第一篇：最高人民法院公布第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要

最高人民法院公布第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要

http://www.tmdps.cn）上公布。

29、傳真、電子郵件等送達方式，如果不違反受送達人住所地法律禁止性規定，人民法院在送達司法文書時可以采用。通過傳真、電子郵件方式送達的，應當要求當事人在收到后七日內予以回復，當事人回復時確認收到的時間為送達的時間；若當事人回復時未確認收到的時間，其回復的時間為送達的時間。當事人未回復的，視為未送達。

30、除公告送達方式外，人民法院可以同時采取多種方式對當事人進行送達，但應根據最先實現送達的送達方式確定送達時間。

31、人民法院送達司法文書，根據有關規定須通過上級人民法院轉遞的，應附申請轉遞函。上級人民法院收到下級人民法院申請轉遞的司法文書，應當在七個工作日內予以轉遞。上級人民法院認為下級人民法院申請轉遞的司法文書不符合有關規定需要補正的，亦應在七個工作日內退回申請轉遞的人民法院。

32、人民法院送達司法文書，根據有關規定需提供翻譯件的，應由受理案件的人民法院委托我國境內的翻譯機構進行翻譯。翻譯件不加蓋人民法院印章，但應由翻譯機構或翻譯人員簽名或蓋章證明譯文與原文一致。

33、當事人雖未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續，但存在以下情形的，視為已經送達：（1）當事人通過口頭或者書面形式向人民法院提及了所送達的司法文書的內容；（2）當事人已經按照所送達司法文書的內容履行。

（二）涉港澳臺案件司法文書的送達

34、住所地在香港特別行政區、澳門特別行政區的當事人如果在內地沒有可以代其接受送達的代理人或者相關機構，需要向其送達司法文書時，分別按照《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》或者《最高人民法院關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調查取證的安排》辦理。按照上述兩個安排送達司法文書，自內地的高級人民法院或者最高人民法院將有關司法文書遞送香港特別行政區高等法院或者澳門特別行政區終審法院之日起滿三個月，如未收到送達與否的證明文件，且根據其他情況不足以認定已經送達的，視為不能適用上述安排中規定的方式送達。

35、人民法院向住所地在香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的當事人送達司法文書，可以郵寄送達。郵寄送達時應附有送達回證，如果當事人未在送達回證上簽收，但在郵件回執上簽收，視為已經送達。自郵寄之日起滿二個月，雖未得到送達與否的證明文件，但根據其他情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達。自郵寄之日起滿二個月，未得到送達與否的證明文件，且根據其他情況不足以認定已經送達的，視為不能適用郵寄方式送達。

36、住所地在香港特別行政區、澳門特別行政區的當事人如果在內地沒有可以代其接受送達的代理人或者相關機構，人民法院也不能通過兩個安排規定的方式或者郵寄方式送達的，可以通過公告方式送達。

37、住所地在臺灣地區的當事人如果在大陸沒有可以代其接受送達的代理人或者相關機構，人民法院也不能通過郵寄方式送達的，可以通過公告方式送達。

38、通過公告方式向住所地在香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的當事人送達司法文書，自公告之日起滿六十日，即視為送達。

四、關于訴訟證據

39、對當事人提供的在我國境外形成的證據，人民法院應根據不同情況分別作如下處理：（1）對證明訴訟主體資格的證據，應履行相關的公證、認證或者其他證明手續；（2）對其他證據，由提供證據的一方當事人選擇是否辦理相關的公證、認證或者其他證明手續，但人民法院認為確需辦理的除外。

對在我國境外形成的證據，不論是否已辦理公證、認證或者其他證明手續，人民法院均應組織當事人進行質證，并結合當事人的質證意見進行審核認定。

40、對當事人提供的在我國境外形成的應履行相關公證、認證或者其他證明手續的證據，應當經所在國公證機關公證，并經我國駐該國使領館認證，或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。如果其所在國與我國沒有外交關系，則該證據應經與我國有外交關系的第三國駐該國使領館認證，再轉由我國駐該第三國使領館認證。

41、當事人向人民法院提供外文視聽資料的，應附有視聽資料中所用語言的記錄文本及中文譯本。

42、當事人提交的證據材料不屬于新的證據，人民法院經審查認為該證據可能影響裁判結果的，應予以質證。

43、當事人在一審時未申請鑒定，或者申請鑒定后無正當理由不預交鑒定費用或拒不提交相關材料致使無法鑒定，而在二審或者再審期間申請鑒定的，視下列情況分別處理：（1）人民法院經審查認為，不鑒定不會影響裁判結果的，對當事人的申請不予準許；（2）人民法院經審查認為，不鑒定可能導致案件的主要事實不清的，對當事人的申請應予準許。

44、當事人在一審時申請人民法院調取證據未獲準許，而在二審或者再審期間申請調取證據的，視下列情況分別處理：（1）人民法院經審查認為，不調取證據不會影響裁判結果的，對當事人的申請不予準許；（2）人民法院經審查認為，不調取證據可能導致案件的主要事實不清的，對當事人的申請應予準許。

45、對經合法傳喚的被告未到庭而進行缺席審判的案件，不能免除原告對其訴訟請求的證明責任，人民法院仍應對原告所提交的證據材料進行審查。

五、關于涉外商事合同法律適用

46、涉外商事合同的當事人可以在訂立合同時或者訂立合同后，經過協商一致，以明示方式選擇合同爭議所適用的法律。合同爭議包括合同是否成立、成立的時間、效力、內容的解釋、履行、違約責任，以及合同的解除、變更、中止、轉讓、終止等爭議。

47、涉外商事合同的當事人可以在訂立合同后至一審法庭辯論終結前通過協商一致改變訂立合同時選擇的法律，但不得損害第三人的合法利益。

48、當事人協議選擇的法律，是指有關國家及地區的實體法規范，不包括沖突規范和程序法規范。

49、人民法院按照最密切聯系原則確定的涉外商事合同應適用的法律，是指有關國家及地區的實體法規范，不包括沖突規范和程序法規范。

50、當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性或禁止性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，人民法院應適用中華人民共和國法律。

51、涉外商事糾紛案件應當適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。當事人可以通過法律專家、法律服務機構、行業自律性組織、國際組織、互聯網等途徑提供相關外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。

當事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權查明相關外國法律。

52、當事人提供的外國法律經質證后無異議的，人民法院應予確認。對當事人有異議的部分或者當事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認定。

53、外國法律的內容無法查明時，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

54、適用外國法律違反中華人民共和國法律的基本原則和社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應適用中華人民共和國的法律。

55、涉外商事合同的當事人沒有選擇合同所適用的法律的，人民法院受理案件后，當事人可以在一審法庭辯論終結前作出選擇。如果當事人不能協商一致作出選擇，適用與合同有最密切聯系地的法律。

56、人民法院根據最密切聯系原則確定合同應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系國家的法律作為合同的準據法。在通常情況下，下列合同的最密切聯系地的法律是：（1）國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發出的招標訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。（2）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（3）成套設備供應合同，適用設備安裝運轉地法。（4）不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。（5）動產租賃合同，適用出租人住所地法。（6）動產質押合同，適用質權人住所地法。（7）借款合同，適用貸款人住所地法。（8）贈與合同，適用贈與人住所地法。（9）保險合同，適用保險人住所地法。（10）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（11）建設工程合同，適用建設工程所在地法。（12）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（13）保證合同，適用保證人住所地法。（14）委托合同，適用受托人住所地法。（15）債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券登記地法。（16）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（17）行紀合同，適用行紀人住所地法。（18）居間合同，適用居間人住所地法。

上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該國或者地區的法律。

57、具有中華人民共和國國籍的自然人、法人或者其他組織與外國的自然人、法人或者其他組織訂立的在我國境內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：（1）中外合資經營企業合同；（2）中外合作經營企業合同；（3）中外合作勘探、開發自然資源合同；（4）轉讓中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份的合同；（5）外國自然人、法人或者其他組織承包經營在我國境內設立的企業的合同。

六、關于國際商事海事仲裁的司法審查

（一）涉外仲裁協議效力的審查

58、當事人在合同中約定的適用于解決合同爭議的準據法，不能用來確定涉外仲裁條款的效力。當事人在合同中明確約定了仲裁條款效力的準據法的，應當適用當事人明確約定的法律；未約定仲裁條款效力的準據法但約定了仲裁地的，應當適用仲裁地國家或者地區的法律。只有在當事人未約定仲裁條款效力的準據法亦未約定仲裁地或者仲裁地約定不明的情況下，才能適用法院地法即我國法律作為確認仲裁條款效力的準據法。

59、當事人達成的仲裁協議對仲裁事項或者仲裁機構沒有約定或者約定不明，應認定仲裁協議無效，但當事人達成補充協議的除外。

60、當事人在訂立仲裁協議后合并、分立或者死亡的，該仲裁協議對承受仲裁事項所涉權利義務的人具有約束力，但當事人在訂立仲裁協議時另有約定的除外。

61、當事人在訂立仲裁協議后轉讓全部或部分債權債務的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、明確反對或者受讓人在受讓債權債務時不知有單獨仲裁協議的除外。

62、仲裁協議僅約定糾紛適用的仲裁規則的，視為未約定仲裁機構，但當事人達成補充協議或者按照約定的仲裁規則能夠確定仲裁機構的除外。

63、仲裁協議明確約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人無法就仲裁機構達成一致的，仲裁協議無效。

64、仲裁協議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的，該仲裁機構為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人無法就仲裁機構達成一致的，仲裁協議無效。

65、仲裁條款獨立于合同中的其他條款。當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協議的，合同未成立不影響仲裁協議的效力；合同成立后未生效以及生效后變更、解除、終止或者被撤銷、被認定無效的，不影響合同中仲裁條款的效力。

66、仲裁協議應當采用書面形式。是否具有書面形式，按照《中華人民共和國合同法》第十一條的規定辦理。當事人在訂立的涉外合同中援引適用其他合同、文件中的有效仲裁條款的，是書面形式的仲裁協議。

67、一方當事人向仲裁機構或者仲裁庭申請仲裁，對方當事人未提出管轄異議且按照仲裁規則的要求指定仲裁員并進行實體答辯的，視為當事人同意接受仲裁。

68、當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在《中華人民共和國仲裁法》第二十條第二款規定的期間內提出異議的除外。

69、仲裁協議中約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定受理糾紛的具體仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構。

70、涉外合同應當適用的有關國際條約中有仲裁規定的，發生合同爭議時，當事人應當按照國際條約中的仲裁規定提請仲裁。

（二）涉外仲裁裁決的審查

71、對在我國境內依法成立的仲裁委員會作出的仲裁裁決，人民法院應當根據案件是否具有涉外因素而適用不同的法律條款進行審查。上述仲裁委員會作出的不具有涉外因素的仲裁裁決，按照《中華人民共和國仲裁法》第五章、第六章和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十七條的規定審查；上述仲裁委員會作出的具有涉外因素的仲裁裁決，按照《中華人民共和國仲裁法》第七章和《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八章的規定進行審查。是否具有涉外因素，應按照《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第178條的規定確定。

72、人民法院對在香港特別行政區作出的仲裁裁決或者臺灣地區仲裁機構作出的仲裁裁決，應當按照《最高人民法院關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》或《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》辦理。

73、涉及執行香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區仲裁裁決的收費及審查期限問題，參照法釋（1998）28號《最高人民法院關于承認和執行外國仲裁裁決收費及審查期限問題的規定》辦理。

74、人民法院受理當事人撤銷涉外仲裁裁決的申請后，另一方當事人又申請執行同一仲裁裁決的，受理申請執行仲裁裁決案件的人民法院應在受理后裁定中止執行。

75、當事人在仲裁程序中未對仲裁庭的管轄權提出異議，在仲裁裁決作出后以仲裁庭無管轄權為由主張撤銷或者提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。

76、當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執行程序中提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。

77、當事人主張不予執行仲裁調解書或者根據當事人之間的和解協議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。

78、涉外仲裁裁決超出仲裁協議范圍的，可以撤銷超裁部分的裁決；超裁部分與其他裁項不可分的，應撤銷該仲裁裁決。

79、對存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條規定情形的涉外仲裁裁決，人民法院可以視情況通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁。通知仲裁庭重新仲裁的，應裁定中止撤銷程序；仲裁庭在指定的期限內開始重新仲裁的，應裁定終止撤銷程序；仲裁庭拒絕重新仲裁或者未在指定的期限內重新仲裁的，應通知或裁定恢復撤銷程序。對仲裁庭重新仲裁作出的裁決有異議的，有關當事人可以依法申請撤銷。

80、人民法院根據案件的實際情況，可以向相關仲裁機構調閱案件卷宗或者要求仲裁機構作出說明，人民法院作出的有關裁定也可以抄送相關的仲裁機構。

（三）外國仲裁裁決的審查

81、外國仲裁機構或者臨時仲裁庭在我國境外作出的仲裁裁決，一方當事人向人民法院申請承認與執行的，人民法院應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十九條的規定辦理。

82、對具有執行內容的外國仲裁裁決，當事人僅申請承認而未同時申請執行的，人民法院僅對應否承認進行審查。承認后當事人申請執行的，人民法院應予受理并對是否執行進行審查。

83、經當事人提供證據證明外國仲裁裁決尚未生效、被撤銷或者停止執行的，人民法院應當拒絕承認與執行。外國仲裁裁決在國外被提起撤銷或者停止執行程序尚未結案的，人民法院可以中止承認與執行程序；外國法院在相同情況下不中止承認與執行程序的，人民法院采取對等原則。

84、外國仲裁裁決裁決當事人向仲裁員支付仲裁員費用的，因仲裁員不是仲裁裁決的當事人，其無權申請承認與執行該裁決中有關仲裁員費用的部分，但有關仲裁員可以單獨就仲裁員費用以仲裁裁決為依據向有管轄權的人民法院提起訴訟。

七、關于外商投資企業糾紛案件

（一）中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同糾紛

85、中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同應當報經有關審查批準機關審查批準，在一審法庭辯論終結前當事人未能辦理批準手續的，人民法院應當認定該合同未生效。由于合同未生效造成的損失，應當判令有過錯的一方向另一方承擔損害賠償責任；雙方都有過錯的，應當根據過錯大小判令雙方承擔相應的民事責任。

86、在中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同有效的前提下，中外合資經營企業、中外合作經營企業的投資者應當根據合同約定的方式、數額、期限等全面履行各自的出資義務或者提供合作條件的義務，否則應當承擔相應的違約責任。對于中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同中約定以土地使用權、廠房、機器設備等需要辦理過戶手續的方式出資或者提供合作條件的，應當區分已交付合資、合作企業使用但未辦理過戶手續的情形和未交付使用且未辦理過戶手續的情形，判令負有履行該義務的一方當事人承擔相應的違約責任。

（二）外商投資企業的股權糾紛

87、外商投資企業股東及其股權份額應當根據有關審查批準機關批準證書記載的股東名稱及股權份額確定。外商投資企業批準證書記載的股東以外的自然人、法人或者其他組織向人民法院提起民事訴訟，請求確認其在該外商投資企業中的股東地位和股權份額的，人民法院應當告知該自然人、法人或者其他組織通過行政復議或者行政訴訟解決；該自然人、法人或者其他組織堅持向人民法院提起民事訴訟的，人民法院在受理后應當判決駁回其訴訟請求。

外商投資企業批準證書記載的股東以外的自然人、法人或者其他組織根據其與外商投資企業的股東之間的協議，向人民法院提起民事訴訟，請求外商投資企業的股東向其支付約定利益的，人民法院應予受理。

88、外商投資企業的股權轉讓合同，應當報經有關審查批準機關審查批準，在一審法庭辯論終結前當事人未能辦理批準手續的，人民法院應當認定該合同未生效。由于合同未生效造成的損失，應當判令有過錯的一方向另一方承擔損害賠償責任；雙方都有過錯的，應當根據過錯大小判令雙方承擔相應的民事責任。

（三）外商投資企業的經營管理糾紛

89、中外合資經營企業、中外合作經營企業的承包經營合同應當報經有關審查批準機關審查批準，在一審法庭辯論終結前當事人未能辦理批準手續的，人民法院應當認定該合同未生效。由于合同未生效造成的損失，應當判令有過錯的一方向另一方承擔損害賠償責任；雙方都有過錯的，應當根據過錯大小判令雙方承擔相應的民事責任。

90、外商投資企業的股東以該外商投資企業為被告向人民法院提起訴訟，請求分配利潤的，人民法院應予受理。

91、外商投資企業以持有該外商投資企業公章的自然人、法人或者其他組織為被告向人民法院提起訴訟，請求返還公章的，人民法院應予受理。

（四）外商投資企業的清算

92、外商投資企業終止之前，必須根據《外商投資企業清算辦法》的規定進行清算。外商投資企業不能進行普通清算而進行特別清算的，由企業審批機關或其委托的部門負責組織。人民法院對清算過程中發生的糾紛享有管轄權的，應予受理。

在清算終結前，外商投資企業的訴訟主體資格依然存在；已經成立清算組織的，在清算期間，清算組織代表企業參與民事訴訟活動。

八、關于限制當事人出境

93、人民法院在審理涉外商事糾紛案件中，對同時具備下列條件的有關人員，可以采取措施限制其出境：（1）在我國確有未了結的涉外商事糾紛案件；（2）被限制出境人員是未了結案件中的當事人或者當事人的法定代表人、負責人；（3）有逃避訴訟或者逃避履行法定義務的可能；（4）其出境可能造成案件難以審理、無法執行的。

采取限制出境措施必須嚴格依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部（87）公發16號《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》審查辦理，從嚴掌握。

94、限制出境措施在案件一方當事人提出申請后采取。人民法院在必要時，可以責令申請人提供有效的擔保。

95、限制出境采取扣留有效出境證件方式的，被扣證人或者其擔保人向人民法院提供有效擔保（提供擔保的數額應相當于訴訟請求的數額）或者履行了法定義務后，人民法院應立即口頭通知被扣證人解除限制，收回扣留證件證明，發還所扣留的證件，由被扣證人簽收，限制其出境的扣證決定自行撤銷。作出扣證決定的人民法院應將解除出境限制的有關情況書面通知公安、邊檢部門。

96、人民法院采取限制出境措施過程中產生的費用，由申請人預交，最終應判令由敗訴一方當事人負擔。

九、關于海上貨物運輸無正本提單放貨糾紛案件

(一)承運人交付貨物

97、根據《中華人民共和國海商法》第七十一條的規定，承運人應當向持有記名提單的記名人交付貨物。

98、實際承運人應當憑承運人簽發的正本提單向正本提單持有人交付貨物。

99、無船承運人作為承運人，應當憑其本人簽發的正本提單交付貨物。實際承運人應無船承運人請求，為履行海上運輸合同簽發本人提單的，根據本人簽發提單的記載，應當在目的港或者中轉港向無船承運人或其代理人交付貨物。

100、承運人依據《中華人民共和國海商法》第八十六條的規定，將貨物在卸貨港卸在港務公司或者倉儲公司的，不構成無正本提單放貨。

(二)賠償責任

101、承運人因無正本提單放貨給正本提單持有人造成損失的，應當承擔違約責任；提貨人因無正本提單提貨或者其他責任人因無正本提單放貨給正本提單持有人造成損失的，無正本提單提貨人或者其他責任人應當承擔侵權責任。

