第一篇：國際私法學習心得體會

文章標題：國際私法學習心得體會

《國際私法》學習心得體會

在這學期中，我們集中學習了《國際私法》。通過老師的講解和自學，我對這門學科的有關知識有了一定的認識。國際私法產生之初，是產生于各國的民法典，例如，1756年的巴伐利亞民法典、1794年的普魯士民法典、1804年法國民法典都是在民法典中對國際私法的內容做了規

定。隨著經濟的發展，國際私法的立法已突破了原有的模式而被廣泛的規定于各種民商法典中，并向法典化方向推進。

學科的重點在于它的理論部分，體現在教材上也就是前四章的內容。具體而言，國際私法的學說史、沖突規范的結構與類型、準據法的確定、反致、公共秩序保留等內容又是這四章的重點。從第五章開始，屬于國際私法的分論部分，[xiexiebang.com文章-http://www.tmdps.cn/找范文,到xiexiebang.com]主要解決各種涉外民事關系的法律適用問題，所以每一章關于法律適用的部分也很重要。

國際私法在世界范圍內是公認的一個獨立的法律學科，它主要解決涉外民事關系中的法律適用問題。各國在國際私法的立法方式上有很大差別，主要有三種方式：法典式、專章專編式以及分散式。瑞士、日本等國是通過法典的形式來規定國際私法的，即法典式；我國將國際私法的內容分別規定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票據法、繼承法、知識產權法等法律中都有國際私法的有關規定。嚴格來講，說國際私法只是規定在民法通則中，是不全面的。各國的民商法典中都有分散規定國際私法的情況。

國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突為核心，由外國人民事地位規范、沖突規范、統一實體規范和國際民事訴訟和仲裁程序規范所組成的一個獨立的法律部門。簡言之，國際私法就是解決法律沖突問題的法律部門。無論以沖突規范調整也好，統一實體規范調整也好，都是為了解決法律沖突問題。

國際私法的客體主要是法律事實，包括位于外國的物、發生在外國的事等等。國際私法調整的對象是具有涉外因素的民事關系，這種民事關系指涉外的財產關系以及與涉外財產關系有關的人身關系。這種涉外民事關系具有下列特征：一是涉外性，包括三個方面：主體涉外，指民事關系主體一方是外國人；客體涉外，指涉外民事關系的客體位于外國；內容涉外，指涉外民事關系的法律事實或稱作涉外民事關系的權利與內容發生在國外。二是廣泛性，指涉外民事關系不僅指一般意義上的民事關系，例如涉外婚姻關系，涉外繼承關系等，還包括涉外的貨物買賣，貨物運輸，貨物保險，貨款支付，國際投資等經濟關系。三是國際性，涉外民事關系是通過不同國家自然人、法人之間的經濟、民事關系體現出來的，這種關系表面上現表為自然人法人之間的關系，實質上這種民事關系是由國家之間的關系決定的。國家的對外政策，國家和國家之間的政治關系、經濟關系直接影響不同國家之間自然人法人之間的民事關系。

國際私法“禁止反言原則”是指在國際經濟交往中，當事人之間在簽訂合同時所做的承諾，以后不能反悔。“禁止反言原則”出自于英國的“判例法”，后為美國所接受并予以發展，現在英美法系國家都以“判例法”、“成文法”的形式對這一原則做了規定。大陸法系國家雖然在立法上沒有明確規定這一原則，但大陸法系國家在立法中所確定的誠實信用原則中也包含了“禁止反言原則”的合理因素，有的國家把“禁止反言原則”作為國際慣例來適用。

單邊沖突規范是指沖突規范的系屬直接指明涉外民事關系只適用內國法或者只適用某一特定的外國法。而雙邊沖突規范指的是指沖突規范的系屬并不指明涉外民事關系適用內國法，或者適用外國法，而是指出一個客觀標志或提出一個法律使用原則，根據這一客觀標志或法律適用原則，結合涉外民事關系的事實情況，確定涉外民事關系應該適用內國法，還是適用外國法。舉一個雙邊沖突規范的例子：侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。這里面的系屬：侵權行為地法律，可以是內國法，也可以是一個特定的外國法。所以，可以分解為兩個系屬分別為內國法和一個特定外國法的單邊沖突規范。

法律是以社會關系為調整對象的，任何法律都有可操作性。國際私法是以涉外民事法律關系為調整對象的，可以適用于涉外婚姻關系、涉外繼承關系、涉外侵權關系、涉外合同關系、涉外買賣關系、運輸關系、保險關系、支付關系、投資關系等等。

我國入世之后，涉外民事關系將會在我國各個領域普遍展開，充斥著我們的日常生活，就像我們現在走路要遵守交通法規、上學要遵守學校的規章制度一樣，所以說，跟現實生活是緊密相連的，具有很重要的現實意義。

《

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第二篇：國際私法學習心得體會

學習國際私法有感

本學期，我們學習了國際私法的相關內容。拿到這本國際私法的書，最先引起我注意是它的價格48元，我當時的想法是：果然是國際法啊，價格都要高上那么一些。當然，那時候還認為自己的國際公法學的比較好，國際私法應當也不難，兩者應當會有很大的關聯性，但是真正接觸到這個領域的時候，我才覺得兩者的差別顯而易見。我在網上搜索資料的時候，看到一句形容兩者差別的話：“一個是外交法，一個是沖突法”，我覺得一定程度上還是有些道理的。

李雙元老師所編教材分為五編，第一編是總論部分，第二編是

財產權，第三編是債權，第四編是婚姻家庭與繼承，第五編是國際民事爭議的解決。下面，我想就每一編（除第五編）談談我學習時的心得和感悟，希望在回顧中得到進步和升華。

首先，學習第一編總論部分的時候，像其他法律的學習一樣，介紹國際私法的概念、調整對象、淵源等等，剛開始聽起來有些無聊，也不是十分的理解，還處于找感覺的階段。比如說：“法律沖突產生的原因？”，書上還詳細列了四點，我覺得十分不理解，沖突產生的原因很簡單啊，就和平常生活中產生的沖突一樣啊，有不

同的習慣風俗規定，當然會產生矛盾。所以，我覺根據自己的理解，很局限但很好理解的定義了國際私法的含義，就是解決國際交往中沖突的法律，只是這個范圍要限定為國際的民事關系，不能像公法那樣的大范圍的國與國交往法。學習前面章節，比如國際私法的基本原則，國際私法的歷史，這些理論部分雖然不是很有趣，但是對

于我自己來說還是比較簡單的，因為它可以通過多看幾遍的方法加深理解和記憶。

但是到了第三章沖突規范的時候，我覺得有些難懂了，如果上

課沒有認真跟著老師的思路來，光是憑借著課下復習，可能真的是

事半功倍。很慚愧，我曾經因為回家默默的缺了一次課，回來之后，我覺得國際私法就變了，我特別迷茫的聽著老師在上面說著“連接點”，我心里面想的是“what？”，法律還有連接點這種感覺是出現在數學領域的詞語？好吧，懂的接受現實是我的優點，當然，王毅琳老師上課時喜歡復習上一次課的重點部分幫了我很大的忙，于是，我就老老實實聽什么是連接點，后來我總結為適用法律的所在地，即將權利和法律規范聯系在一起的那個地點。當然，關于連接點的知識我沒有涉及，我舉這個例子是想說明，不要覺得學法學之后，你就能自己看書理解了，其實不然，如果沒有一個引導你的老師，那么你學到的就是那些死氣沉沉的字，根本不能活學活用。學習沖突規范的時候，還有一大難點（只能代表我個人的難點），就是準據法的表述公式，也即系屬公式。其實也只有七個，讀兩遍我就能記住，可是，我如何知道什么時候用什么規則，在如何選擇

上面，我覺得十分頭疼。后來初步總結了一下：屬人法（屬人管轄）——當事人之國籍，住所，居所為連接點，來解決有關人的身份，民事能力，婚姻家庭和財產繼承等方面的法律沖突問題

物之所在地法（屬地管轄)——物體所在地為連接點，來解決相關物權問題

行為地法（屬地管轄）——作出具體民事行為時所在地之法律為連接點，來解決合同，侵權，婚姻與繼承相關事項

旗國法（屬人管轄）——懸掛或噴涂在船舶或者飛行器上的特定旗幟所屬國家的法律為連接點，來解決國際海事與國際航空民事糾紛 法院地法（屬地管轄，司法主權原則的體現）——法院地法為連接點，來解決相關國際民事法律糾紛事項

當事人合意選擇的法律（選擇性管轄,民法中“意思自治”原則的體現）——發生國際民事法律糾紛時，雙方當事人就選擇適用何種法律達成一致意見，最終適用大家都同意的法律，但不得于前面的系屬公式相沖突。

最密切聯系地法律（此方法為美國法官獨創）——與涉外民事關系有最密切聯系的國家/地區的法律，通常用在“合同”與“侵權”糾紛領域，且沿用十分頻繁。

其實，學習完這個章節，我覺得這不僅對學生來說比較困難，對老師來說也是一個較大的挑戰，能不能讓學生充分理解并舉一反三是個難題。of course，我們王老師還是很具魅力的，可能是在國外呆的時間較長，有比較活躍的思維和新穎的方法，通過舉一些和現實緊密聯系的小例子來和同學們互動，集思廣益。

關于第一編總論部分的感受，我就大致如此介紹，不然篇幅過

長，容易贅余。

其次，第二編財產權的學習相對輕松一些，可能經過前面的學習，能夠大致入門了，所以后面的學習并不緊張。關于第一節物之所在地法，我覺得本節重點在于物之所在地的確定和難以確定所在地時的變通處理，不動產和有體動產比較簡單，對于無體動產稍微復雜一些，原因在于書上竟然列了十三點，雖然每個權利判斷其所在地不難，但是完完全全記住十三個有些困難，這個主要是歸咎于我的強迫癥，我喜歡不僅理解還要記憶，最好記憶的時候連排列的順序也不要變。還有，本書中還有大量的中國法律的相關規定，我的理解是用來與國際性的規則或者他國的規定進

行對比，同時引起學生學習的重視，不能學了國際法上的理論規則，忘記了本國在相關方面的規定。在這里，我就要提一下老師上課讓學生起來翻譯相關的法律條文的事情，事實上，我基本上看不懂那些陌生的英語單詞，雖然我也過了英語六級，所以每次有這種英譯中的時候，我都是默默祈禱不要喊到我。真心希望能夠拋棄英語回歸中文。

再次，第三編債權方面，這是不久剛講過的章節，現在回憶起

來還有些映象，關于債權方面，一直是我比較喜歡的部分，因為我覺得這和我們的生活密切相關，處處有合同的存在。在這個章節，我學習到了一個新的名詞—“合同自體法”，即以當事人意思自治原則為主，以最密切聯系原則為輔的統稱。這兩個原則在國際私法中出現的頻率還是非常高的。還有就是幾種重要的國際商事合同的法律適用，都是有相應的公約，在此，我表示如果國際經濟法沒有學好還是比較痛苦的，因為有些公約條文有一種似曾相識的感覺，所以在公約的條文理解上還是要下點功夫的，光憑借上課的時間還不能充分的掌握，需要課后的鞏固和復習。

最后，關于婚姻家庭與繼承方面，因為還沒有學習，所以感覺

大多停留在表面，不過婚姻家庭問題一直還是比較有趣的，重要的是與每個人息息相關，相信學習熱情還是比較高漲的。

本學期學習國際私法的感受，我簡約的表述完了，我覺得任何

一門學科都有其獨特的魅力，只有經常探索鉆研才能體會到魅力所

在，所以，我希望自己能夠秉承“學無止盡”的態度謙虛治學，至少不要對不起我所交的“48元”國際私法書本費啊！

字數統計：2535篇二：國際私法課程中期總結與心得 08級法本專業2010～2011學年學期作業

姓 名： 盧慶生

學 號： 完成日期： 08級法本專業2010～2011學年學期作業任務及要求

一、作業題目：“國際私法課程中期總結與心得” 提示： 1.學生應就本學期國際私法課程至此所涉內容作出概括性論述，例舉出本人所認為的學習 重點和難點，分析原因和應對策略，同時可以針對某一具體學術問題展開討論。2.注意將“客觀描述和引證”與“主觀議論與評析”相結合，盡量做到語出有據，重點突

出，層次分明，條理清晰，內容詳實。

二、作業格式要求 1.字數要求：每篇作業不得少于2000字（含標點），多者不限，最后一頁標注總字數； 2.字體要求：作業正文用宋體5號字打印，標注頁碼，可正反雙面打印； 3.封面格式不作具體要求，但要注明所選作業題目、班級、姓名、學號以及完成日期； 4.本作業任務及要求也要打印，并附在封面和作業正文之間；

三、作業提交時間

本次作業提交的截至時間為2010年11月29日16時整，逾期按未交處理。

四、誠信承諾

要求每份作業正文的最后一頁空白處打印下列文字并手寫簽名：

“本人保證此次作業系本人獨立完成，并自愿承擔一切因抄襲而引起的不利后果。”

簽字：__________

五、預祝各位學子順利完成任務！

國際私法課程中期總結與心得

“國際私法”這門課程是我們專業本學期新開設的，之前都沒有真正接觸過，所以在正式概括這門課程的內容之前，我想談談剛開始接觸該門課程的一些體會。

在學習國際私法之前，我們已經學過了民法、刑法、刑事訴訟法等實體法或者程序法，故很容易帶著學習實體法的模式去感知，恰反，國際私法不是實體法，而是關于民法的法律適用法。實體法指直接解決當事人權利義務的法律，國際私法只是指出應當適用哪一國的實體法來解決當事人的權利義務，其本身并不直接解決當事人的權利義務。所以剛開始認識不夠，導致對該門課程疑惑重重，不知道該如何下手學習國際私法這門課程。不過經過老師的及時指導，才明確了該門法律的性質和學習方法。

截止到目前為止，我們學習到了教材的第十二章“區際法律問題”。而教材總共也就十四章，除了后面兩章的“國際商事仲裁”和“國際民事訴訟”，所以，我們其實已經基本上將國際私法的內容學完了，下面我就簡單概括一下國際私法這門課程說涉及的內容以及我認為學習該門課程應注意的重點難點問題。

我覺得國際私法這門學科分為三大部分：第一部分包括教材的前四章，分別為緒論、主體、法律沖突與準據法和沖突規范的基本制度，這部分的主要內容是國際私法的基本概念和基礎理論，也是基礎性知識，是后兩部分內容的基礎，如果前四章沒有搞懂的話，后面的學習就會很困難；第二部分是各種涉外民事關系法律適用規則，是國際私法的核心部分，此部分分論內容較廣泛，包含了民法中的物權、債權、婚姻家庭、繼承、知識產權和商事關系等框架內容；第三部分是程序，闡述涉外民事爭議的解決方式以及如果通過訴訟程序、仲裁程序解決國際民商事爭議，體現在教材的最后幾章，分別為區際法律問題、國際商事仲裁和國際民事訴訟。

至于重點難點的問題，老實講，我從一開始就覺得這門課程不好學，因為它涉及的范圍很廣，很雜，在很多個法律條文中分散開來，給我的第一感覺就很亂。重點內容我認為還是得從基本理論、基本概念及基本制度的理解上入手，如沖突規范、識別、反致、法律規避、公共政策保留、外國法的查明等常考知識點。眾所周知，沖突法既是國際私法的重點，也是其難點，它貫穿了學習國際私法整個過程，是學習的關鍵切入點，所以在這方面我們應該花大力氣，把相應的知識點、理論來源、發展趨勢一一吃透。如果學好了沖突法的基礎性內容，那么有關物權、債權、知識產權、婚姻家庭、繼承等具體領域的沖突規范學起來就水到渠成，非常容易。而對于國際私法發展史的內容，有關理論多種多樣，比較繁瑣和凌亂，對每個學說的掌握達到知道學說的創始人及基本內容即可。當然，強調區分重點和非重點內容，并不是說可以忽視非重點內容，而是要求在全面閱讀教材的基礎上對重點章節內容予以更多關注，以達到事半功倍的效果。

針對國際私法這門學科的特有特點，我覺得在學習過程中，應注意以下幾點方法： 第一，掌握國際私法的總體框架結構。

國際私法內容繁多，很容易產生混淆，應當了解國際私法大綱和教材的體系結構，從宏觀上、整體上把握國際私法這門課程。學習中可以通過閱讀教材目錄了解國際私法的基本結構，在頭腦中事先形成國際私法的整體框架和完整思路，明確學習的方向。

