魏振瀛民法筆記

第一編

民法總論

民法概述

民法的基本原則

民事法律關系

民事權利主體——自然人

民事權利主體——法人

民事權利主體——合伙

民事權利客體

民事法律行為

代理

第二編

物

權

物權概述

物權的效力

物權法的原則

物權變動——物權行為理論及物權行為的效力

物權變動——公示公信原則

所有權

共

有

用益物權

擔保物權

占

有

第三編

債

法

債的概述

債的履行

債的擔保概述

債的擔保——債權人的代位權、撤銷權

債的擔保——保證和定金

債的移轉

債的消滅

債法分論——不當得利之債

債法分論——無因管理之債

第四編

債法分論——合同法

113

合同概述

113

合同的訂立

114

合同的內容和解釋

116

雙務合同履行中的抗辯權

117

合同變更和解除

122

合同責任——締約過失責任

127

合同責任——違約責任

131

各種合同

141

第五編

繼

承

權

145

繼承權概述

145

遺囑繼承、遺贈和遺贈扶養協議

149

遺產的處理

150

第六編

人

身

權

151

人身權概述

151

人格權

152

身份權

154

第七編

侵權行為

157

侵權行為概述

157

侵權行為的歸責原則及一般侵權行為的構成要件

157

共同侵權行為

162

特殊侵權行為

163

侵權責任

166

第一編

民法總論

民法概述合同專用章使用登記臺賬

【民法的概念、調整對象】

民法，是指一切調整平等主體（包括自然人、法人和其他組織）之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。

調整對象：平等主體之間的財產關系和人身關系。在民法調整財產關系中，商品經濟關系是主要的調整對象。

⒈

民法上的“平等”

民法上的“平等”，是具有獨立人格的民事主體在民法上地位平等。表現為當事人在民事活動領域相互保持其獨立的意志和自由，是具有獨立利益和獨立意志的主體。

⒉

民法調整的財產關系

民法調整的財產關系，指人們在社會生產、交換、分配以及消費等經濟活動過程中因對社會財富的支配和利用形成的社會關系。

對財產的三種理解：①

財產僅僅指“物”。②

財產包括：有形的物質實體和無形財產。③

財產包括：物、財產權利和當事人承擔的各種財產性質的義務。

民法上的財產，通常是金錢、財物及當事人享有的財產權利（第②種理解）。

民法所調整的財產關系的特點：①

當事人在法律上地位平等。民事主體對財產所享有的利益都同等地受法律保護。②

當事人支配財產的意志獨立、意志自由。民事主體對自己的財產都享有獨立的支配權；當事人有權自由地交換、使用和處分財產。

民法調整的財產關系的具體范圍：①

財產支配關系（“靜態的財產關系”），是人們就對于財產的占有和利用而發生的社會關系。法律必須明確界定當事人所能夠支配的財產的具體界限，明確其支配的財產的具體范圍和內容。②

財產流轉關系，是人們就財產的交換而發生的社會關系。在交換活動中，人們必須遵守民法所確定的一定的規則。③

智力成果的支配和利用關系。法律必須確定智力成果支配權的歸屬，確定智力成果擁有人的權利和義務。④

遺產繼承關系（與一定的身份相聯系）。民法應對繼承人的范圍、繼承順序、遺產分配方式等做出明確的規定。

⒊

民法調整的人身關系

人身關系，是與特定的人身密切聯系、且無財產內容的社會關系。

人身關系由人格和身份所產生。人格即民事主體的法律地位和主體資格，是民事主體生存和發展的必要條件。身份關系是主體基于家庭、血緣、婚姻、親屬等而發生的社會關系。

民法調整的人身關系的特點：①

非財產性質（以人身利益為內容）。②

與特定人自身不可分離。③

平等性質。④

民法確認人身關系，以民事方法保護人身關系。

【民法的調整方法】

民法的調整方法，民法對平等主體之間的財產關系和人身關系進行規范的方式和手段。民法調整方法的種類：

⒈

通過“確認”的方法將特定的社會關系轉化為法律關系。

民法的本質作用，在于用法律的手段確認民事主體之間的正常的經濟關系及其他生活關系的合法性，并予以法律保障。

民法采用確認的方法，賦予民事主體的行為以法律效力，使他們之間發生的經濟關系和其他生活關系轉化為法律上的權利義務關系，以確認和保障民事主體的利益，保護正常的社會經濟秩序和生活秩序。

