貸款方于是在我國某市中級人民法院向借款方起訴。依照我國有關法律規定的沖突規范，法院以雙方當事人選擇的香港法作為處理該貸款合同爭議的準據法，故通知雙方當事人在規定的合理時間內提供有關香港法的證明資料。由于雙方當事人未能提供或證明有關貸款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就適用了施行于我國內地的有關實體法。請問：

我國法院適用中國法的依據是什么？應經過哪些推理步驟？

六、公共秩序保留（Reservation of public order）

（一）公共秩序保留的概念 P.182

（二）公共秩序保留的實質和作用：

排除外國法的適用，作為適用沖突規范的必要的補充手段，起到“安全閥”的作用。維護本國利益或公平正義之普適價值。

公共秩序保留制度既具有排除外國法適用的否定或防范作用，又具有直接適用內國法中強制性規范的肯定作用。

公共秩序保留制度適用的情形：P183-184

（三）公共秩序保留制度的特征： P184

（四）公共秩序保留的理論

大陸法國家公共秩序理論，主要是從研究法律的性質（公法、私法）并對法律進行分類的角度，確定采取公共秩序保留。

英美法國家主要從探討在什么場合應適用公共秩序出發，來確定采取公共秩序保留。

（五）公共秩序保留的立法方式 1．間接排除外國法的立法方式

規定內國某些法律具有絕對強行適用的效力，從而排除了外國法適用的可能性。

2．直接排除外國法的立法方式

法律規定外國法的適用不得違背內國公共秩序，如有違背則不得適用。3．合并排除的立法方式

（六）排除適用外國法后的法律適用

理論上，當某一外國法被排除適用后，法官可以選擇適用： 1）法院地法；

2）某一有聯系的第三國法律； 3）拒絕審判；

4）采取分割法，對案件的不同方面，分別適用法院地法和外國法。

各國司法實踐上，通常適用法院地法 案例：

1989海南省木材公司案

海南省木材公司同新加坡達斌私人有限公司簽訂了購買坤甸木的合同，合同規定采用跟單信用證方式付款。后來達斌私人有限公司利用泰坦船務公司簽發的提單及其他單證到新加坡結匯銀行結匯。結匯銀行要求開證行中國銀行海口分行支付貨款183萬元。?？诜中薪泴彶?，全部單證符合信用證要求，于是通知海南省木材公司付款贖單。而海南省木材公司通過調查了解到，賣方根本沒有裝貨上船，所提供的提單及其他單證全系偽造。于是拒不付款贖單，同時向廣州海事法院起訴，申請凍結信用證項下貨款。廣州海事法院通過審理，最后援用我國《民法通則》關于公共秩序保留的規定排除了有關跟單信用證國際慣例的適用，并依照我國民事訴訟法有關規定凍結了該信用證項下的貨款。

該案是我國法院以公共秩序為由排除國際慣例適用的一次重要實踐。對于該案的判決，有人認為，在本案中，被告惡意串通，利用偽造提單及其它單證的手段企圖騙取貨款，如果適用跟單信用證統一慣例，將使被告達到目的。這將違反我國《民法通則》關于民事活動應當遵守誠實、信用的基本原則，也將損害我方善意當事人的利益。所以，應該援引《民法通則》第150條之規定，以公共秩序保留為根據排除該慣例的適用。

第九章 權利能力和行為能力的法律沖突法

一、自然人權利能力及其法律沖突的解決

（一）自然人的權利能力

可分為一般權利能力和特殊權利能力。

關于自然人權利能力的開始（出生）、終止（死亡）、宣告失蹤、宣告死亡等方面的法律問題。

（二）自然人權利能力法律沖突 自然人權利能力

開始（出生）的沖突：有陣痛說；露頭說；獨立呼吸說；存活說； 終止（死亡）的沖突 宣告失蹤的沖突 宣告死亡的沖突

（三）自然人權利能力法律沖突的解決

1． 可分為一般權利能力和特殊權利能力。一般權利能力依其本國法，特殊權利能力依住所地法。

2． 適用涉外民事法律關系（即涉外案件）準據法所屬國法律。

例如，涉外繼承案件中的自然人的權利能力問題適用繼承案件準據法所屬國法律。

3．適用法院地法。4．適用當事人的屬人法。

二、自然人行為能力的法律沖突和法律適用

（一）自然人的行為能力

條件因素：1.法定年齡 2.心智健全

行為能力的分級：1.完全行為能力，2.限制行為能力，3.無行為能力

（二）各國自然人行為能力的法律沖突 1.法定成年年齡方面的沖突 2．禁治產制度的沖突

1）2）3）4）宣告禁治產的原因

宣告禁治產的法律效力：被宣告人的法律行為有效？無效？ 禁治產宣告的管轄權 禁治產宣告的法律適用

（三）法律沖突的解決

1．大部分大陸法國家規定自然人的行為能力適用其本國法。

2．英美法系國家和丹麥、挪威、冰島以及拉丁美洲一部分國家規定適用自然人的住所地法。

3．為了保護交易安全，對于交易行為通常采行為地法。李查帝案 P.197

三、涉外法律行為的法律適用

（一）法律行為實質要件的法律適用

依法律關系的性質加以確定，如合同關系依意思自治原則，物權關系依物之所在地法。

（二）法律行為形式要件的法律適用 1.適用行為地法

2.以法律行為本身準據法為主，適用行為地法為輔；或以行為地法為主，以法律行為本身準據法為輔。

3.采用多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法確定法律行為準據法。可以選擇適用法律行為成立和效力的準據法、行為地法、屬人法、法院地法。

四、代理關系的法律適用

1.代理人與被代理人關系的法律適用 1）依當事人選擇

2）當事人無選擇時，則有如下4種選擇P203 2.本人與第三人關系的法律適用 3.代理人與第三人關系的法律適用

第十章 物權的法律沖突法

一、“物權適用物之所在地法”原則

（一）不動產之物權關系從來都是適用物之所在地法

（二）動產物權關系之沖突法，則經歷了從“動產隨人”（即動產適用所有人或占有人住所地法）到動產也適用物之所在地法之轉變。原因是隨著社會經濟的發展，動產在形態上已不再只是有形物和小件，而包括無形財產如存款、有價證券和票據等，在價值上已不再只是小額，而可以達到巨大的數額如國際流動 40 資本，物之所在地有時與其所有人的住所地不一致，動產所在國不愿意適用所有人的屬人法來解決自己境內的動產物權問題，于是，“動產適用物之所在地法”受到提倡。