第二，加深對基本理論、基本概念及基本制度的理解。

準確掌握法學基本理論、基本概念和基本制度是學好法學的關鍵。國際私法是理論性很強的學科，其基本概念及基本制度，如沖突規范、識別、反致、法律規避、公共政策保留、外國法的查明等，非常復雜并且生僻，因而初學時應對這些基本理論加以全面透徹的理解。學習過程中不能死記硬背，重要的是理解概念，弄清概念之間的區別，理解制度的意義。例如，沖突規范是國際私法的核心概念，理解沖突規范應當重點掌握沖突規范的定義、特征，理解不同種類沖突規范的特點和作用，特別注意現代國際私法中沖突規范的發展趨勢。對于國際私法中的基本制度，如識別、反致、公共政策保留等，應當深刻理解制度存在的原因，進而正確認識國際私法中基本制度的現實意義。因此，盡管國際私法理論性強，概念、制度陌生，而且在許多問題上并不存在統一的觀點，但仍應多花費些精力把它吃透弄懂，否則，在學習后面章節的具體規則時，往往只能是一知半解。這是我這半個多學期以來學習后總結的經驗和體會。

第三，注重抓住知識系統的主干，圍繞主干發散學習。

學習要循序漸進，一個問題一個問題地學，但是不能因此而忽略知識的系統性、連貫性，忽略知識之間的內在聯系。而如何把這些聯系流暢地串聯起來，這就需要我們學會抓主干。例如，國際私法是解決國際民商事交往中產生的法律沖突的法律，法律沖突是國際私法的核心和主線，國際私法的基本理論是解決法律沖突的前提，沖突規范是解決法律沖突的主要方法，國際民事訴訟和國際商事仲裁是解決法律沖突的司法或準司法程序。學習國際私法的每個理論問題，或者涉及到每個具體的法律關系的法律適用問題時，都應始終抓住法律沖突這條主線，從為什么發生沖突到如何解決法律沖突的全過程來理解和學習國際私法。因此，我認為我們在學習的過程當中，應當抓住沖突規范這條主線，從而發散地仔細閱讀教材，逐章、逐節、逐點地學習教材，了解和掌握每章的內容結構，同時注意不同章節之間的邏輯聯系。只有這樣，才能高效、全面、系統地掌握國際私法中的具體內容。

最后，注意理論聯系實際。

法學是一門理論性和實踐性都比較強的學科。許多法律規定和法學原理都是從實踐中得出來的，同實踐的聯系十分密切。特別是國際私法的很多概念和制度非常復雜和陌生，較為抽象，因此學習國際私法一定要注意理論聯系實際，注意聯系國際社會的立法司法實踐。一方面，應當把法條作為主要學習材料，明確法律規定，在法學理論的指導下，深入地分析、研究立法規定，理解、掌握立法精神。另一方面，國際私法中的許多內容非常抽象，例如識別、反致、公共政策保留等制度單純從概念入手無法完全理解其真正含義，學習時應結合一些具體案例學習，所以我建議老師在教學方式方面，在面授的基礎上，應多結合案例、視頻乃至實踐課等直觀生動的方式，以提高學生活學活用、學以致用的能力，從而更加深刻地理解相關的法原法理。

總而言之，如果按照以上的學習方法落實下去，勤于思考，相信大家都能將國際私法這門課程學好。“本人保證此次作業系本人獨立完成，并自愿承擔一切因抄襲而引起的不利后果。”

簽字：__________ 總字數：3081篇三：國際私法全文總結

國際私法學習筆記 第一章1.國際私法的淵源 國內立法、國內判例、國際條約、國際慣例、國際私法之原則和一般法理及學說2.國際私法的基本原則：主權原則、平等互利原則、國際協調和合作原則、保護弱方當事人合法權益原則。第二1.意大利法則區別說的代表人物是巴托魯斯、法國的法則區別說是杜摩蘭、荷蘭的國際禮讓說是胡伯、第三1.法律選擇的方法：依法律的性質決定法律的選擇、依法律關系的性質決定法律選擇、依最密切聯系原則決定法律的選擇、依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇、依案件應取得的結果決定法律的選擇、依有利于判決在外國得到承認與執行和有利于求得判決一致決定法律選擇、依當事人自主意思決定法律選擇。2.最早提出識別問題的是（法院地法說也是）卡恩和巴丁3.準據法說是德帕涅和沃爾夫、分析法說與比較法說是拉貝爾和貝克特主張、個案識別說是克格爾和隆茨。第四1.先決問題是：法院在解決當事人之間的問題時，得以首先解決另一個問題為條件，這時，便可把該爭訟的問題為本問題或先決問題。構成要件三個：主要問題依法院地國的沖突規則，應適用外國法作為準據法、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規則可以適用、依主要問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，得出完全相反的結論，并使主要問題的判決結果不同。2.先決問題的準據法：梅希奧等主張所屬國的沖突規范、拉布、莫利等主第法院地法。3.法律規避：涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規范，故意制造出一種連結點，以避開本應適用的準據法，并使得對自己有利的法律得以適用和一種逃法或脫法的行為。構成要件四個：從主觀上講，當事人規避某種法律是有目地的，故意的、從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規定、從行為方式上講，當事人規避法律是通過有改變連接點或制造某種連接點來實現，如改變國籍、住所、物之所在地等、從客觀結果上講，當事人已經因該規避行為達到了對自己有利的法律目地。4.外國法不能查明的法律適用：直接適用內國法、推定內國法與外國法相同，而適用內國法的規定、駁回當事人的訴訟請求或抗辯、適用與本應適用的外國法相似的法律、適用一般而論法理、輔助連結說。第五1.外國人的民事法律地位在奴隸社會采取敵視待遇、封建社會差別待遇、資本主義采取相互待遇和平等待遇。2.國民待遇是指所在國應給予外國人以內國公民享有的同等的民事權利地位。特點：雖以互惠為基礎，但并不一定以條約和法律上的規定為條件，即被認為是一種不言而喻的制度、根據國民待遇原則，在內國的外國人享有跟內國人同等的權利，而不是同樣的權利。3.當今各國除公認應賦予外國人在必需的民事權利方面以國民待遇外，還通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇原 則適用與船舶遇難施救、專用申請、商標注冊、版權以及民事訴訟方面。3.最惠國待遇是指給惠國承擔條約義務，將它已經給予或將來給予第三國的公民或法人的優惠同樣給予締約他方和自然人或法人。例外；一國給予鄰國的特權與優惠、邊境貿易和運輸方面的特權的優惠、有特殊的歷史、政治、經濟關系的國家間形成的特定地區的特權和優惠、經濟集團內部各成員國互相給予對方的特權和優惠。4.外國人在中國的民事法律地位劃分為不同的時期：合理待遇時期(西漢到明末)、閉關時期（從明末到鴉片戰爭）、特權時期（從鴉片戰爭到新中國）、平等待遇。第六1.國籍積極沖突的解決：

（一）一個人同時具有外國國籍和內國國籍時，大都不問同時取得還是異時取得，主張以內國國籍優先，以內車法為該人的本國法、（二）要當事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，如何確定其本國法，各國實踐不一：以最后取得的國籍優先、以當事人住所或慣常居所所在國國籍優先、以與當事人有最密切聯系的國籍優先。2.中國解決國籍沖突的有關規定：有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯系的國家的法律為本國法。無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。3.住所與國籍、居所和慣常居所在法律上的區別：住所發球私法上的概念，它是自然人進行民事活動的中心地，反映了居民與特定地域的聯系，在理論上講自然人

可自由地更換自己的住所、國籍則是個公法的概念，它確定自然人的政治身份，反映了居民與特定國家的聯系，非經法寶程序不得隨意變更國籍、至于居所，也是私法上的概念，它是指導居民暫時居住的某一處所，設定居所時間的事實即可、而慣常居所是必須持續某段時間的經常的身體出現的。第七1.外國法人的認許：即對外國法人以法律人格者在內國從事民事商事活動的認可，它是外國法人進入內國從事民商事活動的前提，程序：特別認許，即內國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認許、概括認許，即內國對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認可、一般認許程序，即凡依外國法已有效成立的法人，不問其屬于何國，只要根據內國法規定，辦理必要的登記或注冊手續，即可取得在內國活動的權利。2.法人屬人法的適用范圍：法人的成立和法人的性質、法人的權利能力、法人的內部體制和對外關系、法人的解散、法人的合并或分立對前法人債務的繼承問題等。第八1.被代理人與代理人關系的準據法：適用代理人關系成立地法、適用代理人為代理行為地法、適用代理人住所地法或營業地法、適用代理合同的重心地法或最密切聯系地法、中國法律的規定；代理合同的法律適用，首先依當事人的約定，當事人未作出約定的，則按照最密切聯系原則確定應適用的法律。2.本人與第三人關系的準據法：適用本人住所地法或調整本人與代理人內部關系的法律。代理人是否有權拘束本 人問題的準據法，最古老的做法是采用本人的住所地法，理由在于這樣對本人最為有利、適用主要合同準據法、適用代理人為代理行為地法。第九1.物之所在地法原則的產生與發展：對不動產主張適用物之所在地法，而對動產，則主張適用所有權人的屬人法。物之所在地法原則是巴托魯斯在法則區別說中提出來的。2.幾種特殊情況下的物或財產的法律適用：關于外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時，其財產所有權的歸屬問題不應適用物之所在地法，而應依其屬人法解決。但外國法人在所在國因侵害當地國家利益而被內國取締時，其財產的處理通常適用內國法、與人身首級密切的財產：動產適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產適遺產所在地法、無主土地上的物的物權：一般主張依占有都屬人法處理、國產財產：涉及國家財產所有權問題時，適用該財產所屬國家的法律，而排除物之所在地法的適用。3.物之所在地法的適用范圍：物為動產或不動產的識別。對動產和不動產用出正確的識別，在國際私法上有著重要的法律意思、特權的客體范圍、物權的種類和內容、物權的取得；變更和消滅的條件、物權的保護方法。4.國際破產的管轄權：主營業地所所在地、住所地、財產所在地。5.國際破產的法律適用：國際破產程序的法律適用、國際破產管理的法律適用、破產則團的法律適用、破產債權的法律適用。第十1.專利權的法律適用：專利授予國法說、行為地法說、綜合適用法律篇四：國際私法總結

1、國際私法：是調整國際民商事法律關系的法律部門；（名稱：國際私法是以直接規范和簡介規范相結合來調整平

等主體之間的涉外民商事法律關系并解決涉外民商事法律沖突的法律部門。）

2、涉外民事關系：凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的、民事關系的標的物在外國

領域內的，產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。

3、法律沖突：指兩個以上不同國家的民商事法律對于同一涉外民商事關系規定各不相同，而又競相要求適用的現象。

4、國際民商事法律關系的法律調整 1)國際民商事法律關系是國際私法的調整對象 2)國際民商事法律關系的法律調整方法：間接調整、直接調整 a、間接調整：通過“間接法律規范”來調整國際民商事法律關系（沖突規范）； b、直接調整：通過直接規定國際民商事法律關系當事人的實體權利義務的“直接法律規范”來調整國際民商

事法律關系（實體規范）

5、國際民商事法律沖突 1）類型：a、空間沖突 b、時際沖突 c、人際沖突 d、系統沖突 e、國際沖突和區域沖突（法域法區）

f、平面沖突和垂直沖突 g、公法沖突和私法沖突 ??? 本國法——住所地法 外國法——內國法（法域區分，如大陸與香港）

2）產生：a、各國的民商事法律制度不同 b、各國人民之間存在著正常的民商事交往，并結成涉外民商事法律關系 c、各國承認外國人在內國的民商事法律地位 d、各國在一定條件下承認外國民商事法律在內國的域外效力 3）特點：a、是一種跨國法律沖突（區別于區際沖突）b、是一種法律在空間上的沖突（區別于時際沖突）c、是一種私法沖突（民事法律與商事法律為私法）d、是一種平面沖突（平等地位的不同國家）4）解決方法：a、沖突法解決方法（間接調整），通過制定國內或國際的沖突規范來確定各種不同性質的國際民商

事法律關系應適用何種法律，從而解決國際民商事法律沖突。b、實體法解決方法（直接調整），通過制定國內或國際的民商事實體規范來直接確定當事人的權利

義務，調整國際民商事法律關系，從而避免或消除國際民商事法律沖突。

6、國際私法的范圍：應包括外國人的民商事法律地位規范、沖突規范、國際統一實體私法規范和國際民商事爭議解

決規范（主要指國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規范）

7、國際私法的淵源： 1）國際淵源包括：國際條約（統一實體法、統一沖突法）、國際慣例； 2）（國內淵源）國內立法、司法判例、學理 q、我國的國際私法立法：繼承法，票據法，合同法、公司法，民用航空法，海商法（法律適用法）

q、我國的國際私法主要為國內沖突法

一、歐洲國際私法：

1)法則區別說（13c—17c）意大利、法國、荷蘭 2)近代國際私法學說（19c）法律關系本座說、國籍主義 3)現代國際私法學說（20c）既得權說、美國國際私法（現行第二個沖突法重述）1.意大利法則區別說（巴托魯斯—國際私法之父）1）理論主張：法則區別說的出發點：法則——法律條文 a、人法發生沖突，哪個國家的人就適用哪個國家的法律，即適用當事人的屬人法（注：法則區別說時期無國籍，因此屬人法基本等于住所地法）b、物法發生沖突，財產位于哪個國家就適用哪國法律，即適用物之所在地法 2）歷史意義（評價）：以巴托魯斯為代表的意大利法則區別說，適應當時意大利城邦之間民商事交往的需要，在總

結大量的習慣做法的基礎上，形成了自己獨特的理論體系，是第一個系統的國際私法理論；為沖突法的進一步發展奠定了理論基礎，法律適用的基本思路沿用至今。2.法國法則區別說（混合法則）（杜摩蘭的當事人意思自治原則、達讓特萊的混合法則=物法）

1)杜摩蘭的當事人意思自治

物法從物，無論對于本國人還是外國人，凡涉及境內之物的應依物質所在地法

人法從人，其效力只及于境內外自己的屬民 2）達讓特萊的屬地主義（混合法則）

當對于一個習慣法則是屬于物還是屬于人的問題發生疑問時，應該把它看成物的法則 3.荷蘭法則區別說（胡伯）4.法律關系本座說（德國 薩維尼）——哥白尼革命 1)對法則區別說的批評；國際私法的目標：可預見性、判決一致性、簡便性 2)理論主張：a、解決法律沖突，應從法律關系出發。b、每一法律關系都有且只有一個“本座”。c、“本座”在何處，這個法律關系就適用該地的法律。本座就是對法律關系及其內容，起決定性影響的地方 ? 身份和能力適用當事人住所地法 ? 物權適用物之所在地法 ? 合同適用合同履行地法 ? 法律行為適用行為地法 ? 程序問題適用法院地法 3)歷史意義（評價）：解除了法則區別說的束縛，為國際私法的發展開拓了新的局面。從內容和形式上都對以

后的立法產生直接的影響，地方化立法技術”一直沿用至今。5.國籍國法說（國籍主義）（意大利孟西尼）1）一切法律關系，原則上要以國籍作為連接因素，以當事人的國籍國法或本國法作為準據法。2）影響：孟西尼的“國籍主義”，使“適用當事人的本國法”成為解決法律沖突的一種重要的法律選擇方法。這一方法被大陸法系的國家廣泛采用，形成了大陸法系的屬人法 “本國法主義”，與英美法系的“住所地法主義”分庭抗禮。6.既得權說（英國 戴賽）1）理論主張：a、法官只負有適用內國法的責任，既不能直接承認或適用外國法，也不能直接執行外國的裁決 ? b、外國人在“文明國家”已經取得的權利，英國應予承認

? c、為保護當事人在外國取得的既得權，得適用有關文明國家的法律 2）影響與批評：a、法律適用方法直接影響了美國及其他英美法系的國家 ? b、從嚴格的法律角度對“一國法院為什么適用外國法律”的問題作出了回答 ? c、既得權說邏輯上存在嚴重的缺陷。（權利先有還是法律先有）7.政府利益分析說（美國 柯里）1）理論主張：a、每一個法律都包含了政府想推行的某種政策，如果法院在司法中執行了該法律，政府的政策就 得到推行，政府便因此獲得了某種利益。b、法律選擇，就應當從分析兩個或以上相關的州或國家的政府政策出發。分析的結果有虛假沖突和