⒉

提出民事主體的行為模式，以法律的理想塑造合理的社會秩序。

民法上確定了很多任意性規范，即在充分尊重民事主體意思自治的前提下，提出各種行為模式供其選擇，以發揮當事人的主動性和創造性，協調和平衡其相互間的利益。

⒊

對民事主體的行為進行補充以使之到達完滿狀態。

在當事人所實施的行為有欠缺時，如果該缺陷已經影響了行為成立的根本基礎，則將該行為予以廢止。但是，如果行為缺陷較小，則可依法進行補充，使之完善并發揮應有的效果。

⒋

通過對違法行為的法律制裁，使被破壞的正常的社會關系得以恢復。

對于民事主體在民事活動中的非法行為，民法采取了必要的矯正手段，即將主體的違法行為與一定的民事法律責任相聯系，通過經濟補償的方法，使受到侵犯的權利得到救濟，使民事主體的行為正常化、社會關系秩序化。對于違法行為的制裁，民法一般采取強制性規范。

【民法的本質】

⒈

民法是權利法。

如果法律體系實行權利本位，則多授權性規范（即對權利的確認）；如果實行義務本位，則多禁止性規范（即對行為的限制）。

民法的任務，是確認和保護正常的社會經濟關系和其他關系，而在這些關系中正常者總是居多。因此，民法的重點在于對民事主體所應當享有的民事權利的確認，民法規范中，授權性規范占主要地位。同時，民法也注重對不正當行為的制裁，設置了許多禁止性規范，但這些規定的作用主要在于其補充性、預防性和對民事權利的救濟。

⒉

民法是私法。

一般而言，我國主要根據國家對社會關系的干預程度和方式來劃分公法和私法。凡是以國家的直接干預為主要特征的法律部門，即為公法；凡是以當事人的意思自治為主要特征的法律部門，即為私法。

民法的私法性質是市場經濟的客觀要求。①

市場經濟必須以市場為資源配置的基本手段，這就要求市場主體必須具有獨立的利益和地位，能夠參與市場競爭。②

對于市場經濟關系，國家除必要的宏觀調控之外，一般不進行直接的干預。

民法確認民事主體的意志自由和意志獨立，保護民事主體個人的獨立財產權利和利益，從根本上保護了市場經濟的健康發展。

⒊

民法是人法

民法作用在于規范“人”（自然人和法人）的行為。通過這種規范來建立合理的社會生活秩序。所以合理確定人的行為標準，實現對人的關懷，是民法的根本使命。

①

民法尊重人的意志自由和合法行為的結果。

民法承認民事主體是合理地、理性地追求自己利益最大化的人，每一個當事人在正常情況下都應當是自身利益的最佳判斷者。因此，民法注重保護交易程序的公平，反對民事活動中的欺詐、脅迫行為。但是，民法不強求交易結果的絕對對等，對當事人在交易中獲利的程度，一般不加干涉。只有當交易結果使交易雙方當事人的利益嚴重失衡時，民法才予以干涉。

②

民法在社會公共利益許可的范圍內，給予民事主體以最大限度的自由，放任民事主體自行創設其相互間的權利與義務，從而使個人主觀能動性得到最好的發揮。

③

現代民法十分注重對民事主體人身權利的保護。民法對于保障人的尊嚴，保障人民生活的自由、安全，發揮著越來越重要的作用。

民法的基本原則

【平等原則】

民法上的平等原則：指在民事活動中，民事主體的法律地位一律平等，任何一方不得把自己的意志強加于另一方。

平等原則集中反映了民法所調整的社會關系的本質特征，尤其是集中表現了作為民法主要調整對象的商品經濟關系的客觀要求。

平等原則的要求：①

從民事活動的角度，要求當事人在民事活動中必須遵循自愿協商的原則。②

從立法的角度，要求立法者必須奉行“行為立法”的原則（即以主體的行為為制定法律規范的出發點），而不能采用“主體立法”的原則（即以主體的不同身份為制定法律規范的出發點）。③