二、物之所在地的確定

1．不動產和有體動產的所在地是它們的物理上的所在地。2．處于運動中或運輸中的有體地產，可依以下方式確定：

（1）對于需要注冊登記的動產，其所在地是它們的注冊登記地。如輪船、飛機。

（2）在沖突規范中對動產所在地加以時間上的限定，如財產的最后所在地；目的地。

3．無體動產的所在地是該財產能被追索或執行的地方。

無體動產包括：各種債、可流通和可轉讓的票據、證券和股票等。如：

債權所在地是債務人的住所地 證券的所在地是證券的登記存放地

三、物之所在地法的適用范圍 1． 2． 3． 4． 5． 動產與不動產的區分由物之所在地法確定。物權客體的范圍由物之所在地法確定。物權的種類和內容由物之所在地法確定。

物權的取得、轉移、變更、和消滅的方式及條件由物之所在地法確定。物權的保護方法由物之所在地法確定。

四、物之所在地法適用的例外P220

五、我國涉外物權關系的法律適用

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》

第五章 物

權

第三十六條 不動產物權，適用不動產所在地法律。

第三十七條 當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當事人沒有選擇 41 的，適用法律事實發生時動產所在地法律。

第三十八條 當事人可以協議選擇運輸中動產物權發生變更適用的法律。當事人沒有選擇的，適用運輸目的地法律。

第三十九條 有價證券，適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律。

第四十條 權利質權，適用質權設立地法律。

六、國有化及其域外效力

國際私法研究國有化問題主要集中在國有化法令的效力是否能及于外國人在其境內的財產和本國人在外國的財產。

關于國有化的域外效力，西方發達國家多采取反對的立場，其理論依據有：1.刑罰性質說。如果是沒收，則因沒收具有刑罰性質，不具有域外效力。2.違反公共秩序說。即違反私有財產神圣不可侵犯之民權基本原則。3.控制不能說。域外財產因不受國有化國家的控制，應當依物之所在地法支配。專制獨裁國家一般都主張國有化法令具有域外效力。

七、國有化的補償問題

有以下三種做法：1。不給予補償。2。給予充分、有效、及時的補償。3。給予適當、合理的補償。

目前國際上普遍接受的原則是：對于被國有化的財產的所有人給予“適當、合理”的補償。

第十章 涉外知識產權關系的法律適用

本章重點：

1.掌握專利權、商標權、著作權的國際法律保護的規則

2.掌握我國《涉外民事關系法律適用法》第七章關于涉外知識產權的沖突規范

一、有關專利保護的公約

1.《保護工業產權巴黎公約》 P254 2.《專利合作條約》

二、商標保護的公約

1.《商標國際注冊馬德里協定》 2.《商標注冊條約》

三、著作權的公約

1.《保護文學藝術作品伯爾尼公約》 2.《世界版權公約》

3.《世界知識產權組織版權公約》 ······

四、中國有關知識產權國際保護的法律

中華人民共和國涉外民事關系法律適用法

第七章 知識產權

第四十八條 知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。

第四十九條 當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定。

第五十條 知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。

第十一章 涉外合同的法律適用

一、合同的準據法的確定

（一）合同準據法之確定的歷史演進

1．以締約地法為主的單純依空間連接因素決定合同準據法的階段 2．自13世紀法則區別說起到19世紀意思自治原則占主導地位。

3．以合同自體法(Proper law of contract)為代表的開放性的和靈活的沖突規范指定準據法的階段。以適用當事人自主選擇的法律為主，但依最密切聯

系因素確定合同準據法有時也起重要作用。

（二）一些理論觀點

1、合同法律適用的分割論與單一論

分割論主張將合同整體劃分為不同的方面，如當事人的締約能力、合同形式、合同履行、合同的成立及實質效力等，分別適用不同的法律。普遍的主張是：合同當事人的締約能力適用當事人的屬人法，合同形式適用締約地法，合同的履行適用履行地法，合同的成立及效力適用合同的準據法。

單一論主張對整個合同適用同一個準據法。

2．主觀論、客觀論、主觀論：即主張由當事人自主選擇決定合同成立與效力的準據法。

客觀論：主張合同準據法的確定不能完全由當事人選擇，而應當根據某些客觀標志考察合同與哪個國家有最密切的聯系來確定合同的準據法。

二、確定合同準據法的方法

1．意思自治原則：當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同準據法。該原則已是所有國家在確定涉外合同準據法時一致接受的原則。

當事人選擇法律的時間：訂立合同之時或之后。

當事人選擇法律的范圍：所選擇的法律應是實體法，而非沖突法。當事人所選擇的準據法發生變更時：適用新法。2．最密切聯系原則與特征履行方法

最密切聯系原則是指，合同應適用的法律是合同在經濟意義上或其他社會意義上集中地聯系于某個國家的法律。

為了使最密切聯系原則具有較強的可操作性，特征性履行方法被創造了出來，以此作為判斷最密切聯系的依據。

特征性履行方法是指，確定合同關系中哪一方的履行行為最能體現合同的性質和功能，并以該方履行的場所作為最密切聯系之地從而確定合同的法律適用。比如：

1）買賣合同的特征履行行為是合同標的物的交付，于是買賣合同的特征履行地是標的物的交付地。

2）借款合同的特征履行行為是出借方的交款，于是借款合同的特征履行地是出借方的所在地。······

但特征性履行并不總是容易確定，其適用也并非是簡單的事，因而會出現結果的不確定性。所以，特征性履行方法只是確定合同準據法的一種輔助方法。

3．合同自體法(the proper law of the contract)“合同自體法”其含義為“合同行為自身所專有的法律”。合同自體法的確切含義是：合同準據法依當事人明示或默示的選擇；在當事人沒有選擇時，適用與合同有最密切和最真實聯系的法律。它是合同法律適用主觀論與客觀論的結合。

三、我國關于涉外合同的法律適用的法律規定 《涉外民事關系法律適用法》：

第六章 債

權

第四十一條 當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。

第四十二條 消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。

第四十三條 勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。

第四十四條 侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地 45 的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。

第四十五條 產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。

第四十六條 通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。

第四十七條 不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用不當得利、無因管理發生地法律。

四、涉外侵權行為的法律適用

（一）侵權行為的準據法 1．侵權行為地法

（1）采侵權行為地法的理由

A．侵權行為使侵權行為地蒙受損失最大。B.侵權行為是法定之債，依法律的屬地原則，行為地法有權支配該行為。C.行為地的公共秩序要求依當地法律追究行為人的法律責任。D.易于查明侵權事實的性質和確定法律責任。（2）侵權行為地的確定