真實沖突

（虛假沖突：指在案件相關的國家或州中，只有一個有政府利益，其他的國家或州沒有政府利益）

（真實沖突：指在案件相關的國家或州中，有兩個或兩個以上的國家或州具有政府利益）2）評價：a、拋開了傳統沖突規范的模式，從法律背后的政府利益出發，開拓了現代國際私法的新視野 b、政府利益和虛假沖突成了現代國際私法的重要概念，對美國以及其他國家的國際私法立法和司法實踐，產生了直接的影響。

c、這個理論的明顯缺陷是太繁復，缺乏可操作性。

8、最密切聯系說（美國 里斯）（20c最富創意，價值，實用的國際私法理論）1）理論主張：通過綜合分析案件有關的各種客觀因素，確定哪一個地區（或國家）與案件或當事人有最密切的聯

系，就適用該地區（或國家）的法律。2）影響：a、軟化了連結點，是一種彈性的法律適用方法，克服了傳統沖突規范僵硬、機械的缺陷。

b、是一種以事實定位的法律適用方法。c、對美國以至全世界的立法和司法實踐都產生了直接和重大的影響。d、幾乎成為了一種法律哲學思想，在越來越多的領域中起作用。3）批評：給予法官太大的自由裁量權，法官個人的主觀意見將影響分析結果；對法官的要求高；可預見性差。

二、沖突規范的概念、結構、類型

1、沖突規范(conflict rules)，是指由國內法或國際條約規定的指明某一涉外民事關系應適用何種法律的規范

2、結構：范圍+系屬（一般法律規范結構是：假定+處分+制裁）

3、范圍：指沖突規范所調整的民事關系或法律問題（如：侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法律；合同適用當事

人選擇的法律；程序問題依法院地法；離婚之請求非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者不得為之）

4、系屬：指規定 “范圍” 應適用何種法律的部分（如：侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法律；合同適用當事人

選擇的法律；程序問題依法院地法；離婚之請求非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者不得為之）

5、系屬中包含一個或數個連結點。所謂連結點，是指在沖突規范中，將“范圍”所涉及的法律關系或法律問題與某

個具體國家或地區的法律連結起來的因素。

6、沖突規范的類型：單邊沖突規范；雙邊沖突規范；重疊性沖突規范；選擇性沖突規范 1）單邊沖突規范：指其系屬直接指定適用內國法或者指定適用外國法的沖突規范

特點：指定內國法時不能適用外國法；指定外國法時不能適用內國法 2）雙邊沖突規范：指其系屬規定某個法律適用原則，根據實際情況，最后適用的法律既可以是內國法，也可以 是外國法

（單邊沖突規范是附條件的，因此不能覆蓋所有可能的情況，故單邊沖突規范又稱為“不完全沖突規范”。雙邊沖突規范則不同，故又稱“完全沖突規范”。）3）重疊性沖突規范：指其系屬要求同時適用兩個或以上的國家的法律。（如：離婚之請求，非依夫婦之本國法及

法院地法均有離婚之原因者，不得為之）4）選擇性沖突規范：指其系屬列舉兩個或以上的法律，法院依法選擇適用。

7、準據法：是指經沖突規范指定，用以確定涉外民事關系當事人權利義務的特定國家或地區的實體法

（注意：必須經沖突規范指定，必須是特定國家或地區的法律，必須是實體法）

8、系屬公式：就是把一些解決法律沖突的規則固定化，使他成為國際上公認的或為大多數國家所采用的處理原則，以便解決同類性質的法律關系的法律適用問題。

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三、國際私法的主體（自然人、法人、國家、國際組織）

1、自然人國籍和經常居所地的沖突 1）國籍的積極沖突： 《法律適用法》第十九條

依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居

所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律。2）國籍的消極沖突： 《法律適用法》第十九條 ??自然人無國籍或國籍不明的，適用其經常居所地法律。3）經常居所地的消極沖突：《法律適用法》第二十條

依照本法適用經常居所地法律，自然人經常居所地不明的，適用其現在居所地法律。

2、自然人權利能力的法律適用 1）屬人法 《法律適用法》第十一條 自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。2）例外情況：從事法律行為；處分不動產 a.從事法律行為：在當事人從事某項法律行為，特別是商業行為時，他的民事行為能力，除了適用屬人法外，還應補充適用行為地法 b.處分不動產：有一些國家規定，當事人在處分不動產時的行為能力應適用不動產所在地法。

3、自然人行為能力的法律適用

《法律適用法》第十二條 自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。

自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為

地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。

4、法人國籍、住所

1）我國規定：外國法人以其注冊登記地國的法律為其本國法。2）法人的住所是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。

《法律適用法》第14條 法人的經常居所地，為其主營業地。

5、法人權利能力和行為能力的法律適用

《法律適用法》第十四條

法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。

6、外國法人的認可方式 1）外國法人的認可，指內國對外國法人的法律人格的認可，即外國法人可以以自己的名義進入內國從事民事活動，比如分公司，設立代理機構。2）認可方式：a、國際立法認可，即有關國家通過締結或參加國際條約保證相互認可各自的法人。

b、國內立法認可，即一國通過國內立法確定一些具體的方式認可外國法人；

包括一般認可、概括認可、特別認可（我國采取特別認可）

一般認可：即內國對于外國法人，不問其屬于何國一般加以認可；

概括認可：即內國對屬于某一外國之特定的法人概括的加以認可；

特別認可：即內國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認可；

7、破產的法律適用

基本原則：適用法院地法

現代趨勢：分割適用法律（破產的要件、程序、債權、管理）

四、物權的法律適用

1、物權是指法律所確認的民事主體對物進行直接控制和支配并排除他人干涉的權利。

2、物權的客體：動產、不動產

3、物權的法律適用： 1）物之所在地原則 ? 適用范圍：a、動產與不動產的區分；b、物權客體的范圍；c、物權的種類和內容；篇五：國際私法內容總結 1.國際私法的調整對象:即涉外民事關系，又稱國際民事關系，即指在民事關系的主體、客體和權利義務據以產生的法律事實等因素中至少有一個為外國因素的民事關系。2.我國國際私法的范圍：a、涉外民事關系的法律適用規范 b、外國人的民事法律地位規范 c、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規范

我國在國際私法范圍問題上達成的共識：《中華人民共和國國際私法示范法》第二條第一款：本法規定國際民商事關系的管轄權、法律適用和司法協助，包括外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行。

3.國際私法淵源特點，類型及我國的特點 a特點：兩重性和多樣性

b類型：國內立法，國內判例，國際條約，國際慣例 c.我國特點：國內立法，國際條約，國際慣例，但不承認判例。4.國際私法定義：國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以解決法律沖突問題為中心任務，以沖突規范為最基本的規范，同時包括規定外國人民事法律地位的規范、避免或消除法律沖突的統一實體規范以及國際民事訴訟與仲裁程序規范在內的一個獨立的法律部門。5.國際私法與國際私法學的關系 a、區別：前者是法律部門，由法律規范組成，具有法律效力；后者是法學學科，由學說、理論、主張構成，不具有約束力，但具有影響力。b、聯系：都是國際經濟關系的產物，都是上層建筑；國際私法學以國際私法為研究對象，其研究成果又服務于國際私法，對其產生和發展起重大影響作用。6.法則區別說發展階段

a意大利法則區別說b法國的法則區別說c荷蘭的法則區別說 7.法則區別說代表人物和主要觀點 a.巴托魯斯，主要觀點：法則的區分及各自適用范圍 b.達讓特萊：反對契約當事人實行“意思自治”，極力推崇屬地主義。c.杜摩蘭：人法、物法和行為法，并極力主張擴大“人法”的適用范圍。這種劃分只有在不依據雙方當事人的自主意思而直接取決于法律的強制性時才有必要。他在《巴黎習慣法評述》一書中提出了“意思自治”原則。d.胡伯：《論羅馬法與現行法》“胡伯三原則” 8.“法律關系本座說”代表人物和主要觀點

薩維尼：他從一種普遍主義的觀點出發，認為應適用的法律只應是各該涉外民事關系依其本身性質有“本座”所在地的法律。他不討論法律的域內域外效力問題，而主張平等的看待內外國法律，這樣就達到以下目的，即不管案件在什么地方提起，均能適用同一個法律，得到一致的判決。他認為應該承認存在著一個“相互交往的國家的國際法律共同體”，并且存在著普遍適用的各種沖突規范。這是因為法律關系依其性質總是與一定地域的法律相聯系。9.《法國民法典》歷史地位

法國民法典的編纂，在國際私法發展史上具有重大意義，主要表現三個方面： a.國際私法調整領域的擴大 b.本國法主義的誕生

c.成文的國際私法規范的確立 10.統一的國際私法組織有哪些？

（一）海牙國際私法會議

（二）泛美會議

（三）利馬會議

（四）蒙得維的亞會議

（五）歐盟

（六）聯合國和其前身國際聯盟 11.我國國際私法最早觀點？

公元651年唐《永徽律》之《名例篇》諸化外人相犯條：“諸化外人，同類自相犯者，各依

本俗法；異類相犯者，以法律論。” 12.國際民事法律沖突的概念及產生原因

（一）國際民事法律沖突的概念

國際民事法律沖突，是指某一民事關系涉及兩個或兩個以上國家的法律，所涉國家的法律對同一民事關系的法律規定不一致，它們都規定要適用各自的法律調整這一民事關系，因而存在應選擇適用何國法律的矛盾沖突現象。

（二）國際民事法律沖突產生的原因

1、各國間必須存在民事、經濟和文化往來

2、各國的民商事立法對同一問題的法律規定不同

3、各國在一定條件下承認外國民商事法律在內國的域外效力 13.沖突規范的類型和立法選擇理由 a.單邊沖突規范：防止立法外延的擴大，明確法律規定的準確性。b.雙邊沖突規范：具有公平性和規范性，無論國內立法還是國際立法，都是沖突規范的主體 c.重疊適用的沖突規范 ：反映各國家民族利益沖突，以及擴大本國法律管轄范圍和調整作用的立場，也反映各國積極促進國際民事經濟來往，避免過于強調本國法律片面作用而帶來的負面影響。

d.選擇適用的沖突規范 14.系屬公式的含義 就是把一些解決法律沖突的規則固定化，使它成為國際上公認的或為大多數國家所采用的處理原則，以便解決同類性質的法律關系的法律適用問題。系屬公式是以雙邊沖突規范的系屬為基礎發展起來的。15.幾種常見的系屬公式

（1）屬人法(2)行為地法（3）合同締結地法；（4）合同履行地法；

（5）婚姻締結地法；（6）侵權行為地法；（7）立遺囑地法。16.準據法的概念及其特點

（一）概念：它是指經沖突規范指引的用來確定涉外民事法律關系當事人權利義務關系的具體實體法規則。

（二）特點

1、準據法必須是能夠確定當事人權利義務的實體法。

2、準據法必須是經沖突規范所指引的實體法。

3、準據法不是沖突規范邏輯結構的組成部分，它必須結合具體的案件事實才能確定。

4、準據法不是籠統的法律制度或法律體系，而是一項項具體的“法”，即具體的實體法規范或法律文件。

17.先決問題的概念 指為解決涉外民事關系的主要問題所必須先行解決的附帶問題。由于這個問題往往成為解決涉外民事案件的前提條件，故稱之為先決問題，與主要問題并列。18.我國對國籍，住所沖突的解決

（一）（1988年最高人民法院《意見》第182條規定：（1）“有雙重或者多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯系的國家的法律為其本國法”。第181條規定：（2）“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律”。）《涉外民事關系法律適用法》第十九條：依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律。

（二）《民法通則》第15條規定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所；經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。1991年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5條規定：“公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方。但公民住院就醫的除外。”

對于住所的積極沖突和消極沖突的解決，最高人民法院《意見》第183條中規定：1．當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的住所為住所。2．當事人的住所不明或者不能確定，以其經常居住地為住所；

《涉外民事關系法律適用法》第二十條：依照本法適用經常居所地法律，自然人經常居所地不明的，適用其現在居所地法律。19.我國關于法人屬人法規定的理解

（一）我國確定法人國籍的標準

目前，我國對于外國法人國籍的確定，采取注冊登記地主義。1988年最高人民法院《意見》第184條規定：“外國法人以其注冊登記地國的法律為其本國法”。對于內國法人國籍的確定，則采取登記地主義和準據法主義相結合的復合標準。《民法通則》第41條第2款規定：“在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業，具有法人條件的，依法經工商行政管理機關核準登記，取得中國法人資格。”

（二）我國《民法通則》第39條規定：“法人以它的主要辦事機構所在地為住所。”

（三）我國關于外國法人的認可的規定，目前主要體現在1980年國務院頒發的《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》第2條中。該條規定：“外國企業確有需要在中國設立常駐代表機構的，必須提出申請，經過批準，辦理登記手續。未經批準登記的，不得開展常駐業務活動。”可見，我國對外國法人的常駐代表機構采取的是特別認可方式；對來中國進行投資活動的外國法人，因合同必須經政府機關批準才生效，其審批過程也包括了對外國法人的資格的審查，因而也可理解為采取了特別認可方式；而對來中國進行貨物買賣的外國法人，則無須政府審批，當可理解為采取了一般認可方式。20.國家及其財產豁免權的含義和內容 a、指國家在參與涉外民事活動時，未經國家同意，任何人不得以該國作為被告或將其財產作為訴訟標的而提起訴訟，也不得對該國國家財產采取查封、扣押、拍賣等強制措施。b、其具體內容包括：

（1）司法管轄豁免（2）訴訟程序豁免（3）強制執行豁免 21國民待遇制度含義

國民待遇，又稱平等待遇，是指一國給予外國人以同本國人同等的待遇，使其與本國人享有同等的民事權利和承擔同等的民事義務。22.最惠國待遇制度含義及理解

最惠國待遇是指一國依照條約的規定給予另一國的待遇，不低于它已經給予或將來給予任何第三國的待遇。第二次世界大戰以后，最惠國待遇被各國廣泛采用。條約中規定的最惠國待遇的與國民待遇相比，最惠國待遇具有的特點及例外事項，見書97-98 23.識別的概念及我國相關規定

它是指法院在適用沖突規范時，按照一定的法律觀念，對有關的法律事實（即訴因或事實構成）進行分析和定性并賦予它一定的法律含義，從而確定適用何種沖突規范的認識過程。《涉外民事關系法律適用法》第8條：“涉外民事關系的定性，適用法院地法律。” 24.我國在訴訟時效問題上相關的規定

我國最高人民法院1988年的《意見》第195條規定：“涉外民事法律關系訴訟的時效，依沖突規范確定的民事關系的準據法確定”。表明我國把時效問題看作實質問題，適用準據法的規定。

《涉外民事關系法律適用法》第7條：“訴訟時效，適用相關涉外民事關系應當適用的法律。”

25.反致的概念及類型

反致是指法院在審理某種涉外民事案件時，依內國沖突規范的規定，應適用某外國法律，而依該國沖突規范的規定，又應適用內國法或他國法，法院則以內國法或他國法作為本案的準據法。

（一）狹義的反致，（二）轉致，（三）間接反致 26.法律規避的概念，構成及我國規定

（一）概念 ：又稱法律欺詐，是指涉外民商事法律關系的當事人為了實現利己的目的，故意制造或改變某種連結點的客觀事實，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

（二）法律規避的構成要件

1、從主觀上講，當事人規避某法律必須是出于故意，亦即當事人有規避適用某法律的意圖。

2、從行為主體上講，法律規避必須是當事人自己的行為造成的。

3、從行為方式上講，當事人規避法律必須通過故意改變或制造某種連結點的手段來實現的。

4、從規避的對象上講，被規避的法律一般應是依法院地國沖突規范本應適用的強制性或禁止性的法律。

5、從客觀結果上講，法律規避行為必須是既遂的，即當事人已經因規避行為而達到其適用對自己有利的法律的目的。

（三）我國目前尚無有關法律規避的立法規定，但最高人民法院1988年《意見》第194條規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”從此條可以看出，當事人規避我國強制性或禁止性的法律一律無效。對規避外國法則無明確規定。

另外《最高院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第6條也規定：“當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。” 27.外國法查明的概念及我國規定

外國法的查明是指一國法院在審理涉外民商事案件時，根據本國的沖突規范指定作為準據法的某一外國法時，如何查明該外國法的存在和內容問題。a.根據最高人民法院1988年《意見》第193條的規定，對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當事人提供；②由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；③由我國駐該國使領館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。另外，我國對外簽訂的大量的司法協助條約中大多規定有提供法律證明的方式。b.《涉外民事關系法律適用法》第10條：

“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。

不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。” c.《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》

第九條：當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。

人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。28.公共秩序保留的概念,立法方式及我國規定

（一）公共秩序保留，是指法院在依內國沖突規范本應適用外國法作為準據法，如其適用（或其內容本身）將與法院國的重大利益、道德準則、法律原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。