102、承運人承擔無正本提單放貨責任，不得援引《中華人民共和國海商法》第五十六條關于限制賠償責任的規定。

103、承運人與實際承運人對無正本提單放貨均負有賠償責任的，依據《中華人民共和國海商法》第六十三條的規定，應當承擔連帶責任。

104、承運人倒簽提單或者預借提單，不影響正本提單持有人向承運人主張無正本提單放貨的權利。

105、承運人憑偽造的正本提單放貨，應當承擔無正本提單放貨的賠償責任。

106、承運人的代理人根據承運人的指示無正本提單放貨，或者承運人的代理人超越代理權無正本提單放貨后得到承運人追認的，由承運人承擔無正本提單放貨的賠償責任。

(三)賠償范圍

107、承運人承擔的無正本提單放貨違約賠償責任，應當相當于承運人本人違反運輸合同所造成的損失。賠償范圍可以包括 ：(1)貨物裝船時的價值。貨物裝船時的價值可以依據貿易合同約定的價格、結算單據或者核銷單據確定，數額不一致的，依實際支付的貨款額確定；(2)實際支付貨款的利息損失；（3）實際支付的運費和保險費。

108、無正本提單放貨后，正本提單持有人雖然占有貨物，但仍有損失的，承運人應當予以賠償。

109、提貨人因無正本提單提貨或者其他責任人因無正本提單放貨承擔的侵權賠償責任，應當相當于權利人因此所遭受的實際損失。賠償范圍可以包括：(1)貨物裝船時的價值。貨物裝船時的價值可以依據貿易合同約定的價格、結算單據或者核銷單據確定，數額不一致的，依實際支付的貨款額確定；（2）實際支付的運費和保險費；（3）實際發生的其他損失。

(四)賠償責任的免除

110、有下列情況之一的，承運人不承擔無正本提單放貨的賠償責任：（1）承運人有充分證據證明正本提單持有人認可無正本提單放貨；（2）提單載明的卸貨港所在地法律強制性規定到港的貨物必須交付給當地海關或港口當局；（3）目的港無人提貨，承運人按照托運人的指示交付貨物。

無正本提單放貨后，正本提單持有人已經占有貨物但沒有發生損失的，或者雖有損失但已經挽回，正本提單持有人向人民法院提起訴訟，請求承運人承擔賠償責任的，人民法院不予支持。

(五)舉證責任、索賠請求人、訴訟時效

111、正本提單持有人以承運人無正本提單放貨為由提起訴訟，應當提交正本提單，并提供初步證據，證明憑正本提單在卸貨港無法提取貨物的事實或者承運人憑無正本提單放貨的事實。

112、根據《中華人民共和國海商法》第三百五十七條的規定，正本提單持有人以無正本提單放貨為由向承運人提起的訴訟，時效期間為一年，從承運人應當交付貨物之日起計算。

113、根據《中華人民共和國民法通則》第九十二條、第一百三十五條的規定，正本提單持有人以提貨人無正本提單提貨或者其他責任人無正本提單放貨為由提起侵權訴訟的，時效期間為二年，從正本提單持有人知道或者應當知道貨物被提取或者權利被侵害之日起計算。

114、正本提單持有人向承運人主張權利的，訴訟時效期間中斷適用《中華人民共和國海商法》第二百六十七條的規定；正本提單持有人向無正本提單提貨人或者承運人以外的其他責任人主張權利的，訴訟時效期間中斷適用《中華人民共和國民法通則》第一百四十條的規定。

十、關于海上保險合同糾紛案件

(一)法律適用

115、審理海上保險合同糾紛案件，適用《中華人民共和國海商法》的有關規定；《中華人民共和國海商法》沒有規定的，適用《中華人民共和國保險法》等其他法律規定。

116、港口設施及碼頭等作為保險標的的保險事故，不屬于海上事故，亦不屬于與海上航行有關的發生于內河或者陸上的事故，海事法院審理港口設施及碼頭等作為保險標的的保險合同糾紛案件，應當適用《中華人民共和國保險法》的規定。

發生船舶碰撞碼頭保險事故時，碼頭保險人行使代位請求賠償權利向船舶所有人追償的，適用《中華人民共和國海商法》的規定。

(二)海上保險合同的訂立、解除和轉讓

117、保險人知道或者應當知道被保險人故意不履行《中華人民共和國海商法》第二百二十二條第一款規定的如實告知義務，仍繼續收取保險費或者支付保險賠款的，不得再以被保險人未如實告知重要情況為由行使《中華人民共和國海商法》第二百二十三條規定的解除合同的權利。

118、被保險人違反合同約定的保證條款但未立即書面通知保險人的，從違反保證條款之日起，保險人有權解除合同，但對于被保險人違反保證條款之前發生的保險事故造成的損失，保險人應負賠償責任。合同解除前被保險人尚未支付保險費的，保險人有權按照比例收取合同解除前的保險費。保險人已經全部收取保險費的，不予退還。

119、保險人收到被保險人違反合同約定的保證條款通知后，仍收取保險費或者支付保險賠償的，不得再以被保險人違反合同約定的保證條款為由，行使《中華人民共和國海商法》第二百三十五條規定的解除合同的權利。

保險人根據《中華人民共和國海商法》第二百三十五條的規定要求修改承保條件、增加保險費，被保險人不同意的，保險人可以以書面形式解除合同。

120、船舶航次保險中，保險船舶應保證開航時適航。被保險人違反此項規定的，從違反之日起，保險人不負賠償責任。

在船舶定期保險中，被保險人明知船舶不適航而同意開航的，保險人對此種不適航造成的損失，不負賠償責任。

121、船舶轉讓發生在航次之中的，船舶保險合同至航次終了時解除。船舶轉讓時起至航次終了時止的船舶保險合同的權利、義務轉讓給船舶受讓人。

船舶受讓人根據前款規定向保險人請求保險賠償時，應當提交有效的保險單證。

122、被保險人已經知道依據預約保險合同分批裝運的貨物發生保險事故仍以正常情況通知保險人簽發保險單證的，保險人可以免除保險賠償責任。合同另有約定的除外。

（三）保險利益

123、訂立保險合同時被保險人對保險標的不具有保險利益但發生保險事故時被保險人對保險標的具有保險利益的，保險人應當對被保險人承擔保險賠償責任；訂立保險合同時被保險人對保險標的具有保險利益但保險事故發生時不具有保險利益的，保險人對被保險人不承擔保險賠償責任。

（四）委付

124、保險人根據《中華人民共和國海商法》第二百四十九條的規定不接受委付的，不影響被保險人要求保險人按照全部損失賠償的權利。

（五）保險人行使代位請求賠償權利

125、受理保險人行使代位請求賠償權糾紛的法院應當僅就第三者與被保險人之間的法律關系進行審理，第三者對保險人行使代位請求賠償權利依據的保險合同效力提出異議的，海事法院不予審查。

126、保險人向被保險人支付保險賠償前，被保險人向第三者提起訴訟、提交仲裁或者第三者同意履行義務導致訴訟時效中斷的，效力及于保險人。

127、保險人向被保險人實際賠付保險賠償取得代位請求賠償權利后，被保險人與第三者之間就解決糾紛達成的管轄協議以及仲裁協議對保險人不具有約束力。

十一、關于船舶碰撞糾紛案件

(一)法律適用

128、《中華人民共和國海商法》第八章的規定不適用于內河船舶之間發生的碰撞；軍事船舶、政府公務船舶在從事商業活動時與《中華人民共和國海商法》第一百六十五條第二款所稱的船舶發生碰撞產生糾紛的，適用《中華人民共和國海商法》的有關規定。

129、船舶觸碰造成損害引起的侵權糾紛案件，適用《中華人民共和國民法通則》確定各方當事人的權利義務，適用《最高人民法院關于審理船舶碰撞和觸碰案件財產損害賠償的規定》確定損害賠償責任范圍。

（二）責任主體

130、船舶所有人對船舶碰撞負有責任，船舶被光船租賃且依法登記的除外。船舶經營人或者管理人對船舶碰撞有過失的，與船舶所有人或者光船承租人承擔連帶責任，但不影響責任主體之間的追償。

船舶所有人是指依法登記為船舶所有人的人；船舶沒有依法登記的，指實際占有船舶的人。

（三）第三人

131、《中華人民共和國海商法》第一百六十九條第二款規定的第三人財產損失，是指除互有過失的船舶上所載貨物或船員、旅客或船上其他人員的物品外，由于船舶碰撞事故所直接造成的其他財產損失。

132、《中華人民共和國海商法》第一百六十九條第三款規定的第三人的人身傷亡，包括碰撞當事船舶上的船員、旅客和其他人員的人身傷亡。

133、船舶碰撞糾紛的當事人之間已經就船舶碰撞糾紛提起訴訟的，海事法院對船舶碰撞造成第三人財產損失賠償糾紛案件應當中止審理，待船舶碰撞糾紛案件審理終結后恢復審理。

（四）舉證責任和證據認定

134、第三人因船舶碰撞造成的財產損失提出賠償請求的，船舶碰撞糾紛的當事人對有關船舶碰撞中的過失程度比例承擔舉證責任。無法舉證的，應承擔舉證不能的后果。

135、船舶碰撞糾紛的當事人之間就過失程度比例達成協議的，可以按照約定的比例對第三人的財產損失承擔相應的賠償責任，但不得損害第三人的合法利益。

船舶碰撞糾紛的當事人之間僅就相互賠償數額達成協議，而未明確相互過失程度比例的，按照賠償數額確定的比例對第三人的財產損失承擔相應的賠償責任，但不得損害第三人的合法利益。

136、海事法院根據當事人的申請向有關部門調查收集的證據，在當事人完成舉證并出具完成舉證說明書后出示。

137、船舶碰撞事故發生后，主管機關進行事故調查過程中由海事事故當事人確認的海事調查材料，若無相反證據，可以作為海事法院認定案件事實的證據。

（五）強制打撈清除沉船沉物

138、強制打撈清除沉船沉物而產生的費用，由沉船沉物的所有人或者經營人承擔。

139、就沉船沉物強制打撈清除費用提出的請求為海事賠償請求，責任人不能依照《中華人民共和國海商法》第十一章的規定享受海事賠償責任限制。

140、清除擱淺或者沉沒船舶所產生的費用，可以在行使船舶優先權所拍賣船舶的價款中先行撥付。

十二、關于船舶油污損害賠償糾紛案件

（一）法律適用

141、我國加入的《1992年國際油污損害民事責任公約》(以下簡稱“1992年油污公約”)適用于具有涉外因素的締約國船舶油污損害賠償糾紛，包括航行于國際航線的我國船舶在我國海域造成的油污損害賠償糾紛。非航行于國際航線的我國船舶在我國海域造成的油污損害賠償糾紛不適用該公約的規定。

142、對于不受1992年油污公約調整的船舶油污損害賠償糾紛，適用《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國海洋環境保護法》以及相關行政法規的規定確定當事人的責任；油污責任人亦可以依據《中華人民共和國海商法》第十一章的規定享有海事賠償責任限制。

143、對于受1992年油污公約調整的船舶油污損害賠償糾紛，船舶所有人及其責任保險人或者提供財務保證的其他人為取得公約規定的責任限制的權利，向海事法院申請設立油污損害賠償責任限制基金的，適用《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第九章的規定。

（二）索賠主體

144、因船舶油污直接遭受財產損失的公民、法人或其他組織，有權向油污責任人提起索賠訴訟。

145、國家海事行政主管部門或其他企事業單位為防止或減輕油污損害而支出的費用，包括清污費用，可直接向油污責任人提起訴訟。

146、《中華人民共和國海洋環境保護法》授權的海洋環境監督管理部門，有權在授權范圍內代表國家，就船舶油污造成的海洋環境損失向油污責任人提起訴訟。

（三）舉證責任

147、國家海事行政主管部門作出的調查報告，若無相反證據，可以作為海事法院審理案件的依據。

148、因船舶油污引起的損害賠償訴訟，受損害人應對油污損害承擔舉證責任，責任人應對法律規定的免責事由及船舶油污與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。

（四）油污責任

149、對于受1992年油污公約調整的船舶油污損害賠償糾紛，因船舶油污造成損害的，由漏油船舶所有人承擔賠償責任。

對于不受1992年油污公約調整的油污損害賠償糾紛，因船舶碰撞造成油污損害的，由碰撞船舶所有人承擔連帶賠償責任，但不影響油污損害賠償責任人之間的追償。

（五）油污損害賠償范圍

150、油污損害賠償范圍包括：(1)船舶油污造成的公民、法人或其他組織的財產損失；(2)為防止或減輕污染支出的清污費用損失。清污費用的計算，應當結合污染范圍、污染程度、溢油數量、清污人員和設備的費用以及有關證據合理認定；(3)因船舶油污造成的漁業資源和海洋資源損失，此種損失應限于已實際采取或將要采取的合理恢復措施的費用。

（六）清污費用的清償

151、在船舶油污損害賠償糾紛中，權利人就清污費用的請求與其他污染損害賠償的請求按照法院所確定的債權數額比例受償。

十三、其他

152、涉外海事糾紛案件，本紀要沒有特別規定的，適用本紀要關于涉外商事糾紛案件的有關規定。

153、涉及香港特別行政區、澳門特別行政區以及臺灣地區的商事海事糾紛案件，本紀要沒有特別規定的，參照適用本紀要關于涉外商事海事糾紛案件的有關規定。

(最高人民法院)

第二篇：最高院民四庭 涉外商事海事審判實務問題解答(一)

最高院民四庭 涉外商事海事審判實務問題解答

（一）(2007-08-26 17:03:15)

按語：為了加強對全國涉外商事海事審判工作的指導，統一執法標準，最高人民法院民事審判第四庭根據法律規定，結合審判工作實際，在廣泛征求意見的基礎上，編寫了《涉外商事海事審判實務問題解答

（一）》，供各級法院在審理案件中參考?，F將該問題解答予以公布。各地在執行中遇有問題或有任何意見和建議，請與最高人民法院民事審判第四庭聯系。

涉外商事海事審判實務問題解答

（一）第一部分 涉外商事

程序部分

一、管轄

1、如何理解“與爭議有實際聯系”？ 答：《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規定，涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。理解“與爭議有實際聯系”，應當綜合考察當事人住所地、登記地、主要營業地或營業地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等諸多因素。

2、當事人的協議管轄違反我國法律關于級別管轄的規定如何處理？

答：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第244條的規定，選擇我國法院管轄的，不得違反有關級別管轄和專屬管轄的規定。如果當事人協議選擇的法院不符合我國法律關于級別管轄的規定，人民法院應當按照我國法律關于級別管轄的規定辦理。有關案件已經由有關人民法院受理的，受理案件的法院應當按照級別管轄的規定移送有管轄權的人民法院審理。

3、當事人就同一爭議已經在外國法院起訴后，又向人民法院起訴的，如何辦理？ 答：對于我國法院和外國法院都有管轄權的涉外商事案件，一方當事人已經向外國法院起訴，而另一方當事人向我國法院起訴的，人民法院可予受理。

4、當事人就同一爭議已經在外國法院起訴，在該外國法院做出判決后又向人民法院起訴的，如何辦理？ 答：當事人就同一爭議已經在外國法院起訴，在該外國法院做出終局判決后又向人民法院起訴的，人民法院應當根據具體情況辦理。如果當事人向人民法院申請承認和執行該外國法院判決的，按照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第318條的規定處理；在當事人未向人民法院申請承認和執行該外國法院判決的情況下，向人民法院起訴的，人民法院應當受理。

5、當事人協議約定其他國家或者地區的法院非排他性管轄的，人民法院如何辦理？ 答：當事人在涉外合同中約定其他國家或者地區的法院對其爭議具有非排他性管轄權的，只要一方當事人起訴到人民法院且該人民法院對該案具有管轄權，則人民法院可以受理有關案件。

6、境外當事人就發生在我國境外的商事糾紛起訴到我國法院的如何辦理？

答：對于發生在我國境外的商事糾紛，除涉及不動產物權的糾紛外，當事人書面協議選擇到我國法院進行訴訟的，我國法院就取得對該案的管轄權。如果當事人間沒有書面協議，只要一方當事人起訴到人民法院，對方當事人應訴并就實體問題答辯的，亦視為當事人承認人民法院的管轄權。

7、如何理解和掌握“不方便法院原則”？

答：我國民事訴訟法沒有規定“不方便法院原則”。在審判實踐中，一方當事人就其爭議向人民法院提起訴訟時，另一方當事人往往以我國法院為不方便法院為由要求我國法院不行使管轄權。如果人民法院依據我國法律規定對某涉外商事案件具有管轄權，但由于雙方當事人均為外國當事人，主要案件事實與我國沒有任何聯系，人民法院在認定案件事實和適用法律方面存在重大困難且需要到外國執行的，人民法院不必一定行使管轄權，可適用“不方便法院原則”放棄行使司法管轄權。

8、人民法院在審理國內民商事案件過程中，因追加當事人而使得案件具有涉外因素的，如何處理？

答：人民法院在審理國內民商事案件過程中，因追加當事人而使得案件具有涉外因素的，屬于涉外民商事案件。符合集中管轄規定的，有關人民法院應當按照最高法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》的規定，將案件移送有管轄權的人民法院審理。

二、訴訟參加人

9、當事人是否應提供境外當事人主體存在、住所明確的證明？如有關當事人拒不提供，如何處理？

答：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第110條第1款第（一）項的規定，起訴狀應當記明下列事項：當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人的姓名、職務。因此，原告是境外當事人的，應當依照上述規定提供其及被告的基本情況及主體存在的證明，拒不提供的，應不予受理；被告是境外當事人的，人民法院應在受理原告起訴后依法送達起訴狀副本，同時應當要求被告提供其基本情況及主體存在的證明，拒不提供的，不影響人民法院對案件的審理。

10、如何認定境外當事人出具的授權委托書的效力？ 答：對于境外當事人出具的授權委托書，人民法院應當根據不同當事人的具體情況進行審查。對于自然人的，應當由其本人或者其法定監護人出具授權委托書；對于法人的，應當由其法定代表人或者有權出具授權委托書的部門或者個人出具；屬于其他組織的，應當由其負責人出具。上述當事人出具的授權委托書，均應當履行公證及認證手續，否則沒有法律效力。

11、訴訟代理人的代理資格未進行公證、認證，如何處理？

答：人民法院審理涉外商事案件，應當依法審查訴訟代理人的代理資格。對于境外當事人委托的訴訟代理人，人民法院應要求其提供經公證、認證的授權委托書，并嚴格審查其代理權限。對于未履行公證、認證手續的訴訟代理人，人民法院應當不允許其出庭代理訴訟。

12、外國律師、港澳臺律師能否在國內代理涉外商事訴訟？

答：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第241條的規定，外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托我國的律師。對于港澳臺律師在內地代理涉外商事訴訟的，亦應照此辦理，但港澳地區部分律師已經取得內地執業資格的除外。