“行為立法”的原則要求。一切民事主體，其民事權利能力和民事主體地位都是平等的，其行為應遵守同樣的準則（即享有同樣的權利和義務），其民事權益平等地受法律保護。

【意思自治原則】

意思自治原則：指民事主體在法律允許的范圍內，自由地創設其權利義務，任何機關、組織或個人均不得非法干涉。

表現：①

在合同制度中表現為合同自由原則（合同當事人訂立合同的自由、決定合同內容的自由、選擇合同形式、合同相對方的自由）；②

當事人意思表示的效力優先于法律的任意性規范和法律推定條款（如遺囑繼承）。

意思自治原則的法律價值：①

它是市場經濟客觀要求的法律表現。它反映和保護了市場主體人格的獨立、財產和責任的獨立，是對民事關系（合同關系）一般法律準則的高度概括。②

意思自治排除了他人對當事人自由意志的非法干預，也排除了不當行使的國家權力對民事權利的侵犯，集中反映了民法的私法性質。

意思自治原則，表現了民事主體的個人意志在經濟活動領域內依法獲得的最大限度的自由，而法律關于“公序良俗”的規定則是對這一自由的限制。

意思自治原則，有利于弘揚尊重民事主體合法權利之風，能促進我國具有充分開放度和自由度的市場經濟體制的建立和完善。

【誠實信用原則】

誠信原則是以維護法律秩序（即利益平衡）為目的，以抽象的公平要求為內容的規則。誠信原則的目的，是維持民事主體雙方利益的平衡，維持個人利益與社會利益的平衡。

誠實信用原則，確定了民事主體的一般行為標準。它要求：①

民事主體必須“善意”地實施民事行為。②

在民事活動中應尊重他人的利益，不得進行欺詐、脅迫，不得惡意地損害他人利益或者放任他人合法利益遭受損害。③

以誠實的態度行使權利和履行義務。

【權利不得濫用原則】

權利不得濫用原則：指當事人在行使民事權利時，必須尊重公共利益，不得破壞個人利益和社會利益的平衡，不得損害他人享有的正當利益，否則，當事人的權利將依法被限制、剝奪或承擔民事責任。

權利不得濫用原則是由誠實信用原則派生出來的原則，主要解決個人利益與社會利益的沖突與失衡。它主要是對于權利不當行使的必要矯正，對所謂“私權絕對性”的必要限制。

【公平原則】

公平原則的含義：①

民法在規范民事主體的權利、義務與責任承擔上，體現公平原則，兼顧各方當事人的利益。②

公平原則主要是作為商品交換關系法律形式的合同關系的要求，即當事人訂立合同時，應本著公平原則確定相互的權利和義務。③

在處理民事案件時，法律有明確規定或當事人有約定的，按照規定或約定處理就體現了公平原則；在法律規定不具體或無規定、當事人也無約定的情況下，法官應依公平原則做出裁決。

【公序良俗原則】

公序良俗原則：是指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。

民事法律關系

【民事法律關系的概念和特征】

民事法律關系，是民事主體之間發生的，具有民事權利義務內容的社會關系，是民法調整的財產關系和人身關系在民法上的表現。

民事法律關系的特征：①

是平等主體之間的法律關系。②

大多是民事主體自主形成的法律關系。民事法律關系既具有國家意志，又體現了當事人自己的意志。③

主體的權利與義務通常是對等的、相互的。④

民事法律關系以民事權利義務為內容，具有法律強制力。⑤

民事法律關系根據民法的規定而產生，適用民法的調整方法和基本原則。

【民事法律關系的構成要素】

⒈

民事法律關系的主體。

民事法律關系的主體：指參加民事法律關系，享受民事權利、承擔民事義務的人。民事主體的種類：自然人（公民）、法人、其他組織（非法人團體）、特殊場合下的國家。

⒉

民事法律關系的內容

民事法律關系的內容：指民事主體在民事法律關系中所享有的權利和承擔的義務。

①

民事權利：民事主體實現其利益的意志獲得法律上的效力，即為民事權利。

民事權利的本質：任何權利都必然體現、實現和維護主體的一定利益；主體的利益，總是可以通過意志支配下的行為來主張、實現和維護。主體意圖實現一定利益的意志，取決于法律對一定合法利益和意志的承認、保護和限定。