（二）立法方式：

1、直接限制立法方式

2、間接限制立法方式

3、合并限制的立法方式

（三）我國立法中的公共秩序保留條款

我國也承認和采用公共秩序保留制度，在立法上也比較完備。1991年《民事訴訟法》第260條第2款和第266條、1986年《民法通則》第150條，分別在國際司法協助、外國法院判決的承認和執行和外國法的適用問題上規定了公共秩序保留制度。

《民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”

《涉外民事關系法律適用法》在這一問題上也有相應的規定:（屬合并限制的立法方式）第4條規定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”

第5條規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。” 29.我國關于自然人行為能力的國際私法法律適用

《涉外民事關系法律適用法》 第十二條：“自然人的民事行為能力，適用經常居所地法,自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。” 30.我國法人權利能力和行為能力的法律適用

《涉外民事關系法律適用法》第十四條：法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。

法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。

31.物之所在地法原則的概念，適用范圍及適用例外

（一）.概念：物之所在地法原則是國際私法上用來解決涉外物權關系法律沖突的一項沖突法原則，是對物權法律沖突依標的物所在地法律解決的概括表述，它反映了物權關系與特定法律之間的規律性聯系。

（二）.適用范圍：（1）動產與不動產的識別（2）物權的客體范圍（3）物權的種類和內容（4）物權的取得、轉移、變更和消滅的方式及條件（5）物權的保護方法

（三）例外：（1）運輸中的物品

（2）船舶、飛行器等運輸工具（尤為重要）

在國際上，一般主張有關船舶、飛行器等運輸工具的物權關系適用登記注冊地法或旗國法或標志國 法。我國《海商法》第270條也規定：“船舶所有權的取得、轉讓和消滅，適用船旗國法律。”（3外國法人的財產清算（4無主土地上的物（5與人身關系密切的動產（6外國國家財產

32.國有化法令的域外效力

國有化法令的域外效力，是指國有化法令對當時已在國外或其后被轉移到國外的財產的效力問題。

33.國有化的補償問題的標準

其一、不予補償。此主張認為，一個國家采取國有化措施，是主權國家的主權行為，一切外國人必須尊重和服從居留國法律、法令。

第三篇：《國際私法》學習指導

《國際私法》學習指導

國際私法是法學專業的核心課程之一，它是一門專業性很強，比較難以學習的專業課。在教學實踐中發現，同學們在學習國際私法的過程中遇到了不少困難。因此，我們以韓德培教授主編的面向21世紀課程教材《國際私法》（高等教育、北京大學出版社）為基礎制作了《國際私法》網絡課程課件。本課件主要以本科生學習國際私法的標準與要求為基礎，同時對自學者和專科生有一定的參考價值。本課件既可以單獨使用，也可以與課堂教學結合使用。為了方便學生使用本課件，學好國際私法，我特提出如下參考意見：

1、本課件的篇章結構完全按照韓德培教授主編的《國際私法》，每一章分為學習目的與要求、教學內容或內容提要、綜合練習題三個部分。學習目的與要求說明了每一章應掌握的基本知識，特別指出了應重點掌握的內容。內容提要簡明扼要地闡明了每一章的主要知識點。綜合練習題可供同學們課后復習和練習之用。

2、學習國際私法應具備扎實的民法學、訴訟法學、法理學和國際公法學知識，因此，國際私法課程一般是在本科階段的后期開設。如果你沒有學習過上述課程，或上述課程與國際私法課同時開設，你就必須注意充實上述學科的知識，并從上述學科的比較中認識國際私法。

3、國際私法與其他法學課程相比，一個突出的特點就是它的每一個問題幾乎都沒有定論，本課程常常要講不同的理論，不同國家的立法與實踐，學生常常感到困惑。在以往的教學實踐中，學生經常問：“這個問題的結論是什么?”我感到國際私法中的很多問題沒有結論，問題應該是“你的結論是什么?”。因此，學生在學習國際私法的過程中，應該改變一下思維方式，那就是從老師介紹的不同理論與實踐中得出自己的結論，而不是等著老師給你結論。

4、普遍閱讀與重點研讀相結合。國際私法是一門既古老，又不斷發展的法學學科，其內容和范圍隨著國際民商事關系的發展而不斷擴大。《國際私法》創立了一個全新的龐大體系，其目的是要反映國際私法的上述發展趨勢。不同學校應根據自己課程設置的總體計劃，不同學生應依據自身已有的知識結構，選擇不同的教學和學習重點。例如，一個學校如果專門開設了國際貿易法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等課程；國際私法課程的后三編就可以簡略一些，應把重點放在總論和沖突法篇。因此，每一個學生在一個有限的時間里學習國際私法，應根據啟己的特點采取普遍閱讀與重點研讀相結合的方法。在《國際私法》的課堂教學中，第二編沖突法的第十五至十八章以及第三編統一實體法都以學生結合網絡課程自學為主，不做講授內容。

5、課前預習和課堂討論相結合。長期以來，中國學生的學習習慣是被動的，他們在課堂上的主要任務是聽老師講授，記筆記。我們制作的《國際私法》網絡課程課件，完全可以取代學生的筆記，解除他們記筆記的任務。因此，學生應把主要精力放在閱讀和討論上面，閱讀必須在課前完成，討論則是課堂的中心。

6、理論與實踐相結合。國際私法被認為是一門理論性很強的學科，其實，隨著我國對外開放的不斷深入，在我國司法和仲裁實踐中的國際私法問題越來越多，我國的有關立法和參加的國際條約也不斷增加。因此，學習國際私法的一個重要任務就是要理解我國的立法和有關的國際條約，掌握國際私法規范在我國的具體應用。這就要求將國際私法理論與中國的實踐結合起來，對每一個問題，學生應掌握中國是怎么做的；或應該怎么做。本課件中還提供了國際私法的相關基本問題的經典案例，如識別、反致、公共秩序保留等，希望同學們在此基礎上深入的理解基本理論問題。在理解以后去相應完成案例分析練習題。

7、大量閱讀與綜合練習相結合。本課件設計了綜合練習題，其名詞解釋和簡答題一般在教材上有集中的論述，論述題則必須綜合有關的章節，不少題目在《國際私法》中沒有完整、詳細的論述，甚至找不到有關的論述。這就要求學生在圖書館閱讀其他教材、專著或法學期刊上的有關學術論文，才能較好地完成，這是學習國際私法的較高要求。本書的論述題，均可作為法學本科論文的選題，主要涉及國際私法領域的基礎問題或一些新的發展。除此以外，本課件中每一編后都附有綜合練習題，題型從單選、多選到簡答、論述，希望同學們認真去完成。綜合習題庫則是整本教材知識的融合，供同學們在復習時一并使用。

第四篇：學習國際私法有感

學習國際私法有感

本學期，我們學習了國際私法的相關內容。拿到這本國際私法的書，最先引起我注意是它的價格48元，我當時的想法是：果然是國際法啊，價格都要高上那么一些。當然，那時候還認為自己的國際公法學的比較好，國際私法應當也不難，兩者應當會有很大的關聯性，但是真正接觸到這個領域的時候，我才覺得兩者的差別顯而易見。我在網上搜索資料的時候，看到一句形容兩者差別的話：“一個是外交法，一個是沖突法”，我覺得一定程度上還是有些道理的。

李雙元老師所編教材分為五編，第一編是總論部分，第二編是財產權，第三編是債權，第四編是婚姻家庭與繼承，第五編是國際民事爭議的解決。下面，我想就每一編（除第五編）談談我學習時的心得和感悟，希望在回顧中得到進步和升華。

首先，學習第一編總論部分的時候，像其他法律的學習一樣，介紹國際私法的概念、調整對象、淵源等等，剛開始聽起來有些無聊，也不是十分的理解，還處于找感覺的階段。比如說：“法律沖突產生的原因？”，書上還詳細列了四點，我覺得十分不理解，沖突產生的原因很簡單啊，就和平常生活中產生的沖突一樣啊，有不同的習慣風俗規定，當然會產生矛盾。所以，我覺根據自己的理解，很局限但很好理解的定義了國際私法的含義，就是解決國際交往中沖突的法律，只是這個范圍要限定為國際的民事關系，不能像公法那樣的大范圍的國與國交往法。學習前面章節，比如國際私法的基本原則，國際私法的歷史，這些理論部分雖然不是很有趣，但是對

于我自己來說還是比較簡單的，因為它可以通過多看幾遍的方法加深理解和記憶。

但是到了第三章沖突規范的時候，我覺得有些難懂了，如果上課沒有認真跟著老師的思路來，光是憑借著課下復習，可能真的是事半功倍。很慚愧，我曾經因為回家默默的缺了一次課，回來之后，我覺得國際私法就變了，我特別迷茫的聽著老師在上面說著“連接點”，我心里面想的是“What？”，法律還有連接點這種感覺是出現在數學領域的詞語？好吧，懂的接受現實是我的優點，當然，王毅琳老師上課時喜歡復習上一次課的重點部分幫了我很大的忙，于是，我就老老實實聽什么是連接點，后來我總結為適用法律的所在地，即將權利和法律規范聯系在一起的那個地點。當然，關于連接點的知識我沒有涉及，我舉這個例子是想說明，不要覺得學法學之后，你就能自己看書理解了，其實不然，如果沒有一個引導你的老師，那么你學到的就是那些死氣沉沉的字，根本不能活學活用。學習沖突規范的時候，還有一大難點（只能代表我個人的難點），就是準據法的表述公式，也即系屬公式。其實也只有七個，讀兩遍我就能記住，可是，我如何知道什么時候用什么規則，在如何選擇上面，我覺得十分頭疼。后來初步總結了一下：屬人法（屬人管轄）——當事人之國籍，住所，居所為連接點，來解決有關人的身份，民事能力，婚姻家庭和財產繼承等方面的法律沖突問題

物之所在地法（屬地管轄)——物體所在地為連接點，來解決相關物權問題

行為地法（屬地管轄）——作出具體民事行為時所在地之法律為連接點，來解決合同，侵權，婚姻與繼承相關事項

旗國法（屬人管轄）——懸掛或噴涂在船舶或者飛行器上的特定旗幟所屬國家的法律為連接點，來解決國際海事與國際航空民事糾紛 法院地法（屬地管轄，司法主權原則的體現）——法院地法為連接點，來解決相關國際民事法律糾紛事項

當事人合意選擇的法律（選擇性管轄,民法中“意思自治”原則的體現）——發生國際民事法律糾紛時，雙方當事人就選擇適用何種法律達成一致意見，最終適用大家都同意的法律，但不得于前面的系屬公式相沖突。

最密切聯系地法律（此方法為美國法官獨創）——與涉外民事關系有最密切聯系的國家/地區的法律，通常用在“合同”與“侵權”糾紛領域，且沿用十分頻繁。

其實，學習完這個章節，我覺得這不僅對學生來說比較困難，對老師來說也是一個較大的挑戰，能不能讓學生充分理解并舉一反三是個難題。Of course，我們王老師還是很具魅力的，可能是在國外呆的時間較長，有比較活躍的思維和新穎的方法，通過舉一些和現實緊密聯系的小例子來和同學們互動，集思廣益。

關于第一編總論部分的感受，我就大致如此介紹，不然篇幅過長，容易贅余。

其次，第二編財產權的學習相對輕松一些，可能經過前面的學習，能夠大致入門了，所以后面的學習并不緊張。

關于第一節物之所在地法，我覺得本節重點在于物之所在地的確定和難以確定所在地時的變通處理，不動產和有體動產比較簡單，對于無體動產稍微復雜一些，原因在于書上竟然列了十三點，雖然每個權利判斷其所在地不難，但是完完全全記住十三個有些困難，這個主要是歸咎于我的強迫癥，我喜歡不僅理解還要記憶，最好記憶的時候連排列的順序也不要變。還有，本書中還有大量的中國法律的相關規定，我的理解是用來與國際性的規則或者他國的規定進行對比，同時引起學生學習的重視，不能學了國際法上的理論規則，忘記了本國在相關方面的規定。在這里，我就要提一下老師上課讓學生起來翻譯相關的法律條文的事情，事實上，我基本上看不懂那些陌生的英語單詞，雖然我也過了英語六級，所以每次有這種英譯中的時候，我都是默默祈禱不要喊到我。真心希望能夠拋棄英語回歸中文。

再次，第三編債權方面，這是不久剛講過的章節，現在回憶起來還有些映象，關于債權方面，一直是我比較喜歡的部分，因為我覺得這和我們的生活密切相關，處處有合同的存在。在這個章節，我學習到了一個新的名詞—“合同自體法”，即以當事人意思自治原則為主，以最密切聯系原則為輔的統稱。這兩個原則在國際私法中出現的頻率還是非常高的。還有就是幾種重要的國際商事合同的法律適用，都是有相應的公約，在此，我表示如果國際經濟法沒有學好還是比較痛苦的，因為有些公約條文有一種似曾相識的感覺，所以在公約的條文理解上還是要下點功夫的，光憑借上課的時間還不能充分的掌握，需要課后的鞏固和復習。

最后，關于婚姻家庭與繼承方面，因為還沒有學習，所以感覺大多停留在表面，不過婚姻家庭問題一直還是比較有趣的，重要的是與每個人息息相關，相信學習熱情還是比較高漲的。

本學期學習國際私法的感受，我簡約的表述完了，我覺得任何一門學科都有其獨特的魅力，只有經常探索鉆研才能體會到魅力所

在，所以，我希望自己能夠秉承“學無止盡”的態度謙虛治學，至少不要對不起我所交的“48元”國際私法書本費啊！

字數統計：2535

第五篇：國際私法講稿

國際私法

private international law

講稿

第一章 緒論

一、了解一些基本問題：

1、公法、私法

關于公法、私法的劃分：

“目的說”：法律的目的在于保護公共利益的是公法，在于保護私人利益的是私法。

“主體說”：法律關系的主體有一方為國家的法律是公法，雙方均為私人或私人團體的是私法。

2、國際關系

國際關系包括三個大的領域：國際政治關系、國際經濟關系、國際民商事關系。

與以上三大關系相對應，國際法律也存在國際公法、國際經濟法、國際私法三大領域。國際經濟法在廣義上也屬于國際公法的范疇。

3、國際民商事關系

性質上：私人的

內容上：1）關于自然人和法人的能力，財產所有、移轉、繼承，買賣交易，結婚離婚，侵權；

2）主體（客體、法律事實）超出了國家的邊界，含有外國因素。

4、如何理解國際私法

1）國際民商事領域的立法狀況：少有統一的國際民商事立法，各國就相同的民商事關系的具體規范總是各不相同。如人的行為能力，結婚要件，成立公司的條件等等，呈現出矛盾和沖突狀態。

2）國際私法主要解決的問題（中心任務）：解決國家之間因法律規定不同而產生的沖突。舉例：

例1：中國某公司與澳大利亞某公司在香港簽訂鐵礦石的買賣合同。例2：中國女子與美國男子在加拿大結婚。例3：中國男子與越南女子在越南結婚。

上例各種行為都是法律行為，必須依法而成立。問題是上述各法律行為的主體及客體涉及2個以上國家及其法律，并且各個國家的法律規定是不同的。要解決上面的問題，不可能同時適用與法律行為有關的幾個國家的法律，只能擇其中某一個國家的法律來適用。于是就發生了法律選擇的問題，此乃“法律沖突”的含義。

可見，法律沖突的含義是：為了公正地處理涉外民商事關系，必須在有關的幾個國家的法律之間進行選擇，擇其一而適用。法律沖突是關于法律選擇的沖突。5.如何解決法律沖突：

1）國家制定關于國際私法的法律規范，如規定構成涉外民事關系的條件，規定各種規則以確定具體的涉外民事關系的解決應適用哪個國家的法律。

2）國家之間或國際組織制定統一的國際民事某一方面的實體法，直接規定涉外民事關系各方的權利義務。

二、涉外民商事關系 1．外國因素

民事關系在主體、客體或標的、內容（權利義務）據以發生的法律事實三個方面，至少有一個方面涉及外國。2．“外國”應作廣義之理解

“外國”除指foreign,還包含其他“法域”（Territoria Legal Unit）。若一國之內不同地區使用不同的法律，那么它們之間的民事關系也可以說是“外國的”。