有三種主張：A.加害行為地 B.損害發生地

C.與侵權事實發生有關的各個地方

2.選擇適用侵權行為地法或當事人共同屬人（國籍或住所）法 3．重疊適用侵權行為地法和法院地法。

4．重疊適用侵權行為地法、法院地法和當事人共同屬人法。

（二）、侵權行為法律適用的最新發展

1．侵權行為自體法(proper law of the torts)即侵權行為應適用與侵權案件有最密切聯系的法律。選擇的結果通常是侵權行為地法、侵權損害地法、當事人共同的住所地法或本國法等。

適用此學說的著名案例：Babcock v.Jackson（1963年美國紐約州法院審理）

貝科克訴杰克遜案（Babcock v.Jackson，1963）是美國紐約州上訴法院富德法官在1963年審理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在紐約州羅切斯特城的威廉·杰克遜夫婦邀請了也住在該城的喬治亞·貝科克小姐和她的幾個朋友一起乘坐杰克遜夫婦的汽車前往加拿大度周末。當杰克遜駕駛著汽車來到加拿大的安大略省時，他顯然是失去了對汽車的控制，汽車沖下公路撞在路邊的一堵墻上，貝科克因此受了重傷。她回到紐約州以后便對杰克遜提起訴訟，指控他在駕駛汽車時的過失行為。根據事故發生地有效的加拿大安大略省法律規定，“除為了盈利的商業性運載乘客以外，汽車的所有者或駕駛者對乘坐在車內的任何人由于身體受傷所遭受的任何損害或損失以至死亡不負責任”。但紐約州的法律卻規定，在這種情形下，汽車的所有者或駕駛員要負一定的責任。被告根據美國傳統國際私法理論，主張侵權適用侵權行為地法，要求法院適用安大略省法律的，駁回原告的賠償請求。

初審法院的法官支持被告的主張，原告不服，提出上訴，在上訴法院審理過程中，富德法官指出，本案中的問題非常明確：是應當適用侵權地法即安大略省法律，還是應當適用同本案有其他聯系的紐約州法律。這個問題的確定關系到貝科克能否得到補償的問題。根據美國傳統國際私法理論來看這個案件，其法律選擇問題頗為簡單。因為依照美國《第一次沖突法重述》第 384條的規定，由侵權案件導致產生的實體法權利與義務，按侵權地法律解決。在本案中，這個侵權地既然是在加拿大安大略省，那么當然也就該適用安大略省的法律。但是，富德法官卻根據已經出現的對美國傳統國際私法的批判指出，傳統國際私法所賴以生存的既得權理論，忽視了侵權地以外的州對解決同一案件所具有的利益，富德法官在闡明其觀點時，列舉了他在1954年審理的“奧廷訴奧廷案”這一判例。他指出，在“奧廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“關系聚集地”的理論，并用這個理論替代了傳統國際私法中的締約地或履行地等標準而作為法律適用的根據。富德又指出，經過大量的判例分析，證明使用這種新的國際私法理論能夠使每個 47 案件都達到公正、正義和最佳的結果。最后，上訴法院適用了紐約州的法律，撤銷原判，令被告賠償原告的損失。

2．當事人意思自治 3．對受害人有利的法律

五、我國關于涉外侵權行為法律適用的一般規定 《涉外民事關系法律適用法》：

第四十四條 侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。

第十二章 婚姻家庭的法律沖突法

一、結婚的實質要件的法律適用

（一）結婚的實質要件

積極條件、消極條件

（二）法律適用

1． 適用婚姻舉行地法

凡婚姻舉行地法認為有效的婚姻則到處有效；凡婚姻舉行地法認為無效的婚姻則到處無效。

理由：（1）依“場所支配行為”原則

（2）依既得權學說，依婚姻舉行地法有效成立的婚姻為當事人的一種既得權，應當得到其他國家的承認和保護。（3）（當地）善良風俗和公共秩序說。

（4）簡便易行，能給婚姻登記機關和當事人減少麻煩。

但不承認同性婚姻的國家，對于在承認同性婚姻的國家合法成立的同性婚姻，則仍然不予承認。

到目前為止世界上承認同性婚姻的國家有：

丹麥、挪威、冰島、瑞典、英國、荷蘭、比利時、瑞士、西班牙、加拿大、法國、德國、芬蘭、巴西、捷克斯洛伐克、美國某些州。

同性戀是一種先天的排斥異性的生理現象，無法靠意志或藥物來改變。一位女同志說她的感受：“其實我也跟男生談過戀愛，但卻發現無法投入感情。只要跟男生接觸，我就會全身汗毛倒豎，滿身起雞皮疙瘩。高中時代，遇到了一位性格開朗的學姐，兩人日久生情，感受到和男性交往時從未感受到的強烈的愛的感覺，從此不得不接受了自己喜歡女性的事實。”

同志面臨的最大的壓力來自父母。很多父母的第一反應是不接受，打罵是常有的事，或者被帶去看心理醫生，有的被趕出家門，甚至脅迫斷絕關系，也有把孩子關在家里或者包辦婚姻。有一位年僅20歲的女同，向家人坦白性傾向后招致家人的反對，被家人強行帶去進行心理治療，結果導致了心理扭曲，無法進行自我認同而最終得了精神分裂癥。由于不被主流社會關注與理解，又受到傳統婚姻及家庭觀念的束縛，多數同志特別是女同志只能違心地接受異性婚姻生活，毫無幸福可言。

在中國，婚姻法沒有規定同性之間可以結婚，即同性婚姻不被承認。但對同性戀現象的看法有所寬容。新《刑法》刪除了過去適用于懲罰同性戀性行為的流氓罪，但同性戀仍然被列在神經疾病的名單中。同性性行為被視為違法。陌生的同志之間的茍合通常是在公園、廁所里進行，是艾滋病的高發人群。現在社會輿論環境對同性戀越來越寬松，當局也不再嚴厲打擊，北京、上海已經出現同性戀者在街頭舉行集體“婚禮”。同志們交流活動的物質條件也大為改善，各個城市都有同性戀酒吧、俱樂部、洗澡堂（浴室）、同志會所等場所。