②

民事義務：民事法律關系的義務主體為滿足權利主體法律上的利益，依法應當為一定行為或不為一定行為的約束。

特征：限定性（民事義務是義務主體應當為一定行為或不為一定行為的范圍限度）；強制性（民事義務對義務主體具有法律約束力，義務只能由權利人加以免除）。

⒊

民事法律關系的客體。

民事法律關系的客體：民事主體享有民事權利和承擔民事義務所共同指向的事物。

包括：物；行為；智力成果；人身利益；某種民事權利；某種民事義務。

【民事權利】

◎

民事權利：民事主體實現其利益的意志獲得法律上的效力。

權利，是規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。

◎

民事權利的主要分類

劃分標準

類別

概念或特征

體現利益的性質

財產權

具有物質內容或直接體現為某種經濟利益的權利。

人身權

以人身利益為內容，與權利主體不可分離的權利。

（繼承權具有雙重性質，但基于人身權取得）。

體現民事權利的作用

支配權

權利人可以直接支配權利客體，具有排他性的權利。

作用：①

積極方面：權利人直接支配權利客體，以滿足自己的利益需要，不需他人行為的介入。②

消極方面：權利人可以禁止他人妨礙其支配，具有排他性。

請求權

指權利人要求他人為特定行為（作為或不作為）的權利。

形成權

權利人以自己單方面的意思表示，使民事法律關系發生、變更或消滅的權利。

形成權有：承認權、選擇權、撤銷權、抵消權、解除權、繼承權中的拋棄權等。

抗辯權

抗辯權：對抗他人行使權利的權利。

分類：①

永久性抗辯權，權利人有永久阻止他人行使請求權的權利。②

延期性抗辯權，權利人在一定時間一定條件下可以提出抗辯。

民事權利的效力范圍

絕對權

絕對權：無需通過義務人實施一定的行為即可實現，并可以對抗不特定人的權利。

特征：①

權利人無需通過義務人的行為，自己可以直接實現其權利。②

義務主體是不特定的（又稱對世權或對事權）。

相對權

相對權（對人權）：必須通過義務人實施一定的行為才能實現，只能對抗特定的人的權利。

特征：①

權利人自己不能直接實現其權利，須通過義務人的行為才能使其實現權利。②

只能請求特定的人為一定的行為，該權利只能對抗特定的人。

其他分類

①

按民事權利間的依存關系，分為：主權利和從權利。②

按權利與主體的關系，分為：專屬權和非專屬權。③

按權利是否已經取得，分為：既得權和期待權。④

按權利產生的原因，分為：原權利和救濟權利。

【民事義務】

民事義務：民事法律規定或當事人依法約定，義務人為一定行為或不行為，以滿足權利人的利益的法律手段。

民事義務的分類：①

以民事義務發生的根據為標準，分為：法定義務；約定義務。②以民事義務人行為的方式為標準，分為：積極義務（作為義務）；消極義務（不作為義務）。

【民事責任】

民事責任：民事主體違反合同義務或法定民事義務而應承擔的法律后果。特征：

①

民事責任以民事主體違反民事義務侵害他人的民事權益為前提。

公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。

②

民事責任以一方當事人（加害人）補償另一方當事人（受害人）的損害為主要目的。

民法調整的社會關系是平等的、私人間的社會關系，即私的關系，按照平等原則的要求，一方當事人不履行義務或侵犯對方權利時，違法行為人對受害人承擔同樣的不利后果，以使受損害人被破壞的平等地位得到恢復。

民事責任是違法行為人對受害人承擔的責任。受害人可以根據民事訴訟中的處分原則，免除對民事違法行為人的追究。

③

民事責任可以由當事人在法律允許的范圍內協商（由民法的意思自治原則決定）。

在合同關系中，當事人可以事先約定違約金的數額、損失賠償的計算方法和免責條件；對民事責任的承擔方式等等，當事人也可以協商。

民事責任與民事制裁的區別。法律制裁，是指由特定國家機關對違法者依其法律責任實施的強制性懲罰措施。法律責任的承擔方式有主動承擔和被動承擔的方式，主動承擔法律責任者，不會受到法律的制裁。（主體、強制性、能動性)

民事責任分類：①

按責任發生根據，分為：合同責任、侵權責任、其他責任（如拒絕返還不當得利產生的責任，或被管理人拒絕補償管理人的損失而產生的責任）。②

按有否財產內容，分為：財產責任、非財產責任。③

按承擔責任的財產范圍，分為：無限責任、有限責任。④

按承擔責任的主體的人數，分為：單獨責任、共同責任。共同責任又分為按份責任、連帶責任、補充責任。⑤

按責任的構成，分為：過錯責任、無過錯責任、公平責任。

民事責任的承擔方式。①

《通則》的規定：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產；恢復原狀；修理、重做、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉。②《合同法》的規定：賠償損失；支付違約金；實際履行；退貨；減少價款或報酬；執行定金罰則等。

【民事法律事實】

民事法律事實：根據民法規定，能夠引起民事法律關系的產生、變更和消滅的客觀情況。

民事法律規范，是確認民事法律事實的依據；民事法律事實，是引起民事法律關系發生、變更或消滅的具體原因；民事法律關系發生、變更或消滅，是民事法律事實必然導致的結果。

民事法律事實的作用：使民事法律關系的產生、變更；或消滅。

民事法律事實的種類

⒈

事件。即不以當事人的主觀意志為轉移的客觀現象，主要有：不可抗力；時間的經過；人的出生和死亡。

⒉

行為。即是民事主體有意識的活動。包括：

①

事實行為。即法律僅憑行為所產生的一定事實而直接賦予其法律后果的行為。事實行為主要包括：不當得利；無因管理；其他（民事主體進行的生產、創作、發明創造等活動）。

②

民事行為。即民事主體在民事活動中實施的、試圖發生一定民事法律后果的行為。包括：民事法律行為；效力未定的民事行為；可變更、可撤銷的民事行為；無效的民事行為；違法行為。