3．涉外民事關系產生的條件

1）經濟條件：國際經濟關系的產生和發展是涉外民事法律關系產生的前提。不同國家的國民之間有正常的經濟、民事交往，如：商品買賣，投資，居住，通婚，繼承。。

2）法律條件：一個國家在法律上承認外國人的民事法律地位。承認和保護外國人的合法權益，保護外國人的正常經濟和民事活動。

三、涉外民事關系的特征： 1．具有一個或以上涉外因素。1）主體涉外

2）法律關系客體涉外

3）民事關系的產生、變更、或消滅的事實發生在國外 2．是廣義的民事法律關系。

包含民事、商事關系，還包括國際民事訴訟和國際商事仲裁程序關系。3．具有國際性。

體現了國家之間的關系，受制于國家的對外政策和法律傾向、國民主體的對外意識。

四、法律沖突及產生的條件

1．什么是法律沖突(Conflict of laws)？

涉外民事關系因具有涉外因素，導致有關國家的不同法律在適用上的沖突。2．產生法律沖突的條件：

（1）各國之間存在大量民事交往，出現大量的國際民事關系。（2）各國民事法律制度各不相同。

（3）各國承認外國人在內國享有平等的民事法律地位。與本國人民事地位平等，不低人一等也不高人一等。

（4）各國出于公正合理地處理相互間民商關系的實際需要，都承認在一定條件下，外國民事法律在內國具有域外效力。

五、法律沖突的實質 1.法律沖突的實質：

外國法律的域外效力與內國法律的域內效力，或內國法律的域外效力與外國法律的域內效力之間的沖突。

2.一般來說，法律域內效力強于域外效力，但域內效力必須自我克制/限制，不可絕對化，對外國法一概加以拒絕適用，否則會導致如下不良后果： 1）嚴重的司法不公；

2）審判結果無法得到外國承認和執行； 3）遭到外國司法報復。

六、在一國之內可能出現的三種法律沖突：

1、區際沖突 指因一國之內不同地域存在不同的民法而導致的法律沖突。這樣的國家被稱為多法域國家。如聯邦制的美國，單一制的英國，一國兩制的中國。解決區際沖突的法律稱為區際私法。區際私法與國際私法的聯系：

通過國際私法確定涉外案件的準據法后，如果準據法所屬國為多法域國家，則還要進一步根據該國的區際私法最終確定該國某個區域的民法。

2、人際沖突 指因一國之內屬于不同宗教、種族、階級的人有不同法律而導致的法律沖突。解決人際沖突的法律稱為人際私法。

3、時際沖突 指某一民事關系是適用新法抑或舊法、前法抑或后法而引起的沖突。

七、解決法律沖突的兩種不同方法 1．間接調整法

不直接規定國際民商事關系當事人之間的實體權利和義務，而是只規定國際民商事關系應當受哪個國家法律來調整或支配的方法。2．直接調整法

用直接規定當事人的權利義務的實體規范來直接調整國際民商事法律關系當事人之間的權利義務關系的方法。

3．間接調整法和直接調整法相輔相成，互為補充。

八、國際私法的定義P14、研究的范圍P7

九、國際私法的淵源P20 1．國內立法 舉例：

《民法通則》第八章 涉外民事關系的法律適用

第一百四十二條 涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定。

中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定 的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以

適用國際慣例。

第一百四十三條 中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適

用定居國法律。

第一百四十四條 不動產的所有權，適用不動產所在地法律。

第一百四十五條 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法

律另有規定的除外。

涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

第一百四十六條 侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國

籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不

作為侵權行為處理。

第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離

婚適用受理案件的法院所在地法律。

第一百四十八條 扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。

第一百四十九條 遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不

動產適用不動產所在地法律。

第一百五十條 依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人

民共和國的社會公共利益。2．司法判例 3．國際條約 4．國際慣例 5．學說或法理

復習題：

1．涉外民事關系 2．法律沖突

3．法律沖突產生的原因 4．法律的域外效力 5．區際私法 6．人際私法 7．思考題：

有一越南女子與一中國男子相戀，現在他們欲成立合法夫妻關系，他們該如何實現這一目標？假設女方現年19歲，男方現年28歲，怎樣辦理結婚手續最為妥當？

第二章 國際私法的歷史

一、萌芽階段的國際私法 1．羅馬法時代的《萬民法》

羅馬帝國時期（即公元前5世紀—公元5世紀），調整羅馬市民與非市民之間，以及非羅馬市民之間的民事關系的法律。其特點是由法官根據當事人的血統確定法律的適用范圍。

2、西羅馬帝國滅亡（476年）之后400多年間的種族法———極端屬人法時代

各民族只遵守本民族的法律，或者說，法律只支配本民族人，不以領土來劃分法律管轄區域，所以被稱為極端屬人法時代。

3、自10世紀起，歐洲封建割據時代屬于屬地法時代。此階段，領土觀念強化，在一國居住的任何民族都必須服從當地的法律和習慣，而不考慮外國人及其外 6 國法因素，是極端的屬地法時代。這種屬地法嚴格地限制了外國人的法律權利，一人從此地移居彼地，可能喪失財產、自由、原有的權利，無法結婚、成立遺囑或為其他民事行為。阻礙了各國人民的往來，不利于通商和貿易。

二、法則區別說時代

1、意大利的法則區別說。代表人物巴托魯斯 —— 國際私法之父 1）產生時期：13世紀前后

2）產生的社會背景：當時意大利被分割成許多以城市為中心的城邦（也稱為城市共和國，相當但不等同于國家）

3）法律背景：（1）羅馬法（各城邦都適用，稱為“普通法”）（2）城邦的法則（包括習慣法）（稱為“特別法”）

（3）法律解決規則：特別法優先于普通法。各城市共和國在處理涉外民事案件時，有“法則”時依“法則”解決；無法則時依羅馬法。但當各城邦的法律發生沖突時，沒有解決規則。

4）法則區別說的內容：

將法則區分為

（1）物的法則：關于財產（包括動產、不動產）的規定，采屬地標準，即必須且只能適用所在國的法律。

（2）人的法則：人的能力的規定，采屬人標準，即本國法律有權管轄本國屬民，即使其在他國領域內。

（3）混合法則：關于人的行為的法則，如契約，侵權行為。在此劃分的基礎上，巴托魯斯提出了一些重要的沖突規則，如P37。

5）評價，P37

2、法國的法則區別說

對意大利法則區別說的繼承和發展。1）時期：16世紀

2）社會背景和法律背景：當時法國封建割據十分嚴重，法制不統一，北部、7 中部和南部分別適用當地的習慣法和教會法，南部商品經濟較為發達，也適用羅馬法。

3）代表人物之一：杜摩蘭，法國南部人，代表資產階級利益。主張屬人主義。

主要觀點：也將法律區分為人法和物法，主張擴大人法的適用范圍，縮小物法的適用范圍。主張在契約關系中，應當適用當事人自主選擇的那一習慣法。這是“意思自治”原則的起源。

4）代表人物之二：達讓特萊，法國北方人，代表封建主階級利益，主張屬地主義。

主要觀點：P38

3、荷蘭的國際禮讓說

代表人物：胡伯

主要觀點：1）應主要依屬地原則解決法律沖突。

2）出于“禮讓”，也可以承認外國法的域外效力。3）胡伯三原則。P40

4、法則區別說對歐洲各國立法的影響

法國民法典第3條包含的國際私法原則以及它在國際私法發展史上的劃時代的重大意義（P.41）

第三節近代國際私法

近代：19世紀——第一次世界大戰。一．德國學派

薩維尼——法律關系本座說（P42）

1．對法律的域外效力的解釋：應該承認存在一個“相互交往的國家的法律共同體”，并且存在著普遍適用的各種沖突規則。主張平等地看待內外國法律。2．何為法律關系的“本座”？

“本座”本義有“決定性的地點”之意。是指最能體現具體的法律關系的本質和特征之地方，或者與法律關系聯系最為密切的某個地方，那個地方的法律就是法律關系的“本座法”。

2．確定法律關系的本座：

人的身份關系的本座—— 住所地 物權關系的本座———— 物之所在地 債權關系的本座———— 債的履行地

行為方式的本座———— 行為地

程序問題的本座———— 法院地 3．評價：

二．意大利學派

孟西尼——國籍法主義

主要觀點：

1、民族主義原則（國籍原則）：各民族人都有權也應當按照本民族的法律生活。在處理涉及人的身份能力、親屬關系、繼承關系的涉外民事關系時，應適用當事人的本國法。

2．意思自治原則：關于合同，應當按照當事人的自由意志適用法律。3．公共秩序原則：當適用外國法會危害內國的公共秩序時，排除適用，改而適用法院地法。

三、英國學派 戴賽——既得權說

1．堅持法律的屬地原則，不直接承認外國法在內國的效力。

2．依外國法有效取得（依外國實體法或判決）的權利應為內國法院承認和執行。

3．如承認和執行依外國法取得的權利與內國法律規定、公共政策和道德原則、國家主權相抵觸，則不予承認和執行。

四、美國學派

斯托雷——《法律沖突法評論》P46 主要觀點： 1． 法律的屬地原則

2． 法律而具有域外效力取決于另一國家適當的法學理論和禮讓以及法律上的明示或默示的同意（亦即內國法律沒有明文禁止適用外國法）。

B．根據不同法律關系的性質（如人的能力、結婚、離婚、監護、繼承、遺囑、動產、不動產、合同等等）分析法律適用，確定沖突原則。

四、當代國際私法

1．英國：莫里斯的公平需要理論

適用外國法是為了在當事人之間維持公平，以保護雙方利益，而非基于禮讓或保護既得權。

2．美國：庫克的本地法說 P49 把根據外國法產生的權利看成是根據內國法（即本地法）產生的權利而予以承認和保護。

3．美國：柯里的政府利益分析說

認為涉外民事關系都涉及到相關國家的利益，構成“政府利益”之間的沖突。如果涉外民事關系只涉及一國利益（此種情形被稱為“虛假沖突”），則應適用該國家的法律。如果涉及兩個以上國家的利益而其中有法院地國，則應優先適用法院地法。如果不涉及法院地國家利益，則法院可以適用法院地國法，也可以適用其中某一個最有利益關系的國家的法律。

4．美國：里斯的最密切聯系說Doctrine of the Most Significant Relationship 該學說以“中立法院”為理論預設，在此基礎上根據“重力中心地”、“聯系聚集地”等觀念，提出“最密切聯系”或“最重要關系”的概念，主張適用“最密切聯系”地的法律。五．中國國際私法的歷史

（一）古代國際私法立法

1．唐朝《永徽律》：“諸化外人同類相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”。

唐律疏議對這一規范的注釋是：“化外人，謂番夷之國別立君長者，各有風俗、制法不同，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，如高麗之與百濟相犯之類，皆以國家法律論定刑名”。

上述規范翻譯成現今文句，即是：

屬于同一個國家的外國人之間在中國犯法的，依照所屬國家的法律和習俗進行處理；屬于不同國家的外國人之間在中國犯法的，依照大唐法律處理。該規范顯示的意義：

1）說明唐朝的國際交往頻繁，發生大量的涉外民事關系，統治者具有平等待人的國際關系思想

2）是歷史上最早的國際私法沖突規范，領先外國六百年。

2．明朝以后直到清末，統治者思想趨于封閉，采取閉關鎖國的政策，實行絕對屬地主義的法律制度。

明朝立法：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷”。其立法理由是：“言此等人，原雖非我族類，歸附即是王民，并依常例擬斷，示王者無外也” 該規范顯示的意義：

1）與唐朝永徽律上述規范相比，呈現出歷史的倒退，統治者長期實行閉關自守政策使國際私法失去繼續發展的社會經濟基礎。2）絕對排斥外國法的適用，即實行絕對屬地主義。

（二）近代國際私法立法

1．一些不平等條約中有關國際私法的規定使外國在中國享有“領事裁判權”，中國被迫放棄在自己國土上行使司法裁判權和適用本國的法律。1858年《天津條約》中有如下規定：

凡同國籍的外國人之間的案件，不論刑民，均由被告所屬國領事依其本國法審判；凡中國人與外國人之間的案件，如被告為外國人，不論刑民，均由被告所屬國領事依其本國法審判。

這是在暴力國際政治關系形勢下形成的國際私法規則，是國際私法規則的不平等形態。但“領事裁判權”在客觀上也有其積極的一面，即它迫使中國政府拋棄野蠻、落后的法律，接受西方先進的法律。

2．1918年北洋政府頒布《法律適用條例》，是我國歷史上第一次系統的國際私法立法。

第三章 國際私法關系主體

一、外國人的民事地位 1.外國人的定義

2.外國人民事法律地位幾種主要法律制度 1．國民待遇制度及其特點 P.98 1）概念 2）特點 2．最惠國待遇

1）概念 2）特點 3）例外情形 3．優惠待遇 4．普遍優惠待遇 5．不歧視待遇

二、自然人

（一）國籍 NATIONALITY：

1．概念：指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。

2．國籍在國際私法上的意義

1）是判斷某一民事關系是否涉外民事關系的依據之一；2）是確定涉外民事關系之法律適用的重要連結因素；3）確定自然人能否享受專門給予外國人的特殊待遇；4）是國家對于其在外國居住的僑民給予保護的依據。

3．國籍的取得：生來取得、傳來取得

生來取得：1）血統主義：依父母的國籍定其國籍 2）出生地主義：

3）混合制：兼采血統主義和出生地主義，或二者有主有輔，或二者平等。

傳來取得：歸化；結婚；收養。4．國籍的喪失：

1）自愿喪失：申請退出某國籍

2）非自愿喪失：因婚姻、收養、入籍等法律事實而自動喪失原來的國籍。5．多國籍和無國籍

12（1）多國籍的產生：A.血統主義與出生地主義沖突。B.雙血統主義。C.對出生地的認定不同也有產生多國籍的可能，如美國法律規定在美國領海或港口的外國商船上出生的人取得美國國籍。D.加入或取得另一國籍時并不必然喪失原有國籍的情形。

（2）無國籍的產生：A.出生地主義與血統主義沖突(如出生地主義國家的婦女在血統主義國家生下小孩)。B.喪失國籍與取得國籍不同步。

（二）國籍沖突

1．國籍的積極沖突：一人因具有多國籍而產生的沖突 2．國籍的消極沖突：一人因無任何國籍而產生的沖突 3．國籍沖突的解決

1）國籍積極沖突及其解決：

國籍積極沖突：一個人具有兩個以上國籍（即多國籍）

如果多國籍中有內國國籍，則內國國籍優先，以內國法為當事人的本國法。

如果多國籍中均為外國國籍，則存在以下解決方案：

（1）最先取得優先。（2）最后取得國籍優先。

（3）當事人住所或慣常居所所在地國國籍優先。

（4）依最密切聯系原則，以與當事人有最密切聯系的國籍定其本國法。2）國籍消極沖突及其解決：

國籍消極沖突：一個人沒有任何國籍（即無國籍）

（1）以當事人的住所地國定其本國法；若當事人沒有住所或住所無法確定，則

（2）以當事人的居所地國定其本國法；若無居所或居所無法確定則

（3）適用法院地法。

（三）關于是否應該實行雙重國籍的問題 我國國籍法堅持單一國籍制。國籍法的規定：

第三條 中華人民共和國不承認中國公民具有雙重國籍。

第九條 定居外國的中國公民，志愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國 13 籍。

其法律效果是：中國公民凡加入或取得外國國籍后，則應被強制取消中國國籍。但中國有不少特殊公民，如官員、藝人、富商以及他們的家人，除了有中國國籍，還擁有一個或多個外國護照，這早已不是秘密。

我國一些國際私法學者為中國政府實行單一國籍制、拒絕實行多國籍制所作的理論支持如下說（見2000年8月版韓德培主編《國際私法》）：

一方面，雙重國籍要為一個以上的國家盡國民義務，這顯然是一種負擔。如果涉及對他的外交保護，究竟由哪個國家來行使，往往會在有關國家之間或在同第三國關系上爭論不休。

討論：上述說法有沒有道理？

李連杰于多年前加入了新加坡國籍，他說——

“我移民新加坡的原因不是我不愛國，我在移民前也糾結了好長時間！講真話就是我對中國的現狀很不滿意，你們可以罵我，可以不理解我！我選擇移民我不會后悔，無論生活在任何國家我永遠是炎黃子孫。只有生活在民主的國家你才能體驗到活著的尊嚴，法律應不分貧窮富有人人平等”

盡管民間社會各界人士，特別是海外華人華僑、經常出國的商界和藝術界人士幾十年來一直在呼吁全國人大順應世界潮流，修改國籍法，實行多國籍制，但都沒有湊效。中國政府主要出于所謂“國家安全”的考慮，拒絕實行多國籍制。據說，最反對實行多國籍制的國家機關是國家安全部。

