第一篇：工程施工合同規避風險五十式

尊重法律規范 重視合同特點 適應市場變化

——工程施工合同規避風險五十式(一)

編者按：工程施工合同的風險是施工企業為保證企業穩定發展所必須高度關注的問題。但這些風險都隱藏在哪里？我們應該怎樣做，才能有效規避或減低合同風險呢？最近，上海世代律師事務所的幾位長期專業從事建筑工程專業法律服務的律師，應本報邀請對工程建設中五十個常見問題做了深入研究，并結合律師服務實踐，提出了簡單、明了的應對之策。從本期開始，本報將這些問題和對策予以分次刊出，供讀者在工程建設實踐中參考。

問題一：招標人改變中標結果，中標人如何應對？招標人改變中標結果的主要情形包括：(1)另行訂立違背招投標文件實質性內容的合同；(2)不與中標人訂立合同；(3)與非中標人訂立合同；(4)減少約定工程量或將分項工程交由他人完成。對于第一種情形，可以要求按中標文件確定的價款支付工程款；對于后三種情形，中標人可以要求招標人繼續履行合同和支付違約金，如果出現合同不能履行的情形，合同不再履行，中標人可以要求招標人賠償損失，包括賠償合同履行后的可得利益。

問題二：施工單位直接“續標”是否合法？(1)“續標”是建筑行業的習慣說法，建設單位的有些工程是連續開發的項目，需要分期建設，如一期、二期、三期；(2)如是必須招投標的工程建設單位，必須分期進行招投標，不能直接續標；(3)因建設單位的前期工程，施工單位已經中標，從工程項目管理以及建設工程質量保證等方面考慮，施工單位繼續參加招投標，占據一定的優勢，增加了中標的可能因素。

問題三：收到中標通知書后，招標人在合同中要求竣工結算再下浮10%，投標人如何處理？《合同法》對合同成立、生效規定如下：(1)投標是要約，中標通知書是承諾；(2)投標人收到中標通知書后，合同已成立，招標人要求改變工程結算價款的，投標人可予以拒絕；(3)如果招標人以此要挾拒簽《工程承包合同》，投標人可以追究發包人的違約責任，并賠償損失。

問題四：發包人將招標和投標之外的工程納入施工承包合同范圍，承包人如何處理？(1)發包人將招投標范圍之外的工程納入施工承包合同，屬于變更了招標的內容，應該屬于無效的條款；(2)無效的條款，必須由當事人一方向法院或仲裁機構請求確認，如果合同已經實際履行，工程已經竣工被驗收，承包人可以通過簽證或審價，要求追加該招投標范圍之外的工程款項。

問題五：投標人能否在招標之前向發包方出具放棄權利的優惠承諾書？(1)法律規定，招標人在確定中標前與投標人進行實質性談判的，中標無效；(2)投標人在招標之前向發包方出具放棄權利的優惠承諾書，屬于中標前的實質性談判內容，中標無效；(3)如果合同已經履行，雙方在工程竣工結算時發生異議，發包人要求承包人放棄承諾書的利益，承包人可以拒絕，并可請求法院或仲裁機關確認該行為無效。

問題六：發包人未經過招標，直接將工程發包或收回總包中部分工程發包是否有效？(1)如果是必須招投標的工程，發包人直接發包的行為是無效的；(2)如果建設工程已經通過總承包方式發包，發包人又將其中部分分包工程收回發包或直接發包，該行為違反法律規定，總承包人有權拒絕；(3)如果是必須招投標的工程，發包人將總承包工程中沒有包括的分包工程直接發包，也是無效的。

問題七：經過公開招標簽訂建設工程施工合同后，如果出現需要變更工期、工程造價等條款的法定事由，后續的補充協議是否需要后續備案？(1)按照《招標投標法》和最高人民法院法釋(2004)14號《司法解釋》的規定，經過招標的工程承包合同備案后，后續的補充協議也需要備案；(2)如果補充協議沒有經過備案，容易被認定為“黑白合同”，導致結算時引起爭議。

問題八：發包方要求“帶資”和“墊資”，如何簽訂風險控制條款？(1)要明確約定帶資、墊資的利息，利息要等于或高于銀行貸款的利率；(2)工程付款的時間約定應約定在工程竣工后的6個月內；(3)盡量約定按月形象進度支付工程款；(4)和分包商、材料商簽合同時，盡量將帶資、墊資的風險轉移。

問題九：承包人如何簽訂固定總價合同？(1)簽訂固定總價合同時，要約定價款的可調因素，如材料價格上漲超過一定的幅度時，對工程價款做相應調整等；(2)在工程報價時，以施工圖為基礎，認真核算工程量，而不能以擴初圖為基礎報價，因擴初圖一般都會改動。

問題十：發包人的“協助義務”，能否在《施工承包合同》中明確約定？(1)《合同法》第二百五十九條規定：承攬工作需要定作人協助的，定作人有協助的義務。定作人不履行協助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同；(2)發包人的協助義務主要是根據法律規定或者合同約定及行業慣例；(3)建設工程施工合同中，發包人必須協助的義務有很多種，為避免發生爭議，應在施工合同中明確約定。

問題十一：發包方指定承包方簽訂分包合同，該如何處理？(1)明確承包人對于分包工程的管理權利；(2)明確分包工程的價款結算方式；(3)明確分包工程的工期延誤責任；(4)明確分包工程的質量缺陷責任的分擔。

問題十二：因資質問題而導致合同被認定無效，哪幾種情況可以補正？(1)最高人民法院(2004)14號《司法解釋》第5條僅規定了超越資質簽訂建設工程施工合同，但是在工程竣工前取得相應資質，工程施工合同應認定為有效；(2)根據其他相關司法解釋的規定，如果未取得建筑施工資質，但是在工程竣工之前取得相應建筑資質，《工程承包合同》也應該認定有效；(3)根據建設部有關建筑企業資質管理規定，建筑企業資質分為三個序列和若干個不同等級，從未取得建筑資質的施工單位只能取得初級資質。