南寧女同志組織“廣西蕾絲聯合社”，有自己的電子雜志《好生活》

2．適用當事人的屬人法

持此主張者認為，婚姻關系屬于身份關系，且當事人與其國籍國或住所地國建立了長期的聯系，因此，結婚的實質要件適用當事人的屬人法是合理的。

在當事人的國籍或住所不一致且各自的屬人法對婚姻的實質要件規定不同時，則有如下3種做法：（1）適用夫之本國法。

（2）分別適用當事人各自的屬人法。（3）重疊適用雙方當事人的屬人法。3．混合制

以婚姻舉行地法為主，兼采當事人的屬人法（住所地法或本國法）；或以當事人的屬人法為主，兼采婚姻舉行地法。目的在于避免單純適用婚姻舉行地法或當事人的屬人法之過于絕對化之不足，因而更為切實可行。（1）以婚姻舉行地法為主，兼采當事人的住所地法或本國法

（2）以當事人的住所地法或本國法為主，兼采婚姻舉行地法

二、結婚形式要件的法律適用

（一）目前世界上存在3種主要結婚形式：民事登記形式、宗教結婚儀式、民事登記和宗教婚禮相結合。.（二）法律適用 1．適用婚姻舉行地法

2．選擇適用當事人的屬人法或婚姻舉行地法

Limping marriage“跛腳婚姻”指依婚姻舉行地法律有效成立的婚姻，不能得到當事人本國認可的情形。解決此問題的方法是結婚的形式要件以婚姻舉行地法為主，同時兼采當事人的屬人法。

三、領事婚姻 P355

四、我國處理涉外結婚的法律規定

1．適用婚姻締結地法，包括涉外結婚的實質要件和形式要件。2．承認領事婚姻。

五、夫妻關系的法律適用

（一）夫妻人身關系的法律適用：

夫妻人身關系的內容：

第三篇：國際私法作業

【國際私法作業】

專業：光華法學院

學號：3070211020

姓名：辛元燮（韓國留學生）

中國公民沈某（男）與中國公民梁某（女）1939年在中國結婚，婚后生育二女。沈某1949年去臺灣，1988年加入加拿大國籍。雙方分離后，常有通訊聯系。梁某1975年赴加與沈某共同生活。1984年以后，沈某每年回國一次，并購買、翻建了三套住宅。1989年，梁某與沈某在美國發生矛盾，沈某獨自來中國并與一婦女同居。梁某知道這一情況后，要求沈某與同居婦女斷絕關系。曹不聽，反到加國法院起訴離婚并獲準。1991年3月，沈某又來到中國，于8月17日與原同居婦女到紹興市民政局涉外婚姻登記處辦理了婚姻登記。

1991年12月14日，梁某向紹興市中級人民法院提起訴訟，要求與沈某離婚，分割夫妻關系存續期間的共同財產，要求判令沈某支付生活費和撫養費。

問：

1．紹興市中級人民法院對此案是否具有管轄權？說明理由

2． 本案應如何適用法律？

答：

1．紹興市中級人民法院可以受理這一離婚案件。沈某在加拿大法院離婚并獲準，沈某與梁某的婚姻關系在加拿大解除。加拿大法院的判決在中國并不自動發生法律效力，只有當事人在中國向中國法院提出承認與執行的請求，中國法院經審查，認為該判決的承認與執行不與中國的公共秩序相抵觸，中國法院作出裁定，承認外國法院的判決在中國發生法律效力，該外國法院的判決才能在中國生效。沈某未在中國法院提出承認外國法院判決的申請，故該加拿大法院的判決在中國未發生法律效力，所以中國法院有權受理梁某提出的離婚訴訟。

2．中國受理離婚訴訟案件后，應適用中國法律為準據法。依據是《中華人民共和國民法通則》第147條“離婚適用受理案件的法院所在地法律”。

第四篇：《國際私法》(答案)

安徽電大蕪湖分校2003--2004學第一學期

“開放?？啤逼谀┛荚?/p>

法律專業 國際私法試題（A卷答案）

一、填空題

1．雙重反致2．屬人法3．法人登記地4．《保護工業產權的巴黎公約》5．意思自治

6．營業地7．國際貿易術語解釋通則8．旗國法

9．受理案件的法院所在地法10．仲裁申請

二、單項選擇題

1．D2．C3．A4．D5．C6．A7．C8．D9．A10.A

三、多項選擇題

1．AD2．ABCD3．ACD4．ABC5．ABCD

四、名詞解釋題

1．準據法：指按照沖突規范的指引而援用的確定當事人權利與義務的特定實體法。

2．既得權說：英國法學家戴西所創立。該學說認為英國法院從不執行外國法，如果說有時執行外國法，那么所執行的不是外國法本身，而是依據外國法取得的權利。這一理論自身包含著很大的矛盾。

3．仲裁協議：是指雙方當事人同意把他們之間將來可能發生的或已經發生的爭議交儲仲裁的書面協議。

4．區別制：也稱分割制，即主張在涉外繼承案件中，將死者的遺產區分為動產和不動產，分別適用不同的準據法，動產適用被繼承人的屬人法，不動產適用物之所在地法。

五、簡答題

1.外國法的查明方法主要有哪三種？我國如何規定？

答：①當事人舉證證明，法官無依職權調查的義務，如法官已經知道的外國法，也可直接認定。②法官依職權查明，當事人無須舉證。③法官依職權調查，但當事人亦負有協助義務。我國最高法院關于貫徹執行民法通則的意見中規定對于應適用的外國法，可通過下列途徑查明：①當事人提供；②由與我國訂有司法互助協定的締約對方的中央機關提供；③由我國駐該國使、領館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。

2.物之所在地法的適用范圍如何？

答：物之所在地法主要適用于：①動產與不動產的區分；②物權客體的范圍；③物權的種類和內容；④物權的取得、轉移、變更和消滅。有主張區別依法律行為而變動的依事實行為而變動而分別定其準據法的。⑤物權的保護方法。

3.我國對《聯合國國際貨物銷售合同公約》作了哪幾項保留？試簡單說明。

答：（1）關于國際貨物買賣合同書面形式的保留。依據公約的規定，銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。該條規定與我國在1986年核準公約時適用的《涉外經濟合同法》的規定不一致，該法要求涉外經濟合同必須采用書面方式訂立。因此，我國在核準公約時對此進行了保留。盡管我國現在合同法已允許涉外合同采用口頭形式，但在中國沒有撤銷有關的保留前，該保留仍然有效，即仍應采用書面形式。（2）我國對依據國際私法規則導致適用《公約》的規定提出了保留。這是因為《公約》的這一規定限制了締約國有關國內法的適用，并易使《公約》的適用產生不確定性。