頑固實行單一國籍制，對中國社會造成很大的損害：

1.不能阻止有錢人秘密地獲得外國護照但仍然保留中國國籍，這樣，既損害了法律的威信，又造成了公民之間法律上的不平等，政府是在破壞社會公正。2.對于移民國外而不得不放棄中國國籍的人來說，是剝奪他們的“中國人”身份認同，剝奪他們與親人和祖國的聯系，在情理上是非人道的、殘酷的，在法理上是非法的，國家無權如此對待他的國民。

以現任美國駐中國大使駱家輝為例：

駱家輝本來應是有雙重國籍的美籍華人。駱家輝的雙重國籍是怎樣形成的呢？根據天賦人權的“出生地”原則，他生在美國應是美國人，根據中國幾千年和當今仍為世界上200個國家認定為天賦人權的“血統”原則，他應是響鐺鐺的中國人。也就是說美國認定他的美國國籍，中國認定他的中國國籍。他就有了雙重國籍。

如果按“血統原則”，駱家輝全家五口都是中國國籍。但他們一家被徹底剝奪了中國國籍。被徹底剝奪了作為中國人的權利。可現在他全家都是中共“國籍法”的受害者---，可笑的是，中國政府為了“保護”僑民在居住國的安全，“擔心”居住國政府排華，所以就用取消海外華人的中國國籍來“保護”他們。使駱家輝成了比美國人還要純種的美國人。

外國政府是不敢任意取消本國公民的國籍來“保護”本國公民的。很多美國人都有雙重國籍。中國人是例外！雙重國籍存在的必要性： 1． 是否放棄國籍應該是個人的自由和權利，選擇權在個人，不在國家；國家以保護個人權利為其存在在的唯一合法理由，國家無權剝奪國民的國籍，除非經過他同意。

2． 本國人因各種原因選擇定居外國，取得所在國國籍有利于本人享有當地的公民權利的利益，有利于維護本國僑民在外國的利益；

3． 滿足在外國定居的本國人對祖國的情感依戀，回鄉方便（不必辦簽證，交納簽證費，也沒有被拒絕簽證的擔心。如每機華人辦簽證的費用是130美元，加急另加30美元）；

4． 雙重國籍有利于增強中華民族的凝聚力，使愿意保留中國國籍的移民得以保留中國國籍，他們的兒子也可以是雙重國籍，他們的孫子也可以是雙重國籍，他們時刻關心祖國的命運，為祖國的建設貢獻他們的聰明才智。有利于維系和凝聚分布在國外的本民族人對祖國的熱愛和關心，激發其報效祖國的赤子之心；

5.國籍問題說到底是人權問題，實行單一國籍制，剝奪海外華人的本國國籍是侵犯人權。承認雙重國籍是文明國家的一個重要標準。

目前，除了中國和朝鮮，世界上所有的國家和地區，都實行雙重國籍制度（多國籍制度），越南2008年新《國籍法》也規定實行多國籍制度。美國國籍法的相關規定： 取得美國國籍的條件：

（1）必須拿滿5年美國綠卡，沒有任何不良記錄。（2）申請美國籍，必須通過英語考試。

17（3）按規定交納400美金申請費。（4）領取“美國公民證”。

美國及其他國家也不承認雙重國籍，但美國的不承認與中國有顯著不同，美國只承認自己國家的國籍，至于當事人是否還有還有其他國家國籍則不問。這其實是承認雙重國籍。世界上多數國家都持此法律態度。中國是不承認自己國家的國籍。

現在不承認雙重國籍的國家為數很少。越南于2008年底修改國籍法，開始承認雙重國籍。

（四）自然人的住所

1．概念：住所指一個人有長久居住的意思并且經常居住的地方。相近的概念：居所、慣常居所 2．住所的沖突及其解決

1）住所的沖突是指自然人有多個住所（積極沖突）或無住所（消極沖突）而造成的法律沖突。

2）住所積極沖突的解決：

如果多個住所中有內國住所，則內國住所優先。

如果多個住所中沒有內國住所，或最先取得的住所優先，或最后取得的住所優先，或以按最密切聯系原則確定住所。3）住所消極沖突的解決：

以居所代替住所；沒有居所時，以他的現在地定其住所。

三、法人

（一）法人的國籍

由于現代法人（主要指一些著名的大企業如跨國公司）跨國經營活動活躍，對相關國家的經濟、市場有時會產生重大影響，于是正確確定法人的國籍十分必要，卻又十分困難。于是理論上形成多種關于確定法人國籍的不同學說。1．成員國籍說 2．成立地說 法人在哪一國家登記注冊即為哪一國法人。我國對外國法人國籍的確定采取此說。3．住所地說

以法人的住所為標志確定法人的國籍。關于住所的確定，亦有多種學說。4．準據法說

法人依哪一國法律創立即為哪國法人。5．實際控制說

法人實際為哪國人控制即應具有哪國國籍。6．復合標準說

即綜合法人的住所和成立地確定法人的國籍。

（二）法人的住所

1．管理中心地（主要辦事機構所在地）說。（我國《公司法》持此說）2．營業中心地說 3．章程規定說

（三）外國法人的認可

1． 概念 內國承認并允許外國法人在內國從事民商事活動。2． 外國法人認可的方式

（1）國際立法認可方式

通過國家間的國際條約進行的相互間法人的認許。

（2）國內立法認可方式

A．特別認可。即外國法人逐個審查和認可。

B．概括認可。即對特定外國的法人予以認可。C．一般認可。對所有外國特定種類的法人予以認可。3．我國對外國法人認可的規定 P.69 對外國公司在中國設立常駐機構實行特別認可。外國公司設立在中國的分支機構不具有中國法人資格。

對外國公司在中國進行投資活動實行特別認可。對外國公司在中國進行貿易活動實行一般認可。四．國家

（一）國家在國際私法關系中的地位

國家參與國際民商事關系（國際私法關系）時，其地位是一般國際民商事主體，而不具有主權者身份。

但國家又確實是一個主權者。于是一些國家為了維護本身利益，提出依據“國家豁免”理論，國家在參與國際民商事關系時享有國家豁免權，即國家及其財產享有免于外國司法管豁之權。

（二）國家豁免理論 1．國家豁免：

國家豁免包括司法管轄豁免和執行豁免。

司法管轄豁免：不得將國家作為被告，不得將國家財產作為訴訟標的在外國法院起訴。

執行豁免：不得對國家財產實行強制征收、沒收，或作為司法強制執行的對象。

2．國家豁免理論： 1）絕對豁免理論 2）相對豁免理論

理論依據：國家主權之間的平等和獨立性，平等者之間無管轄權。它首先是國際公法上的理論。3．絕對豁免論

主張一個國家，不論其行為的性質如何，在他國享有絕對的豁免，除非該國聲明放棄豁免權。

自20世紀30年代以后，西方國家逐漸放棄了這種理論，但一些發展中國家仍然堅持。3．限制豁免論

國家行為分為主權行為和非主權行為，主權行為可以豁免，非主權行為不能豁免。

4．我國對國家豁免問題的立場

1）堅持絕對豁免論；2）主張國有公司和企業不享有豁免權。“湖廣鐵路債券案”

“貝克蔓訴中華人民共和國案”

五、國際組織

是以國際條約或公約為基礎成立的組織。基于成員國的授權，國際組織享有一定的特權和豁免。

第四章 沖突規范

一．外國關于沖突規范的用詞： 沖突規范（conflict rules）

又叫法律適用規范（Rules of application of law）或法律選擇規范（choice of law rules）二．沖突規范在國際私法中的重要性

1．沖突規范是國際私法的基石，是國際私法分析問題和討論問題的工具 2．國際私法也叫作“沖突法” 三．沖突規范舉例：

1．不動產的所有權適用不動產所在地法（民法通則第141條）

2．涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外（民法通則第145條）

3．侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法（民法通則第146條）四．沖突規范的概念和特點

1．概念：指明某一涉外民事關系應適用何種法律的規范。又叫法律選擇規范、法律適用規范 2．特點：

1）間接性。是間接規范，不具有實體規范的內容。

2）非確定性。不直接規定當事人實體權利義務，是法律適用規范。3）非程序性。是法律選擇規范，指導當事人/法官怎樣選擇法律，不屬于程序法的范疇。

3．沖突規范與一般法律規范在邏輯結構上的比較，例如：

一般法律規范：

合同（假定）當事人應當全面履行合同義務（命令/指引），任何一方違約都應承擔違約責任（處理/制裁）

沖突規范：

物權（假定）依物之所在地法（命令/指引）

五、沖突規范的結構：

范圍（法律關系、事實、法律問題）+ 系屬（包含 連結點和連結點所指定的法律（準據法））

沖突規范：

人的能力————依其屬人法（范圍）（系屬）

物 權——— 依物之所在地法（范圍）（系屬）

法律行為方式———依行為地法

（范圍）（系屬）

連結點：國籍、物之所在地、行為地??

六、沖突規范的類型：

1．單邊沖突規范：是直接規定某種涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的沖突規范。1.1．舉例：

A．德國法：“夫妻財產制，在結婚時夫為德國人的，依德國法” B．法國法：“不動產，即使為外國人所有，亦適用法國法”

C．我國民法通則第142條：“中國公民定居國外的，他的民事行為能力可以 22 適用定居國法律”。

1.2．對于單邊沖突規范的理解：

從以上單邊沖突規范的立法實例來看，多數情況是附條件地直接規定只適用內國法。

單邊沖突規范中的連結點是單邊的，而非雙邊的；是具體而確定的，而非有待選擇的。單邊沖突規范適用于對特殊問題的特別解決。

2．雙邊沖突規范：沖突規范不直接規定涉外民事關系是適用內國法還是外國法，而是抽象地規定一個確定準據法的連結點，準據法的確定取決于連結點之所在。

2.1．舉例：

A．侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法 B．人的能力適用其本國法 C．物權依物之所在地法 D．行為方式依行為地法 2.2．對雙邊沖突規范的理解：

雙邊沖突規范中的連結點具有雙邊性，即待確定性，由此決定它在適用上具有普遍性。雙邊沖突規范隱含了對內外國法之間和外國法與外國法之間平等對待之原則，但適用雙邊沖突規范有時會導致將要適用某個有損于本國主權或公共利益的外國法，這時該雙邊沖突規范就會被審理案件的法院采取各種措施排除適用。

2.3．試比較如下雙邊沖突規范與單邊沖突規范：

意大利民法： “夫妻之間的財產關系，依結婚時夫的本國法”

德國法： “夫妻財產制，在結婚時夫為德國人的，則依德國法”

解說：前者為雙邊沖突規范，后者為單邊沖突規范；前者解決問題時具有普遍性，后者解決問題具有特殊性；在規范的性質上，前者具有完備性和普遍適用性，后者則不具有。

3．重疊適用準據法的沖突規范

3.1．概念：含有兩個連結點，并且要求同時適用該兩個連結點所指向的國家的 23 法律作為準據法的沖突規范。3.2．舉例看教材P.3.3．解說：采用重疊適用準據法的沖突規范，是從維護法院地國家的公共利益和本國公民的利益出發，對涉外民事關系從嚴處理。因此，在多數情況下，在沖突規范中要求重疊適用的兩個準據法中，必有一個是法院地法。3.4．我國民法通則第146條：

侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法。當事人雙方國籍相同或在同一國家有住所的也可以適用當事人的本國法或住所地法（雙邊沖突規范）。中國法律不認為在外國發生的行為是侵權的，不作侵權行為處理（重疊適用法院地法—中國法）。

4．選擇適用的沖突規范

4.1．概念：指含有多個（兩個或兩個以上）連結點，但只選擇其中一個連結點以確定準據法的沖突規范。此類沖突規范可以分為2類：

A．任意選擇（無條件選擇）的。多個連結點所指向的多個國家的法律處于平等地位，無主次輕重之分，可以任意選擇其中之一加以適用。

舉例：P.B．依次選擇（有條件選擇）的。多個連結點所指向的法律有主次先后之分，在選擇適用時只允許依順序或有條件的選擇其中之一加以適用。

舉例P.4.2．解說：此類沖突規范多用于法院國認為某種法律行為或法律關系應盡可能使其有效成立或解除的情形。

四、連結點/連結因素

1.概念： 連接點是沖突規范中將法律關系與某一國家的法律聯系起來的地點或因素。

分析以下沖突規范的連結點： 物權依物之所在地法 人的行為能力依人的本國法 繼承依被繼承人死亡時住所地法

人的行為能力依其國籍國法

2.意義：1）形式上起著紐帶或媒介作用；2）實質上反映法律關系與某地域的法律存在內在和實質的聯系。3.連接點的分類P98 4．連結點確定的歷史發展軌跡：從單一到可選擇，從僵硬到靈活。

如： 1）屬人法內容的變遷：國籍/住所——選擇二者之一——習慣居所

2）“當事人選擇” 3）“最密切聯系”

七、系屬公式P134 1．含義：指關于系屬的一些固定的表達形式。2．一些最基本的準據法的表述公式：

屬人法、行為地法、物之所在地法、法院地法、旗國法、婚姻舉行地法 當事人自主選擇的法律、最密切聯系地法??

屬人法：

大陸法系國家多采本國法，或選擇適用本國法和住所地法。英美法系國家堅持住所地法。

現在，“習慣居所地法”開始代替國籍和住所成為屬人法的主要內容。

法人屬人法是法人的國籍國法

第六章 準據法的確定

一、準據法的概念：

是經沖突規范指引用來處理國際民商事關系的具體的實體法規范。

案例：一華僑在日本死亡，其子女因遺產繼承問題發生糾紛訴到南寧中級法院，問法官將以哪國法律審理此案？

二、準據法的特點：

1．必須是經過沖突規范的指引。締約國為履行條約義務而直接適用的國際條 25 約（盡管是實體法），因不經沖突規范指引，不是準據法。

2．必須是能夠確定當事人權利義務關系的實體法。沖突規范不是準據法。程序法也不能成為準據法。

3．必須結合具體的案件事實才能確定。

三、準據法的選擇方法

準據法選擇方法是立法機關在制定沖突規范、司法機關在適用沖突規范或某種選擇標準時所采取的解決法律選擇問題的方法。

由于國際民事案件不僅關系到當事人的切身利益，而且也涉及法院國的國家利益、公共政策、民風民俗，乃至法官個人的法律理念、好惡，準據法的最終選定通常是慎重考慮的結果。

準據法的選擇方法多種，概括有如下：（P。141）： 1．依法律的性質決定法律的選擇。2．依法律關系的性質決定法律的選擇 3．依最密切聯系原則決定法律的選擇 4．依利益分析方法決定法律的選擇 5．依當事人意思自治決定法律的選擇

6．依有利于判決在國外得到承認和執行決定法律的選擇。。。

上述理論都是指導立法者在進行沖突規范的立法時和法官在審理涉外民商事案件時，選擇準據法可以采取的一些立場、方法和角度。

試分析立法者制定如下沖突規范時所依據的理論： “不動產所有權適用不動產所在地法”

“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律”。

四、準據法確定過程中的若干問題

（一）區際法律沖突

1.概念：是指一個國家內部不同地區都有各自獨立的立法及司法，形成了不同的法域，法域之間的民商事法律規定各不相同而引起的法律適用上的沖突。

2.區際法律沖突的解決

1）以地點、住所、居所為連接點的沖突規范指向一個多法域國家時，可直接以連接點所在地區域的法律為準據法，此時不發生區際法律沖突。

2）以國籍為連接點的沖突規范指向一個多法域國家時，會發生區際法律沖突問題，解決辦法是：

（1）以該國國內的區際私法規范來確定準據法。

（2）若該國沒有解決區際法律沖突的法律，則以當事人住所地或居所地法律定其準據法。

（二）我國的“一國兩制”所帶來的區際法律沖突問題。

下一節課討論題：

一國兩制是一個好的制度嗎？

五、識別問題

（一）概念：

是依據一定的法律觀念，對有關的事實的性質作出定性或分類，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應適用什么沖突規范的認識活動。

例如：

1.乘客因發生車禍受傷，是合同問題還是侵權問題？ 2.“結婚須經父母同意”是結婚的形式要件還是實質要件？ 3.蜂房是動產還是不動產？。。。

識別是確定案件所涉及的有關事實或問題屬于什么法律性質。

舉例：一居住在法國的荷蘭人畢生經營養蜂業，最后死在法國。其子女向法國法院起訴要求繼承死者在法國的蜂房。按法國沖突法，不動產繼承適用不動產所在地法，動產繼承適用被繼承人國籍國法。為了解決此案，首先要確定蜂房是動產還是不動產，此認識過程就是識別。（蜂房在法國是動產，在荷蘭是不動產）