問題十三：如何防止發包人以“掛靠”為理由解除施工總承包合同或請求確認合同無效？(1)“掛靠”行為是法律明確禁止的行為，掛靠人以被掛靠人的名義簽訂的承包合同無效；(2)為規范公司管理，避免“掛靠”行為，應該聘用“掛靠人”(包括工地現場五大員)為公司職工，并簽訂勞動合同和工程項目施工承包協議；(3)總承包人要對工程項目實施真正的管理，主要是工程的質量、安全、進度、資金方面的管理。

問題十四：承包方如何通過《施工承包合同》的“限權條款”，對工程掛靠行為進行風險控制？施工單位可根據工程項目的不同管理方式，簽訂不同的“限權條款”：(1)合同條款明確所有補充協議必須使用施工單位的公章，而不能使用項目章；(2)合同條款明確項目經理或承包人代表無權支付現金；(3)合同條款明確凡是涉及工程款結算，項目經理或承包人代表簽字后必須加蓋施工單位的公章方可生效。

問題十五：如果招標文件和施工承包合同約定，材料漲價的風險全部由承包人承擔，承包人有何辦法？(1)合同的約定沒有違反法律、法規的強制性規定，因而是有效的；(2)根據國際和國內建筑行業慣例，材料漲價均屬于可調整價格，比例基點為10%~15%；(3)如果明顯超出該比例基點，可以依據《合同法》54條有關“顯失公平”的規定，請求法院或仲裁機構予以撤銷或變更；(4)請求撤銷權的期限為自知道或應當知道之日起一年內行使。

問題十六：簽訂固定總價合同后，如何讓閉口變“開口”？(1)認真分析施工圖和竣工圖，審查工程圖紙是否變更，工程量有無變化，工程標準是否提高，索賠和簽證是“開口”的一種方式；(2)充分利用合同中的價格可調因素，諸如價格上漲幅度；(3)通過會議紀要等形式尋找機會，改變工程結算條款。

問題十七：發包人將好的分項工程項目肢解發包給其他施工企業，總包單位怎么處理？(1)肢解發包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為，該行為被法律明確禁止；(2)總包單位在發現發包人肢解發包工程時，應與發包人協商，協商調解不成，可以考慮請求法院確認發包無效。（潘定春）問題十八：承包人停工前，如何防止發包方解除施工合同？

1.停工前，審查簽約證據和履約證據，看證據是否充分；2.看付款條件是否已滿足。

問題十九：未取得建設工程規劃許可證和施工許可證，承包人是否可以解除合同？

1.取得建設工程規劃許可證和施工許可證是發包人的法定義務；2.發包人未取得規劃許可證和施工許可證，承包人可以向發包人發出催告，要求發包人在限定的合理期限內辦理；3.如發包人不能在指定的期限內取得規劃許可證和施工許可證，承包人可以解除合同。

問題二十：發包人直接將分包工程款支付給分包單位，總承包單位有何辦法？

1.發包人是否可以直接將工程款支付給分包單位，主要看施工總承包合同是否有約定；2.如果有約定則從約定，如果沒有約定發包人的行為屬于違約，總承包人可以追究發包人的違約責任，包括不予認可發包人的支付行為。

問題二十一：有效的簽證應包括哪些內容？

1.雙方當事人簽字、蓋章；2.簽字的雙方當事人必須得到授權；3.簽證的內容必須涉及有量、有價，如涉及工期順延的內容的，須有工期順延的天數。

問題二十二：對工程量有爭議，承包方怎么辦？

1.按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認；2.按照其他證據確認實際發生的工程量；3.承包方與發包方共同委托鑒定機構對工程量進行鑒定。

問題二十三：承包人有什么措施應對發包人拒簽證、拒索賠、拒付款等行為？

1.投標前進行資信調查；2.簽訂合同時條款應細化、明確；3.加強合同履行管理；4.組建合適的談判隊伍；5.準備訴訟或仲裁材料。

問題二十四：發包人在簽訂施工承包合同中，要求承包人放棄索賠條款，是否有效？

承包人如在施工承包合同中，簽訂了放棄索賠的條款，該條款是有效的，表明承包人同意放棄索賠的權利。

問題二十五：施工合同約定工程質量未達到優良標準，被處以高額罰款，承包人有何措施保護自己？ 1.建設部頒發的《建設工程施工質量驗收統一標準》，2002年1月1日實施，對建設工程質量統一規定為“合格”和“不合格”標準，取消了“優良”的標準等級；2.2003年1月1日以后簽訂的施工合同，一律適用“合格”和“不合格”新標準，合同約定達到“優良”標準的條款無效，只要驗收合格，即達到合同約定，不承擔違約責任；3.如果發包人以此為理由進行高額罰款，施工單位提起訴訟或仲裁，確認該條款無效。4.該內容與建設工程要求達到“魯班獎”、“白玉蘭獎”等約定有所不同，這種獲獎約定，實際上是約定建設工程質量高于國家規定的強制性標準，有約定從約定。

問題二十六：工程完工但未經過驗收，承包方如何處理發包人“擅自”使用？

1.不與建設單位簽訂任何使用完工工程的協議和會議紀要等文件；2.發包人提出提前使用，承包人必須堅決拒絕，并提出書面意見送達發包人；3.對發包人提前安裝機器設備，搬進入住等使用行為進行拍照和攝像，必要時進行公證。

如果承包人與發包人共同協商提前使用，或以默示的方式允許發包人提前使用，則對發包人已使用部分的質量問題不能免責；同時，對發包人轉移占有視為工程竣工日期也可能產生爭議。

問題二十七：未取得施工許可證，對工期起算有何影響？

1.發包人有開工指令或開工通知的，以開工指令或通知記載的日期為工期的起算日期；2.發包人沒有開工指令或開工通知的，以合同約定的開工日期為工期的起算日期；3.以上兩項均沒有的，以施工單位實際進場占地的日期為工期的起算日期。