民事權利主體——自然人

【自然人的民事權利能力】

自然人的民事權利能力：自然人成為民事主體，享受民事權和承擔民事義務的資格。

本質作用：法律賦予自然人的民事主體資格；法律確認自然人的民事法律地位。現代民法無一例外地賦予一切人以平等的民事權利能力。

我國公民的民事權利能力的特點：①

公民法律地位的平等性，即公民的民事權利能力一律平等。表現：在民事主體資格上，公民和公民之間無任何差別；我國公民都有資格平等地參加各種民事法律關系；民事權受到不法侵犯，有同等權利向法院提起訴訟，獲得同等法律保護。②

民事行為能力內容的廣泛性。③

實現民事行為能力的現實性。

公民出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。我國民法理論認為，在涉及胎兒利益保護問題時，應當一律視為胎兒已經出生。

民事權利能力與民事權利的區別：①

民事權利能力是民事主體享有民事權利的提前條件和可能性。它本身不意味著民事主體已經享有具體的民事權利。②

民事權利能力，包括民事主體享有民事權利的資格、承擔民事義務和民事責任的資格；民事權利直接體現的是利益而不是負擔。③

民事權利能力的取得、內容和范圍由法律直接加以規定，與民事主體的個人意志無關；某些民事權利及其具體內容是民事主體根據自己的意愿而取得、變更或消滅的。④

對于民事權利能力，民事主體不可以放棄、轉讓，他人無權對之進行限制或剝奪；對于民事權利中的財產權利，民事主體可以依法自由放棄或轉讓，有關機關可依法對民事主體享有的民事權利進行限制或剝奪。

【自然人的民事行為能力】

自然人的民事行為能力：自然人以自己的行為設定民事權利義務的資格，即自然人依法獨立進行民事活動的資格。自然人民事行為能力的特征：

①

自然人的民事行為能力，是法律賦予的一種獨立參加民事活動的資格。

民法有關自然人民事行為能力的規定屬于強制性規范；非依法定條件和程序，自然人的民事行為能力不得被限制或被剝奪。

②

自然人的民事行為能力，包括：自然人為合法行為的資格；自然人對自己實施的違法行為承擔民事責任的資格。

民事行為能力與民事權利能力的區別：①

民事權利能力，決定的是自然人的民事主體資格；民事行為能力，決定的是自然人獨立進行民事活動的資格。②

一切自然人都具有同等的民事權利能力，但是，自然人是否具備民事行為能力，或具備何種范圍的民事行為能力，必須根據法律規定的條件予以確定。

法律確定自然人民事行為能力的意義：民法確認具備一定心理條件的自然人具有民事行為能力，可以獨立參加民事活動，不具備一定心理條件的自然人不能獨立參加民事活動或只能在一定范圍內參加民事活動，有利于保護自然人的合法權利，維護交易安全。

自然人民事行為能力的分類：①

完全民事行為能力（年滿18周歲的自然人，年滿16周歲不滿18周歲，以自己的收入為主要生活來源的自然人）。②

限制民事行為能力。在法定范圍內，當事人具有民事行為能力，可以獨立地實施民事行為；在法定范圍之外，其民事行為能力有所欠缺，不能獨立地實施民事行為。限制民事行為能力人，如果需要參加重要的民事活動，應由其法定代理人代理，或者事前征得法定代理人的同意，也可事后征得法定代理人的追認。③