（二）識別沖突及其產生的原因。1．識別沖突：

識別沖突是指由于法院地國與有關外國法律對同一事實作出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進行識別就會導致適用不同沖突規范和不同準據法。從法院地國的角度來看，識別沖突就是依內國法識別和依外國法識別之間的沖突。

上述舉例中，蜂房在法國和荷蘭分別被識別為動產和不動產，這種法律定性上的不同就構成識別沖突。

案例：

一19歲住所在法國的法國男子到英國與一英國女子結婚，后該法國男子以其婚姻未經父母同意為由向法國法院請求確認婚姻無效，并獲得婚姻無效的判決。不久該英國女子與一英國男子結婚。再不久，該英國男子以妻子已與法國男子存在合法婚姻為由，向英國法院起訴，要求判他們的婚姻無效。

英國法院識別“父母同意”為形式要件而非婚姻能力要件，依婚姻舉行地法即英國法無須父母同意，判前婚姻有效，滿足英國男子的要求。

法律背景：1．英國關于婚姻的沖突法：婚姻形式要件依婚姻舉行地法，婚姻能力依當事人住所地法。2.法國婚姻法：未滿25歲的子女不經父母同意不得結婚（婚姻能力要件）

（三）解決識別沖突的方法 1．法院地法說 2．準據法說

3．分析法學與比較法說 4．個案識別說

總結：

1．識別的原則：有利于促進國際民商事交往，國際民商事關系穩定，維護當事人的合法權益，便利案件的處理。

2．普遍的實際：一般依法院地法進行識別，但在有些情況下，應考慮適用與案件有聯系的有關國家的法律來進行識別。

六、先決問題的解決

案例：一位住所在希臘的希臘公民未留遺囑而死亡，留下動產在英國，其妻子向英國法院起訴主張繼承此動產。根據查明事實，被繼承人與其妻子是在英國按照民事方式結婚的。依希臘法律，結婚必須依宗教方式舉行，即當事人的婚姻依希臘法是無效的。但英國法律規定結婚依婚姻舉行地法。于是在審理此案之前，必須首先確定原告與被繼承人之間的婚姻關系是否成立。此即“先決問題”

1．概念 P.152 2．先決問題的構成要件 P.152 3．先決問題的準據法的確定：

存在三種主張和做法： 1）適用法院地國法律

2）適用主要問題準據法所屬國法律；

3）實行個案分析，避免根據片面的立場解決問題，而應看先決問題究竟與哪國的聯系更為密切，即看先決問題的中心偏重哪一方，以此決定是適用法院地國還是主要問題準據法所屬國的法律。案例：

廣州某法院1986年關于李伯康房產繼承案

李伯康于1938年在家鄉廣東臺山與范素賢結婚，婚后一直無子女。1943年 29 李伯康前往美國定居，住在加利福尼亞州洛棚磯。1967年11月，李伯康與周樂蒂在美國內華達州結婚。1981年7月，李伯康在美國洛杉磯去世。在李伯康的遺產中，有一棟位于廣州的四層樓房。1986年5月，已離開廣東臺山到香港定居多年的范素賢得知李伯康在美國去世后，到廣州某公證處辦理了繼承上述房產的有關證明，同年7月領得房屋產權證。周樂蒂在美國得知這一情況后，立即委托代理人在廣州某區人民法院起訴，要求繼承其亡夫留下的上述房產。法院認為，（香港居民）范素賢是（定居美國38年的）李伯康之結發妻子，李伯康在未與范素賢解除婚姻關系的情況下，與在美國的周樂蒂結婚屬重婚，確認無效，并根據《中華人民共和國婚姻法》第2條規定，判決駁回原告請求繼承上述房產之訴。

請問：

1、本案的主要問題是什么？是否有先決問題？為什么？

2、你認為法院的處理是否恰當？為什么？

實質問題與程序問題的識別

（一）區分實質問題與程序問題的重要性： 1．程序問題適用法院地法，實質問題適用準據法

2．有時法官為了排除外國法的適用，采用技術方法，將某個問題確定為程序問題，達到適用法院地法之目的。

（二）區分實質問題與程序問題的標準

1．大陸法系學者主張：當事人之間關系屬于實體法問題，法院與當事人之間關系屬于程序法問題。

2．美國學者庫克主張：以法院審案便利與否作為劃分實質問題與程序問題的 30 標準：只要不給法院審案造成不便，就不必一定要將某一規則識別為程序問題。3．我國學者主張：以對案件審理結果有實質影響與否為標準。

（三）對一些特殊問題的識別：時效、證據、推定、賠償。

五、第八章 外國法適用的限制和排除制度

一、反致

（一）概念

廣義反致包括反致、轉致、間接反致和外國法院說。1．直接反致（狹義反致）P158 法院國——外國——法院國

甲——— 乙 ———甲 案例：福爾果案P157

2．轉致

法院國——外國1——外國2 甲———乙————丙 案例：特魯福特案P158

3．間接反致

法院國——外國1——外國2——法院國

甲 ———乙————丙————甲

案例P159

（二）反致在理論上的積極意義

1．可以使國際私法案件無論在哪一國法院審判，都適用同一實體規范，得到相同的判決結果。

2．可以使國際私法案件得到公正合理的解決。

（三）反致產生的條件

1．主觀條件：認為沖突規范指引的外國法是外國的全部法律制度，包括沖突法在內。

2．法律條件：相關國家法律對某一問題的沖突規范不一致（沖突規范的連接點不同，或雖然連接點相同但對其理解不同），處于沖突的狀態。3．客觀條件：至少發生兩次致送。

（四）反致制度實行的現狀 1．為多數國家所接受。

2．有適用領域上的限制。通常適用于身份能力、婚姻家庭和繼承領域。而在合同、侵權、法律行為有效性方面一般不采用反致。

3．反致發生的情形越來越少。由于一些靈活性很強的沖突規則（如意思自治、最密切聯系等）的運用，使反致的重要性降低，適用反致的必要性和可能性在不斷降低。

4．我國現行法律對反致問題沒有作出明確規定。在司法實踐中，在涉外合同的法律適用方面，不接受反致。

四、法律規避

（一）、概念 P.166 案例1：鮑富萊蒙訴妻案（1878年）P166 案例2：P167 法國法院1922年審理的佛萊案

該案當事人佛萊（Ferrai）夫婦為意大利人，為了規避意大利法律中只許別居、不許離婚的限制性規定，兩人商定由妻子歸化為法國人，并向法國法院提出離婚請求。當時的法國已在法律中取消了限制離婚的規定。法國最高法院在審理該案時不僅沒有否定女方規避意大利法律的行為，而且依法國沖突規范適用當事人本國法，作出了準予離婚的判決。不過，不少法國學者對此提出異議，認為規避外國法是法律規避。因為規避畢竟是規避，是一種不道德的行為；而且，在規避外國法的同時，也規避了內國的沖突規范，因為依內國沖突規范該外國 32 法可能就是本應適用的法律。

（二）構成要件 P.167 1．當事人主觀故意的行為 2.被規避的是強行法 3.通過改變或制造連結點的方式 4.規避行為已經完成。

（三）、法律規避的效力問題

各國理論、立法和司法實踐上存在三種主張。1．規避外國法的行為有效 2．規避內國法無效 3．所有的規避行為都無效

我國立法和理論主張：規避本國法一律無效。規避外國法時，若被規避的外國法是正當、合理的規定，則規避行為無效；若被規避的外國法是不正當合理的規定，則規避行為有效。

五、外國法的查明

（一）含義。P172.即查明作為準據法的外國法是否存在和確定其內容。

法理：“法官知法”

但外國法是“法律”還是“事實”？ 此問題涉及到對外國法的性質的認定，由此也決定對于外國法查明的歸責。

（二）外國法的性質

1.事實說。美、英等普通法系國家多持此論 2.法律說。意大利、法國等持此論。

3.折中說。德日等國學者持此論。認為既非單純的事實，亦非絕對的法律，是一種特殊的法律事實。

中國不支持上述任何一種觀點，認為爭論外國法是“事實”還是“法律”沒有實際意義。

（三）外國法查明的方法

1．由當事人舉證證明。視外國法為事實而非法律的英美法系國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。具體是由法律專家提供說明和解釋。

2．由法官依職權查明。視外國法與內國法一樣是法律的歐洲大陸一些國家采取這種作法。法官知法

3．法官依職權查明，但當事人也負有協助的義務。4． 我國查明外國法的方法：5種。P179

（四）外國法不能查明時的法律適用 P.175

（五）外國法錯誤適用的救濟 案例1：

英國法院1850年審理的伯里斯登案

英國法院在本案中為了查明施行于科隆（屬普魯士）的法律及其內容，讓證人到庭作證。某證人稱自己是法律專家，在英格蘭的普魯士領事館做顧問，曾在萊比錫大學學過法律。一位法官指出：如果在薩克森學過法律但并未在普魯士從事法律實踐工作的人是有資格的證人，那么學過中國法律的人為什么不能證明中國法呢？按照許多先例，他的證明可以得到肯定；任何精通外國法的人都有資格充當證明外國法的證人，因為這是他學習外國法的明確目的，另一位法官認為：如果該證人是正確的，那么傳喚任何在牛津大學學過普魯士法的 34 人證明就夠了。但法官們最終裁定，這個在萊比錫大學學過法律的人沒有資格證明施行于科隆的法律。

英國法院通過本案確立了一條有長期影響的指導原則：僅在大學學過外國法律的人沒有資格在英國法院充當證明外國法的證人。但1972年英國《民事證據法》的規定有所不同，即因其知識或經驗而且有完全資格者有能力在民事訴訟中就外國法提供專家證言，而不管其是否作為一個律師開業或有權開業。

你認為法院的裁定是否合理？為什么？ 案例2：

美國法院審理的泰德沃特石油公司案

沃拉是美國俄克拉荷馬州一個活動房屋生產商的雇員，被雇主派到土耳其修理活動房屋，在土耳其，沃拉以活動房屋生產商雇員的身份為泰德沃特石油公司修理活動房屋，該公司接沃拉上班的飛機著陸時撞在地上，使沃拉身受重傷。根據俄克拉荷馬州工人賠償法，沃拉可以得到雇主支付的賠償和醫療費，但他要求工人賠償委員會停止執行該項賠償，隨即在俄克拉荷馬州法院對泰德沃特石油公司起訴。

沃拉主張其受傷是由飛機著陸的場地缺乏安全設施以及飛行員駕駛疏忽所致，特別指明應依侵權行為地法即土耳其法律處理賠償問題。根據土耳其法律。泰德沃特石油公司的飛行員在飛行中負有一般謹慎的義務，該公司也有責任配備合理的安全設施供飛機著陸。沃拉指出，土耳其法律承認“事實本身就是（過失的）證明”原則，本案應適用這一原則。

泰德沃特石油公司主張它沒有過失，認為土耳其法律也沒有承認“事實本身就是（過失）的證明”原則，還提出，由于沃拉與俄克拉荷馬州的活動房屋生產商存在雇傭關系，因而其權利主張只能以土耳其工人賠償法或以俄克拉荷馬州工人賠償法為根據，不論適用其中哪一個法，泰德沃特石油公司都沒有責任。

沃拉在初審法院未能提供或證明應該適用的土耳其法律，法院于是根據案情假定土耳其的侵權賠償法像俄克拉荷馬州的一樣，允許因他人過失遭受傷害者訴請賠償，判決泰德沃特公司因過失傷人作出賠償。泰德沃特公司不服，提起上訴，主張在不能證明土耳其法律的情況下，應該適用俄克拉荷馬州的包括其工人賠償法在內的法律。

上訴法院認為：在不能證明外國法的情況下，法院可以駁回訴訟請求，也可以對外國法作出假定以適用與其性質相同的法院地法；不能設想土耳其法律與俄克拉荷馬州法律相同或相似，但可以假定土耳其是一個施行民法制度的文明國家，它像俄克拉荷馬州一樣承認法律的一個基本原則，即一人負有必要的謹慎義務以免傷害他人，如有違反，則法院要保護受害人的求償權。結果，上訴法院維持原判結論，但改變了原判理由。

請問：

上訴法院的做法是否合理？為什么？ 案例3：

中國法院1989年審理香港某有限公司案

本案是一起合同糾紛，當事人在香港簽訂了貸款合同和抵押合同，約定貸款合同適用香港法，合同締結后，貸款方按約定提供了貸款，但借款方后來只償還了一部貸款本金及利息，貸款方于是在我國某市中級人民法院向借款方起訴。依照我國有關法律規定的沖突規范，法院以雙方當事人選擇的香港法作為處理該貸款合同爭議的準據法，故通知雙方當事人在規定的合理時間內提供有關香港法的證明資料。由于雙方當事人未能提供或證明有關貸款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就適用了施行于我國內地的有關實體法。請問：

我國法院適用中國法的依據是什么？應經過哪些推理步驟？

六、公共秩序保留（Reservation of public order）

（一）公共秩序保留的概念 P.182

（二）公共秩序保留的實質和作用：

排除外國法的適用，作為適用沖突規范的必要的補充手段，起到“安全閥”的作用。維護本國利益或公平正義之普適價值。

公共秩序保留制度既具有排除外國法適用的否定或防范作用，又具有直接適用內國法中強制性規范的肯定作用。

公共秩序保留制度適用的情形：P183-184

（三）公共秩序保留制度的特征： P184

（四）公共秩序保留的理論

大陸法國家公共秩序理論，主要是從研究法律的性質（公法、私法）并對法律進行分類的角度，確定采取公共秩序保留。

英美法國家主要從探討在什么場合應適用公共秩序出發，來確定采取公共秩序保留。

（五）公共秩序保留的立法方式 1．間接排除外國法的立法方式

規定內國某些法律具有絕對強行適用的效力，從而排除了外國法適用的可能性。

2．直接排除外國法的立法方式

法律規定外國法的適用不得違背內國公共秩序，如有違背則不得適用。3．合并排除的立法方式

（六）排除適用外國法后的法律適用

理論上，當某一外國法被排除適用后，法官可以選擇適用： 1）法院地法；

2）某一有聯系的第三國法律； 3）拒絕審判；

4）采取分割法，對案件的不同方面，分別適用法院地法和外國法。

各國司法實踐上，通常適用法院地法 案例：

1989海南省木材公司案

海南省木材公司同新加坡達斌私人有限公司簽訂了購買坤甸木的合同，合同規定采用跟單信用證方式付款。后來達斌私人有限公司利用泰坦船務公司簽發的提單及其他單證到新加坡結匯銀行結匯。結匯銀行要求開證行中國銀行海口分行支付貨款183萬元。海口分行經審查，全部單證符合信用證要求，于是通知海南省木材公司付款贖單。而海南省木材公司通過調查了解到，賣方根本沒有裝貨上船，所提供的提單及其他單證全系偽造。于是拒不付款贖單，同時向廣州海事法院起訴，申請凍結信用證項下貨款。廣州海事法院通過審理，最后援用我國《民法通則》關于公共秩序保留的規定排除了有關跟單信用證國際慣例的適用，并依照我國民事訴訟法有關規定凍結了該信用證項下的貨款。

該案是我國法院以公共秩序為由排除國際慣例適用的一次重要實踐。對于該案的判決，有人認為，在本案中，被告惡意串通，利用偽造提單及其它單證的手段企圖騙取貨款，如果適用跟單信用證統一慣例，將使被告達到目的。這將違反我國《民法通則》關于民事活動應當遵守誠實、信用的基本原則，也將損害我方善意當事人的利益。所以，應該援引《民法通則》第150條之規定，以公共秩序保留為根據排除該慣例的適用。