問題二十八：承包人主張工期順延，需要注意哪些事項？

1.準備收集固定導致工期延誤的事實證據，比如變更設計工程量增加、質量標準提高、施工圖紙沒有到位、開工延遲、指令錯誤、拖延驗收隱蔽工程等事實；2.這些事實與工期延誤之間具有因果關系，即拖延的事實必須在關鍵線路上；3.順延的具體天數，承包人在辦理工期簽證時，特別注意應該特別記載工期順延天數，否則一旦爭議，承包人舉證難度增加。

問題二十九：工程竣工驗收的主體是誰？

1.建設單位在收到竣工驗收報告后，應當組織設計、施工、監理等單位進行竣工驗收；2.規劃、消防、環保等部門的驗收實際上是政府職能部門行使管理和監督權；3.建設行政主管部門備案也只是行政管理的一種形式；4.建設行政主管部門或其他政府部門發現建設單位在竣工驗收過程中，違反建設工程質量管理有關規定的，責令停止使用，重新組織竣工驗收。

問題三十：發包人拖延驗收，承包人有什么措施？

1.仔細審查施工承包合同對驗收條件是如何約定的，《示范文本》中對工程驗收設定了發包人不作為默示條款，即發包人收到竣工驗收報告后28天不組織驗收或驗收后14天不提出意見，視為驗收合格；2.如果合同有類似約定，承包人應該將驗收報告和驗收資料專人送達發包人，并請發包人在送達回執上簽字蓋章；3.如果發包人拒絕簽收，承包人必須按照專業人士的建議，通過快遞、EMS以及公證方式，有效送達。

問題三十一：合同約定固定總價方式，但是實際施工工程量減少，承包人能否按照原合同固定總價金額結算？

1.如果合同明確約定，無論工程量增加或減少，非經雙方協商，工程結算價款不變，那么只要該約定沒有違反法律、行政法規的規定(譬如，雙方故意約定，造成國有資產流失)，應該按照有效約定處理；2.最高院《司法解釋》僅規定因設計變更導致工程量和質量標準發生變化的，只要承包人有證據證明發包人同意施工的，可以結算工程款；3.如果合同沒有約定，根據法律的公平、公正的基本原則，實際施工工程量減少的，承包人只能按照實際施工的工程量結算；4.因工程量減少，實際上屬于發包人違約，承包人可以根據合同約定追究發包人違約責任或要求賠償損失。

問題三十二：《司法解釋》中有“發包人在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”的相關規定，“不予答復”的含義是什么？

1.發包人對承包人提交的竣工結算報告有權予以確認或也有權予以否認，但必須做出確認或否認的明確答復；2.發包人對結算報告確認是答復，對結算報告否認、提出修改意見也是答復；3.發包人未能在約定的期限內對承包人提交的竣工結算報告予以明確答復，視為發包人認可承包人的竣工結算報告。

問題三十三：建設工程竣工驗收后，發包人不結算、不付款，承包人能否拒交工程？

1.示范文本規定，承包人收到竣工結算價款后14日內將竣工工程交付發包人，可見交付工程的前提條件就是發包人支付工程款；2.法律雖然沒有直接規定，承包人可以留置建設工程，但是《合同法》明確規定建設工程合同屬于加工承攬合同，而加工承攬合同符合留置的規定；3.最高院關于“優先受償權”的《司法解釋》規定，承包人可以按照程序對建設工程主張“優先受償權”，占有也是保證“優先受償權”的一種措施；4.建設工程作為一種特殊的產品，承包人履行了合同的主要義務，如果發包人財務情況惡化、喪失商譽、怠于履行付款義務、轉移財產等，承包人也可以行使不安抗辯權，對建設工程實施占有。

問題三十四：發包人通過委托的審價單位拖延工程審價，來遲延支付工程款，承包人怎么辦？

1.施工承包合同如果約定工程款結算，需要經過審價單位的工程審價作為結算依據，該約定是合法有效的；2.住房城鄉和建設部與財政部頒發的文件，對不同工程造價的審價時限有非常明確的規定，按照行業慣例，一般在60天內審價完成；3.承包人對審價單位的審價活動，有提供完整資料的義務和配合義務；4.如果審價單位故意拖延工程審價，承包人可以不支付或少付工程審價報酬，并追究其違約責任，包括賠償利息損失等責任；5.如果有證據證明發包人和審價單位惡意串通，故意拖延，可以追究發包人的違約責任。

問題三十五：發包人單方委托審價機構，承包人對審價的內容不同意，是否可以在審價報告上拒絕簽字？審計單位仍然出具審價報告，對承包人是否有約束力？(1)發包人單方委托的審價單位，承包人可以選擇接受審價報告，也可以選擇不接受審價報告；(2)承包人不接受審價報告內容，審價單位仍出具審價報告的，只是認定為發包人單方作出的，對承包人沒有約束力。

問題三十六：承包人在工程結算時，被發包人“罰款”怎么辦？(1)工程結算時，部分發包人不僅要求承包人在審價報告確認的工程結算款基礎上再次下浮，而且更有甚者再對承包人處以“質量罰款”、“工期罰款”等，少則幾萬、幾十萬，多則數百萬或上千萬元；(2)如果合同約定出現質量問題或工期延誤要被“罰款”，而且實際上工程質量確實出現問題或工期確實延誤，那么，該“罰款”其實是違約金；(3)如果合同沒有上述約定，工程質量沒有出現問題、工期也沒有延誤，發包人利用優勢地位，單方強行要“罰款”，即使簽訂了合同條款，也屬于法律規定的“顯失公平”條款；(4)如果發包人利用春節等特定節日，或承包人被民工追討工資等危機時刻，被迫簽訂“罰款”條款，屬于法律規定的“乘人之危”情形；(5)發包人利用行業強勢地位簽訂的“顯失公平”“罰款”結算條款和發包人“乘人之危”簽訂“罰款”條款，承包人均可以要求法院或仲裁機構予以撤銷；(6)撤銷權需要承包人主動向法院或仲裁機構提出，并且只有在一年的期限內行使。