無民事行為能力。無民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬的行為有效。

【宣告失蹤】

宣告失蹤：指自然人失蹤達到一定期限，根據利害關系人的申請，人民法院依照法定程序宣告其為失蹤人的法律制度。

宣告失蹤主要目的：保護失蹤人的利益。

宣告失蹤的條件：①

失蹤的事實（自然人離開住所，音訊杳無、下落不明、生死不明）。②

失蹤達到法定期間（下落不明滿兩年）。③

利害關系人向人民法院提出宣告失蹤的申請。④

法院根據法定程序進行失蹤宣告（公告期為半年）。

宣告失蹤的法律后果：失蹤人的法律財產依法由他人代管。代管人的選擇：配偶、父母、成年子女或關系密切的其他親屬、朋友。

代管人的權利：①

保管和保護失蹤人的財產；②

有權支付失蹤人所欠的稅款、債務和扶養費用等；③

有權以代管人的身份行使失蹤人享有的民事權利及參加民事訴訟等。

代管人的義務：①

應依法履行代管職責，不得濫用代管權，惡意損害代管人的利益；②

代管人不履行代管職責或侵犯失蹤人的利益，他應承擔相應民事責任。

【宣告死亡】

◎

宣告死亡（推定死亡）：自然人失蹤達到一定期限，根據利害關系人的申請，人民法院依照法定程序宣告失蹤人已經死亡的法律制度。

宣告死亡的意義：為維護社會生活的穩定，保護失蹤的利害關系人的利益。

◎

宣告死亡的條件：①

失蹤的事實（自然人離開住所，音訊杳無、下落不明、生死不明）。②

失蹤達到法定期間（失蹤達4年；因意外事故失蹤的，失蹤達2年）。③

利害關系人向法院提出宣告死亡申請。利害關系人行使申請權符合法律規定的順序。④

法院根據法定程序進行失蹤宣告（公告期為1年）。

◎

宣告死亡的法律后果

⒈

在失蹤人宣告死亡后，對于失蹤人失蹤前所涉及的民事法律關系歸于消滅，發生與自然死亡相同的法律后果。即：①

民事權利能力歸于消滅；②

財產由繼承人繼承；③

婚姻關系歸于消滅。

⒉

被宣告死亡的自然人的民事權利能力的消滅具有相對性：①

如果失蹤人事實上并未死亡，則宣告死亡的推定可以被推翻。②

如果宣告死亡的人事實上并未死亡，則其在生存地仍有權實施民事行為。

◎

被宣告死亡人重新出現的法律后果

⒈

經申請，法院應撤銷死亡宣告。被宣告死亡的人自始沒有喪失其權利能力。

⒉

被宣告死亡的人，在生存地實施的民事行為如果符合法律規定，仍發生法律效力。

被宣告死亡人實際死亡的時間與宣告死亡的時間不一致，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。但是，自然死亡之前實施的民事法律行為，與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準。

⒊

被宣告死亡又重新出現的人，有權請求返還財產。

⒌

被宣告死亡又重新出現的人的配偶沒有再婚，夫妻關系自行恢復；配偶已再婚，則重新建立的婚姻關系受法律保護；原配偶再婚后又離婚或再婚配偶死亡的，其與被宣告死亡又重新出現的人的婚姻關系不能自行恢復。

⒍

在宣告死亡期間，被宣告死亡的人的子女被他人收養的，該收養關系仍然受法律保護；在收養人以及有表達意見能力的被收養人同意的情況下，收養關系才能予以解除。

【監護】

監護：對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的人身權、財產權及其他合法利益進行監督和保護。監護的目的：保護欠缺民事行為能力的人的財產和人身利益。

監護人的職責：①

保護被監護人的身體健康，關心被監護人的智力發展及品德修養。②

管理和保護被監護人的財產，作為法定代理人代理被監護人進行民事活動及參加民事訴訟。③

對被監護人損害他人合法權利的行為，依法承擔民事責任。

監護人應維護被監護人的權利，不得濫用監護權，惡意損害被監護人的利益。

監護的設立方式：①

法定監護。即監護人直接根據法律的規定而產生的監護。②

指定監護。即監護人由人民法院或其他有權指定監護人的單位、組織的指定而產生。③

委托監護。即法定監護人或指定監護人因故暫時無法行使監護權，可將監護職責部分或全部委托他人承擔。④

遺囑監護。即被監護人的父母用遺囑為其指定監護人。

遺囑監護的成立要件：①

被指定的人同意作監護人；②

其他有監護資格的人無異議；③

該指定不違反法律規定，并對被監護人并無不利。

民事權利主體——法人

【法人的概念、本質和條件】

法人：是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利、承擔民事義務的組織。法人的本質：法律賦予社會組織的一種民事主體資格，或者說法律上的“人格”。

法人制度建立的基礎：商品經濟（需要承認商品的生產者和經營者的獨立地位和獨立利益）。法人制度的目的：法律賦予社會組織以法律人格，是為了保護和促進社會經濟發展。

法人的本質特征：①

法人是社會組織。②

法人具有民事權利能力和民事行為能力。③

法人依法獨立享有民事權利能力和承擔民事義務。表現：獨立的組織（法人的民事主體資格與其組成人員的民事主體資格是彼此獨立的，法人有必要的組織機構）；獨立的財產（即法人所有或經營管理的全部財產，獨立于出資者的其他財產）。獨立的責任（法人以經營管理的財產對外承擔責任，出資人以出資為限對法人的債務承擔責任）。

法人的條件：①

依法成立。表現：成立社會組織的目的、活動宗旨合法；社會組織的設立必須符合法律規定的程序。②

有必要的獨立財產。表現：法人財產與法人成員的個人財產相分離；法人財產與法人投資者的其他財產相分離；不同法人組織之間在各自財產上相分離。③

有自己的名稱、組織機構和場所。法人組織的名稱是法人組織區別于其他社會組織的標志；法人的組織機構包括意思機關、；執行機關和監督機關；法人組織的場所是法人從事生產經營活動或其他活動的固定地點。④

能夠獨立承擔民事責任。法人承擔民事責任的基礎和范圍，是法人財產。

【法人的獨立責任與投資者的有限責任】

法人的獨立責任，指法人必須用自己的全部財產獨立承擔民事責任。即法人對外所欠的債務，應由法人以其獨立支配的財產予以償還，其債務清償責任不能由該法人之外的其他民事主體承擔。