第九章 權利能力和行為能力的法律沖突法

一、自然人權利能力及其法律沖突的解決

（一）自然人的權利能力

可分為一般權利能力和特殊權利能力。

關于自然人權利能力的開始（出生）、終止（死亡）、宣告失蹤、宣告死亡等方面的法律問題。

（二）自然人權利能力法律沖突 自然人權利能力

開始（出生）的沖突：有陣痛說；露頭說；獨立呼吸說；存活說； 終止（死亡）的沖突 宣告失蹤的沖突 宣告死亡的沖突

（三）自然人權利能力法律沖突的解決

1． 可分為一般權利能力和特殊權利能力。一般權利能力依其本國法，特殊權利能力依住所地法。

2． 適用涉外民事法律關系（即涉外案件）準據法所屬國法律。

例如，涉外繼承案件中的自然人的權利能力問題適用繼承案件準據法所屬國法律。

3．適用法院地法。4．適用當事人的屬人法。

二、自然人行為能力的法律沖突和法律適用

（一）自然人的行為能力

條件因素：1.法定年齡 2.心智健全

行為能力的分級：1.完全行為能力，2.限制行為能力，3.無行為能力

（二）各國自然人行為能力的法律沖突 1.法定成年年齡方面的沖突 2．禁治產制度的沖突

1）2）3）4）宣告禁治產的原因

宣告禁治產的法律效力：被宣告人的法律行為有效？無效？ 禁治產宣告的管轄權 禁治產宣告的法律適用

（三）法律沖突的解決

1．大部分大陸法國家規定自然人的行為能力適用其本國法。

2．英美法系國家和丹麥、挪威、冰島以及拉丁美洲一部分國家規定適用自然人的住所地法。

3．為了保護交易安全，對于交易行為通常采行為地法。李查帝案 P.197

三、涉外法律行為的法律適用

（一）法律行為實質要件的法律適用

依法律關系的性質加以確定，如合同關系依意思自治原則，物權關系依物之所在地法。

（二）法律行為形式要件的法律適用 1.適用行為地法

2.以法律行為本身準據法為主，適用行為地法為輔；或以行為地法為主，以法律行為本身準據法為輔。

3.采用多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法確定法律行為準據法。可以選擇適用法律行為成立和效力的準據法、行為地法、屬人法、法院地法。

四、代理關系的法律適用

1.代理人與被代理人關系的法律適用 1）依當事人選擇

2）當事人無選擇時，則有如下4種選擇P203 2.本人與第三人關系的法律適用 3.代理人與第三人關系的法律適用

第十章 物權的法律沖突法

一、“物權適用物之所在地法”原則

（一）不動產之物權關系從來都是適用物之所在地法

（二）動產物權關系之沖突法，則經歷了從“動產隨人”（即動產適用所有人或占有人住所地法）到動產也適用物之所在地法之轉變。原因是隨著社會經濟的發展，動產在形態上已不再只是有形物和小件，而包括無形財產如存款、有價證券和票據等，在價值上已不再只是小額，而可以達到巨大的數額如國際流動 40 資本，物之所在地有時與其所有人的住所地不一致，動產所在國不愿意適用所有人的屬人法來解決自己境內的動產物權問題，于是，“動產適用物之所在地法”受到提倡。

二、物之所在地的確定

1．不動產和有體動產的所在地是它們的物理上的所在地。2．處于運動中或運輸中的有體地產，可依以下方式確定：

（1）對于需要注冊登記的動產，其所在地是它們的注冊登記地。如輪船、飛機。

（2）在沖突規范中對動產所在地加以時間上的限定，如財產的最后所在地；目的地。

3．無體動產的所在地是該財產能被追索或執行的地方。

無體動產包括：各種債、可流通和可轉讓的票據、證券和股票等。如：

債權所在地是債務人的住所地 證券的所在地是證券的登記存放地

三、物之所在地法的適用范圍 1． 2． 3． 4． 5． 動產與不動產的區分由物之所在地法確定。物權客體的范圍由物之所在地法確定。物權的種類和內容由物之所在地法確定。

物權的取得、轉移、變更、和消滅的方式及條件由物之所在地法確定。物權的保護方法由物之所在地法確定。

四、物之所在地法適用的例外P220

五、我國涉外物權關系的法律適用

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》

第五章 物

權

第三十六條 不動產物權，適用不動產所在地法律。

第三十七條 當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當事人沒有選擇 41 的，適用法律事實發生時動產所在地法律。

第三十八條 當事人可以協議選擇運輸中動產物權發生變更適用的法律。當事人沒有選擇的，適用運輸目的地法律。

第三十九條 有價證券，適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律。

第四十條 權利質權，適用質權設立地法律。

六、國有化及其域外效力

國際私法研究國有化問題主要集中在國有化法令的效力是否能及于外國人在其境內的財產和本國人在外國的財產。

關于國有化的域外效力，西方發達國家多采取反對的立場，其理論依據有：1.刑罰性質說。如果是沒收，則因沒收具有刑罰性質，不具有域外效力。2.違反公共秩序說。即違反私有財產神圣不可侵犯之民權基本原則。3.控制不能說。域外財產因不受國有化國家的控制，應當依物之所在地法支配。專制獨裁國家一般都主張國有化法令具有域外效力。

七、國有化的補償問題

有以下三種做法：1。不給予補償。2。給予充分、有效、及時的補償。3。給予適當、合理的補償。

目前國際上普遍接受的原則是：對于被國有化的財產的所有人給予“適當、合理”的補償。

第十章 涉外知識產權關系的法律適用

本章重點：

1.掌握專利權、商標權、著作權的國際法律保護的規則

2.掌握我國《涉外民事關系法律適用法》第七章關于涉外知識產權的沖突規范

一、有關專利保護的公約

1.《保護工業產權巴黎公約》 P254 2.《專利合作條約》

二、商標保護的公約

1.《商標國際注冊馬德里協定》 2.《商標注冊條約》

三、著作權的公約

1.《保護文學藝術作品伯爾尼公約》 2.《世界版權公約》

3.《世界知識產權組織版權公約》 ······

四、中國有關知識產權國際保護的法律

中華人民共和國涉外民事關系法律適用法

第七章 知識產權

第四十八條 知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。

第四十九條 當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定。

第五十條 知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。

第十一章 涉外合同的法律適用

一、合同的準據法的確定

（一）合同準據法之確定的歷史演進

1．以締約地法為主的單純依空間連接因素決定合同準據法的階段 2．自13世紀法則區別說起到19世紀意思自治原則占主導地位。

3．以合同自體法(Proper law of contract)為代表的開放性的和靈活的沖突規范指定準據法的階段。以適用當事人自主選擇的法律為主，但依最密切聯

系因素確定合同準據法有時也起重要作用。

（二）一些理論觀點

1、合同法律適用的分割論與單一論

分割論主張將合同整體劃分為不同的方面，如當事人的締約能力、合同形式、合同履行、合同的成立及實質效力等，分別適用不同的法律。普遍的主張是：合同當事人的締約能力適用當事人的屬人法，合同形式適用締約地法，合同的履行適用履行地法，合同的成立及效力適用合同的準據法。

單一論主張對整個合同適用同一個準據法。

2．主觀論、客觀論、主觀論：即主張由當事人自主選擇決定合同成立與效力的準據法。

客觀論：主張合同準據法的確定不能完全由當事人選擇，而應當根據某些客觀標志考察合同與哪個國家有最密切的聯系來確定合同的準據法。

二、確定合同準據法的方法

1．意思自治原則：當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同準據法。該原則已是所有國家在確定涉外合同準據法時一致接受的原則。

當事人選擇法律的時間：訂立合同之時或之后。

當事人選擇法律的范圍：所選擇的法律應是實體法，而非沖突法。當事人所選擇的準據法發生變更時：適用新法。2．最密切聯系原則與特征履行方法

最密切聯系原則是指，合同應適用的法律是合同在經濟意義上或其他社會意義上集中地聯系于某個國家的法律。

為了使最密切聯系原則具有較強的可操作性，特征性履行方法被創造了出來，以此作為判斷最密切聯系的依據。

特征性履行方法是指，確定合同關系中哪一方的履行行為最能體現合同的性質和功能，并以該方履行的場所作為最密切聯系之地從而確定合同的法律適用。比如：

1）買賣合同的特征履行行為是合同標的物的交付，于是買賣合同的特征履行地是標的物的交付地。

2）借款合同的特征履行行為是出借方的交款，于是借款合同的特征履行地是出借方的所在地。······

但特征性履行并不總是容易確定，其適用也并非是簡單的事，因而會出現結果的不確定性。所以，特征性履行方法只是確定合同準據法的一種輔助方法。

3．合同自體法(the proper law of the contract)“合同自體法”其含義為“合同行為自身所專有的法律”。合同自體法的確切含義是：合同準據法依當事人明示或默示的選擇；在當事人沒有選擇時，適用與合同有最密切和最真實聯系的法律。它是合同法律適用主觀論與客觀論的結合。

三、我國關于涉外合同的法律適用的法律規定 《涉外民事關系法律適用法》：

第六章 債

權

第四十一條 當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。

第四十二條 消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。

第四十三條 勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。

第四十四條 侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地 45 的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。

第四十五條 產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。

第四十六條 通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。

第四十七條 不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用不當得利、無因管理發生地法律。

四、涉外侵權行為的法律適用

（一）侵權行為的準據法 1．侵權行為地法

（1）采侵權行為地法的理由

A．侵權行為使侵權行為地蒙受損失最大。B.侵權行為是法定之債，依法律的屬地原則，行為地法有權支配該行為。C.行為地的公共秩序要求依當地法律追究行為人的法律責任。D.易于查明侵權事實的性質和確定法律責任。（2）侵權行為地的確定

有三種主張：A.加害行為地 B.損害發生地

C.與侵權事實發生有關的各個地方

2.選擇適用侵權行為地法或當事人共同屬人（國籍或住所）法 3．重疊適用侵權行為地法和法院地法。

4．重疊適用侵權行為地法、法院地法和當事人共同屬人法。

（二）、侵權行為法律適用的最新發展

1．侵權行為自體法(proper law of the torts)即侵權行為應適用與侵權案件有最密切聯系的法律。選擇的結果通常是侵權行為地法、侵權損害地法、當事人共同的住所地法或本國法等。

適用此學說的著名案例：Babcock v.Jackson（1963年美國紐約州法院審理）

貝科克訴杰克遜案（Babcock v.Jackson，1963）是美國紐約州上訴法院富德法官在1963年審理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在紐約州羅切斯特城的威廉·杰克遜夫婦邀請了也住在該城的喬治亞·貝科克小姐和她的幾個朋友一起乘坐杰克遜夫婦的汽車前往加拿大度周末。當杰克遜駕駛著汽車來到加拿大的安大略省時，他顯然是失去了對汽車的控制，汽車沖下公路撞在路邊的一堵墻上，貝科克因此受了重傷。她回到紐約州以后便對杰克遜提起訴訟，指控他在駕駛汽車時的過失行為。根據事故發生地有效的加拿大安大略省法律規定，“除為了盈利的商業性運載乘客以外，汽車的所有者或駕駛者對乘坐在車內的任何人由于身體受傷所遭受的任何損害或損失以至死亡不負責任”。但紐約州的法律卻規定，在這種情形下，汽車的所有者或駕駛員要負一定的責任。被告根據美國傳統國際私法理論，主張侵權適用侵權行為地法，要求法院適用安大略省法律的，駁回原告的賠償請求。

初審法院的法官支持被告的主張，原告不服，提出上訴，在上訴法院審理過程中，富德法官指出，本案中的問題非常明確：是應當適用侵權地法即安大略省法律，還是應當適用同本案有其他聯系的紐約州法律。這個問題的確定關系到貝科克能否得到補償的問題。根據美國傳統國際私法理論來看這個案件，其法律選擇問題頗為簡單。因為依照美國《第一次沖突法重述》第 384條的規定，由侵權案件導致產生的實體法權利與義務，按侵權地法律解決。在本案中，這個侵權地既然是在加拿大安大略省，那么當然也就該適用安大略省的法律。但是，富德法官卻根據已經出現的對美國傳統國際私法的批判指出，傳統國際私法所賴以生存的既得權理論，忽視了侵權地以外的州對解決同一案件所具有的利益，富德法官在闡明其觀點時，列舉了他在1954年審理的“奧廷訴奧廷案”這一判例。他指出，在“奧廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“關系聚集地”的理論，并用這個理論替代了傳統國際私法中的締約地或履行地等標準而作為法律適用的根據。富德又指出，經過大量的判例分析，證明使用這種新的國際私法理論能夠使每個 47 案件都達到公正、正義和最佳的結果。最后，上訴法院適用了紐約州的法律，撤銷原判，令被告賠償原告的損失。

2．當事人意思自治 3．對受害人有利的法律

五、我國關于涉外侵權行為法律適用的一般規定 《涉外民事關系法律適用法》：

第四十四條 侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。

第十二章 婚姻家庭的法律沖突法

一、結婚的實質要件的法律適用

（一）結婚的實質要件

積極條件、消極條件

（二）法律適用

1． 適用婚姻舉行地法

凡婚姻舉行地法認為有效的婚姻則到處有效；凡婚姻舉行地法認為無效的婚姻則到處無效。

理由：（1）依“場所支配行為”原則

（2）依既得權學說，依婚姻舉行地法有效成立的婚姻為當事人的一種既得權，應當得到其他國家的承認和保護。（3）（當地）善良風俗和公共秩序說。

（4）簡便易行，能給婚姻登記機關和當事人減少麻煩。

但不承認同性婚姻的國家，對于在承認同性婚姻的國家合法成立的同性婚姻，則仍然不予承認。

到目前為止世界上承認同性婚姻的國家有：

丹麥、挪威、冰島、瑞典、英國、荷蘭、比利時、瑞士、西班牙、加拿大、法國、德國、芬蘭、巴西、捷克斯洛伐克、美國某些州。

同性戀是一種先天的排斥異性的生理現象，無法靠意志或藥物來改變。一位女同志說她的感受：“其實我也跟男生談過戀愛，但卻發現無法投入感情。只要跟男生接觸，我就會全身汗毛倒豎，滿身起雞皮疙瘩。高中時代，遇到了一位性格開朗的學姐，兩人日久生情，感受到和男性交往時從未感受到的強烈的愛的感覺，從此不得不接受了自己喜歡女性的事實。”

同志面臨的最大的壓力來自父母。很多父母的第一反應是不接受，打罵是常有的事，或者被帶去看心理醫生，有的被趕出家門，甚至脅迫斷絕關系，也有把孩子關在家里或者包辦婚姻。有一位年僅20歲的女同，向家人坦白性傾向后招致家人的反對，被家人強行帶去進行心理治療，結果導致了心理扭曲，無法進行自我認同而最終得了精神分裂癥。由于不被主流社會關注與理解，又受到傳統婚姻及家庭觀念的束縛，多數同志特別是女同志只能違心地接受異性婚姻生活，毫無幸福可言。

在中國，婚姻法沒有規定同性之間可以結婚，即同性婚姻不被承認。但對同性戀現象的看法有所寬容。新《刑法》刪除了過去適用于懲罰同性戀性行為的流氓罪，但同性戀仍然被列在神經疾病的名單中。同性性行為被視為違法。陌生的同志之間的茍合通常是在公園、廁所里進行，是艾滋病的高發人群。現在社會輿論環境對同性戀越來越寬松，當局也不再嚴厲打擊，北京、上海已經出現同性戀者在街頭舉行集體“婚禮”。同志們交流活動的物質條件也大為改善，各個城市都有同性戀酒吧、俱樂部、洗澡堂（浴室）、同志會所等場所。

南寧女同志組織“廣西蕾絲聯合社”，有自己的電子雜志《好生活》

2．適用當事人的屬人法

持此主張者認為，婚姻關系屬于身份關系，且當事人與其國籍國或住所地國建立了長期的聯系，因此，結婚的實質要件適用當事人的屬人法是合理的。

在當事人的國籍或住所不一致且各自的屬人法對婚姻的實質要件規定不同時，則有如下3種做法：（1）適用夫之本國法。

（2）分別適用當事人各自的屬人法。（3）重疊適用雙方當事人的屬人法。3．混合制

以婚姻舉行地法為主，兼采當事人的屬人法（住所地法或本國法）；或以當事人的屬人法為主，兼采婚姻舉行地法。目的在于避免單純適用婚姻舉行地法或當事人的屬人法之過于絕對化之不足，因而更為切實可行。（1）以婚姻舉行地法為主，兼采當事人的住所地法或本國法

（2）以當事人的住所地法或本國法為主，兼采婚姻舉行地法

二、結婚形式要件的法律適用

（一）目前世界上存在3種主要結婚形式：民事登記形式、宗教結婚儀式、民事登記和宗教婚禮相結合。.（二）法律適用 1．適用婚姻舉行地法

2．選擇適用當事人的屬人法或婚姻舉行地法

Limping marriage“跛腳婚姻”指依婚姻舉行地法律有效成立的婚姻，不能得到當事人本國認可的情形。解決此問題的方法是結婚的形式要件以婚姻舉行地法為主，同時兼采當事人的屬人法。

三、領事婚姻 P355

四、我國處理涉外結婚的法律規定

1．適用婚姻締結地法，包括涉外結婚的實質要件和形式要件。2．承認領事婚姻。

五、夫妻關系的法律適用

（一）夫妻人身關系的法律適用：

夫妻人身關系的內容：