六、論述題：

1.論述我國國際私法的淵源。

答：我國國際私法的淵源主要包括：①國內立法。國際私法所包括的規定外國人民事法律地位的規范、沖突規范和國際民事訴訟程序規范都可見于國內立法之中。②國內判例。我國不承認我國國內判例具有法律拘束力，不承認我國國內判例是國際私法的淵源。但是，我國承認英美法系國家的判例是法的淵源。因而國內判例也是我國國際私法的一個淵源。③國際條約和國際慣例。我國《民法通則》第142條規定我國締結或參加的國際條約同現行國內民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定。中國法律和參加或締結的國際條約中沒有規定的，可以適用國際慣例。這表明，我國國際私法的淵源包括國際條約和國際慣例。我國現已加入和接受了與國際私法有關的主許多國際條約。

七、案例分析題

1.案情：A，男，現年23周歲，是中國公民。B，女，現年19周歲，美國公民。A與B在我國婚姻登記機關要求登記結婚，并且AB都具備了我國有關規定要求持有的各種證件。試析：我國婚姻登記機關是否應準予他們登記結婚，為什么？

答：我國婚姻登記機關不應允許A與B登記結婚。因為我國《民法通則》147條規定，本國公民和外國人結婚應適用婚姻締結地法。本案中，A、B二人在我國境內結婚，則應適用我國法律的規定。而根據我國《婚姻法》規定，男、女雙方的法定結婚年齡分別為22周歲和20周歲。本案中女方B年僅19周歲，不符合我國規定，尚未達到法定結婚年齡，所以，A、B二人不能結婚。

2.案情：A國某公司與我國一公司訂立了購買我國某種商品的貨物買賣合同。該合同在A國該公司所在地談判并訂立。合同履行后A國公司在我國法院就所購商品質量問題提起訴訟。合同中無法律選擇條款，雙方也沒有進行協議選擇適用于合同的法律。問：應該怎樣確定本案的法律適用問題。

答：在本案中，當事人沒有選擇處理合同爭議的法律。根據我國《民法通則》與《合同法》規定，當事人在合同中未訂立法律適用條款，或在爭議發生后，未能就法律適用達成一致協議的，適用與合同有最密切聯系國家的法律。我國人民法院按照最密切聯系原則主張國際貨物買賣合同按下列情況適用法律：國際貨物買賣合同適用合同訂立時賣方營業所在地的法律。如果合同是在買方營業所在地談判訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發布招標訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方營業所所在地履行交貨義務的，則適用合同訂立時買方營業所所在地的法律。因此案中合同在買方營業所所在地A國談判訂立，所以應適用A國的有關法律處理該合同糾紛。

安徽電大蕪湖分校2003--2004學第一學期

“開放?？啤逼谀┛荚?/p>

法律專業 國際私法試題（B卷答案）

一． 填空題：

1．涉外2.巴托魯斯3.沖突規范4.反致5.代理法律適用公約6.物之所在地法7.合同的準據法8.與被撫養人有密切聯系的9.同等的10.世界知識產權組織

二、單項選擇題

1.B2.A3.D4.C5.B6.C7.C8.A9.C10.D

三、多項選擇題

1.ABCD2.AB3.ABC4.ABD5.BC

四、名詞解釋：

1.國際私法：是以涉外民事關系為調整對象，以法律適用為核心內容，有確定外國人民事法律地位規范、解決法律沖突的沖突規范、確定當事人權利義務的統一實體規范和解決涉外民事紛爭的國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序規范組成的一個獨立的法律部門。

2.法律關系本座說：19世紀德國法學家薩維尼所創立。他從一種普遍主義的觀點出發，認為應適用的法律，是各該涉外民事關系依其本身性質有“本座”所在地的法律。他認為存在著一個相互交往的國家所組成的國際社會，各國的法律也形成了一種法律的共同體，而每一種法律關系依其性質總是與一定地域的法律相聯系。他將涉外關系氛圍“人”、“物”、“契約”、“程序”等幾大類，分別找出它們的本座，根據本座去指導法律的選擇。他的學說，對于推動沖突法典的建立，起了積極作用，但他的觀點站在唯心主義立場上，是不科學的。

3.沖突規范：是指涉外民事關系應適用哪一國法律來調整的規范。

4.CIF：國際貨物買賣中常用的價格條件。在此價格條件下，貨物價格構成包括貨物成本，運費和保險費。

五、簡答題

1.簡述最惠國待遇的一般適用范圍

答：最惠國待遇適用范圍通常根據兩國之間的關系和經濟情況加以確定。一般的適用范圍包括：（1）國家之間的商品、支付和服務往來；（2）國家之間交通工具的通過；（3）彼此的公民和法人在對方定居、法律地位和經營活動；（4）彼此的外交代表團、領事代表團、商務代表團的特權和豁免；（5）著作權、專利權和商標權的保護。

2．簡述重疊性沖突規范與選擇性沖突規范的主要區別。

答：①前者有兩個或兩個以上的連接點，要求必須同時適用或符合這兩個或兩個以上連接點指引的法律。而后者雖然也有兩個或兩個以上連接點，但它只允許選擇其中之一來確定應適用的法律。②前者是在適用上比較嚴格的沖突規范，而后者則在法律適用上比較寬松。③后者有有條件的選擇性沖突規范與無條件的選擇性沖突規范之分，而前者沒有。

3．什么是國際商事仲裁？它與國際民事訴訟有何本質區別？

答：國際商事仲裁是指在國際商事活動中，當事人依據爭議發生前或發生后雙方達成的仲裁協議，自愿將他們之間的爭議交由常設仲裁機構或臨時仲裁庭進行審理和裁決的一種爭議解決方式。

雖然它與國際民事訴訟都是解決國際商事爭議的方法，但二者有本質區別。國際民事訴訟具有強制性，而且有國家司法的性質。而國際商事仲裁具有任意和民間的性質。國際仲裁機構也只具有民間團體的性質，管轄權依賴于當事人達成的仲裁協議，沒有任何強制的意義。

六、論述題

試述1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中關于適用范圍的主要規定。

答：1。公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物買賣合同。即貨物買賣合同是否具有國際性，惟一的標準是當事人營業地必須在不同國家，至于國籍如何，則不予考慮，也就是說兩個營業地處于不同國家的當事人，即使其國籍相同，他們所訂立的合同也屬國際貨物買賣合同。公約第10條還對營業地的沖突作了規定，當事人如擁有一個以上的營業地，則采取與合同及合同的履行關系最密切的營業地為其營業地。公約排除了某些貨物的買賣。2。公約第2條規定不適用于下列六種貨物買賣關系：（1）供私人和家庭使用的買賣合同；（2）以拍賣方式進行的買賣；（3）根據法律執行令狀或其他令狀進行的買賣；（4）股票、股資證券、流通票據或貨幣的買賣；（5）船舶或飛機的買賣；（6）電力的買賣。3。公約第3條還規定，公約不適用于供應貨物一方的義務是提供勞務或提供其他服務的合同。因為這兩類合同不是以貨物交易行為來實現，不具有貨物買賣的特征，故亦非公約的適用范圍。