法人投資者的有限責任，是法人的投資者對于法人的債務，僅以其投資額為限承擔賠償責任。法人的投資者以其投資部分的財產對法人的經營活動承擔風險。當法人因其全部財產不足以清償到期債務而破產時，法人的投資者對法人不能清償的債務不承擔清償責任。

法人的獨立責任與投資者的有限責任，是法人具有獨立的民事主體資格正反兩個方面的具體表現。

【法人制度的意義】

⒈

從社會生產力發展的角度。法人制度使資本得以大規模的集中，資本的組織形式更趨于社會化，從而能夠迅速擴大生產規模，推動社會生產力的迅速發展。

⒉

從企業角度。因為投資和經營相分離，培育了職業經理階層，強化了資本運作的效率，提高了資本的獲利能力，從而提高了勞動生產率。

⒊

從投資者的角度看，投資風險因此而大大降低了，激發了他們的投資積極性。

①

公司財產完全脫離股東的其他個人財產，從而使股東的投資風險得以分散。

投資者可以把自己的財產分成許多份，分別投向各個不同的公司，如果一個公司破產，并不導致投資者全部財產的損失。

②

投資者可以通過出讓股份轉移風險。

建立法人制度的理論依據：商品經濟的存在是法人制度賴以建立的基礎。只有商品經濟才需要承認商品的生產者和經營者的獨立地位和獨立利益。

【法人的分類】

⒈

根據法人設立的目的和承擔的職能的性質，分為：公法人、私法人。

⒉

根據法人成立的基礎，私法人分為：①

社團法人（人的組合）。即以社員權為基礎的人的集合體。②

財團法人（財產的組合）。即為一定的目的設立的，并由專門委任的人按照規定的目的使用的各種財產。

劃分意義：①

成立的基礎不同（人的組合；

||

財產的組合）。②

設立人的地位不同（設立人享有社員權；

||

設立時與財團法人相脫離）。③

設立行為不同（設立行為屬共同的民事行為，且為生前行為；||

設立行為為單方行為，并可以為死后行為）。④

有無意思機關不同（社團法人有意思機關，又稱自律法人；||

無意思機關，又稱他律法人）。⑤

目的不同（社團法人分為營利法人、公益法人、中間法人；||

職能是公益法人）。

⒊

根據法人成立或活動的目的，分為：營利法人、公益法人、中間法人。

劃分意義：①

目的不同（以營利并分配給其成員為目的；||

以公益為目的）。②

設立標準不同（營利法人的設立依特別法；||

依民法）。③

設立程序不同（公益法人的設立需得到主管機關的許可）。④

法律形式不同（營利法人只能采取社團法人的形式；||

社團法人或財團法人）。⑤

行為能力不同（能否從事營利性事業）。

⒋

本國法人、外國法人。

《民法通則》的分類：企業法人；機關法人；事業單位法人；社會團體法人；基金會法人（特殊的社會團體法人，即對國內外社會團體和其他組織以及個人捐贈的資金進行管理以資助科研、教育、福利和其他公益事業發展為宗旨的民間非營利性組織）。

【法人的民事權利能力】

法人的民事權利能力：法人享受民事權利和承擔民事義務，成為民事主體的資格。

法人的民事權利能力與自然人的民事權利能力的區別：①

開始和終止的條件不同（出生至死亡；||

成立至消滅）。②

法律的限制不同（一律平等；||

受其目的和業務范圍的限制）。③

內容和范圍不同（自然人基于人格或身份而享有的某些特定的民事權利，法人不能享有）。

法人民事權利能力的限制：①

自然性質的限制。②

法規限制。某些單行法規對特定法人組織所進行的民事活動的范圍作了必要的限制。③

法人目的的限制。表現：法人的活動應當符合法人組織章程的規定；法人的活動不能超出其經過工商登記核準的經營范圍。

為保護交易安全，《合同法》規定，在法人超越經營范圍訂立合同的情況下，如果合同相對方為善意（即不知該法人的行為超越其經營活動的范圍），則該合同仍然具有法律效力。

但是，如果法人所超越的經營活動的范圍屬于法律禁止經營的行為、或法律規定只能由特定的組織專營的行為、或者按照法律規定只能由具備一定資質條件的組織經營的行為，則這種超越經營范圍的行為無效。