13、外國駐華使、領館官員能否在國內代理訴訟？

答：受其本國公民或者企業的委托，外國駐華使、領館官員可以其個人名義擔任訴訟代理人參加有關訴訟，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。

14、案件審理中，外國當事人破產如何處理？ 答：人民法院在審理涉外商事案件中如果獲悉外國當事人破產，應當要求有關當事人提供相關證據。如果確有破產的證據，應通知破產財產管理人參加訴訟。

三、證據

15、舉證責任應當適用法院地法還是適用合同準據法？

答：舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據進行證明的責任，屬于程序問題。涉外商事糾紛案件的當事人雖然在合同中約定了準據法，但舉證責任及其后果均應適用法院地法，而不應適用當事人約定的合同準據法。

16、對于境外形成的證據是否都必須辦理公證、認證或者其他證明手續？ 答：根據最高人民法院法釋【2001】33號《關于民事訴訟證據的若干規定》第11條的規定，當事人向人民法院提供的證據系在我國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經我國駐該國使領館予以認證，或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。但如果其所在國與我國沒有外交關系，則該證據應經與我國有外交關系的第三國駐該國使領館認證，再轉由我國駐該第三國使領館認證。但是，對于用于國際流通的商業票據、我國駐外使領館取得的證據材料、通過雙邊司法協助協定或者外交途徑取得的證據材料以及當事人沒有異議的證據材料，則無需辦理公證、認證或者其他證明手續。

17、對于一審已經辦理了公證、認證或者其他證明手續的證據材料，二審期間是否仍要辦理？ 答：對于一審期間已經辦理了公證、認證或者其他證明手續的證據材料，二審期間一般不必再辦理公證、認證或者其他證明手續，但二審期間情況發生變化的除外。

18、對于已經履行公證、認證或者其他證明手續的境外證據，人民法院應當如何認定？ 答：人民法院在審理涉外商事案件中，對于當事人提供的境外證據，即使已經履行了公證、認證或者其他證明手續，也應當在庭審中進行質證，以確定有關證據材料的證明力。

19、對于港澳地區形成的證據如何辦理？ 答：根據最高人民法院法釋【2001】33號《關于民事訴訟證據的若干規定》第11條的規定，當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門地區形成的，應當履行相關的證明手續。具體方法如下：

在內地無住所的香港當事人從內地以外寄交或者托交的有關訴訟材料，需經我國司法部委托的香港律師公證，同時應當由中國法律服務（香港）有限公司加蓋轉遞專用章。在內地無住所的澳門當事人從內地以外寄交或者托交的有關訴訟材料，需經我國司法部派駐澳門的中國公證員公證，同時應當由中國法律服務（澳門）有限公司加蓋轉遞專用章。20、人民法院能否直接采用外國法院判決所認定的事實？ 答：對于外國法院做出的民商事判決所認定的事實，除有關判決已為人民法院承認或者當事人認可外，人民法院不宜直接采用外國法院判決所認定的事實。

21、當事人提供的外文資料是否必須都附中文譯本？

答：根據《中華人民共和國民事訴訟法》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。因此，當事人為訴訟目的而提供的所有外文資料，均需要附中文譯本。對于當事人未附中文譯本的外文資料，人民法院可以不作為證據使用。

四、送達

22、人民法院在審理涉外商事案件中能否采用傳真或者電子送達方式？ 答：我國民事訴訟法沒有規定采取傳真送達或者電子送達的方式。采用傳真送達或者電子送達方式方便、快捷，有助于人民法院提高審判工作效率。如果人民法院在審理涉外商事案件中認為需要采用傳真送達或者電子送達方式，且受送達人所在國法律也允許使用的，可以使用傳真或者電子送達方式，但應當確認受送達人已經收到有關訴訟文書。

23、《海牙送達公約》的成員國有哪些？

答：截止至2003年底，批準或者加入《關于向國外送達民事或者商事訴訟文書和司法外文書公約》（簡稱《海牙送達公約》）的國家有：中國、美國、英國、埃及、丹麥、挪威、瑞典、芬蘭、日本、比利時、土耳其、法國、加拿大、以色列、葡萄牙、盧森堡、荷蘭、聯邦德國、意大利、希臘、西班牙、博茨瓦納、巴巴多斯、巴基斯坦、馬拉維、塞舌爾、捷克、斯洛伐克、塞浦路斯、安提瓜與巴布達、瑞士、愛爾蘭、委內瑞拉、斯里蘭卡、巴哈馬、科威特、圣馬力諾、烏克蘭、阿根廷、白俄羅斯、保加利亞、愛沙尼亞、韓國、斯洛文尼亞、俄羅斯、波蘭、拉脫維亞、立陶宛、墨西哥。

24、如何按照《海牙送達公約》送達涉外商事訴訟文書？ 答：根據最高法院、外交部、司法部1992年3月4日《關于執行<關于向國外送達民事或者商事訴訟文書和司法外文書公約>有關程序的通知》的要求，我國法院若請求公約成員國向該國公民或者第三國公民或者無國籍人送達民事或者商事訴訟文書，有關中級人民法院或者專門人民法院應將請求書和所送達訴訟文書送有關高級人民法院轉最高人民法院，由最高人民法院送司法部轉送給該國指定的中央機關；必要時，也可由最高人民法院送我國駐該國使館轉送給該國指定的中央機關。因此，向成員國的公民或者第三國公民或者無國籍人送達訴訟文書的途徑是：有關中院→高院→最高法院→司法部→成員國指定的中央機關；或者有關中院→高院→最高法院→我國駐有關成員國使館→成員國指定的中央機關。我國法院若向居住在公約成員國的中國公民送達民事或者商事訴訟文書，可委托我國駐該國的使、領館代為送達。委托書和所送訴訟文書應由有關中級人民法院或者專門人民法院送有關高級人民法院轉最高人民法院，由最高人民法院徑送或者經司法部轉送我國駐該國使、領館送達給當事人。送達證明按原途徑退有關法院。因此，向成員國境內的我國公民送達訴訟文書的途徑是：有關中院→高院→最高法院→司法部→我國駐成員國的使、領館；或者有關中院→高院→最高法院→我國駐成員國的使、領館。

25、訴訟文書的送達能否減少中間環節，由有關中院直接遞送最高法院？ 答：在目前情況下，仍應逐級遞送。為提高送達效率，需要有關法院之間密切配合。一方面，有關中級法院應當嚴格按照規定遞交需要送達的訴訟文書，其內容應當準確、無誤；另一方面，有關高級法院在收到中級法院遞交的訴訟文書后，應當及時、無遲延地將其轉遞最高法院。

26、我國與哪些國家簽訂了民商事司法協助協定？ 答：截止至2003年底，與我國締結民商事司法協助條約或者協定的國家有：法國、比利時、意大利、西班牙、泰國、保加利亞、摩洛哥、匈牙利、新加坡、突尼斯、阿根廷、土耳其、埃及、塞浦路斯、韓國、波蘭、蒙古、羅馬尼亞、古巴、俄羅斯、烏克蘭、白俄羅斯、哈薩克斯坦、希臘、吉爾吉斯、塔吉克斯坦、烏茲別克斯坦、越南、老撾、立陶宛。

27、外交途徑送達的前提是什么？如何進行？

答：如果受送達人所在國與我國沒有簽訂司法協助條約或者協定，也不是《海牙送達公約》的成員國，人民法院可以通過外交途徑送達有關訴訟文書，根據1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部聯合頒布的《關于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》的規定，一般做法是：經省、自治區、直轄市高級人民法院審查后，由外交部領事司負責轉遞。

28、向訴訟代理人送達訴訟文書是否需要有關當事人的特別授權？

答：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第247條第1款第4項的規定，人民法院對在我國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達。接收訴訟文書是訴訟代理人的基本義務，因此，只要當事人在授權委托書中沒有明確訴訟代理人無權接收人民法院送達的訴訟文書，人民法院就可以通過訴訟代理人向當事人送達訴訟文書。

29、人民法院向《海牙送達公約》締約國的境外當事人的駐華代表機構送達訴訟文書，是否違反了《海牙送達公約》的規定？

答：向境外當事人的駐華代表機構送達訴訟文書并不違反海牙送達公約的規定?！逗Ｑ浪瓦_公約》第1條規定：“在所有民事或商事案件中，如有須遞送司法文書或司法外文書以便向國外送達的情形，均應適用本公約。”根據《中華人民共和國民事訴訟法》第247條的規定，人民法院對在我國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以依照受送達人所在國與我國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達；當受送達人在我國領域內設有代表機構時，便不再屬于《海牙送達公約》規定的“有須遞送司法文書或司法外文書以便向國外送達的情形”。因此，人民法院可以根據《中華人民共和國民事訴訟法》第247條第（五）項的規定向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構送達訴訟文書，而不必根據《海牙送達公約》向國外送達。

30、人民法院能否向境外當事人在華設立的辦事處送達訴訟文書？有關辦事處拒絕簽收的，能否留置送達？ 答：境外當事人在我國設立的辦事處在性質上是外國公司在華的代表機構，人民法院可以向境外當事人在我國設立的辦事處送達有關訴訟文書。如果有關辦事處拒絕簽收，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第237條的規定，人民法院可以留置送達。

31、人民法院能否向境外當事人在我國境內設立的分公司或者與境外當事人有商務代理關系的代理機構送達訴訟文書？可否適用留置送達的規定？

答：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第247條第1款第（五）項的規定，人民法院對于在我國領域內沒有住所的當事人，可以向受送達人在我國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達。因此，境外當事人在我國境內設立的分公司在有明確授權的情況下，人民法院可以向其送達訴訟文書；對于有商務代理關系的代理機構，也需要經過境外當事人明確授權才可以進行送達。如果未經授權，則不能向分公司或有商務代理關系的代理機構送達。至于留置送達，只能對有權接受訴訟文書的有關機構送達時方才適用。

32、如何對國外當事人進行郵寄送達？ 答：郵寄送達方式必須適用于其所在國法律允許通過郵寄方式送達的受送達人。特快專遞是郵寄送達的方式之一。郵寄送達時應附有送達回證，以受送達人在送達回證上的簽收行為來確認郵寄送達的效力。如果當事人未在送達回證上簽收，但在郵件回執上簽收，亦可視為已經合法送達。送達回證及郵局回執均沒有退回，自郵寄之日起六個月，根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達。

33、人民法院對于通過有關途徑送達后長期沒有回音的，能否視為已經送達而無需公告送達？ 答：《中華人民共和國民事訴訟法》第247條明確規定，通過公約、外交、訴訟代理人、代表機構或者郵寄等途徑不能送達的，應當進行公告送達。對于通過其他途徑送達長期沒有回音的，如果人民法院根據案件的有關情況能夠合理地推斷已經不能送達的，即可以公告送達。

34、公告送達應當如何進行？

答：最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第88條規定，“公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告；對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告?！睂τ谏嫱獍讣耐夥疆斒氯斯嫠瓦_，應當通過國內外公開發行的報紙刊登公告。

五、期間

35、人民法院應當如何確定對港澳臺地區當事人的答辯期、上訴期和公告期限？

答：鑒于港澳臺地區的當事人在內地訴訟必須履行有關公證、認證或者其他證明手續，與內地當事人參加訴訟不同，因此，對港澳臺地區當事人的答辯期、上訴期及公告期限，有關人民法院要參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關涉外編的規定辦理，即答辯期、上訴期均為三十日，公告送達期限為六個月。

六、保全

36、涉外、涉港澳臺商事案件中如何采取財產保全措施？

答：審理涉外、涉港澳臺商事案件，人民法院一般應當根據一方當事人的申請采取財產保全措施。人民法院裁定采取保全措施的，應當責令申請人提供擔保。申請人不提供的，裁定駁回申請。人民法院采取保全措施的財產，應當是被申請人的財物或者債權，其價值不應超過訴訟請求的數額。

37、可否對境外當事人在外商投資企業中的股權采取保全措施？

答：人民法院在對境外當事人采取財產保全措施時，可以對境外當事人在外商投資企業（中外合資、中外合作、外商獨資企業）中的股權進行凍結，禁止其轉讓股權以逃避債務。

38、人民法院對信用證項下的款項應當如何采取止付措施？

答：信用證交易與買賣合同屬于兩個不同的法律關系，信用證交易獨立于基礎交易。在遠期信用證情況下，如開證行已承兌了匯票，其在信用證項下的責任已變為票據上的無條件付款責任，人民法院不應加以止付。如有充分證據證明受益人利用簽訂買賣合同進行欺詐且開證行在合理的時間內尚未對外付款或承兌，人民法院可以根據開證申請人的請求，裁定中止支付信用證項下款項。

實體部分及其他

七、法律適用

39、在審理涉外商事案件中如何適用法律？

答：在程序法方面，應當根據《中華人民共和國民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”適用法律。

在實體法方面，應當根據我國《民法通則》第八章“涉外民事關系的法律適用”及其他有關法律確定應適用的準據法。

對于涉外合同糾紛案件，人民法院一般按照如下辦法確定應適用的法律：（1）適用當事人選擇的準據法，包括國際公約、國際慣例、外國法或者有關地區的法律；（2）當事人沒有選擇準據法的，則適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律；（3）如果雙方當事人均為有關國際公約的締約國，則應當適用該國際公約；（4）中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例；（5）當事人選擇的外國法律無法查明的，適用我國法律的相關規定。

40、最密切聯系地法如何確定？如何解決多法域國家的區際法律沖突？

答：人民法院在確定最密切聯系地法時，應當綜合考慮當事人住所地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等與交易有關的因素。如果當事人選擇的國家存在多個法域，人民法院應當適用當事人選擇的該國家某個法域的法律；當事人沒有選定的，則適用與爭議有最密切聯系的法域的法律。

41、外國法不能查明的，怎么辦？

答：案件審理過程中需要適用外國法的，人民法院應當依照最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第193條規定的幾種途徑查明該外國法，即：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使領館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用我國法律的相關規定。

42、如何對待中外法律專家提供的外國法？

答：查明外國法時，通過法律專家提供是一種途徑。對中外法律專家應做廣義理解，并應注重中外法律專家提供的外國法是否準確。對中外法律專家提供的外國法，人民法院在審理有關涉外商事案件中仍需要進行質證。

43、什么情況下可以適用公共秩序保留？

答：在審理涉外商事案件中，如果應適用外國或者有關地區的法律，人民法院應當審查該外國或者地區的法律是否違反我國的社會公共利益。如果該外國或地區的法律違反了我國的社會公共利益，則應當排除該外國或者地區的法律的適用。一般在違反了我國法律的基本原則或者國家主權、安全，違反了我國的善良風俗和基本道德準則的情況下，可以適用公共秩序保留。

八、涉外商事合同糾紛案件

44、涉外商事合同能否采用書面以外的方式訂立？

答：根據《中華人民共和國合同法》第10條的規定，當事人訂立合同可以采用書面、口頭或者其他形式；但對于法律、行政法規規定采用書面形式的，則應當采用書面形式；當事人約定采用書面形式的，也應當采用書面形式。如果法律、行政法規規定應當采用書面形式而實際上沒有訂立書面合同的，應當認定合同不成立。如果當事人約定采用書面形式而實際上沒有訂立書面合同，若一方當事人已履行主要義務且對方接受的，則可以認定合同成立。另外，根據我國加入《聯合國國際貨物銷售合同公約》時所作的保留，對于我國與該公約締約國當事人之間的國際貨物銷售合同，應當采用書面形式。

45、當事人對涉外合同條款的理解存在爭議如何處理？

答：根據《中華人民共和國合同法》第125條的規定，當事人對涉外合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定條款的真實意思。

合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的語句推定據有相同含義。各文本使用的語句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。

根據《中華人民共和國合同法》第41條的規定，對于當事人為了重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協商的格式條款的理解有爭議的，應當按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款的一方的解釋。如果格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

46、《聯合國國際貨物銷售合同公約》的締約國或者參加國有哪些？有關保留情況如何？ 答：截止至2002年10月10日，共有61個國家批準了《聯合國國際貨物銷售合同公約》。它們是：阿根廷、澳大利亞、奧地利、白俄羅斯、比利時、波斯尼亞和黑塞哥維亞、保加利亞、布隆迪、加拿大、智利、中國、哥倫比亞、克羅地亞、古巴、捷克共和國、丹麥、厄瓜多爾、埃及、愛沙尼亞、芬蘭、法國、格魯吉亞、德國、希臘、幾內亞、匈牙利、冰島、伊拉克、以色列、意大利、吉爾吉斯斯坦、拉脫維亞、萊索托、立陶宛、盧森堡、毛利塔尼亞、墨西哥、摩爾多瓦、蒙古、荷蘭、新西蘭、挪威、秘魯、波蘭、羅馬尼亞、俄羅斯、圣文森特和格林納丁斯、新加坡、斯洛伐克、斯洛文尼亞、西班牙、瑞典、瑞士、敘利亞、烏干達、烏克蘭、美國、烏拉圭、烏茲別克斯坦、南斯拉夫、贊比亞。締約國的聲明和保留情況如下：

（1）中國在核準《公約》時聲明,將對《公約》第1條第（１）款（ｂ）項和第11條以及與第11條內容有關的規定做出保留；

（2）阿根廷、白俄羅斯、智利、愛沙尼亞、匈牙利、拉脫維亞、立陶宛、烏克蘭和俄羅斯在批準或者加入《公約》時均根據公約第12條和第96條的規定聲明，《公約》第11條、第29條或第二部分中任何允許合同、其變更或者終止協議以及要約、承諾或者其他的意思表示采用任何書面形式以外的規定，將不適用于營業地在其國內地任何當事人；

(3)1991年4月23日，加拿大在加入《公約》時聲明，根據該《公約》第９３條的規定，該公約將適用于艾伯特、不列顛哥倫比亞、曼尼托巴、新不倫瑞克、紐芬蘭、新斯科舍、安大略、愛德華王子島省和西北地區；同時，根據該《公約》第９５條的規定，不列顛哥倫比亞省將對《公約》第1條第（１）款（ｂ）項做出保留。1992年4月9日，加拿大聲明將《公約》的適用范圍擴大到魁北克和薩斯喀徹溫省。同年6月29日，加拿大又聲明將《公約》的適用范圍擴大到育空地區。同年7月31日，該國通知聯合國撤銷了不列顛哥倫比亞省對《公約》第1條第（１）款（ｂ）項的保留;(4)丹麥、芬蘭、挪威和瑞典在批準該《公約》時聲明，根據《公約》第92條第（１）款的規定，它們不受《公約》第二部分（合同的訂立）的約束；根據第94條第（１）款和第（２）款的規定，公約不適用于營業地點設在丹麥、芬蘭、瑞典、冰島和挪威的當事方間簽訂的銷售合同；