七、案例分析題

1． 案情：某國的公民A與我國B公司簽訂一項買賣合同，A的本國法規定公民年滿二十歲為成年，取得完全行為能力，而A訂立合同時剛剛年滿十九歲。試分析此案中存在什么性質的法律沖突？應如何解決？A與我國B公司簽訂的合同是否有效？

答：我國民法通則規定，年滿十八歲的我國公民即為有完全行為能力人。而A國規定需年滿二十歲。因此此案產生了自然人行為能力的法律沖突。對于外國人的民事行為能力，依照我國規定，如果依其本國法無民事行為能力，而依我國法為有民事行為能力且其民事行為在我國領域所為，則應認為他具有民事行為能力。所以此案中A應被視為有完全的民事行為能力。因而，其所訂立的合同有效。

2． 案情：中國公民A在B國因病死亡且未立遺囑。A在中國留有一筆動產，在B國則留有幾處不動產。A死亡前在B國有固定住所。其親屬在中國法院因繼承糾紛提起訴訟。問：此案應適用哪國法律為準據法？為什么？

答：本案應適用B國法律為準據法。因為，A未立遺囑，也因屬法定繼承。根據《民法通則》規定，法定繼承的動產適用被繼承人死之時住所地法，而不動產適用不動產所在地法。此案中，死亡時住所地和不動產所在地勻在B國，所以應適用B國法律。

第五篇：國際私法材料分析

國際私法材料分析

“村規民約”的效力如何認定

某村委會因為村民的責任田莊稼經常受到豬、羊、雞、鴨等牲畜的糟踏，為此村民委員會主任即召集村委會成員開會，經村委會成員表決一致通過并由村委會主任在村廣播室向村民宣布：從現在起，各家各戶將自家的牲畜管好，否則，一經發現有誰家的牲畜糟蹋別人家的莊稼，一律罰款50元;嚴重者，格殺勿論，村委會已經安排民兵甲專門負責。某日，乙家的三只羊(含懷孕母羊一只)由于乙家羊圈年久失修被羊撞壞沖到某村民責任田里將該戶田間玉米損毀盡一半，甲正好路過，隨用木棍驅趕，在驅趕中，甲用力過猛，將母羊打死(母羊肚內小羊4只)。乙在賠償受損村民田間損失后，向村委會和甲要求賠償，村委會以村里有村規民約拒絕賠償;甲以村委會有規定，自己執行職務，損失與己無關也不同意賠償。故起訴要求村委會及甲賠償母羊及小羊死亡損失。

【審判】

本案焦點是該村規民約的效力問題。審理中，主張有效者認為，該村規民約系村民委員會主任召集村委會成員開會，經村委會成員表決一致通過并由村委會主任在村廣播室向村民宣布而形成的，程序上雖有瑕疵，但大致符合規定，內容上，屬于村民委員會自治范圍，法律應當尊重。主張無效者認為村規民約必須由村民會議制定，作為村民會議議決的事項必須由村民會議的成員過半數通過或者由戶的代表的過半數通過，同時報鄉、民族鄉、鎮人民政府備案，本案中村規民約僅有村委會的召集和通過，程序上不符合法律規定;在內容上也違法，因為村民的牲畜受法律保護，如果以打死不賠的處罰方法來制裁有過失的村民，顯然處罰“畸重”，損害了村民的合法財產所有權。

【評析】筆者贊成無效的觀點。理由是：

1、村規民約是在村民自治的條件下，由全體村民共同制定并遵照執行的關于村務管理的行為規范。村規民約的效力來自于兩個方面：一是內容合法;二是程序合法。而且兩者必須同時具備?！洞迕裎瘑T會組織法》第20條規定：“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規民約，并報鄉、民族鄉、鎮的人民政府備案;村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表討論決定的事項不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權利，民主權利和合法財產權利的內容。”該條內容表明村規民約在制定程序上必須由村民會議制定，村民會議是由十八歲以上的村民組成，作為村民會議議決的事項必須由村民會議的成員過半數通過或者由戶的代表的過半數通過，同時報鄉、民族鄉、鎮人民政府備案。本案中，僅有村委會成員全體通過，而不是村民會議表決通過，從制定的主體上看，村委會自身不能產生村規民約，即使產生也不具有村規民約的性質與效力。所以村委會的決定不是村規民約。同時村委會也未將形成的決定報鄉人民政府備案。所以該規定對全體村民不具有約束力，也不能成為村委會行使某種權利的依據。村委會為了保護村民的財產不受損失，可以以村民會議的形式制定一些有益于農民的“土政策”，使得村民自律或違反者受到一定的處罰，這本來無可非議，但決議內容必須符合法律規定，公民的包括合法財產權在內的合法權益受法律保護，這是我國憲法規定的公民享有的最基本的權利。本案中，村委會決定打死不賠，這本身違反我國制定法律的原則與立法精神，法律要求罰當其過，也就是要求法律在對當事人糾紛處理時必須做到處罰與侵權損失相當，否則存在不公平的結果，這是法律衡平原則所不允許的。而且村委會在制定決議時必須考慮法律與政策有無具體規定，如有，那么村委會在制定時不得與之發生沖

突或者在法律之外再制定較重的集體處罰措施，否則無效，我國《民法通則》第127條規定“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任”。該條本來就對乙的行為進行了規定，也就是本案乙已經賠償受害者的損失符合法律規定的要求，村委會在法律規定之外再給乙設定嚴重的處罰措施，對當事人人明顯不公平。村民在法律約束之外，可以受一定的村規民約約束，本身合情合理，但是村民畢竟擁有憲法和法律規定的合法財產權，村民的牲畜理所當然受到法律保護，如果以打死不賠的處罰方法來制裁有過失的村民，顯然處罰“畸重”，損害了村民的合法財產所有權，所以該村規民約內容具有違法性，不能成為村委會與甲的免責事由，更不能成為村委會行使權利的依據。

2、村民必須受符合憲法和法律的村規民約的約束?！洞迕裎瘑T會組織法》第27條規定：“駐在農村的機關、團體、部隊、全民所有制企業、事業單位的人員不參加村民委員會組織，不屬于村辦的集體所有制單位的人員可以不參加村民委員會組織。但是都應當遵守有關村規民約?！边@說明大凡在村委會轄區內的生活與工作人員均應當受村規民約的約束。所以村委會可以制定一些有益于農民的“土政策”，充分發揮村委會在依法治村和穩定農村經濟與社會關系中的積極作用，在依法治國的大前提下，村規民約對于促進農村依法治理工作，推動依法治國的進程具有十分重要的意義。村委會在依據合法有效的村規民約行使權利后，一旦引起糾紛，法律會認定和支持有效的村規民約的約束力的。