問題三十七：簽訂總價包干承包合同，如果設計沒有變更、工程項目內容和工程量清單沒有變化，是否需要辦理工程結算？(1)無論是固定總價還是固定單價合同，也無論工程設計是否變更、工程項目內容和工程量清單是否有變化，都應該辦理工程竣工結算；(2)雙方可以協商結算，也可以是以審價單位的審價報告或審計單位的審計報告做依據。

問題三十八：工程結算時，發包人和承包人沒有共同委托審價，也沒有約定審價時適用滬建聯(2005)834號、滬價費(2005)056號文或“核增、核減工程價款的審價費用由承包人承擔”等，承包人是否應承擔核增、核減工程價款的審價費用？(1)首先應確定承包人關于審價事項，是否有合同關系，包括共同委托、在審價報告書上蓋章確認或其他文件上承諾認可或約定適用滬建聯(2005)834號、滬價費(2005)056號文等；(2)如果沒有合同關系，審計單位僅僅依據滬建聯(2005)834號、滬價費(2005)056號文，要求承包人承擔核增、核減工程價款的審價費用，則缺乏法律依據；(3)只有法律和行政法規才能設定民事權利義務，而滬建聯(2005)834號、滬價費(2005)056號《上海市建設工程造價服務和工程招標代理服務收費標準》，僅僅為規范性文件，不能設定當事人的民事權利義務。

問題三十九：施工企業如何使用項目章，來控制項目風險？(1)施工合同明確約定合同的變更必須加蓋公司印章，而不能是項目部的印章；(2)項目部印章應在公司留存印鑒，印章上刻制“無簽約權”；(3)與主要材料建筑商進行定期對帳；(4)公司就項目的對外直接付款，要求項目承包人簽字確認；(5)與發包人約定，工程款必須進入公司指定賬戶。

問題四十：施工單位如何保管合同原件以及簽證、索賠證據原件？(1)證據就是現金，證據就是利潤；(2)施工單位應盡量設立專門部門管理合同、簽證及索賠證據，若無專門部門最少也要具有合同管理專員；(3)專門部門或合同專員應該具備一定的專業知識，或參加合同和證據管理專項培訓，提高法律意識和管理水平；(4)重要的傳真、電子郵件、短信、錄音和攝像應該備份留存，如特別重要的證據應公證保存；(5)所有原件最好有兩份以上，原件應存放于保險柜等，嚴格控制使用，日常需要可使用復印件。

問題四十一：甲方指定分包工程或指定購買建筑材料、建筑構配件，項目經理如何固定證據？(1)施工企業應該落實有關采購事宜由項目經理或材料員或綜合部統一負責，事前進行培訓或交代；(2)最好要求甲方出具書面指令；(3)其次要求通過會議紀要等方式固定證據；(4)最后，施工企業為項目經理、材料員配備錄音筆、錄音手機或錄音電話進行錄音；(5)材料和構配件進入施工現場，請甲方或監理驗收簽字；(6)分包合同中注明發包人收取的是施工現場“配合費”，且定額取費標準一般為1%-2%。

問題四十二：承包人如何有效送達法律文件？(1)在建設工程施工和工程結算以及催討工程欠款過程中，涉及到許多法律文件的送達，譬如索賠程序證據、竣工驗收申請、竣工結算報告和結算資料以及以后的工程欠款催討函等；(2)發包人在回執上現場簽字、蓋章，是最佳方法；(3)快遞、郵寄；(4)公證。

問題四十三：施工單位如何控制勞務工工資的發放風險？(1)簽訂勞務分包合同時，嚴格勞務分包合同承包人的付款責任；(2)要求勞務公司為在冊民工辦理銀行卡，工資直接匯入民工銀行卡；(3)要求勞務公司支付民工工資時，直接支付到民工手中，不要代領；(4)要求勞務公司的用工花名冊、工資表和考勤表等復印件交給施工單位備案；(5)對信譽不高的勞務公司，進行工資發放調查或抽查，了解一線真實情況。

問題四十四：施工單位應該如何預防工地現場的“工傷詐騙”？(1)所有的勞務工都必須出具身份證，并且身份證復印件備案；(2)有條件的最好對新進場的勞務工進行簡單的面試和篩選；(3)對于諸如智障者、有精神疾病患者、侏儒癥患者和特別年老和體弱者等，應特別給予注意；(4)一旦發現有“工傷詐騙”嫌疑的，不要尋求“私了”，應該請公安人員介入或設法向公安機關報案；只要確實屬于“工傷詐騙”，建筑單位一旦要求到派出所處理，詐騙人馬上會逃之夭夭。

問題四十五：如果發生訴訟或仲裁，承包人如何與鑒定單位打交道？

(1)分析鑒定報告是否有利于承包人，如果不利則堅決反對鑒定；(2)法院或仲裁機構已經委托鑒定，則對鑒定范圍、內容、依據、取費標準等提出充分意見；(3)積極充分地向鑒定單位提供有利證據，包括市場價格、行情、文件、判例等材料；(4)鑒定單位出具鑒定報告后，律師和造價師等應充分配合進行質證，如有遺漏或不利部分，應依法要求補充鑒定或重新鑒定。

問題四十六：為實現“優先受償權”，簽訂施工承包合同應特別注意哪些條款？

(1)合同約定工程款支付期限為建設工程竣工或實際竣工的六個月內；(2)合同約定如果工程進度款如有任何一期未按時支付，則余款約定竣工日期或實際竣工日期六個月內支付；(3)合同約定如果前期工程款如有任何一期未按時支付，施工單位就有權行使優先受償權；(4)合同約定工程款支付期限超過了六個月，施工單位行使不安抗辯時，也可以行使優先受償權。