(5)德國在批準《公約》時宣布，對于已經聲明不適用第一條第（１）款（ｂ）項的任何國家，它將不適用第一條第（１）款（ｂ）項；

(6)匈牙利政府在批準《公約》時聲明，對于該國來說，經互會成員國之間的交貨共同條件將受《公約》第90條有關規定的約束；

(7)捷克斯洛伐克、圣文森特和格林納斯丁、新加坡和美國在批準《公約》時宣布，對《公約》第1條第1款（ｂ）項做出保留。

47、未經國家外匯管理部門批準的涉外借款合同，責任如何確定？ 答：由于我國是實行外匯管制的國家，涉外借款合同應當報經國家外匯管理部門審批，因此，未經國家外匯管理部門批準的涉外借款合同應當認定無效。合同被認定無效后，借款人已經使用了貸款人的款項的，應當償還借款本金；企業之間違規借貸的，借款人應當按照同期中國人民銀行活期存款利率計算支付利息；國內企業向境外金融機構違規借貸的，借款人應當按照同期中國人民銀行貸款利率計算支付利息，但兩者均不支付罰息。

48、有效涉外借款合同的利息和罰息如何確定？

答：有效涉外借款合同的利息和罰息，均應當按照合同約定由借款人支付。

49、外商投資企業的股權轉讓未履行有關批準、登記手續，如何處理？ 答：當事人在對外商投資企業的股權進行轉讓后未辦理批準手續的，人民法院根據案情可以要求當事人補辦批準手續，補辦不能的，可以認定股權轉讓行為無效。當事人在對外商投資企業的股權進行轉讓后未辦理變更登記手續的，人民法院應要求當事人補辦登記手續。50、審理中外合資經營企業合同糾紛案件涉及清算的，如何處理？

答：根據最高人民法院法釋【1998】1號《關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算合資企業問題的批復》，中外合資經營企業一方當事人向人民法院提起訴訟，要求解散合營企業并追究對方違約責任的，人民法院應僅對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責任等做出判決。合營企業清算問題應根據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施細則》、《外商投資企業清算辦法》等規定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據。

51、當事人在涉外擔保合同中約定適用外國法，但涉外擔保合同未履行批準、登記手續，該法律適用條款的效力如何？

答：根據最高法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）第194條的規定，當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。我國是實行外匯管制的國家，承擔外債必須履行相關的批準、登記手續是強制性的規定。當事人未履行批準、登記手續的行為規避了我國強制性法律規范，不發生適用外國法律的效力，而應當適用我國法律。

52、未履行批準、登記手續的對外擔保合同的效力如何確定？如何確定有關當事人的責任？ 答：對外擔保合同在性質上屬于承擔外債，根據國家有關規定，應當由對外提供外匯擔保的我國企業履行批準、登記手續。未履行外債批準、登記手續的，對外擔保行為無效。有關當事人的責任應當根據我國擔保法及其司法解釋的相關規定確定。

九、信用證糾紛案件

53、人民法院受理哪些信用證糾紛案件？

答：信用證糾紛案件一般是指信用證在申請、開立和履行過程中，發生在各方當事人之間的糾紛。比較典型的案件，如信用證開出后，受益人、議付行或保兌行在請求開證行付款的過程中，由于開證行拒付而引發的糾紛；開證申請人或開證行發現受益人利用信用證進行欺詐而引發的糾紛等。

此外，還有開證行在履行付款義務后，開證申請人違背開證申請書的承諾不予還款，開證行因此起訴開證申請人，要求開證申請人償還信用證項下墊付款；一方當事人委托另一方開立信用證，受托方履行付款義務后，委托方違反委托合同的約定不予還款，受托方因此起訴委托方要求其還款；擔保人為上述合同提供擔保后，債權人起訴，要求其承擔擔保責任；等等。此類糾紛并不是發生在信用證申請、開立和履行過程中的，而是在信用證付款完成之后，因此嚴格來說不能稱之為“信用證糾紛案件”，而只能稱之為“與信用證付款有關的糾紛案件”。但由于此類案件往往間接地涉及到信用證的履行過程，如信用證是否按約定開出、履行是否適當等等，擔保人也往往就信用證在履行過程中的一些問題進行抗辯。因此，為了統一法律適用的標準，便于相關問題的研究，上述相關案件和信用證糾紛案件均由同一業務庭審理。

54、審理信用證糾紛案件中如何適用有關國際慣例？ 答：《中華人民共和國民法通則》就涉外民事關系的法律適用明確規定，“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！眹H慣例的適用，在我國民事案件的審理過程中較為普遍，尤其是信用證糾紛案件，普遍采用《跟單信用證統一慣例》（目前為《跟單信用證統一慣例》1993年修訂本，國際商會第500號出版物，簡稱“UCP500”）。從目前我們所審理的信用證糾紛案件看，絕大部分當事人均明確約定適用UCP500。此外，在審判實踐中還有當事人約定適用其他國際慣例的情況，比如當事人可能約定適用《國際備用證慣例ISP98》（簡稱ISP98）。對于當事人明確約定適用UCP500以外的國際慣例的，應當根據當事人的約定適用該慣例。

在審判實踐中也會發生當事人對適用法律未作約定的情況，由于UCP500對各方當事人在信用證申請、開立和履行過程中各自的責任規定得較為詳細和具體，并且被世界各國的銀行界和法律界普遍采用，因此人民法院在審理案件過程中可以參照適用UCP500。對于信用證墊付款糾紛、委托開立信用證糾紛以及因此而產生的擔保糾紛，通常產生在國內當事人之間，因此應當適用我國的《民法通則》、《合同法》和《擔保法》等國內法；涉外合同中，當事人約定了應適用的法律的除外。

55、通過SWIFT方式開立信用證是否適用UCP500？ 答：由SWIFT傳遞的信用證一般沒有收件行的簽字，收件行僅在其后所附信件中說明該信用證是由SWIFT傳遞的。通過SWIFT傳遞信用證，一般使用SWIFT信息系統700格式，該格式并未援引UCP500,但根據SWIFT的議定書，此類信用證應認為包含了UCP500的規定，除非有相反說明。因此，如果信用證開立于SWIFT體系之內，將被視為援引UCP500。

56、如何把握信用證的審單問題？

答：人民法院在審理信用證糾紛案件中，經常會涉及信用證項下單據的審查。對于單據的審查標準，各國并不統一。根據UCP500確定的精神以及總結近年來人民法院審理信用證糾紛案件的情況，基本上堅持“嚴格相符”的原則。但是，堅持“嚴格相符”原則，并不意味著要求單證、單單之間一字不差，而是要根據案件的具體情況，考查信用證表面上的不一致是否導致單據之間和單證之間產生歧義。由于現實情況千差萬別，應當具體案件具體分析。必要人民法院可以參考國際商會及有關專家的意見。

57、開證申請人接受不符點是否約束開證行？

根據UCP500的規定，開證行負有獨立審單的義務，開證行應當自行做出單證、單單之間是否相符的決定，并且自行決定接受或拒絕不符點。這是由信用證付款的特殊性決定的，因為開證行一旦表示接受不符點，則承擔了全部的風險并成為第一付款人。也就是說，即使以后開證申請人不付款，開證行也必須向受益人或議付行付款。

開證行確認不符點后，可以自行決定是否聯系開證申請人接受不符點。通常情況下，銀行發現不符點后，經常會主動聯系開證申請人，征求其意見，如果開證申請人表示接受不符點并且付款，開證行就會接受不符點；或者開證申請人的資信情況良好，開證行出于對其的信任，當開證申請人表示愿意接受不符點而未實際付款的情況下，開證行也可能就此接受不符點。但是，即使開證申請人表示接受不符點，開證行也完全有權向受益人或議付行表示不接受不符點。也就是說，開證申請人接受不符點并不對開證行具有約束力。

58、開證行與開證申請人約定接受不符點，但開證行又向受益人表示不接受不符點，開證行是否向受益人承擔付款責任？

答：實踐中，開證申請人在向開證行遞交的“開證申請書”中明確約定，如果信用證項下出現不符點，最終由開證申請人決定是否予以接受，對此開證行并未表示異議。開證行開出信用證以后，受益人提交單據要求付款，開證行在審單中發現了不符點，即予拒付。為此，受益人以開證申請人與開證行有約定為由起訴開證行，要求開證行付款。根據UCP500的規定，受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請人與開證行之間的契約關系。只要不符點確實存在，開證行就有權拒付。因此，對于受益人的這一訴訟請求，人民法院不應予以支持。當然，在此情況下，開證申請人可以以開證行違反雙方約定為由起訴，要求開證行承擔違約責任。

59、什么情況構成信用證欺詐？

答：對于信用證欺詐的構成要件，目前國際上并沒有統一的標準，UCP500也未對這一問題做出明確規定，而是留待各國立法或司法部門根據具體案件的情況做出處理。各國在實踐中均強調信用證的獨立性原則，即信用證交易獨立于基礎交易。同時，各國也普遍認為當存在信用證欺詐時，也可以將信用證交易與基礎交易合并考慮。一定條件下，開證行可以以信用證欺詐為由拒付信用證項下款項。由于信用證交易是單據交易，因此信用證欺詐往往與單據有關，比如受益人或者其他第三方偽造單據、提供虛假單據導致合同目的落空；開證申請人和受益人或其他第三方串通提交假單據，而沒有真實的基礎交易等情況。還有一類情況與基礎交易有關，比如受益人未交付貨物或者交付的貨物基本沒有價值，包括交付垃圾或廢物、交付的貨物本身雖然有一定價值但是對于開證申請人來說根本無法使用等情況。一般認為上述情形構成信用證欺詐。但特別需要注意的是，不能將貨物存在嚴重質量問題的情況視為信用證欺詐。

60、雖然構成了信用證欺詐，但仍然不能中止或終止支付信用證項下款項的情況有哪些？ 答：由于信用證交易是一個比較復雜的履行過程，中間會形成諸多不同的法律關系，因此會出現即使構成了信用證欺詐，但仍然不能中止或終止支付信用證款項的情況。比如開證行或開證行指定人承兌的匯票的正當持票人善意地支付了對價；開證行的指定人或授權人不了解欺詐并按照開證行的指令履行了付款義務；保兌行善意履行了付款義務；議付行未參與欺詐并善意地進行了議付；可轉讓信用證項下的第二受益人不了解欺詐的情況下善意地支付了對價等。

61、什么情況下可以中止支付信用證項下的款項？ 答：當事人以信用證欺詐為由請求人民法院中止支付信用證項下款項的，人民法院應當進行認真審查。受理該申請的人民法院必須對該案有管轄權，同時申請人必須提供擔保，還應當要求申請人提供充分的證據證明基礎交易或信用證交易存在欺詐，并且綜合考慮如果不采取保全措施可能會造成申請人不可挽回的損失等因素。具體的保全措施應當按照我國《民事訴訟法》的規定進行。經過審查認為符合要求的，人民法院應當在四十八小時內做出裁定，并且立即開始執行。

62、哪些人可以對中止支付信用證項下款項的裁定提出異議？人民法院如何處理？

答：由于信用證交易履行的復雜性，涉及的相關當事人較多，因此人民法院作出中止支付信用證項下款項的裁定后，應當允許有關當事人提出異議。除了裁定的被申請人以外，其他的票據持有人、信用證權利受讓人等相關權利人有異議的，也可以向作出裁定的上一級人民法院提出復議申請，但并不停止原裁定的執行。上一級人民法院對于復議申請應當在三十天內做出維持或撤銷的決定。

63、對信用證開證保證金如何處理？ 答：能否凍結和扣劃信用證開證保證金，應當嚴格按照1997年9月13日起施行的最高人民法院《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規定》處理。（1）人民法院在審理或執行案件時，依法可以對信用證開證保證金采取凍結措施，但不得扣劃。如果當事人認為人民法院凍結和扣劃的某項資金屬于信用證開證保證金的，應當提供有關證據予以證明。人民法院審查后，可以按以下原則處理：對于確系信用證開證保證金的，不得采取扣劃措施；如果開證行履行了對外支付義務，根據該行的申請，人民法院應當立即解除對開證保證金的相應部分的凍結措施；如果開證申請人提供的開證保證金是外匯，當事人又舉證證明信用證的受益人提供的單據與信用證條款相符時，人民法院應當立即解除凍結措施。（2）如果銀行因信用證無效、過期，或者因單證不符而拒付信用證項下款項而且免除了對外支付義務，以及在正常付出了信用證項下款項并從信用證開證保證金中扣除相應款額后尚有剩余，即在信用證開證保證金賬戶存款已喪失保證金功能的情況下，人民法院可以依法采取扣劃措施。（3）人民法院對于為逃避債務而提供虛假證據證明屬信用證開證保證金的單位和個人，應當依照我國《民事訴訟法》的有關規定嚴肅處理。

64、當事人以基礎交易欺詐為由起訴的，可否將其與信用證法律關系合并審理？

答：當事人以基礎交易存在欺詐為由起訴的，人民法院根據案情，可以將基礎交易糾紛與信用證法律關系合并審理。當事人可以將與案件有關的開證行、議付行或其他信用證權利受讓人作為利害關系人列為第三人；當事人未列第三人的，人民法院根據案情，可以追加第三人；當事人主動申請作為第三人參加訴訟的，也應當準許。人民法院經過實體審理確認欺詐成立的，應當以判決的方式，終止支付信用證項下的款項。

65、擔保人為申請或委托開立信用證提供擔保的，能否對信用證項下的不符點提出異議？ 答：擔保人為申請開立信用證或委托開立信用證向開證行提供擔保的，擔保人應當按照擔保合同約定的內容承擔擔保責任。在信用證項下存在不符點的情況下，根據UCP500的規定，只有開證行有權接受或拒絕接受不符點。擔保人除非在擔保合同中明確約定，開證行和開證申請人接受不符點必須經過擔保人同意的，擔保人才可以對不符點提出異議。此外，擔保人不得以開證行或開證申請人接受不符點未經其同意為由免除擔保責任。

66、擔保人為開立信用證提供擔保后，又出現“押匯協議”的，擔保責任如何認定？

答：擔保人為申請開立信用證提供有效的擔保后，開證申請人和開證行又簽訂“押匯協議”的，開證申請人和開證行應當取得擔保人的書面同意；未取得擔保人書面同意的，擔保人只在原擔保合同約定的或者法律規定的期間和范圍內承擔擔保責任。

十、涉外仲裁的司法審查

67、涉外仲裁程序中的財產保全如何進行？

答：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第258條和最高法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第317條的規定，在涉外仲裁程序中，當事人申請采取財產保全的，涉外仲裁機構應當將當事人的申請提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院做出裁定。有關中級人民法院應當對當事人的申請進行審查，決定是否進行保全。裁定采取保全的，應當責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。68、人民法院審理涉外仲裁案件如何確定管轄法院？

答：申請確認涉外仲裁協議效力的案件，由申請人住所地、被申請人住所地或者仲裁協議簽訂地有權受理涉外商事案件的中級人民法院管轄。申請執行或者不予執行我國涉外仲裁裁決的案件，由被申請人住所地、財產所在地有權受理涉外商事案件的中級人民法院管轄。申請撤銷我國涉外仲裁裁決，由仲裁機構所在地有權受理涉外商事案件的中級人民法院管轄。申請承認與執行外國仲裁裁決的案件，由被申請人住所地或者財產所在地有權受理涉外商事案件的中級人民法院管轄。

69、利害關系人能否申請撤銷我國涉外仲裁裁決？ 答：利害關系人不能申請撤銷我國涉外仲裁裁決，因為該利害關系人不是該仲裁案件的任何一方當事人。70、申請人向人民法院申請執行或者不予執行以及撤銷涉外仲裁裁決、申請承認和執行或者不予執行外國仲裁裁決時，一般應當提交哪些材料？ 答：申請人向人民法院申請執行或者不予執行以及撤銷我國涉外仲裁裁決、申請承認與執行或者不予執行外國仲裁裁決的，應當提交如下材料：（1）申請書。申請書應當載明申請人和被申請人的名稱、住所地等基本情況，請求事項及所依據的事實和理由。（2）申請人的身份證明或者注冊登記證明，法定代表人、負責人身份證明及授權委托書。（3）涉外仲裁協議。（4）申請執行或者不予執行、申請撤銷的我國涉外仲裁裁決；申請承認與執行或者不予執行的外國仲裁裁決。（5）應當提交的證據材料。申請人提交的材料如系外文的，應當同時提供相應的中文譯本。對于依照法律規定需要公證、認證的材料，申請人應當履行公證、認證手續。71、對于申請執行或者不予執行以及撤銷我國涉外仲裁裁決、申請承認和執行或者不予執行外國仲裁裁決的案件，申請人的申請書是否必須送達被申請人？是否應當開庭？ 答：人民法院對涉外仲裁案件的司法監督主要體現在對我國涉外仲裁裁決或者外國仲裁裁決的程序上的審查。在該審查過程中，人民法院應當將申請人的申請書送達被申請人；為了查明有關事實，可以詢問當事人。但“開庭”是人民法院審理案件的程序，因此，在對涉外仲裁案件審查的過程中，開庭沒有法律依據。72、對我國涉外仲裁裁決的審查期限如何確定？

答：根據最高人民法院法發【1995】18號《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》、法釋【1998】28號《關于承認和執行外國仲裁裁決收費及審查期限問題的規定》，人民法院決定承認和執行外國仲裁裁決的，應在受理申請之日起兩個月內做出裁定；決定不予承認和執行的，在受理申請之日起兩個月內上報最高人民法院。

根據《中華人民共和國仲裁法》第60條、最高人民法院法【1998】40號《關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》的規定，人民法院應當在受理撤銷裁決申請之日起兩個月內作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定；受理申請撤銷裁決的人民法院如認為應予撤銷裁決或通知仲裁庭重新仲裁的，應在受理申請后三十日內報其所屬的高級人民法院，該高級人民法院如同意撤銷裁決或通知仲裁庭重新仲裁的，應在十五日內報最高人民法院。73、如何理解涉外仲裁協議的書面形式？當事人達成的口頭仲裁協議是否有效？ 答：仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議?！吨腥A人民共和國仲裁法》、1958年《聯合國承認與執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）以及《中華人民共和國民事訴訟法》均要求仲裁協議以書面形式達成，因此，當事人訂立涉外仲裁協議應當采用書面形式，當事人達成的口頭仲裁協議不發生法律效力。

依照《中華人民共和國合同法》第11條的規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。因此，當事人通過上述方式達成的仲裁協議，都是書面形式的仲裁協議。如果當事人訂立的涉外合同援引適用的文件或者合同中載有明確的仲裁協議，也符合書面形式的要求。74、如何確定認定涉外仲裁協議效力的準據法？

答：認定涉外仲裁協議的效力，應當適用當事人明確約定的法律。當事人沒有約定仲裁協議準據法但約定了仲裁地的，適用仲裁地國的法律；沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地國的法律。

75、涉外合同依法成立但未生效，合同中的仲裁協議效力如何？ 答：涉外合同中的爭議解決條款具有獨立性，合同的無效不影響爭議解決條款的效力。同樣，涉外合同尚未生效也不影響涉外合同中仲裁條款的效力。只要有關當事人已經就有關爭議達成了仲裁的意思表示，且該仲裁協議是明確、可執行的，即使有關合同尚未得到有關部門的批準，合同中的仲裁條款對合同當事人仍具有約束力。