法院最后采納了無效的觀點，判決村委會承擔賠償責任。

法院對該政府信息公開案件應否受理

A市的張某由于經營需要欲知B縣規定的2008年糧種補貼政策。張某前去B縣政府查詢，該縣政府以該信息不對轄區外的人員公布為由，不予查詢。張某向法院提起行政訴訟，請求法院判決被告縣政府予以查詢該縣的糧種補貼政策。

[分歧]

一種觀點認為，張某起訴B縣政府不具有訴權，張某與B縣政府制定的該信息沒有法律上的利害關系，因此應當駁回起訴;另一種觀點認為，B縣政府應當向社會公開該信息，每個人都有權利得知該信息，因此，法院應當受理。

[評析]

筆者同意第一種觀點，法院對該政府信息公開案件不應受理。理由如下：

(1)《政府信息公開條例》第9條概括性列舉了政府信息應當主動公開的情形：“涉及公民、法人或者其他組織切身利益的”、“需要社會公眾廣泛知曉或者參與的”、“反映本行政機關機構設置、職能、辦事程序等情況的”和“其他依照法律、法規和國家有關規定應當主動公開的”。因此B縣規定的糧種補貼政策顯然不屬于政府應當主動公開的信息而屬于《政府信息公開條例》第十三條規定的依申請公開的政府信息。

(2)《政府信息公開條例》第十三條規定：“除行政機關主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可根據自身生產、生活、科研等特殊需要，可申請獲取相關政府信息?！币郎暾埞_政府信息制度之所以能免除行政機關的主動公開義務，一般是因為這部分政府信息不需廣泛知曉、不是普遍需求，只為少數公民、法人或者其他組織有影響或者所需要。因此，根據《政府信息公開條例》第二十一條的規定B縣人民政府有權以該信息不對轄區外的人員公布為由，不予公開。

(3)政府信息公開的功能是為滿足和實現特定人的自身需要，因而申請人與所申請的政府信息之間應當具有法律上相對應的利害關系。而A市的張某由于經營需要欲知B縣政府規定的糧種補貼政策，顯然張某的查詢理由不屬于“自身生

產、生活、科研等特殊需要”，和良種補貼政策沒有法律上的利害關系。

我國行政訴訟法要求原告是與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織。因此，A市張某不具有“生產、生活、科研等特殊需要”，因申請公開被拒絕而向法院起訴的，則會由于起訴人所要求保護的權利與其本人的實體利益沒有直接關系，法院不予受理。(河南省襄城縣人民法院·彭洋)

行政處罰惹出“民告官” 公安局長與兩居民公堂對簿

上海市靜安區人民法院開庭審理了一起特殊的“民告官”案件。法院最終判決，公安機關執法程序合法，使用法律正確，駁回馮振家、汪靜梅二人撤銷涉案的行政處罰決定的要求。

2008年8月，家住靜安區愚園路576弄的馮振家、汪靜梅兩鄰居因瑣事引發肢體沖突，并報警求助。了解情況后，靜安公安分局認定，汪靜梅于2008年8月12日在愚園路576弄7號毆打了馮振家，并對汪靜梅處以“行政拘留十日、罰款人民幣500元”的處罰決定。

這份行政處罰決定引起雙方當事人不滿：汪靜梅認為對其處罰過重要求撤銷行政處罰，原因之一在于警方做筆錄時未將對方尋釁滋事、毆打辱罵的情節加以表現;被打方則以“汪靜梅自1992年以來多達5次毆打老人未受處理”為由，認為警方處罰太輕。兩人先后向靜安區法院提起行政訴訟。

靜安公安分局局長薛小明在法庭上辯稱，在該起鄰里糾紛中，公安機關是以事實為依據、法律為準繩而作出以上行政處罰的。薛小明稱，汪靜梅受到馮振家辱罵毆打等情節，警方在5次筆錄中，汪均未做過陳述。汪毆打超過60周歲的老人馮振家，具有從重處罰的條件?？紤]到雙方系鄰里糾紛所引發，只對汪處罰行政拘留10天，而不是15天。

自行政訴訟法頒布實施以來，各類“民告官”案件逐年增多;然而由于各種原因涉案行政機關負責人出庭應訴的比例較小。為此，靜安區政府日前頒布了《靜安區行政機關領導行政訴訟應訴工作規定》，其中規定：以區政府各委辦局、各街道辦事處等為被告的一審行政訴訟案件，其涉案的行政機關領導須出庭應訴。訴訟中失效許可證能否作為排除妨礙依據?

2006年5月，李某經土地管理部門批準建房。所發《建設用地許可證》載明：東、西、北至豬欄滴水，南至廁所;有效期從2006年5月13日至2008年5月12日。2008年4月15日，李某砌墻時，許某以該地系其太公名下的為由進行阻止，并拆毀了部分墻體。李某遂于2008年4月25日訴至本院，本院于2008年5月21日開庭審理。

【分歧】

訴訟中失效許可證能否作為排除妨礙依據?

第一種意見認為可以作為請求的依據。理由是：

1、許某的侵權行為發生在2008年4月15日，即《建設用地許可證》規定的有效期2006年5月13日至2008年5月12日之內。李某也正是基于被告此時妨礙建房的行為提起訴訟。如果許某不妨礙，李某完全可以在有效期內完工。

2、李某的起訴也是在規定的有效期之內。至于該案在什么時間開庭、什么時間裁判等，并非李某所能左右，不能把李某所不能左右的后果，讓李某承擔。

3、不能在有效期內將房屋建成，是由許某阻止、拆墻這一違反李某意愿的原因。對這一原因的出現李某事先無法預見，事中無法克服、無法避免，應屬不可抗力。第二種意見認為，不可以作為請求的依據。

【管析】

筆者同意第二種意見。理由是：

1、對土地使用權有效期限的許可，應由土地管理部門決定，不屬于人民法院的職能范圍，人民法院無權獨立對此作出肯定或者否定。加之從我國目前所有有關土地使用權的法律、法規以及政策上看，并無使用人因受他人阻撓行使使用權，從而可以延期的例外規定。同時，盡管有效期限的喪失發生在訴訟過程中，李某也確實不能左右法院的行為，但李某在訴訟過程中也明知有效期限有限，鑒于時間緊急，其有權請求先予執行而未申請，是對這一救濟的放棄，不應將此后果歸結于法院，更何況法律同樣沒有土地使用權可因訴訟中斷之說。為此，李某能否在指定期限建造，應由土地管理部門決定是否延長或辦理相關手續。