問題四十七：開發商強迫施工企業放棄“優先受償權”，該如何處理？

(1)開發商因為需要向銀行借款融資等，來彌補建設資金不足，而有些銀行借款的前提條件是要求施工企業承諾放棄建設工程“優先受償權”；(2)施工企業如果不愿意放棄承接工程，又不愿意惡化與開發商的合作關系，無奈之下，也只能被迫就范；(3)施工企業承諾放棄建設工程的“優先受償權”，并不違背法律、行政法規的規定，一般情況下，會被認定為合法有效的；(4)施工企業可以組織、收集一些證據，包括招標文件、投標文件，開發商要求放棄的函件、施工單位不同意的書面答復，會議紀要等文件，在開發商財務狀況不好時，向法院申請撤銷權。

問題四十八：承包人申請“優先受償權”后，是否需要采取保全措施？

(1)承包人的“優先受償權”只是一種請求權，法律規定了這種請求權優先于一般債權和抵押權；(2)即使承包人主張行使建設工程的“優先受償權”，但是這種權利也具有法律規定不得對抗善意第三人等方面的局限性；(3)財產保全是法院根據當事人的請求，采取查封、凍結、扣押等強制措施，防止當事人將財產轉移或發生所有權變更，保證案件判決后能夠有效執行，屬于司法強制措施；(4)為確保實現“優先受償權”，承包人應該向法院或仲裁機構申請采取訴訟財產保全措施。

問題四十九：承包合同履行糾紛中，違約責任和侵權責任競合時如何處理？

(1)《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”。這即是對違約責任與侵權責任競合的規定，工程施工合同履行過程中常常會出現違約責任和侵權責任競合的情形，必須予以重視；(2)當違約責任和侵權責任競合要作出選擇時，須對證據有準確的判斷，違約責任的舉證責任相對簡單，只需證明對方違約的事實；而侵權責任的舉證責任相對復雜，不僅要證明對方侵權的事實，還需證明對方主觀上有過錯，且因過錯造成了現實損害。因此，如舉證較困難，最好選擇違約之訴；(3)在證據較為充分時，選擇對方承擔侵權責任往往會比較有利。因違約責任約定的違約金通常不足以彌補受損害人的實際損失，而侵權責任的損害賠償以實際發生的損害為賠償前提，特別在產生人身損害時，不僅包括物質損害賠償，還包括精神損害賠償；(4)工程合同糾紛往往涉及多方當事人，當違約責任和侵權責任競合時，由于合同相對性的原因，選擇違約責任時只能要求合同的相對方承擔承擔，承擔責任的主體較窄；而選擇侵權責任時則往往可以要求合同之外的第三人也承擔相應得賠償責任，承擔責任的主體相對較多；(5)違約責任和侵權責任競合時，要根據有利于當事人的原則來確定案由及管轄。選擇違約責任，當事人對管轄權有選擇余地，可以適用協議管轄；而選擇侵權責任，當事人對管轄權沒有選擇余地，只能由侵權行為地或被告所在地法院管轄；因此，違約之訴比侵權之訴的管轄靈活；(6)違約責任和侵權責任競合時，必須結合個案，予以綜合權衡后，作出慎重選擇。

問題五十：建設工程爭議解決評審制度對解決工程糾紛有哪些作用？

(1)建設工程爭議評審制度是介于調解和仲裁之間的一種爭議解決方式，是指在工程開始或進行中，由當事人選擇獨立的評審專家，就當事人之間發生的爭議及時提出解決建議或者作出決定的爭議解決方式；(2)爭議評審是一種以“細致分割”方式實時解決爭議，及時化解小爭議，防止爭議擴大造成工程拖延、損失和浪費，保障工程順利進行；(3)爭議評審員作出的決定不具有強制力，雙方當事人可以遵守，也可以不遵守；(4)爭議解決過程中形成的證據，能夠作為訴訟或仲裁的依據。

第二篇：臨時工合同及如何規避風險

臨時工合同及如何規避風險【筆記】

2014-04-16 14:05:22 閱讀（4084）評論（0）收藏（4）分享到：

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一、臨時工

1）臨時工也需簽訂合同。有口頭協議，最好是書面形式。

臨時用工如涉及：委托、行紀、居間、保管、倉儲、運送（輸）、旅游等情形的，可以以簽訂勞務合同的方式處理（勞務合同即當事人各方在平等協商的情況下達成的，就某一項勞務以及勞務成果所達成的協議），不需要購買社保等。如不繳納社會保險費有二個方面的風險：一是社會保險費的補繳；二是員工提出辭職可據《勞動合同法》38條第三款主張經濟補償金。2）外派員工必須購買社保，國家的強制性義務。

3）如果因企業或員工的原因不繳保險，為規避工傷風險，建議是員工的社會保險不繳承諾書及雇主責任險的模式。（有風險）

二、雇主責任險

1）雇主責任險與工傷保險的區別。

《工傷保險條例》規定：職工發生工傷時，用人單位應采取措施使工傷職工得到及時救治。但《工傷保險條例》中規定的職工依法可享受的工傷保險待遇，有一部分還是需要由企業自行承擔、支付。而且，即使企業參加了工傷保險，也不能完全免除自身的法律責任。換句話說，《工傷保險條例》并非判定企業是否承擔賠償責任的唯一依據。對于不能依據《工傷保險條例》獲得賠償的員工，仍可通過法律訴訟途徑獲得賠償。

雇主責任險可以提供死亡賠償金、傷殘賠償金、誤工費用、醫療費、職業病賠償、訴訟費用等各種保障，有效地轉嫁企業用工風險。同時，由于雇主責任險的被保險人和受益人是企業，在很大程度上，企業可借此解除其應負的經濟賠償責任，降低自身的經營風險。2）雇主責任險與意外險的區別。