76、當事人約定有關爭議既可提請仲裁又可提起法院訴訟的，其效力怎樣？

答：當事人約定仲裁的法律后果就是排除法院的管轄權，因此，如果當事人約定有關爭議既可提請仲裁又可提起訴訟，則該仲裁協議無效。

77、當事人僅約定有關爭議發生后可以提請仲裁的，對方當事人提出異議時其效力怎樣？ 答：當事人在涉外合同中僅約定有關爭議發生后可以提請仲裁，在發生糾紛后一方當事人提請仲裁機構仲裁，對方當事人以提請仲裁不是義務、該約定未排除法院管轄為由向人民法院提起訴訟的，在適用我國仲裁法的前提下，只要其約定了明確的仲裁機構，人民法院應不予受理。

78、當事人約定我國涉外仲裁裁決不具有約束力的仲裁協議的效力怎樣？

答：根據《中華人民共和國仲裁法》第9條的規定，仲裁實行一裁終局制度。仲裁裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院應不予受理。因此，如果當事人約定仲裁裁決不具有約束力或者約定仲裁程序中敗訴方可以另行向人民法院起訴或者向其他仲裁機構提請仲裁的，違反了我國法律關于一裁終局的制度，人民法院應認定該仲裁協議無效。

79、當事人約定的仲裁機構不存在的，如何處理？

答：在適用我國仲裁法的前提下，如果當事人在仲裁協議中約定了仲裁機構，而該仲裁機構實際上并不存在，該仲裁協議應認定無效。當事人約定有關爭議由某一仲裁機構的分支機構進行仲裁，而該仲裁機構不存在約定的分支機構的，人民法院不應認定由該仲裁機構仲裁，而應當認定該仲裁協議無效。

80、涉外合同中約定的提請仲裁的權利不平等的，仲裁協議效力怎樣？

答：當事人在涉外合同中約定提請仲裁的權利不平等，違背了公平、合理的法律原則，應認定該仲裁協議無效。

81、如何認定委托代理人無權或者越權簽訂的仲裁協議的效力？ 答：依照法律規定當事人可以委托代理人簽訂涉外合同或者涉外仲裁協議，但委托代理人應當在授權的范圍內從事法律行為。委托代理人無權代理或者越權代理簽訂的仲裁協議，除非事后得到委托人的追認，否則，該涉外仲裁協議對委托人不具有約束力。82、涉外仲裁協議因一方當事人采取欺詐手段達成的，如何處理？

答：當事人采用欺詐手段訂立的涉外仲裁協議違背了誠實信用的法律原則，應認定無效。83、國內當事人將其不具有涉外因素的合同或者財產權益糾紛約定提請外國仲裁的，仲裁協議是否有效？

答：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第257條和《中華人民共和國仲裁法》第65條的規定，涉外經濟貿易、運輸、海事中發生的糾紛，當事人可以通過訂立合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協議，提交我國仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁。但法律并未允許國內當事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁。因此，如果國內當事人將其不具有涉外因素的合同或者財產權益糾紛約定提請外國仲裁機構仲裁或者在外國進行臨時仲裁的，人民法院應認定有關仲裁協議無效。84、當事人在涉外仲裁協議中約定由兩個或者兩個以上仲裁機構仲裁的，該涉外仲裁協議如何認定？

答：根據最高人民法院法函【1996】176號《關于同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》，當事人約定由兩個或者兩個以上仲裁機構仲裁的，只要當事人約定的仲裁機構是明確的，該仲裁協議應認定為有效仲裁協議。當事人只要選擇約定的仲裁機構之一進行仲裁即可。對方當事人以仲裁機構不明確為由起訴至人民法院的，人民法院應當不予受理。85、當事人約定國內某地的仲裁機構進行仲裁，但未同時約定仲裁機構名稱，而該仲裁地存在兩個或者兩個以上仲裁機構的，怎么處理？ 答：當事人在仲裁條款或者其他仲裁協議中僅約定由某地的仲裁機構進行仲裁，但未同時指明仲裁機構的名稱，而約定的仲裁地存在兩個或者兩個以上仲裁機構的，人民法院可以要求當事人協商選擇其中一個仲裁機構進行仲裁。協商不成的，可認定該仲裁協議無效。86、對于我國法律規定屬于我國法院專屬管轄的案件，有關當事人能否提請仲裁？ 答：根據我國法律規定應當由我國法院專屬管轄的涉外商事案件，外國或者港澳臺地區的法院無權管轄，有關當事人也不得協議選擇境外法院管轄。但如果有關當事人在涉外合同中訂有仲裁條款或者另有仲裁協議的，只要該仲裁條款或者仲裁協議合法有效，人民法院應當不予受理。當事人堅持起訴的，依法應當駁回起訴，不得以有關案件屬于人民法院專屬管轄為由而否定當事人間有關涉外仲裁協議的效力。

87、當事人約定某仲裁機構仲裁但未約定適用何種仲裁規則的，怎么辦？ 答：當事人約定某仲裁機構仲裁但未約定適用何種仲裁規則的，可以推定仲裁時適用該仲裁機構當時有效的仲裁規則。因此，人民法院不應以當事人未約定仲裁規則為由認定該仲裁協議無效，或者不予執行或者撤銷有關仲裁裁決。88、如何認定涉外臨時仲裁協議的效力？

答：我國仲裁法和民事訴訟法均沒有規定臨時仲裁，但我國參加了《紐約公約》，該公約明確規定了締約國對在其他締約國境內作出的臨時仲裁裁決有承認和執行的義務。因此，只要有關當事人約定在公約締約國境內臨時仲裁且該締約國法律并不禁止，則人民法院應認定有關臨時仲裁協議有效。但如果當事人約定在我國進行臨時仲裁的，人民法院應認定該臨時仲裁協議無效。

89、如何對國內仲裁機構做出的具有涉外因素的仲裁裁決進行審查？ 答：人民法院對依照仲裁法組建的仲裁委員會做出的具有涉外因素的仲裁裁決，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第260條的規定進行審查。90、人民法院能否部分撤銷我國涉外仲裁裁決？ 答：如果我國涉外仲裁裁決處理了仲裁協議范圍之外或者依法不能申請仲裁的事項，并且上述事項與仲裁裁決的其他事項是可分的，人民法院可以基于當事人的申請，在審查核實后裁定撤銷超裁或者不能仲裁部分的裁決。91、涉外仲裁裁決撤銷后爭議如何處理？ 答：我國涉外仲裁裁決如果經人民法院審查后裁定撤銷的，當事人就其爭議可以根據重新達成的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。92、如何承認和執行外國仲裁裁決？

答：人民法院在審查申請承認與執行外國仲裁裁決的案件時，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第269條和最高人民法院有關司法解釋的規定進行。如果有關裁決屬于《紐約公約》締約國作出的裁決，則按照《紐約公約》的規定進行審查；如果有關裁決不是《紐約公約》締約國作出的，則審查有關國家與我國是否具有互惠關系。有互惠關系的，只要承認和執行該裁決不違反我國的國家主權、尊嚴，不違反我國法律的基本原則和社會公共利益，人民法院可以裁定予以承認與執行。沒有互惠關系的，人民法院應當拒絕承認與執行。93、人民法院對外國仲裁裁決不予承認與執行后，當事人間的爭議如何處理？ 答：外國仲裁裁決被人民法院裁定不予承認與執行的，當事人就其爭議可以根據重新達成的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。

第二部分 海事海商 程序部分

一、管轄及相關問題

94、與海相通的內河水域及其港口發生的各類海事案件應否由海事法院管轄？

答：海事法院對海事案件行使專門管轄權。海事法院的地域管轄范圍依照最高人民法院的規定確定。海事法院地域管轄范圍以外的水域發生的海事糾紛，可以由地方人民法院管轄。95、當事人可否通過協議，將海事糾紛提交地方人民法院管轄？

答：海事糾紛的當事人可以協議約定管轄的法院，但不得違反海事案件專門管轄的原則。96、船員勞務合同糾紛案件是否應適用仲裁前置的規定？

答：有關船員勞務合同糾紛包括國內船員勞務合同糾紛案件，當事人向海事法院起訴的，不受最高人民法院〖法釋（1998）24號〗文規定的必須經過仲裁程序的限制。97、審查租船合同中仲裁條款效力應當如何適用法律？ 對租船合同中仲裁條款效力的審查，應當適用當事人在仲裁條款中約定適用的法律；當事人沒有約定或者約定不明確的，應當適用合同中約定的仲裁地的法律；當事人沒有約定適用法律亦沒有約定仲裁地的，適用法院地的法律。98、提單中并入條款對提單持有人的效力如何？

答：租船合同條款有效并入提單后，承運人和提單持有人（非托運人）的關系屬于提單運輸法律關系，而非租船合同法律關系。除非在并入條款中明示，租船合同中的仲裁條款、管轄權條款及法律適用條款并入提單，否則這些條款不能約束非承租人的提單持有人。99、因海上事故宣告死亡案件的管轄權如何確定？

答：根據《海事訴訟特別程序法》的規定，申請海事事故宣告死亡的案件由處理海事事故主管機關所在地或者受理相關海事案件的海事法院管轄。如果當事人在公海上因意外事故失蹤，海事法院亦未受理相關案件的，可以由船舶第一到達港所在地的海事法院管轄；相關船舶第一到達港不在我國境內的，由被申請宣告死亡人住所地的海事法院管轄；被申請宣告死亡人住所地不在海事法院地域管轄范圍內的，由地方人民法院依照《民事訴訟法》的規定行使管轄權。

100、當事人以存在仲裁協議為由對海事法院受理案件提出異議應在什么時間內提出？ 答：海事法院受理案件后，一方當事人以其與對方當事人之間訂有有效仲裁協議對法院受理案件提出異議的，應當在法院首次開庭前提出。未在該期限內提出異議的，視為放棄管轄權異議，法院應當繼續審理。

當事人以存在仲裁協議為由對海事法院受理案件提出異議的，法院應當依法作出裁定。101、油污損害賠償糾紛案件管轄權如何確定？

答：因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發生地、損害結果地或者采取預防、清除污染措施地的海事法院管轄。

前述損害的責任人設立賠償責任限制基金的，索賠人就相關油污損害提出賠償請求的，應當向設立基金的海事法院提起訴訟。

二、海事保全

102、哪些海事請求可以申請扣押船舶？

答：申請人只有具有《海事訴訟特別程序法》第21條規定的22項海事請求時，才可以向海事法院提出扣押船舶的海事請求保全申請。《海事訴訟特別程序法》規定的22項海事請求以外的請求，不能作為申請海事請求保全的理由。103、地方人民法院是否可以對船舶采取保全措施？

答：無論在訴訟前還是在訴訟中，地方人民法院都不能對船舶采取保全措施。為執行生效判決或者其他生效法律文書需要對船舶實施扣押或者拍賣的，也應當委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院執行。

104、哪些人為《海事訴訟特別程序法》第17條第3款規定的利害關系人？ 答：《海事訴訟特別程序法》第17條3款中的“利害關系人”是指海事請求保全申請人和被申請人以外的對保全的財產主張權利的人，包括財產所有人。

105、當事人就錯誤申請扣押船舶提起賠償訴訟的案件如何確定管轄的法院？ 答：當事人以申請扣押船舶錯誤為由對海事請求人提起訴訟的，應當由實施扣押船舶的海事法院行使管轄權。

106、海事請求人申請海事請求保全時應當提供什么樣的擔保？

答：海事請求人申請海事請求保全提供的擔保應當是充分可靠的擔保，如現金擔保、銀行和其他金融機構提供的擔保等。若海事請求人提供的是國外擔保，必要時可要求由國內的金融機構加保。海事法院應當盡量避免接受海事請求人提供的保證形式的擔保。107、已經被扣押的船舶能否再次被扣押？

答：船舶被扣押后，其他海事請求人向海事法院提出海事請求保全申請扣押同一艘船舶的，海事法院可以作出扣押船舶的裁定，但是該扣押船舶的命令應在前一個扣押命令被解除時立即開始執行。

108、海事請求人提供的擔保如何處理？

答：相關海事糾紛的實體裁判生效后的一定期間內（可以掌握為30日），被申請人未就海事請求人申請海事請求保全錯誤提起訴訟的，海事請求人提供的擔保解除。109、海事強制令執行完畢后，海事請求人提供的擔保如何處理？ 答：海事強制令執行完畢后的一定期間內（可以掌握為30日），被申請人或者利害關系人未就海事強制令的執行提出異議或者提起訴訟的，海事請求人提供的擔保失效。

110、被扣押船舶可否正常進行裝卸作業？

答：船舶被扣押期間，不影響正常裝卸作業的進行；未經扣船法院的準許，被扣押船舶不能離開指定的扣押地點。

111、在何種情況下，海事法院可以采取“活扣”的保全形式？

答：海事法院根據《海事訴訟特別程序法》的規定采取“活扣”的形式對船舶采取保全措施的，需經海事請求人同意，并且僅限定為國內航線上的船舶完成本航次。112、《海事訴訟特別程序法》第23條規定的“當事船舶”的含義是什么？ 答：《海事訴訟特別程序法》規定的“當事船舶”是指引起海事請求的船舶。113、申請人申請海事強制令的條件如何理解？

答：申請人申請海事強制令必須同時具備《海事訴訟特別程序法》第56條規定的三個條件：（1）請求人有具體的海事請求；（2）需要糾正被請求人違反法律規定或者合同約定的行為；（3）情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。

三、訴訟主體

114、如何確定船舶碰撞損害賠償糾紛案件的訴訟主體？ 答：船舶的經營是多樣和多變的，但是船舶所有人保證船舶處于安全航行技術狀態的責任是不變的，除非船舶是處于光船租船的情況下。因此，在船舶發生碰撞事故后，就碰撞事故提起的訴訟的主體包括船舶所有人或者光船承租人。

115、誰有權就船舶碰撞引起的船員人身傷亡賠償糾紛案提起訴訟？ 答：船舶碰撞事故造成涉外人身傷亡的，傷殘船員和死亡船員的遺產繼承人可以作為對外索賠的主體。船員外派單位可以協助索賠，但其不能成為對外索賠的主體； 外方付給的傷亡賠償金，應歸傷殘船員或死者遺產繼承人所有。

116、水上交通事故致人死亡后，可否依照遺產繼承的規定確定索賠的主體？

答：因水上交通事故致人死亡引起的賠償糾紛，可以依照遺產繼承的規定確定索賠的主體。117、設立海事賠償責任限制基金的主體有哪些？

答：船舶所有人、船舶經營人、船舶承租人、救助人、保險人在發生海事事故后，均可依法申請設立海事賠償責任限制基金。但是一次事故只能設立一個基金。前述當事人之一設立的基金應視為是由所有當事人各自設立。

四、送達

118、可以向船長送達的法律文書包括哪些？ 答：應當向被申請人送達的有關訴訟前扣押船舶的法律文書可以向當事船舶的船長送達；起訴狀副本、受理案件通知書、應訴通知書、開庭傳票等法律文書可以向被扣押船舶的船長送達，但是船長作為原告的船員勞務合同糾紛案除外。

五、其他

119、當事人僅申請海事賠償責任限制而不設立海事賠償責任限制基金的，是否適用公告程序？

答：海事法院受理海事賠償責任限制基金申請后，應當依照《海事訴訟特別程序法》的有關規定發布公告。當事人未申請設立海事賠償責任限制基金，僅在訴訟中申請海事賠償責任限制的，不適用《海事訴訟特別程序法》規定的公告程序。120、訴前證據保全的裁定書應當送達給哪些人？

答：訴前證據保全的裁定書應當依照《海事訴訟特別程序法》的規定送達給當事人，包括海事證據保全程序的請求人和被請求人。

121、在海事審判中，對違反水上交通安全管理的重大行為，是由法院直接作出民事制裁還是建議行政機關給予處罰？

答：在海事審判中，海事法院認為有關人員有違反水上交通安全管理的重大行為的，應當建議有關行政機關給予處罰。

122、海上事故引起的民事侵權賠償糾紛，當事人經海上交通安全管理部門調解達成協議后能否再向海事法院起訴？

答：依照《中華人民共和國海上交通安全法》的規定，主管機關可以對海事事故引起的民事賠償糾紛進行調解處理。但該調解協議不具有法律上的強制力。當事人之間達成調解協議后一方反悔向法院提起訴訟的，應予受理。

123、因海上事故宣告死亡案件應當如何適用程序？

答：海事法院受理在海上事故中人員失蹤提起賠償訴訟的，在作出有關賠償請求的判決前，應依據《民事訴訟法》的規定，作出宣告死亡的判決。

因海上事故人員失蹤的，應當屬于《民事訴訟法》第168 條規定的因意外事故下落不明的情況。宣告死亡的公告期間為三個月。124、哪些案件屬于共同海損糾紛案件？ 答：共同海損糾紛案件包括船方或者貨主關于共同海損的確定以及共同海損分攤請求提起的訴訟。船方或者貨主向有責任的第三方提起的追償訴訟，不屬于共同海損糾紛案件。

實 體 問 題

六、法律適用

125、如何理解《海商法》關于海上運輸規定的適用范圍？

答：《海商法》第四章關于海上貨物運輸合同的規定，不適用于我國港口之間的海上貨物運輸。我國港口之間的海上貨物運輸應當適用《合同法》和《民法通則》等有關法律的規定。

《海商法》第五章關于海上旅客運輸合同的規定不僅適用于國際海上旅客運輸的法律關系，也適用于國內沿海港口之間的海上旅客運輸，包括位于江河、湖泊內的一港經海路至另一海港的直達旅客運輸。

126、如何理解1969年《油污公約》第4條規定的油污損害賠償責任的規定？

答：根據我國加入的1969年《國際油污損害民事責任公約》的規定，兩船或者多船均溢出或者排放油類因而造成損害時，所有有關船舶的所有人，除依照公約規定免責的，均應對不能合理劃分的損害負連帶責任。

127、國際多式聯運合同糾紛應如何適用法律？

答：依照《海商法》的規定，國際多式聯運的貨物發生滅失或者損害的，多式聯運經營人的賠償責任和責任限額，適用調整該區段運輸方式的有關國家或者地區的法律。該有關法律無法查明或者沒有規定的，適用我國參加的國際公約和我國的相關法律。128、如何理解《海商法》規定的海難救助的適用范圍？ 答：《海商法》第九章“海難救助”的規定不適用于船長、船員對遇險的本船及船上人員、旅客、貨物或者其他財產的救助。

七、貨物運輸

129、涉外租船合同中約定法律適用條款的效力？ 答：租船合同是出租人與承租人之間經協商一致訂立的，租船合同中明確約定適用的國際公約或者某一國家的法律，應為合法有效。除非該國際公約或者相關法律的適用違背我國的社會公共利益。

130、未取得水路運輸許可證簽訂的合同是否具有法律效力？

答：根據國務院發布的《中華人民共和國水路運輸管理條例》的規定，交通主管部門對批準設立的水路運輸企業和其他從事營業性運輸的單位、個人，發給運輸許可證；對批準設立的水路運輸服務企業，發給運輸服務許可證。根據《合同法》第52條規定的原則，不具有運輸許可證的單位和個人簽訂的運輸合同為無效合同。131、期租船的承租人不具有交通部門發給的運輸許可證，其簽訂的合同是否具有法律效力？