2、盡管李某未能在有效期內興建，確因許某行為所致，這只能成為李某向土地管理部門申請繼續使用的理由，以及土地管理部門是否同意的審核依據。人民法院并不因為李某在有效期內提起了訴訟而獲取對土地使用權的決定權。

3、請求停止侵害、排除妨礙和法院據此作出的判決都應以所請求事項是否有法律依據，是否合法為前提。許某在李某享有土地使用權的時限內阻止李某確實違法，李某也的確有權要求停止侵害、排除妨礙。盡管許某的侵權行為發生在訴訟之前，但李某權利的實現，只能在法院所作出的裁判文書生效之后，法院的民事裁判又不能超越土地行政管理部門關于土地使用權有效期限的決定職權。由于在法院作出裁判時，土地使用權的有效時間已過，表明李某賴以請求的基礎喪失、條件不復存在，法院同樣失去了作出停止侵害、排除妨礙裁判的依據 該案原告主體是否適格?

1993年3月24日莆田縣城鄉建設局(下稱莆田縣建設局)將其主管的莆田縣建筑工程公司(下稱建筑公司)發包給俞國華承包經營，承包期三年。1995年5月24日莆田市建設委員會以莆市建綜[1995]044號《關于一九九四施工企業資質年檢有關問題的通知》文件規定：“三級以上建筑施工企業資質年檢材料經縣、區建委(建設局)審核后于6月10日前送我委審查簽章后統一報省建委年檢。企業無故不參加年檢的，資質等級證書自行失效。未進行年檢的企業，不得承接施工任務。年檢前企業應及時上繳上級管理費和定額測定費，對不按規定交納的企業不予年檢?！?995年6月，俞國華承包經營的建筑公司向荔城區建設局的前身莆田縣建設局報送申請辦理企業資質年檢的相關材料，莆田縣建設局以建筑公司未交足上級管理費為由，不予簽署意見，不向上一級建設行政主管部門報送申請資質年檢的有關材料。2004年下半年，俞國華向莆田市荔城區人民政府申請行政復議，請求依法認定荔城區建設局不予辦理其承包的企業資質年檢行為違法并承擔賠償責任。同年12月20日莆田市荔城區人民政府作出荔政行復決[2004]1號行政復議決定書，認為莆田縣建設局作為莆田建筑工程公司的基層建設行政主管部門，僅在資質年檢期間，對建筑公司交納上級管理費的情況進行審查把關，其行為并沒有違反《建筑業企業資質管理規定》的要求，不構成違法，也不可能給申請人俞國華造成經濟損失。

2005年2月21日，俞國華向荔城區人民法院提起行政訴訟，同年6月9日，荔城區人民法院作出(2005荔行初字第9號行政裁定，認為原告俞國華不是行政相對人，其作為原告主體不適格，本案不可訴，且原告起訴超過起訴期限。據此，裁定駁回原告俞國華的起訴。俞國華不服提起上訴，莆田市中級人民法院于同年9月19日作出(2005)莆行終字第102號行政裁定，認為荔城區建設局不予報送企業資質年檢材料，致俞國華承包的建筑企業不能對外承接建筑工程，造成承包經營利益受損，俞國華具有原告主體資格。俞國華在接到行政復議決定之日起1

5日內提起行政訴訟，并未超過起訴期限。一審法院裁定駁回原告俞國華的起訴是錯誤的，應予撤銷。據此，裁定：撤銷荔城區人民法院(2005)荔行初字第9號行政裁定書，本案由荔城區人民法院繼續審理。

【分歧】

在本案審理中，對以下二個法律問題發生爭議：

1、俞國華是否具有原告主體資格;

2、俞國華的起訴是否超過法定期限。

【評析】

一、關于俞國華是否具有原告主體資格的問題。

我國《行政訴訟法》第二條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于執行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第十二條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”從上述規定可以看出，行政訴訟原告必須符合以下三個條件：第一，必須是公民、法人和組織;第二，認為受到的損害須和具體行政行為有因果關系;第三，具體行政行為侵犯了其合法權益。本案中，被訴具體行政行為是莆田縣建設局不予辦理企業資質年檢的行為，該行政管理行為指向的是企業的權利義務，企業若不服該具體行政行為，應由企業提起行政訴訟。而俞國華雖是企業的承包人，但其起訴的是不予辦理企業資質年檢行為，該行為并非針對俞國華個人的權利義務，其不能以個人名義代替企業直接提起行政訴訟。俞國華個人不是行政相對人，本案被訴具體行政行為與其不具有直接法律上的利害關系，因此，俞國華不具有本案原告主體資格，不能直接以自己的名義提起行政訴訟。

二、關于俞國華的起訴是否超過法定期限的問題。

俞國華于1995年底即應知道莆田縣建設局不予辦理企業資質年檢。根據1991年1月1日實施的《中華人民共和國行政復議條例》第二十九條“公民、法人或者其他組織向有管轄權的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起十五日內提出，法律、法規另有規定的除外?！钡囊幎?，當事人應在知道被訴具體行政行為之日起15日內申請行政復議，但俞國華卻于2004年才申請行政復議。根據1991年7月11日實施的《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》第35條“行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者起訴期限，致使當事人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從當事人實際知道訴權或者起訴期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。”的規定，當事人應在知道被訴具體行政行為之日起一年零三個月內起訴，但俞國華至2005年才提起行政訴訟，其申請復議和提起行政訴訟均已超過法律規定的行政復議申請期限和行政訴訟起訴期限。行政機關的復議行為是具體行政行為，其受理當事人的復議申請不能采取意思自治原則，應受到法律規定的期限約束，其效力也應接受司法審查。雖然復議機關受理了俞國華復議申請并作出復議決定，但該復議決定不符合《中華人民共和國行政復議條例》的規定，存在明顯的錯誤。同時，根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第四十四條“ 有下列情形之一的，應當裁定不予受理;已經受理的，裁定駁回起訴：……(二)起訴人無原告訴訟主體資格的;……(六)起訴超過法定期限且無正當理由的 ”的規定，俞國華的起訴也明顯超過當時司法解釋規定的起訴期限。因此，應當認定俞國華的起訴已超過法定起訴期限。(福建省漳浦縣人民法院·林振通)