意外險具有商品屬性，投保人是多樣的。企業主可以為自己買，也可以為員工購買意外險，企業主就是投保人。企業主為員工購買意外險，可以看做是給員工的一種福利。當然，員工也可以作為投保人，為自己購買意外險。

雇主責任險的投保人是企業主，員工則不能為自己購買該保險，不能成為投保人。也就是說，雇主責任險是企業主為了自身利益給自己買一份保障。當意外傷害發生，員工作為被保險人向保險公司申請賠償時，并不影響員工繼續向企業主請求民事賠償，以彌補因工作致害的損失，而雇主責任險幫企業主承擔的，正是這一塊民事賠償的責任。

（備注： 行紀：（hang ji）是指經紀機構受委托人的委托，以自己的名義與第三方進行交易，并承擔規定的法律責任的商業行為。

居間：在證券公司，期貨公司簽居間協議，一般不是公司員工，只是有客戶了就介紹過來，自己給客戶服務，公司給你高提成，沒有公司的約束，很自由！）

第三篇：合同管理與合同風險規避

合同管理與合同風險規避

培訓時間： 2010年8月28-29日上海2010年7月03-04日深圳2010年7月10-11日北京

培 訓 費： 2800元（含資料費、午餐費、專家演講費）；住宿統一安排，費用自理；

課程對象：企業經理、采購部、物流部、銷售經理、市場部、財務部、銷售人員等。

課程形式：案例研討、角色演練、小組討論、管理模擬等形式的互動式，輕松活潑，要求學員參與。

課程收益：參加了本課程，您將學習并了解到以下內容：

? 商務人員必備的法律工具

? 如何有效進行合同管理

? 合同管理的流程與重要性

? 合同陷阱的識別與風險的防范

? 商務合同糾紛的處理與對應

? 常見商務合同的合同管理的難點及重點

? 通過案例了解世界級企業合同管理運作模式

? 掌握績效的管理方法

課程提綱：

一、世界兩大法系的特點及主要國家介紹

二、合同陷阱與防范，通過案例分析

? 合同欺詐的表現形式

? 合同欺詐的法律責任的主要內容：

? 識破合同欺詐與陷阱的十大方法

? 預防合同欺詐的五大措施

三．如何進行有效的合同管理

? 合同管理類型

? 合同經理的角色及能力要求

? 團隊工作的管理風格

? 合同管理計劃與合同質量計劃

? 合同管理的政策與流程

? 合同管理的政策

? 合同管理流程文件

? 合同管理流程圖

? 合同的保存及銷毀

案例分析：某汽車公司的采購合同管理流程

案例分析：某大型汽車配件制造公司合同管理漏洞

四 合同的訂立與合同的效力：

? 合同生效時間

? 合同的效力持續時間

案例分析：某大型生產型公司的采購合同管理失誤

五 合同內容：

? 數量及質量條款；

? 價款或報酬條款；

? 履行期限、地點和方式；

? 擔保及違約責任條款；

? 風險轉移條款；

上海普瑞思企業管理咨詢有限公司http;//

? 所有權保留條款

? 不可抗力條款；

? 知識產權、保密協議條款；

? 爭議解決方式條款；

? 生效條件約定

案例分析：某大型連鎖公司的合同管理失誤

某大型家電連鎖公司的擔保管理失誤

某中型運輸公司的生效條款失誤

六． 合同的履行：

? 約定不明的履行

? 執行政府定價、指導價的合同的履行

? 涉及第三人的合同的履行

? 三個抗辯權、代位權及撤銷權

? 后合同義務

? 案例分析：某技術研發公司的后合同義務

七． 合同的變更與解除及常見糾紛處理

? 主體變更，以及主體資格

? 履行內容的變更

? 債權的轉讓

? 表見代理

? 無效合同，效力待定與撤銷權

? 債務的轉讓

? 要約與承諾的爭議

八、采購合同中的其他問題

? 合營性合同時應注意問題

? 貿易性應注意問題

? 合作與知識產權問題

九、常見采購合同的管理重點及難點

? 關鍵物料/瓶頸物料的合同管理重點

? 杠桿物料/常規物料的合同管理重點

? 涉外采購合同管理重點

? MRO采購合同管理重點

? 采購外包合同管理重點

? 案例分析：某大型汽車配件生產型公司的采購合同

? 某汽車（中國）公司的采購合同

十、合同風險管理

? 合同履行中存在的風險

? 風險控制 – 合格供應商的選擇

?--不合格的供應商帶來潛在風險,?--供應商評估，評審與審計體系

? 交貨管理

? 項目采購中的質量風險,進度風險, , 成本風險原因分析和防治措施

? 商業和其他風險分析和防治

十一、合同績效/供應商績效管理

? 合同績效/供應商績效考核指標

? 跟蹤與考核體系

案例分析：某公司的采購合同

講師介紹：

周向陽 Thomas先生，資深法律顧問，采購和供應鏈管理專家，資深專業供應鏈管理講師

法學碩士，工商管理專業博士，十多年的工作經歷，曾先后任職于世界500強歐美企業，歷任采購部長、采購中心高級經理以及亞太地區供應商管理等職務，現任某世界500強行業領先公司，負責全球供應鏈管理。Thomas還是英國皇家采購物流協會（CIPS）中國授權培訓師，美國采購與供應管理協會（ISM）注冊采購經理（CPM）培訓師，國家注冊采購師/ITC 采購與供應鏈管理國際認證核心團隊講師。

周老師將現身說法：將自己十多年的供應鏈管理經驗以及其本人扎實深厚的法律功底以大量生動典型的案例為依托深入淺出地剖析日常運做中潛伏的法律風險，并從法理與實戰角度進行解讀合同風險與防范，進一步防范欺詐和預防合同糾紛，以及危機預警與處理。同時，將協助大家解析以下問題：公司應當設計怎樣的合同，制訂出不同合同樣本以及合同管理流程，從公司運營和供應鏈管理的角度，從根本上規避供應風險與陷阱？……更多內容，有您的參與將會更精彩！