答：期租船人不具有水路運輸許可證的情況下，以期租的船舶承運自己的貨物，不違反法律法規以及交通部頒布的水路貨物運輸規則的規定，該期租船合同是有效的；期租船人將期租的船舶轉租，并以承運人（或者出租人）的身份與其他貨主或者（轉租）承租人簽訂的運輸合同或者航次租船合同，應認定為無效合同。132、誰應當對無單放貨損害賠償糾紛承擔責任？ 答：合法的提單持有人主張海上貨物運輸無單放貨損害賠償的，應視不同的情況確定承擔責任的主體：

（1）合法的提單持有人憑提單向承運人主張無單放貨損失的，承運人應當承擔因其無單放貨行為造成的提單持有人的損失；

（2）實際承運人實施無單放貨行為的，承運人和實際承運人應對合法的提單持有人因此造成的損失承擔連帶的賠償責任；

（3）合法的提單持有人憑提單向實際提貨的人提起侵權之訴的，實際提貨人應當對其承擔賠償責任。

133、如何認定無單放貨糾紛案件的性質？

答：根據提單的性質，無單放貨糾紛即可能產生違約的民事責任，也可能產生侵權的民事責任。在審判實踐中應當掌握：一般情況下，在海上貨物運輸中合法的提單持有人向承運人請求無單放貨損害賠償的，視為違約；提單持有人向無單提貨人主張權利的，以侵權論。134、如何理解《海商法》第50條規定的遲延交付構成的條件？ 答：《海商法》規定的遲延交付僅限于海上貨物運輸合同的當事人在合同中明確約定了運輸期限的情況。承運人應托運人的要求倒簽提單的，不能構成遲延交付。135、《海商法》規定的遲延交付所致的“經濟損失”的含義是什么？ 答：《海商法》規定的遲延交付所致的“經濟損失”的含義是：雖然遲延交付沒有造成貨物的滅失或損壞，承運人仍需承擔以下責任：（1）市場差價損失；（2）利息損失；（3）已經實際支付給第三人的違約損失，但應以在簽訂運輸合同時承運人可以合理預見或者應當預見的因違反合同可能造成的損失為限定。

136、軍用船舶租給地方使用，在運輸中發生糾紛如何適用法律？

答：用于軍事的船舶，不屬于《海商法》的調整范圍。但是軍事船舶為商業目的租給非軍事單位用于商業運輸的，仍應當適用《海商法》、《合同法》等有關法律調整當事人之間的權利義務關系。

137、沿海內河貨物運輸糾紛案件中，是否應適用《海商法》規定的共同海損的規定？

答：《海商法》關于共同海損的規定，應當適用于沿海內河貨物運輸的法律關系。但發生共同海損糾紛的船舶僅限于《海商法》規定的船舶。

138、沿海內河運輸和非我國港口之間的海上貨物運輸的承運人留置貨物有何不同規定？

答：沿海內河運輸中，托運人或者收貨人不支付運費、保管費以及其他運輸費用的，依照《合同法》的規定，承運人對相應的運輸貨物享有留置權，除非當事人之間另有約定；非我國港口之間的海上貨物運輸，依照《海商法》的有關規定，應當向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應當向承運人支付的其他費用沒有付清，又沒有提供適當擔保的，承運人可以在合理的限度內留置債務人所有的貨物。審判實踐中應當注意不同的法律規定就留置權的行使所作的不同規定。139、司法扣押可否構成承運人免責的條件？ 答：因承運人的民事責任引起的司法扣押，不能免除其對責任期間發生的貨物滅失或者損壞引起的賠償責任。

140、預借提單與倒簽提單情況下，承運人可否享受海事賠償責任限制權利？

答：承運人預借提單或者倒簽提單的情況下，引起提單持有人或者收貨人提起賠償請求，承運人不得援引《海商法》關于海事賠償責任限制的規定限制其賠償責任。除非承運人能證明提單不是其本人簽發。

141、如何看待承運人對運輸貨物的批注范圍？

答：承運人或者代其簽發提單的人，知道或者有合理的根據懷疑提單記載的貨物的品名、標志、包數或者件數、重量或者體積與實際接收的貨物不符，在簽發已裝船提單的情況下懷疑與已裝船的貨物不符，或者沒有適當的方法核對提單記載的，可以在提單上批注，說明不符之處、懷疑的根據或者說明無法核對。承運人或代其簽發提單的人未在提單上批注貨物表面狀況的，視為貨物的表面狀況良好。在散裝貨物運輸中，貨物表面狀況是指船方在簽發提單時根據通常的觀察方法以及通常應具備的知識用肉眼或者其他通常的、合理的檢驗方法，僅從外表所能觀察到和發現的貨物狀況。對于貨物內在的品質問題，不在此列。

142、承運人在提單上的批注有什么法律后果？

答：承運人或代其簽發提單的人在提單上對貨物表面狀況批注的，在目的港卸貨時，如發現因批注的包裝、污漬、滲漏等原因引起貨損的，承運人可以免除其賠償責任。143、留置的貨物如何進行拍賣程序？

答：承運人根據《海商法》的規定對留置的貨物進行拍賣的，可以向海事法院提出申請，由海事法院裁定并執行。

144、承運人不合理行使留置權的，應當通過何種程序得到賠償？

答：承運人依照《海商法》的規定留置貨物超過合理限度的，收貨人可以向海事法院提起訴訟要求承運人予以賠償。

145、多式聯運貨物運輸糾紛中如何承擔責任？

答：多式聯運的貨物發生滅失或者損壞時，收貨人可以向多式聯運經營人提出索賠，也可以向負有責任的區段承運人提出索賠。收貨人向多式聯運經營人索賠的，多式聯運經營人賠付后，可以向負有責任的區段承運人追償。

146、對托運人負責裝箱的集裝箱貨物發生短缺的，承運人是否應承擔責任？

答：由托運人負責裝箱的貨物，從裝箱托運后至交付收貨人之前的期間內，如箱體和封志完好，收貨人以承運人交付的貨物短缺向承運人索賠的，承運人不承擔賠償責任；如箱體損壞或者封志破壞，箱內貨物短缺，承運人應當承擔賠償責任，除非其能證明具有法律規定的免責的情節。

147、收貨人未依照《海商法》第81條的規定將貨物損壞或者滅失情況書面通知承運人的，將產生何種法律后果？

答：承運人向收貨人交付貨物時，收貨人未將貨物滅失或者損壞的情況書面通知承運人的，此項交付視為承運人已經按照運輸單證的記載交付以及貨物狀況良好的初步證據。貨物滅失或者損壞的情況非顯而易見的，在貨物交付的次日起連續七日內，集裝箱貨物交付的次日起連續十五日內，收貨人未提交書面通知的，適用前款規定。貨物交付時，收貨人已經會同承運人對貨物進行聯合檢查或者檢驗的，無需就所查明的滅失或者損壞的情況提交書面通知。

收貨人未在前述期間內將貨物滅失或者損壞情況書面通知承運人，但有證據證明貨物在承運人責任期間內確實發生滅失或者損壞的，收貨人的索賠權不受影響。

八、船舶碰撞

148、如何理解《海商法》關于船舶碰撞的定義？ 答：《海商法》第165條規定的船舶碰撞應當理解為船舶在海上或者與海相通的可航水域發生接觸造成損害的事故，即直接碰撞；《海商法》第170條規定的船舶因操縱不當或者不遵守航行規章，雖然實際上沒有同其他船舶發生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人員、貨物或者其他財產遭受損失的，即間接碰撞，適用《海商法》有關船舶碰撞的規定。149、如何理解有關保險條款中船舶碰撞的含義？

答：船舶保險條款中規定了船舶碰撞屬于保險責任范圍，其中的碰撞包括船舶在海上或者與海相通的可航水域發生接觸造成損害的事故，即直接碰撞，也包括《海商法》第170條規定的船舶因操縱不當或者不遵守航行規章，雖然實際上沒有同其他船舶發生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人員、貨物或者其他財產遭受損失的間接碰撞。150、船舶觸碰造成損害應當如何適用法律？

答：船舶觸碰造成損害的，不屬于《海商法》調整的范圍。有關船舶觸碰造成損害引起的侵權糾紛案件，應當適用《民法通則》以及最高人民法院“關于審理船舶碰撞和觸碰案件財產損害賠償的規定”的規定確定各方當事人的權利義務以及損害賠償責任范圍等。151、《海商法》調整的船舶碰撞法律關系中船舶的范圍如何？

答：根據《海商法》的規定，船舶碰撞法律關系中的船舶應當包括海船和內河船，但是碰撞的一方必須為海船。內河船舶之間發生碰撞的，不適用《海商法》的規定。152、如何理解《海商法》規定的船舶碰撞糾紛中的限制性債權和非限制性債權？ 答：《海商法》第207條規定了責任人可以依照《海商法》的規定限制賠償責任的海事請求。其中未將沉船沉物清除的賠償請求列為限制性債權，故此類債權應列為非限制性債權。因此，包括因船舶碰撞造成的沉沒、遇難、擱淺或被棄船舶的打撈等產生的債權應當屬于責任人不可以享受海事賠償責任限制的債權。153、船舶碰撞事故，主管機關依海上交通安全法的規定查明原因和判明責任的性質是什么？ 答：船舶碰撞事故發生后，主管機關依照海上交通安全法的規定查明事故原因和判明責任后，作出的具體的處罰決定，屬于行政行為；對于主管機關查明的碰撞事故的原因，若無相反的證據，可以作為法院審理相關糾紛案件的證據材料。

154、船舶碰撞糾紛案件一審缺席判決，二審中被告提供的相關證據能否采納？

答：根據《海事訴訟特別程序法》的規定，船舶碰撞糾紛案件中當事人應當在法律規定的期限內完成舉證。當事人在一審規定的舉證期限內未提供的證據，在二審中提供的證據不予采納；

經過法定程序送達，被告未提供證據，一審法院缺席判決的，二審中提供的證據不予采納。155、從船上取得的航海日志等是否需經過公證認證程序？ 答：海事法院采取保全措施從船舶上取得的航海日志等有關航行文件，無需經過公證認證等手續，可以作為定案的證據材料。156、油污損害的賠償范圍如何確定？

答：根據我國加入的1969年《國際油污損害民事責任公約》的規定，污染損害是指由于船舶溢出或排放油類，在船舶本身以外因污染而產生的滅失或損害、污染事件發生后為防止或減輕污染損害而由任何人所采取的任何合理措施的費用以及由于采取預防措施而造成的進一步滅失或損害。

九、海上保險

157、如何界定海上保險利益？ 答：海上保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益，即被保險人對保險標的具有法律上的經濟利害關系。船舶所有人、船舶抵押權人、船舶保險人，貨物的買方、賣方、承運人、貨物保險人和提單質權人等均可以作為具有保險利益的人。

158、保險合同中當事人具有何種告知義務？當事人未盡告知義務的法律后果是什么？ 答：海上保險中被保險人應當將在保險合同訂立前可能影響一個謹慎的保險人據以確定保險費率或者確定是否承保的重要情況告知保險人；

由于被保險人的故意，未將重要情況如實告知保險人的，保險人有權解除合同，并不退還保險費。合同解除前發生保險事故造成損失的，保險人不負賠償責任；不是由于被保險人的故意，未履行告知義務的，保險人有權解除合同或者要求相應增加保險費。保險人解除合同的，對于合同解除前發生保險事故造成的損失，保險人應當負賠償責任；但是，未告知或者錯誤告知的重要情況對保險事故的發生有影響的除外。

海上保險的保險人有義務將保險單中免除其責任的條款特別告知投保人。未盡此項義務的，保險單中的免責條款不具有法律效力；保險人在其向被保險人提供的保險單中聲明的保險條款和免除責任條款，一經投保人簽字確認，視為保險人履行特別告知義務。159、保險人行使代位請求賠償權利應當具備哪些條件？

答：保險人在行使代位請求賠償權利時，應當依照《海事訴訟特別程序法》的有關規定，向受理案件的海事法院提交其已經按照保險合同的約定支付給被保險人賠償金的證明，而無需提交被保險人簽署的權益轉讓書。保險人僅提交了被保險人簽署的權益轉讓書但未提交該證明的，其代位行使請求賠償的權利不予支持。

160、保險人行使代位請求賠償權利應當限定在什么范圍？

答：保險人超出保險責任范圍給付保險賠償的，在第三人提出明確而有效抗辯時，對超出保險責任范圍的賠付，保險人不能行使代位請求賠償的權利。161、倒簽保險憑證的情況下，保險責任期間自何時開始？

答：倒簽保險憑證的情況下，保險人的責任自保單上顯示的時間開始起算。保險人與被保險人之間對責任起止時間有特別約定的，從其約定。

162、如何認定預約保險合同中保險人和被保險人的權利義務？

答：根據《海商法》的規定，分別簽發的保險單證的內容與預約保險單證的內容不一致的，以分別簽發的保險單證為準。被保險人已經知道經預約保險合同保險的貨物發生保險事故的，應當立即通知保險人。保險人未得到通知而簽發了保險單證的，保險人可以免除保險賠償責任。

163、在訂立保險合同時，保險人和被保險人均不知道保險標的已經發生保險事故而遭受損失，或者已經不可能發生保險事故而遭受損失的，是否影響保險合同的效力？

答：在訂立海上貨物運輸保險合同時，保險人和被保險人均不知道保險標的已經發生保險事故而遭受損失或者已經不可能發生保險事故而遭受損失的，不影響保險合同的效力。164、船舶轉讓對保險合同有哪些影響？

答：因船舶轉讓而轉讓船舶保險合同的，應當取得保險人同意。未經保險人同意，船舶保險合同從船舶轉讓時起解除； 船舶轉讓發生在航次之中的，船舶保險合同至航次終了時解除。自船舶轉讓時起至航次終了時止的船舶保險合同的權利、義務轉讓給船舶受讓人。

165、保險船舶發生保險事故造成第三者船舶沉沒引起的清理航道費用是否屬于保險責任范圍？ 答：保險船舶發生保險事故造成第三者船舶沉沒而引起的清理航道費用，不屬于保險人保險責任范圍。

166、海上貨物運輸無單放貨是否屬于保險理賠范圍？

答：根據保險條款，保險條款中一切險中的“提貨不著”險并不是指所有的提貨不著。無單放貨是承運人違反憑提單交付貨物義務的行為，是其自愿承擔的一種商業風險，而非貨物在海上運輸中因外來原因所致的風險，不是保險合同約定由保險人應承擔的風險。海上貨物運輸無單放貨不屬于保險理賠的責任范圍。

十、訴訟時效

167、水路貨物運輸合同糾紛案件的訴訟時效如何確定？

答：水路貨物運輸合同不適用《海商法》第四章關于海上貨物運輸合同的規定，但可適用該法其他章節的規定。當事人因水路貨物運輸合同糾紛提起的訴訟應當適用該法關于貨物運輸訴訟時效為一年的規定。168、《海商法》第257條規定的訴訟時效是否僅限于運輸合同法律關系？

答：《海商法》規定的就海上貨物運輸向承運人要求賠償的請求權，無論當事人以合同還是侵權何種訴因提出，時效期間均為一年。

169、承運人就海上貨物運輸向托運人、收貨人或者提單持有人要求賠償（包括索取運費）權利的時效期間如何確定？

答：依照最高人民法院法釋〖1997〗3號文的規定，承運人就海上貨物運輸向托運人、收貨人或者提單持有人要求賠償的請求權，比照《海商法》的規定，時效期間為一年。在該司法解釋生效（1997年8月7日）之前，承運人向托運人、收貨人或者提單持有人要求賠償（包括索取運費）的時效期間應當適用民法通則的有關規定。170、《海商法》第257條規定的追償時效的起算點如何確定？ 答：《海商法》第257條第1款規定：就海上貨物運輸向承運人要求賠償的請求權，時效期間為一年，自承運人交付或者應當交付貨物之日起計算；在時效期間內或者時效期間屆滿后，被認定為負有責任的人向第三人提起追償請求的，時效期間為九十日，自追償請求人解決原賠償請求之日起或者收到受理對其本人提起訴訟的法院的起訴狀副本之日起計算。根據《海商法》和我國民事訴訟的有關規定，原賠償請求若是通過法院訴訟解決的，追償請求人向第三人追償時效的起算點自追償請求人收到法院認定其承擔賠償責任的生效判決之日起計算。171、沿海航次租船合同的時效期間如何確定？ 答：《海商法》關于航次租船合同的請求權時效期間為二年的規定，適用于沿海航次租船合同。

172、當事人延長訴訟時效的協議是否有效？

答：依據《海商法》的規定，訴訟時效是在法定期間內不行使權利的權利人喪失勝訴權的法律制度。訴訟時效的設立，屬于強制性規定，當事人協議延長訴訟時效的，不受法律的保護； 當事人之間有效約定適用某一國際公約或者某一國法律，該國際公約或者該外國法律規定當事人可以通過協議延長訴訟時效的，從其規定。

173、依據《海商法》的規定，義務人僅同意協商賠償事宜但未就具體賠償達成協議的，是否構成時效中斷？

答：義務人同意與權利人協商賠償事宜，但未能就具體賠償額達成協議，不能視為義務人同意履行義務，故不構成訴訟時效中斷的理由。

174、海事訴訟時效期間屆滿，義務人向權利人作出“同意承擔根據法律應負責任和義務”的承諾是否應受法律保護？

答：海事訴訟時效期間屆滿，義務人向權利人作出“同意承擔根據法律應負責任和義務”的承諾，應予保護。

175、托運人向商檢局申請驗殘是否作為訴訟時效中止的事由？

答：托運人以向商檢局申請驗殘檢驗作為時效中止的理由不符合《海商法》規定的時效中止的法定事由，不能作為時效中止的理由。176、保險人行使代位請求權的時效如何計算？ 答：海上貨物運輸保險合同的保險人依法取得代位請求權后，其與責任人之間仍為海上貨物運輸的法律關系，其行使代位請求賠償權利的訴訟時效也依海上貨物運輸法律關系所適用的法律所確定。

177、因船舶碰撞造成第三人人身傷亡請求權的訴訟時效期間的起算點如何確定？

答：因船舶碰撞事故造成第三人人身傷亡的請求權，適用《海商法》第261條規定的訴訟時效。但是傷害當時未曾發現，后經檢查確診并能證明其所受傷害是由船舶碰撞侵害引起的，時效期間從傷害確診之日起算。

十一、其他

178、留置的船舶被依法扣押的，留置權人的權利是否受影響？

答：造船人或者修船人對船舶行使留置權后，海事法院依海事請求人的申請扣押船舶的，造船人和修船人留置權的法律地位不受影響。179、船舶轉讓產生什么法律后果？

答：船舶經合法轉讓后，除非因船舶優先權，對原船舶所有人主張權利的人不得申請扣押船舶;但是此處的合法轉讓不包括經海事法院司法拍賣后船舶的轉讓。180、船舶抵押權人行使拍賣船舶權利應當通過何種程序？

答：船舶抵押權人根據《海商法》第11條的規定要求拍賣船舶的，應當向海事法院提起訴訟。

181、如何理解《海商法》第212條規定的“特定場合發生的事故”？ 答：《海商法》第212條規定的“特定場合發生的事故”是指在特定的時間和特定的地點因同一原因而發生的事故。同一航次中，基于不同的原因而發生的或者相互之間沒有因果關系的數個事故，即使時間上相隔很短，也屬于兩個特定場合發生的事故，責任人須承擔相當于兩個責任限額的賠償責任。182、哪些船舶可以適用海事賠償責任限制的規定？

答：除軍事船舶、政府公務船和未滿20總噸的小型船艇外，海船和其他海上移動式裝置屬于可以享受海事賠償責任限制的船舶；

20總噸以上不滿300總噸從事我國港口之間貨物運輸或者沿海作業的船舶，屬于責任限制船舶，但其責任限額根據國務院批準交通部發布的“關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償責任限額的規定”。183、共有的船舶可否設定抵押權？

答：船舶共有人就共同共有的船舶可以設定抵押權，但應當取得全體共有人的同意；按份共有的船舶設定抵押權的，應取得三分之二以上份額的共有人的同意。共有人之間另有約定的除外。

184、20總噸以下船舶發生海損事故造成人身傷害，如何適用法律？受害方能否依照《海商法》的規定主張船舶優先權？ 答：《海商法》調整的船舶不包括20總噸以下的小型船艇。20總噸以下的船舶發生海損事故造成人身傷害的，應當適用《民法通則》的有關規定。因此受害方不能依照《海商法》的規定主張船舶優先權。

20總噸以下的船舶與海船發生碰撞造成人身傷亡的，受害人可以依據《海商法》的規定主張船舶優先權。

185、如何確定海事糾紛案件的鑒定機關？

海事法院審理海事糾紛案件需要對專業問題進行鑒定的，參照《海事訴訟特別程序法》第86條關于船舶碰撞案件鑒定的規定。但鑒定機構應為法院確定的鑒定人名冊上載明的機構。186、什么人可以提起海上人身傷亡賠償訴訟？

答：傷殘者本人和死亡者的遺產繼承人可以向海事法院提起海上人身傷亡賠償的訴訟。根據《民事訴訟法》第15條的規定，傷亡者所在單位可以支持傷殘者及死亡者遺產繼承人起訴。賠償費應賠付給傷殘者本人、死者遺產繼承人。因侵權引起的海上人身傷亡賠償不受船員勞務合同的約束，勞務派出單位不能以雙方簽訂勞務合同為由截留對外獲得的人身傷亡賠償費。但是，傷亡者所在單位或者其他單位或個人為處理傷亡事故所墊付的費用，可從賠償費中返還。

187、計算海上人身傷亡賠償責任限額的依據和方法是什么？

答：計算海上人身傷亡賠償責任限額，適用我國《海商法》第210條第1款第1、2、3項的規定，按一次事故一個限額，船舶噸位分五檔并以計算單位來計算。譬如，總噸位300噸至500噸的船舶，賠償限額為333，000計算單位。若要計算成人民幣，可先將計算單位（即特別提款權）折算成國際流通貨幣，然后再按我國外匯主管機關公布的外匯與人民幣的匯率進行折算。人身傷亡賠償數額特別巨大，依照該法第1款第1項規定限額不足以支付全部賠償請求的，其差額應當與非人身傷亡的賠償請求并列，從非人身傷亡的賠償請求數額中按照比例受償。

總噸位不滿300噸的船舶，從事我國港口之間運輸的船舶，以及從事沿海作業的船舶，其賠償限額的計算適用國務院批準的《關于不滿300噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的規定》第3條第1項和第4條的規定。188、侵權人如何承擔海上人身傷亡賠償責任？

答：海上人身傷亡侵權賠償實行過錯責任制。損害的發生完全是因一方的過錯造成的，由該過錯方承擔全部責任；互有過錯的，按照過錯程度的比例承擔責任；過錯程度相當或者過錯程度的比例無法判定的，由各自平均承擔責任。二人以上共同侵權造成他人損害的，侵權人承擔連帶責任，受害方可對侵權方提起連帶之訴。其中一個侵權人連帶支付的賠償超過其應當承擔的比例的，有權向其他有過錯的侵權人追償。189、審理海上人身傷亡賠償案件如何適用法律？

答：審理海上人身傷亡糾紛案件，在程序上應當適用《海事訴訟特別程序法》的規定。《海事訴訟特別程序法》沒有規定的，適用《民事訴訟法》以及相關司法解釋的規定。在實體上應當適用《海商法》、《民法通則》、最高人民法院《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定》（試行）以及其他相關司法解釋。在審理涉外海上人身傷亡賠償案件時，當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，可以適用當事人本國法律或者住所地法律。

第三篇：全國民事審判工作會議紀要

全國民事審判工作會議紀要

六、關于侵權責任糾紛案件

37、審理人身損害賠償案件時，應根據案件的實際情況，結合受害人住所地、經常居住地、主要收入來源等因素，確定適用城鎮居民人均可支配收入(人均消費性支出)或者農村居民人均純收入(人均年生活消費支出)的標準計算受害人的殘疾賠償金或死亡賠償金。

受害人是農村居民但經常居住地在城鎮的，應適用城鎮居民標準，其被扶養人經常居住地也在城鎮的，被扶養人生活費也采用城鎮居民標準計算。

第四篇：最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》法辦【2011】442號

最高人民法院關于印發《全國民事審判工作會議紀要》的通知

法辦【2011】442號

一、民事審判工作的總體要求

二、關于物權糾紛案件

三、關于房地產糾紛案件

四、關于建設工程合同糾紛案件

五、關于民間借貸糾紛案件

六、關于侵權責任糾紛案件

七、關于婚姻家庭糾紛案件

八、關于勞動爭議糾紛案件

九、關于民事訴訟程序及其他問題

2011年6月22日至24日，最高人民法院在杭州召開了全國民事審判工作會議。各高級人民法院和新疆生產建設兵團分院分管民事審判工作的副院長和民一庭庭長，解放軍軍事法院民庭庭長，以及計劃單列市中級人民法院分管民事審判工作的副院長參加了會議。最高人民法院副院長奚曉明出席會議并講話。這次會議是在社會主義市場經濟體制確立和中國特色社會主義法律體系形成的新形勢下召開的，它對我國民事審判隊伍始終堅持社會主義法治理念，更好落實“為大局服務，為人民司法”工作主題，更加充分發揮民事審判工作職能，為全面實施“十二五”規劃、全面建設小康社會提供有力司法保障具有重要意義。通過討論，與會同志對今后一段時期如何更好開展民事審判工作提出了許多意見和建議，并形成廣泛共識?，F將有關情況紀要如下：

一、民事審判工作的總體要求

1、民事審判要始終堅持“三個至上”的指導思想，始終堅持社會主義法治理念，始終堅持公正司法、能動司法，始終堅持群眾路線，以人為本、司法為民，深入推進“三項重點工作”，為服務經濟社會又快又好發展、保障和改善民生提供強有力的司法保障。

2、民事審判要適應社會主義法律體系形成對工作的新要求，要求全國民事法官更加自覺地加強學習，更加注重對中國特色社會主義法律精神的深入領會，更加注重對司法實踐中新情況、新問題的調查研究，更加注重對與民事審判工作相關聯的新知識的學習理解。

3、民事審判要始終堅持“調解優先、調判結合”工作原則，努力提高調解質量，做好調判結合；要繼續創新和完善多元化矛盾糾紛解決機制；要積極推廣訴調對接，做好訴前調解；要完善人民調解協議司法確認機制，推動人民調解工作更大發展。

4、民事審判要始終堅持重心下移，適應人民法院基層基礎建設對民事審判工作新要求，把基層能力建設放在更加突出的位臵，進一步解決基層法院面臨的困難，進一步提高基層民事法官的法律適用能力，進一步規范人民法庭的案件審理，切實保證民事審判固本強基。

5、民事審判要始終堅持改革創新，全面加強對下監督指導工作。要有效解決實踐中存在的法律理解、裁判尺度不統一問題，切實提高一、二審案件裁判質量；要有效降低上訴、申請再審、申訴上訪的比例，從源頭上預防和減少信訪案件，最大限度地就近做好當事人服判息訴工作；要做好小額速裁試點工作，發揮小額速裁機制在及時化解矛盾、提高司法效率中的重要作用，為我國民事訴訟法律制度的不斷完善，積累更多更好的經驗。

6、民事審判要始終堅持加強隊伍建設，進一步增強黨性觀念，自覺接受黨的領導，大力弘揚公正、廉潔、為民的司法核心價值觀，大力加強司法能力建設，大力加強司法作風建設，大力加強司法廉潔建設。

二、關于物權糾紛案件

7、當事人請求確認違法建筑權利歸屬及內容的，不予受理；已經受理的應駁回起訴。因違法建筑的占有受到侵害而產生的爭議，屬于民事案件受案范圍。違法建筑及其擱臵物、懸掛物倒塌或者脫落、墜落造成他人報害，按照侵權責任法相關規定處理。

8、未經抵押權人同意轉讓抵押財產的，不能依據物權法第一百九十一條第二款規定認定轉讓合同無效。受讓人因抵押權登記未涂銷，請求解除合同的，應予支持；受讓人要求轉讓人承擔相應民事責任的，根據當事人的過錯程度等予以確定。

9、轉讓人轉讓登記在其個人名下的共有物不符合對共有物處分約定的，原則上應當認定該轉讓行為有效。受讓人雖然知道轉讓標的物為共有，但其有理由相信轉讓人的處分是共有人共同意思表示的，可以認定轉讓行為有效。

另一種意見：轉讓人轉讓登記在其個人名下的共有物不符合對共有物處分約定的，按照物權法第一百零六條有關善意取得的規定處理。

10、被拆遷人依法享有的拆遷安臵補償權利具有物權屬性，在產生權利沖突時，優先于其他權利。

11、在處理業主專有權、共有權以及業主撤銷權等糾紛時，應堅持保護業主個體權利與維護業主共同利益并重的原則，既要避免因業主個體權利絕對化而損害共同利益，也要防止以維護業主共同利益為名損害業主合法權利，要在依法保護業主合法權益的基礎上促進業主共同關系的和諧穩定。

12、在審理礦業權轉讓合同糾紛案件時，應按照礦產資源法等相關法律、法規規定，確認合同的法律效力。轉讓合同符合礦產資源法等相關法律、法規規定，但未經審批管理機關批準的，應認定轉讓合同未生效。

13、在界定征地補償費用分配等糾紛中涉及集體成員資格時，要在現行法律規定框架內，綜合考慮當事人生產、生活狀況、戶口登記狀況、農村土地對農民的基本生活保障功能等因素予以認定，并以其是否獲得其他替代性基本生活保障為實質性要件，慎重、從嚴認定集體成員資格的喪失，最大限度地保護農民特別是婦女、兒童以及農民工等群體的合法權益。

14、已經合法占有轉讓標的物的受讓人請求轉讓人辦理物權轉移登記，登記權利人請求無權占有人返還不動產或者動產，當事人請求確認物權的歸屬或內容，以及權利人請求排除妨害、消除危險，對方當事人以超過訴訟時效抗辯的，不予支持。

三、關于房地產糾紛案件

15、在農村集體所有土地上建造房屋并向社會公開銷售，應當依據合同法第五十二條和土地管理法第四十三條規定，認定該買賣合同無效。

將宅基地上建造的房屋出賣給本集體經濟組織成員以外的人的合同，不具有法律效力；出售給本集體經濟組織成員的，應當符合法律、行政法規和國家政策關于宅基地分配、使用條件的規定。

在確定合同無效后的損失承擔時，應綜合考慮當事人的過錯，避免處理結果導致當事人利益的失衡。

16、數份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的，應按照已經辦理房屋所有權移轉登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權利保護順位。確定買賣合同成立時間，應綜合考慮合同再主管機關備案的時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據證明的合同簽訂時間等。

預告登記期間內，未經預告登記的權利人同意，房屋所有權人所為的處分行為，不得對抗預告登記權利人。

17、當事人以轉讓房地產時未達到城市房地產管理法第三十九條第一款第（二）項規定的條件為由，請求認定轉讓合同無效的，不予支持。《城市房地產管理法》第三十九條 以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；

（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。

轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。

18、當事人以國有土地使用權或資金出資進行合作開發，并以一方名義進行開發建設的，因合作項目產生的債權債務，按照物權法第一百零二條的規定處理。

另一種意見：當事人以國有土地使用權或資金出資進行合作開發，并以一方名義進行開發建設的，因合作項目產生的債權債務，應當嚴格遵循合同相對性原則處理。

《物權法》第一百零二條 因共有的不動產或者動產產生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承擔連帶債務，但法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外；在共有人內部關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權、承擔債務，共同共有人共同享有債權、承擔債務。償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人，有權向其他共有人追償。

19、對房屋買賣合同明確約定以按揭貸款方式付款，且買受人能夠舉證證明其確因首付款比例提高、貸款利率提高或不能辦理按揭貸款等因素，導致無履約能力的，其以不可歸責于雙方當事人的事由為由請求解除合同，并要求出賣人返還收受的購房款或者定金的，可以支持。

對合同未明確約定以按揭貸款方式付款的，買受人以信貸政策變化為由請求解除買賣合同的，原則上不予支持；但買受人舉證證明訂立合同時出賣人明知且接受其實際將以按揭方式付款的，人民法院應依據相關法律、司法解釋的規定，審查其解除合同的理由是否成立。

20、房屋買受人在合同簽訂后由于相應住房限購政策的實施而無法辦理房屋所有權轉移登記的，買受人以不可歸責于雙方當事人的原因導致合同目的無法實現為由，請求解除合同，返還所支付的購房款和定金的，可以支持。當事人并主張賠償損失的，原則上不予支持。

21、人民法院對因國家宏觀調控政策調整導致雙方當事人解除房屋買賣合同后的損失，應適當區分基本住房、改善性住房和投資性住房予以公平處理，依法保護普通民眾特別是弱勢群體和低收入階層的利益。對購買基本住房或改善性住房的，出賣人在解除合同后請求買受人賠償損失的的，原則上不予支持；對購買投資性住房的，出賣人在合同解除后請求買受人承擔相應補償責任的，人民法院應當依據公平原則進行處理，合同約定定金的．補償數額原則上以定金數額為限，沒有約定定金的，原則上不超過合同標的額的10%；對購買投資性住房的，應依據合同法的相關規定處理。

22、對因國家宏觀調控政策變化引發的居間報酬糾紛應加以重視。房屋買賣雙方確因中介機構的居間行為訂立合同的，除合同另有約定外，一方當事人以宏觀調控政策調整無法繼續履行合同為由，請求解除居間合同并要求返還已支付的居間報酬的，原則上不予支持。但約定的居間報酬確實過高，當事人請求適當酌減的，人民法院可以根據案件具體情況，根據公平原則處理。

對于中介機構故意隱瞞真實情況、違規操作，惡意促成買賣雙方交易，導致房屋買賣合同無法履行，嚴重損害委托人利益的，中介機構請求委托人支付居間報酬的，不予支持；委托人請求中介機構賠償損失的，應當根據當事人的過錯程度處理。

四、關于建設工程合同糾紛案件

23、招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質等中標結果的約定，應當認定為變更中標合同實質性內容；中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。

建設工程開工后，發包方與承包方因設計變更、建設工程規劃指標調整等原因，通過補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。

24、對按照“最低價中標”等違規招標形式，以低于工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據招標投標法第四十一條第（二）項的規定認定無效。

對建設工程施工合同中有關違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定內容，應認定為無效。該約定被認定為無效后，依據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規定處理。

25、當事人以審計機關作出的審計報告、財政評審機構作出的評審結論，主張變更有效的建設工程施工合同約定的工程價款數額的，不予支持。

26、非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內竣工，承包人依據合同法第二百八十六條規定享有的優先受償權不受影響；承包人行使優先受償權的期限為六個月，自建設工程合同約定的竣工之日起計算；建設工程合同未約定竣工日期，或者由于發包人的原因，合同解除或終止履行時已經超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算。

27、當事人以《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第（二）、（三）項規定的竣工日期作為承包人行使建設工程價款優先受償權期間起算點的，不予支持。

28、人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟，且發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

29、因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求依據合同法第二百八十六條規定對建設工程行使優先受償權的，不予支持。30、在審理建設工程施工合同糾紛案件時，應當準許并鼓勵合同當事人就與訴爭焦點密切相關的工程管理、質量標準、工程技術、計價方法和計價標準等專業性問題，聘請專家證人參加庭審、邀請鑒定人出庭接受質詢或者出具專業性書面意見。

五、關于民間借貸糾紛案件

31、對于民間借貸糾紛案件的全部證據，應從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷。

出借人應對存在借貸關系、借貸內容以及已將款項交付給借款人等事實承擔舉證責任；借款人應承擔已經歸還借款的舉證責任。對于形式要件有瑕疵的“欠條”或“收條”等，應結合其他證據認定是否存在借貸關系。對現金交付的借貸，可根據借貸金額大小、交付憑證、支付能力、交易習慣、當事人關系以及當事人陳述的交付經過等因素，綜合判斷是否存在借貸關系。

32、原則上應將民間借貸借據上記載的借款金額認定為本金。當事人約定利息預先在本金中扣除的，應當按照實際出借金額認定本金。

當事人既約定利息又約定違約金的，最終收取利息的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分不予保護。

33、當事人僅約定了借期內的利率，沒有約定逾期利率的，出借人以借期內的利率主張逾期還款利息的，應予支持。當事人既未約定借期內利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率，請求自逾期還款之日或者主張權利之日起的利息的，應予支持。

六、關于侵權責任糾紛案件

34、賠償權利人根據侵權責任法第十三條規定僅起訴部分共同侵權人的，人民法院應當允許，但其他共同侵權人不參加訴訟不能查明案件事實的，人民法院可以將其他共同侵權人追加為第三人；被起訴的部分共同侵權人請求人民法院將其他共同侵權人追加為被告的，應當追加；賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的賠償份額不承擔責任。

35、侵權行為造成流浪乞討等身份不明人死亡，無賠償權利人或者賠償權利人不明，有關機關或者單位提起民事訴訟主張死亡賠償金的，不予受理，已經受理的，應駁回起訴。

36、人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件時，如受害人有被扶養人的，應當依據《關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》第四條的規定，將被扶養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金，被扶養人生活費在判決判列中不再列出。

《侵權責任法》第四條 侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。

因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。

37、審理人身損害賠償案件時，應根據案件的實際情況，結合受害人住所地、經常居住地、主要收入來源等因素，確定適用城鎮居民人均可支配收入（人均消費性支出）或者農村居民人均純收入（人均年生活消費支出）的標準計算受害人的殘疾賠償金或死亡賠償金。

受害人是農村居民但經常居住地在城鎮的，應適用城鎮居民標準，其被扶養人經常居住地也在城鎮的，被扶養人生活費也采用城鎮居民標準計算。

38、被侵權人依據侵權責任法第二十一條規定，請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任，侵權人以無過錯抗辯的，不予支持。

《侵權責任法》第二十一條 侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。

39、被侵權人依據侵權責任法第四十三條規定，將產品的生產者和銷售者作為共同被告起訴的，人民法院應向被侵權人釋明其只能選擇生產者或者銷售者一方請求承擔責任；被侵權人經釋明后不選擇的，人民法院應根據案件事實、被侵權人的保護力度、最終責任人等因素作出判決。