最擅長的培訓科目有：高級管供應鏈管理實務、全球供應鏈方案設計、國際貿易風險與規避，降低公司采購成本、采購商務談判、供應商績效管理等課程。曾服務過典型代表客戶有：一汽，上汽集團、中石化，中海油，西門子、愛默生、杜邦、梅蘭日蘭、德特威勒、三星電子、飛利浦、卡西歐、華凌集團等國內外著名公司。

第四篇：承攬合同標準版（規避法律風險）

承攬服務合同

（承攬關系是承攬人按照委托人的要求完成工作，交付勞動成果，委托人給付報酬的權利義務關系。本合同明確了委托人和承攬人之間的權利義務關系，規避了雙方承擔勞動關系責任的風險。）

甲方（委托方）：_____________________

法定代表人：________________________

住所地：____________________________

聯系電話：__________________________

乙方（承攬方）：_____________________

身份證號：__________________________

地址：______________________________

聯系電話：__________________________

根據《中華人民共和國民法典》等法律法規，甲、乙雙方在平等互利、協商一致的基礎上，就乙方提供承攬服務事宜，簽訂本合同以共同遵守。

一、承攬服務事項

1、服務事項如下：________________________________，具體項目內容以甲方要求為準。

2、乙方應自主完成相關服務，不得轉委托他人。

二、服務期限

1.服務期限為：自______年____月____日起至______年____月____日止。

2.如在合同期限屆滿后，乙方仍為甲方提供本合同約定之服務，則視為本合同順延為不定期合同。

3.甲乙雙方任何一方提前15天通知對方，可解除本合同。除正常結算服務費用外，無需承擔其它違約責任。

三、服務費用

1、服務費用標準：每月人民幣__________元（大寫：________________元整）。

2、甲方于每月15日前結算支付上月服務費用。

3、本條約定之費用已包括乙方提供服務的全部成本費用及報酬，除此之外，甲方無需再向乙方支付其它任何費用。

4、乙方指定收款賬號：

戶名：_____________________________；

賬號：_____________________________；

開戶行：___________________________。

乙方未授權任何員工、第三方收款；付款方未向指定賬號付款導致損失的，乙方不承擔任何責任。

5、本合同約定的價款金額為稅前金額。付款方有權依法代扣代繳個人所得稅。

四、知識產權與保密

1、乙方履行本合同而產生的任何形態的作品（包括但不限于文字作品、圖畫作品、音像資料、課件等），其全部知識產權均歸甲方所有，包括但不限于著作權、專利權、商標權及商業秘密方面的權利。

2、乙方承諾保守在履行本合同過程中得知的甲方商業秘密。

五、確認與聲明

1、甲方與乙方之間不建立勞動關系、雇傭關系、勞務派遣關系或類似關系，不對乙方進行管理，不對乙方承擔勞動法上的義務，不適用《勞動法》、《勞動合同法》等勞動法規。如因服務需要乙方需配帶甲方標志、辦理員工卡或辦理與甲方員工類似的手續，亦不代表雙方建立勞動關系。

2、乙方應自行安排工作時間，無需到甲方處坐班，乙方自擔風險，自負盈虧，自行以符合安全規范和技術規范的方式履行合同。

3、乙方在提供承攬服務過程中受到人身損害或財產損失的，由乙方自行負責，甲方對此不承擔任何責任。

4、乙方確認，如乙方有所在單位，則已經獲得所在單位的許可簽署與履行本合同。履行本合同的過程中，不得侵犯所在單位（如有）及任何第三方的商業秘密、知識產權及其它合法權利。

5、如甲方為乙方出資購買了保險（包括但不限于意外傷害保險、醫療保險等），則一旦發生應由甲方承擔責任的事宜，保險賠付金額應計算在甲方的賠償金額之中。

6、服務期限如出現乙方個人疾病、個人原因受傷等情形，甲方不承擔責任。

六、爭議解決

1、因本合同以及本合同項下訂單/附件/補充協議等（如有）引起或有關的任何爭議，均提請_______仲裁委員會按照其仲裁規則進行仲裁；不服仲裁的，均可向________人民法院提起訴訟。

2、雙方同意以合同首部列明的聯系方式作為指定聯系方式，同時作為有效司法送達地址。

七、附則

1、本合同一式兩份，雙方各執一份，具有同等法律效力。

2、本合同自雙方簽署之日起生效。

（以下無合同正文）

甲方（蓋章）：________________

乙方（簽名）：________________

法定代表人或授權代表：_______

簽訂時間：______年____月____日

服務方特別聲明

本人（姓名：_____________；身份證號：_____________）確認：

1、本人為_____________________（下稱“公司”）提供承攬服務，雙方構成承攬合同關系，不構成勞動關系或雇傭關系、勞務關系，本人不得向公司主張勞動法上的任何權利、待遇、賠償；

2、公司無需為本人繳納社保、公積金，本人不得向公司要求工傷等任何社保待遇；

3、本人提供承攬服務期間如發生人身或財產損害，應由本人自行承擔責任，公司不承擔工傷、雇主責任或其它賠償責任（公司過錯造成的，公司另外承擔侵權責任）。

本人（簽名）：____________

時間：______年____月____日

第五篇：試用期風險規避

。《勞動合同法》第21條規定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。從這一規定可以看出，《勞動合同法》的精神是用人單位原則上不得解除試用期的員工的勞動合同，言外之意，用人單位與試用期員工解除勞動合同的，不能依據第40條第3項(即客觀條件發生重大變化，雙方無法就變更勞動合同達成一致意見);也不能依據第41條的規定(即經濟性裁員

試用期辭退員工風險防范

案例：,案例解析：,(一)敗訴原因分析,(二)預防措施,1、招聘時：變“事后考核”為“事前考察”,2、錄用前：將“錄用條件”具體化、書面化,3、錄用后：嚴格試用期考核，定期考核+不定期考核,4、屆滿前：杜絕延長試用期，案例：