被侵權人依照侵權責任法第五十九條、第六十八條、、第八十三條規定起訴的，參照上述原則處理。

另一種意見：被侵權人依據侵權責任法第四十三條規定，將產品的生產者和銷售者作為共同被告起訴的，應當判決共同被告對被侵權人承擔責任；共同被告中的一方有證據證明其不應承擔責任的，應在同一判決中明確其對其他被告的追償權。

被侵權人依照侵權責任法第五十九條、第六十八條、第八十三條規定起訴的，參照上述原則處理。

40、機動車交通事故責任糾紛案件中，應將承保機動車第三者責任強制保險的保險公司列為第三人。人民法院在侵權責任已經確定的基礎上，應直接判令保險公司在責任強制保險限額范圍內向賠償權利人給付保險金。

根據當事人的請求，人民法院可以將承保商業第三者責任險的保險公司列為第三人，并在認定侵權責任的基礎上，根據保險法的相關規定及保險合同約定，直接判令保險公司向賠償權利人給付保險金。

41、機動車交通事故責任糾紛案件由侵權行為地或侵權人住所地的人民法院管轄。被侵權人選擇向承保機動車第三者責任強制險的保險公司住所地人民法院起訴的，應告知其向對侵權案件有管轄權的人民法院起訴。

42、因機動車發生交通事故，被侵權人請求經營性車輛停運損失的，應予支持，請求非經營性車輛使用中斷損失的，不予支持。被侵權人請求承保機動車第三者責任強制保險的保險公司給付經營性車輛停運損失的，應予支持。

另一種意見：因機動車發生交通事故，被侵權人請求經營性車輛停運損失或非經營性車輛使用中斷損失的，應予支持。被侵權人請求承保機動車第三者責任強制保險的保險公司給付經營性車輛停運損失或非經營性車輛使用中斷損失的，應予支持。

43、掛靠機動車發生交通事故造成他人損害的，由掛靠車主承擔損害賠償責任，被掛靠單位承擔補充賠償責任。

另一種意見：掛靠機動車發生交通事故造成他人損害的，由掛靠車主和被掛靠單位承擔連帶賠償責任。

44、患者一方請求醫療機構承擔侵權責任的，其應證明與醫療機構之間存在醫療關系及受損害的事實，并提供醫療機構及其醫務人員有過錯的初步證據。人民法院應綜合交費單、掛號單、病歷、出院證明等證據認定是否存在醫療關系。

45、醫療機構依據侵權責任法第六十條第一款規定主張不承擔賠償責任的，應承擔舉證責任。

46、在醫療損害責任糾紛案件中，當事人應提交由其保管的涉案病歷資料。醫療機構提交的客觀性病歷資料與主觀性病歷資料，符合民事訴訟法相關證據規定的，人民法院經依法認定后，均可以作為證據采用。

因偽造、篡改、涂改或以其他不當方式改變病歷資料的內容，致使醫療行為與損害后果之間是否存在因果關系或醫療機構及其醫務人員是否有過錯無法認定的，改變病歷資料的當事人應承擔相應的不利法律后果；制作方對病歷資料內容存在的明顯矛盾或錯誤不能做出合理解釋的，應承擔相應的不利法律后果；病歷僅存在錯別字、未按病歷規范格式書寫等形式瑕疵的，不影響對病歷資料真實性的認定；因當事人遺失、銷毀、搶奪病歷，導致醫療行為與損害結果之間的因果關系或醫療機構及其醫務人員是否有過錯無法認定的，遺失、銷毀、搶奪一方當事人應承擔不利的法律后果。

47、職工因用人單位的侵權行為遭受人身損害的，賠償權利人請求用人單位承擔民事賠償責任的，工傷保險已經支付的數額應在用人單位的賠償數額中扣除。

職工因第三人侵權遭受人身損害的，賠償權利人請求侵權人承擔民事賠償責任的，在侵權人的賠償數額中不予扣除工傷保險已經支付的數額。

第二款另一種意見：職工因第三人侵權遭受人身損害的，賠償權利人請求侵權人承擔民事賠償責任的，在侵權人的賠償數額中應扣除工傷保險已經支付的數額。

48、職工遭受工傷事故后非因自身原因未進行工傷認定，賠償權利人請求侵權人承擔民事賠償責任的，應予受理。

49、對于在體育活動中發生的人身損害，考慮到受害人對參加體育活動所可能發生的風險具有合理的預見、該損害發生在體育運動場合、行為人的手段和行為方式等因素，對其請求行為人分擔損失的，原則上不予支持；但如果行為人在體育活動中嚴重違背運動規則且損害后果特別嚴重的，對受害人要求行為人適當補償的請求，應予支持。

七、關于婚姻家庭糾紛案件

50、婚約財產糾紛案件中，當事人請求返還以結婚為條件而給付的彩禮，如果未婚男女雙方確已共同生活但最終未登記結婚，人民法院可以根據雙方共同生活的時間、彩禮數額并結合當地農村的風俗習慣等因素，確定是否返還及返還數額。

《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》第十條第一款第（一）項規定針對的是雙方并未共同生活的情形。

51、對夫妻一方因企業改制等原因獲得的“工齡買斷款”，可以參照《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》第十四條確立的原則處理。

52、婚姻介紹服務合同履行過程中，委托人可以解除合同并要求退還支付的報酬。因解除合同給介紹人造成損失的，委托人應承擔相應的賠償責任。

介紹人故意提供虛假信息造成委托人損失，委托人請求承擔損害賠償責任的，應根據介紹人的過錯程度進行處理。

涉外婚姻介紹服務合同的委托人解除合同時，可以請求介紹人返還所支付的報酬。介紹人請求扣除因介紹活動支出的必要合理費用的，可予支持。

53、失蹤人長期下落不明且已符合宣告死亡的法定條件，配偶基于財產掌控等目的惡意不行使申請權，致使其他利害關系人合法權益遭受損害的，失蹤人父母、子女申請宣告失蹤人死亡的，人民法院應予受理。

54、夫妻一方起訴離婚的，即使離婚案件涉及不動產財產分割內容的，也應由被告住所地人民法院管轄。

八、關于勞動爭議糾紛案件

55、用人單位或他人代替勞動者簽訂勞動合同，用人單位有充分證據證明代簽勞動合同經勞動者本人同意，或者勞動者以實際行為表明接受所代簽勞動合同的，不影響勞動合同效力。

56、用人單位和勞動者在競業限制條款中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，勞動者或用人單位請求調整違約金數額的，可予支持。給付違約金后，用人單位或勞動者請求繼續履行競業限制協議的，應予支持。

57、勞動者加班工資計算基數應為勞動者應得的工資，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入。用人單位與勞動者明確約定獎金、津貼、補貼等項自不作為加班工資計算基數的，從其約定，但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

用人單位與勞動者未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資，但折算后正常工作時間工資低于當地最低工資標準或者計件工資的勞動定額明顯不合理的除外。

另一種意見：用人單位與勞動者對月工資有約定的，加班工資基數應按雙方約定的正常工作時間的月工資確定；如雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按勞動合同法第十八條規定確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數額作為加班工資的計算基數。如按勞動合同法第十八條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，對加班工資的基數，可按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規性獎金、福利性、風險性收入等項目后的正常工作時間的月工資確定。如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”標準明顯不合理，或有證據證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目歸入非常規性獎金、福利性、風險性收入等項目中，以達到減少正常工作時間工資數額計算目的的，可參考實際收入*70％的標準進行適當調整。按上述原則確定的加班工資基數均不得低于當地月最低工資標準。

58、用人單位在勞動合同期內通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金的，應子支持。

59、建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。

九、關于民事訴訟程序及其他問題

60、要做好小額速裁試點工作的溝通協調機制。試點法院要做好小額速裁試點工作的問題發現和經驗總結工作，及時上報；各高級人民法院要加強對試點法院的業務指導與監督，及時將問題和經驗上報最高人民法院。沒有試點任務的地區要密切關注小額速裁試點工作的優秀經驗做法，并做好本轄區范圍內小額速裁試點的可行性調研。最高人民法院將適時擴展小額速裁試點范圍，以更好地發揮小額速裁的功能，減輕當事人的訴訟成本，便利人民群眾訴訟。

61、在審理民事案件時，應當按照有利于當事人行使訴訟權利和人民法院查明事實的要求，結合法律、司法解釋等規定，準確理解和把握舉證期限的規定。對于當事人在舉證期限屆滿后提交的證據以及鑒定、調查取證、證人出庭作證等申請，應當綜合逾期原因、證據與案件事實的關聯等因索，決定是否準許。對于另一方當事人僅以提交證據或申請超過舉證期限為由，拒絕發表質證意見和配合鑒定、調查取證的，應將其意見記入筆錄，其意見不影響人民法院對該證據真實性的審查以及依法委托鑒定、調查取證的效力。

62、當事人僅以合同無效或可撤銷等事由抗辯，而未依照合同法第一百一十四條第二款的規定請求調整違約金的，人民法院可以根據當事人的訴辯主張及案件事實，對當事人是否請求違約金過高或低的問題進行釋明；經釋明后，當事人仍未明確請求調整違約金的，人民法院不依職權主動調整。

63、一方當事人向人民法院請求確認解除合同通知的效力，人民法院經審查認定對方當事人對解除合同的異議不成立的，合同自通知到達對方時解除；當事人向人民法院起訴解除合同，人民法院判決解除合同的，合同自判決生效之日起解除。

64、當事人起訴后又撤訴或者人民法院依法裁定按撤訴處理，不引起訴訟時效的中斷。但起訴后起訴狀已送達相對人后又撤訴或被裁定按撤訴處理的，訴訟時效于起訴狀送達相對人之日起中斷。

65、委托人與受托人之間關于對委托人行使調解等訴訟叔利進行限制的約定，人民法院不予保護。

66、鑒定結論是民事訴訟證據之一，應嚴格依據民事訴訟法以及《關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定，對鑒定結論進行審查。應嚴格執行《關于民事訴訟證據的若干規定》有關鑒定人應當出庭接受當事人質詢的規定要求；鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。

67、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議，申請重新鑒定的，人民法院應嚴格執行《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定，決定是否予以準許，切實解決當前不同程度存在的隨意啟動重新鑒定問題。

68、人民法院在送達訴訟文書時，應鼓勵運用現代科技手段送達。在征得當事人同意的情況下，可以采用傳真、電子郵件等更方便、更快捷的方式送達。通過上述方式送達的，應要求受送達人在7日內予以回復。當事人回復時確認收到的時間為送達時間；當事人回復時未確認收到時間的，其回復時間為送達時間；當事人未回復的，視為未送達。

69、人民法院只有在民事訴訟法第八十四條規定的受送達人下落不明，窮盡其他方式無法送達的情況下，才可以采用公告送達方式。堅決杜絕隨意采用公告送達方式的錯誤做法，充分維護當事人的訴訟權利和實體權利。

第五篇：最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要

最高人民法院

第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要

（2016年11月30日）

2015年12月23日至24日，最高人民法院在北京召開第八次全國法院民事商事審判工作會議。中共中央政治局委員、中央政法委書記孟建柱同志專門作出重要批語。最高人民法院院長周強出席會議并講話。各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院以及計劃單列市中級人民法院派員參加會議。中央政法委、全國人大常委會法工委、國務院法制辦等中央國家機關代表，部分全國人大代表、全國政協委員、最高人民法院特邀咨詢員、最高人民法院特約監督員以及有關專家學者應邀列席會議。

這次會議是在黨的十八屆五中全會提出“十三五”規劃建議新形勢下召開的一次重要的民事商事審判工作會議。對于人民法院主動適應經濟社會發展新形勢新常態，更加充分發揮審判工作職能，為推進“十三五”規劃戰略布局，實現全面建成小康社會“第一個百年目標”提供有力司法保障，具有重要而深遠的歷史意義。通過討論，對當前和今后一段時期更好開展民事審判工作形成如下紀要。

一、民事審判工作總體要求

我國正處于奮力奪取全面建成小康社會的決勝階段，人民法院面臨的機遇和挑戰前所未有，民事審判工作的責任更加重大。作為人民法院工作重要組成部分的民事審判工作，當前和今后一段時期的主要任務是：深入貫徹落實黨的十八大和十八屆三中、四中、五中、六中全會精神，以總書記系列重要講話精神為指導，按照“五位一體”總體部署，協調推進“四個全面”戰略布局，圍繞“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的目標，堅持司法為民、公正司法，充分發揮民事審判

續投保的，投保人應當支付保險單現金價值的一半給另一方。5.婚姻關系存續期間，夫妻一方作為被保險人依據意外傷害保險合同、健康保險合同獲得的具有人身性質的保險金，或者夫妻一方作為受益人依據以死亡為給付條件的人壽保險合同獲得的保險金，宜認定為個人財產，但雙方另有約定的除外。

婚姻關系存續期間，夫妻一方依據以生存到一定年齡為給付條件的具有現金價值的保險合同獲得的保險金，宜認定為夫妻共同財產，但雙方另有約定的除外。

三、關于侵權糾紛案件的審理

審理好侵權損害賠償案件對于保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會公平正義具有重要意義。要總結和運用以往審理侵權案件所積累下來的成功經驗，進一步探索新形勢下侵權案件的審理規律，更加強調裁判標準和裁判尺度的統一。當前，要注意以下幾方面問題：

（一）關于侵權責任法實施中的相關問題

6.鑒于侵權責任法第十八條明確規定被侵權人死亡，其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任，并沒有賦予有關機關或者單位提起請求的權利，當侵權行為造成身份不明人死亡時，如果沒有賠償權利人或者賠償權利人不明，有關機關或者單位無權提起民事訴訟主張死亡賠償金，但其為死者墊付的醫療費、喪葬費等實際發生的費用除外。

7.依據侵權責任法第二十一條的規定，被侵權人請求義務人承擔停止侵害、排除妨害、消除危險等責任，義務人以自己無過錯為由提出抗辯的，不予支持。

8.殘疾賠償金或死亡賠償金的計算標準，應根據案件的實際情況，結合受害人住所地、經常居住地、主要收入來源等因素確定。在計算被扶養人生活費時，如果受害人是農村居民但按照城鎮標準計算殘疾賠償金或者死亡賠償金的，其被扶養人生活費也應按照受訴法院所在地上一年

會發展具有重要意義。隨著我國經濟發展進入新常態、產業結構優化升級以及國家房地產政策的調整，房地產糾紛案件還會出現新情況、新問題，要做好此類糾紛的研究和預判，不斷提高化解矛盾的能力和水平。

（一）關于合同效力問題

13.城市房地產管理法第三十九條第一款第二項規定并非效力性強制性規定，當事人僅以轉讓國有土地使用權未達到該項規定條件為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。

14.物權法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規定，當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷時要求辦理過戶登記的，不予支持。

（二）關于一房數賣的合同履行問題

15.審理一房數賣糾紛案件時，如果數份合同均有效且買受人均要求履行合同的，一般應按照已經辦理房屋所有權變更登記、合法占有房屋以及合同履行情況、買賣合同成立先后等順序確定權利保護順位。但惡意辦理登記的買受人，其權利不能優先于已經合法占有該房屋的買受人。對買賣合同的成立時間，應綜合主管機關備案時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據確定。

（三）關于以房抵債問題

16.當事人達成以房抵債協議，并要求制作調解書的，人民法院應當嚴格審查協議是否在平等自愿基礎上達成；對存在重大誤解或顯失公平的，應當予以釋明；對利用協議損害其他債權人利益或者規避公共管理政策的，不能制作調解書；對當事人行為構成虛假訴訟的，嚴格按照民事訴訟法第一百一十二條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百九十條、第一百九十一條的規定處理；涉嫌犯罪的，移送刑事偵查機關處理。

17.當事人在債務清償期屆滿后達成以房抵債協議并已經辦理了產權

規定內容建設的違法建筑的認定和處理，屬于國家有關行政機關的職權范圍，應避免通過民事審判變相為違法建筑確權。當事人請求確認違法建筑權利歸屬及內容的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

22.因違法建筑倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成的損害賠償糾紛，屬于民事案件受案范圍，應按照侵權責任法有關物件損害責任的相關規定處理。

（三）關于因土地承包、征收、征用引發爭議的處理問題 23.審理土地補償費分配糾紛時，要在現行法律規定框架內，綜合考慮當事人生產生活狀況、戶口登記狀況以及農村土地對農民的基本生活保障功能等因素認定相關權利主體。要以當事人是否獲得其他替代性基本生活保障為重要考量因素，慎重認定其權利主體資格的喪失，注重依法保護婦女、兒童以及農民工等群體的合法權益。

（四）關于訴訟時效問題

24.已經合法占有轉讓標的物的受讓人請求轉讓人辦理物權變更登記，登記權利人請求無權占有人返還不動產或者動產，利害關系人請求確認物權的歸屬或內容，權利人請求排除妨害、消除危險，對方當事人以超過訴訟時效期間抗辯的，均應不予支持。

25.被繼承人死亡后遺產未分割，各繼承人均未表示放棄繼承，依據繼承法第二十五條規定應視為均已接受繼承，遺產屬各繼承人共同共有；當事人訴請享有繼承權、主張分割遺產的糾紛案件，應參照共有財產分割的原則，不適用有關訴訟時效的規定。

六、關于勞動爭議糾紛案件的審理

勞動爭議案件的審理對于構建和諧勞動關系，優化勞動力、資本、技術、管理等要素配置，激發創新創業活力，推動大眾創業、萬眾創新，促進新技術新產業的發展具有重要意義。應當堅持依法保護勞動者合法權益和維護用人單位生存發展并重的原則，嚴格依法區分勞動關系和勞

（一）關于合同效力問題

30.要依法維護通過招投標所簽訂的中標合同的法律效力。當事人違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定，應認定無效。對于約定無效后的工程價款結算，應依據建設工程施工合同司法解釋的相關規定處理。

（二）關于工程價款問題

31.招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協議，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發生較大變化的，應認定為變更中標合同實質性內容。

（三）關于承包人停（窩）工損失的賠償問題

32.因發包人未按照約定提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，隱蔽工程在隱蔽之前，承包人已通知發包人檢查，發包人未及時檢查等原因致使工程中途停、緩建，發包人應當賠償因此給承包人造成的停（窩）工損失，包括停（窩）工人員人工費、機械設備窩工費和因窩工造成設備租賃費用等停（窩）工損失。

（四）關于不履行協作義務的責任問題

33.發包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術交底、完善施工條件等協作義務，致使承包人停（窩）工，以至難以完成工程項目建設的，承包人催告在合理期限內履行，發包人逾期仍不履行的，人民法院視違約情節，可以依據合同法第二百五十九條、第二百八十三條規定裁判順延工期，并有權要求賠償停（窩）工損失。

34.承包人不履行配合工程檔案備案、開具發票等協作義務的，人民法院視違約情節，可以依據合同法第六十條、第一百零七條規定，判令承包人限期履行、賠償損失等。

八、關于民事審判程序

程序公正是司法公正的重要內容。人民群眾和社會各界對于司法公正的認知和感受，很大程度上來源于其所參與的訴訟活動。要繼續嚴格