某公司因需要上馬一個新項目，決定從社會上招收一批工作人員，從事公司新項目的開發工作。周先生經過層層面試，最終被公司聘用。經雙方協商，公司與周先生等人簽訂了為期3年的勞動合同，其中約定試用期為3個月。然而，合同履行后不到2個月，公司因經營戰略調整，決定撤銷該新項目，包括周先生在內的許多人員都被列入了裁員范圍。當身為公司人力資源部經理的劉先生將這一決定通知周先生時，周先生卻要求單位補償2個月的工資，理由是：公司先提出解除合同沒有提前30日通知，應支付一個月工資的代通知金，此外，公司在試用期沒有理由辭退他，屬于違法解除，應支付雙倍的經濟補償金作為賠償。對這一“無理要求”，劉先生當場予以拒絕，并說：“試用期雙方關系不確定，雙方可以隨便解除勞動關系，是不需要提前通知并支付經濟補償金的!”周先生在辦理完離職手續后不到兩周就將公司告到了當地勞動爭議仲裁委員會。仲裁委員會支持了周先生的請求。

案例解析：

(一)敗訴原因分析

在試用期內辭退員工，是許多公司在解聘員工中經常使用的殺手锏，在公司管理層的概念中，公司并沒有承諾員工什么，想讓你離開就可以讓你離開，如案例中那位人力資源經理的理由，“試用期雙方關系不確定，可以隨便解除勞動關系”。其實，這些認識都是錯誤的。《勞動合同法》第21條規定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。從這一規定可以看出，《勞動合同法》的精神是用人單位原則上不得解除試用期的員工的勞動合同，言外之意，用人單位與試用期員工解除勞動合同的，不能依據第40條第3項(即客觀條件發生重大變化，雙方無法就變更勞動合同達成一致意見);也不能依據第41條的規定(即經濟性裁員)。

用人單位要想解除試用期員工的勞動合同，必須符合《勞動合同法》第39條規定的6種和第40條規定的2種情形的8種情形之一，否則就是違法的。案例中公司敗訴的原因就在于把辭退試用期的員工想象得過于簡單。

(二)預防措施

在上述用人單位可以用來解除試用期員工合同的，比較常用的就是用人單位證明勞動者不符合錄用條件可以解除勞動合同，這也是法律賦予用人單位在試用期辭退勞動者的一項特權。但是，這也是最容易被用人單位忽視的關鍵點。用人單位要避免試用期辭退員工的敗訴風險，必須在這一關鍵點上下功夫。具體而言，要做好以下幾方面工作：

1、招聘時：變“事后考核”為“事前考察”

在實踐中，很多企業招聘員工不太注重錄用前的應聘員工評估和考察工作，習慣于把工作放在事后考核，即先把員工招進來再說，如果不合適就在試用期辭退。其實，這種做法是危險的，尤其是在《勞動合同法》背景下，用人單位解除勞動合同尤其是試用期的勞動合同是受到嚴格限制的。在這種背景下，用人單位在招聘員工時，必須轉變觀念，變“事(續致信網上一頁內容)后考核”為“事前考察”，尤其是對一些重點員工，招聘時要慎重，要做好員工的背景調查工作，把好面試關，重要崗位由部門經理、人力資源部聯合面試，確保能招到合適的人員。

2、錄用前：將“錄用條件”具體化、書面化

前面我們已經提到，試用期解除勞動合同的條件比較常用的是，員工在試用期內被證明不符合錄用條件。因此，企業要想利用這一法律規定來保護自己的權益，就必須在招聘時對錄用條件作出具體明確的規定。對錄用條件一定要明確化、具體化。切忌一刀切以及將錄用條件空泛化，抽象化，比如說符合崗位要求，就不能僅僅說符合崗位要求，而應該把崗位要求是什么，怎么衡量是否符合崗位要求固定下來。“錄用條件”應該是共性和個性的結合。所謂“共性”即所有崗位的員工都應該具備的基本條件。比如誠實守信，在應聘的時候如實告知自己的與工作相關的信息，包括自己的教育背景、身體狀況、工作經歷等等。所謂“個性”即每個企業、每個崗位或者職位都有自己的特殊要求。有的有學歷的要求，要求獲得相應證書，有的有技術的要求，比如能符合企業招聘時對崗位職責的描述等等。“錄用條件”的共性可以通過規章制度進行明確，“錄用條件”的個性可以通過勞動合同、單獨的協議等進行明確。

此外，需要指出的是，用人單位還必須事先對錄用條件進行公示。公示，簡單說來，就是要讓員工知道用人單位的錄用條件;從法律的角度來說，就是用人單位有證據證明員工知道了本單位的錄用條件。那如何進行公示呢?方法有以下幾種：(1)通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定，以便為訴訟保留證據;(2)招聘員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認;(3)勞動關系建立以前，通過發送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認;(4)在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形等。

3、錄用后：嚴格試用期考核，定期考核+不定期考核

錄用條件明確并向勞動者公示后，接下來就要進行試用期的考核。因為用人單位要解除試用期員工的勞動合同，舉證責任在用人單位，而要證明勞動者不符合錄用條件，需要以考核結果為依據。當然，考核需要圍繞事先設定的錄用條件進行考核。考核的方式，可以采用定期考核與不定期考核相結合的方式進行。

4、屆滿前：杜絕延長試用期

經過試用考核，如果暫時還難以確定其是否符合錄用條件的，不能通過延長試用期來繼續考核，因為“不符合錄用條件”解除勞動合同，僅僅限于在試用期內可用，一旦超過試用期，用人單位就不能以此為由解除勞動合同。故試用期屆滿前，必須對試用期的員工去留做一個選擇，如果不太符合錄用條件的，需要按照“從嚴控制”原則在試用期內以不符合錄用條件解除勞動合同。當然，用人單位以此為由解除勞動合同，必須找出勞動者不符合錄用條件的地方