【法人的民事行為能力】

法人的民事行為能力：法人以自己的行為取得民事權利和承擔民事義務的資格。法人民事行為能力的特點（或其與自然人的民事行為能力的區別）：

①

取得條件不同（具備一定的年齡和精神狀態；||

法人成立至消滅）。

②

民事能力是否可能存在欠缺不同（自然人的民事行為能力與其民事權利能力的范圍可能一致，也可能不一致；||

法人的民事權利能力與其行為能力的范圍總是一致的）。

③

自然人可以以自己的活動參加民事法律關系，為自己設定民事權利和義務；法人作為一種組織體，其民事行為能力是通過法人的法定代表人和代理人的活動來實現的。

【法人的民事責任能力】

民事責任能力（民事侵權能力）：民事主體獨立承擔民事責任的資格，即民事主體對自己的違法行為承擔民事后果的能力。

法人是具有民事行為能力的，表現：①

當法定代表人的行為構成侵權行為時，其行為即為法人自身的侵權行為，對此法人應承擔民事責任。②

法人的工作人員經法人授權而進行經營活動，如造成他人的損害，法人也應承擔民事責任。

法人承擔民事責任須具備的三個條件：①

須有法定代表人或工作人員加害于他人的侵權行為、且造成損害結果，并且不存在民法規定的免責條件。②

損害結果須因法人的法定代表人或工作人員的行為發生。③

該損害結果須因法人的法定代表人或其工作人員，在經營活動中執行職務所實施的侵權行為而引起。執行職務的行為，包括職務活動本身要求法人的法定代表人或工作人員實施的行為，也包括其不正當執行職務活動的行為。

法人就法定代表人或工作人員的行為承擔民事責任后，根據法律規定，有權追究有過錯的法定代表人或工作人員的個人責任。對法人成員中不具有代表權或代理權的普通職員，因執行職務損害他人的，由法人對受害人承擔責任后，可追究有過錯的行為人的責任。

【法人機關】

法人機關：是根據法律、章程或條例的規定，于法人成立時產生，不需要特別委托授權就能夠以法人的名義對內負責法人的生產經營或業務管理，對外代表法人進行民事活動的集體或個人。

法人機關的法律特征：①

法人機關是根據法律、章程或條列的規定而設立的。②

法人機關是法人的有機組成部分。③

法人機關是行使、表示和實現法人意志的機構。④

法人的機關是法人的領導或代表機關。⑤

法人機關由單個的個人或集體組成。

法人機關與法人的關系：法人機關是法人的組成部分，法人機關與法人是一層法律人格。

法人具有獨立的民事主體地位，意味著法人具有自己獨立的思想和意志。但是，法人的意志要通過機關來形成，意志的表示和實現要通過機關來完成，意志的健全和完善，要通過機關來約束和監督。因此，法人機關的意志就是法人的意志，法人機關所為的民事行為就是法人的民事行為，其法律后果由法人承擔。

法人機關的構成：權力機關（意思機關）；執行機關；監督機關。

【法人的法定代表人和代理人】

法人的法定代表人：是依照法律或法人章程規定，代表法人行使職權的負責人。

法人的法定代表人的法律地位：①

法人與其法定代表人是一個法律人格，不存在兩個主體。法定代表人在法律上實施的行為，被視為法人自身的行為。②

法定代表人執行法人的對外業務，以法人名義訂立合同，不需要法人另行授權。③

法定代表人所實施的行為的法律后果，當然由法人承受。

法人的法定代表人與法人的代理人的區別：①

產生的基礎不同（法律、法人章程、條例規定；||

法人的授權）。②

與法人的人格關系不同（同一人格；||

兩個不同的人格）。③

法人承擔行為后果的條件不同（行使職權的行為包括不正當行使職權的行為所產生的法律后果，都由法人承擔；||

超越代理權實施的行為產生的法律后果不能當然歸屬于法人）。

【法人的成立、變更、終止和登記】

民事權利主體——合伙

【合伙的概念和特征】

合伙（僅指營利性合伙）：兩人以上根據共同協議而組成的營利性非法人組織。

合伙的性質，有兩重屬性：①

它以合伙合同為基礎，沒有合伙合同就沒有合伙組織；②

合伙又是合伙合同產生的結果，合伙一經成立，就具有團體屬性。合伙合同是對合伙人有約束力的內部關系的體現。合伙組織是合伙作為整體與第三人發生法律關系的外部形式。

合伙的法律特征：①

合伙具有團體性（合伙的人格、財產、利益、民事責任都有相對獨立性）。②

合伙協議是合伙形成的基礎條件，它明確各合伙人的權利義務關系。③

合伙人共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，并對合伙組織承擔連帶無限責任。

合伙與法人的區別：組織的性質不同（人合性

||

資合性）；財產性質不同；財產責任不同；經營方式不同；成立條件不同。

【合伙的法律地位（合伙的民事主體地位）】

合伙屬于非法人組織，具有民事主體地位。

⒈

合伙人格的相對獨立性。

表現：①

合伙可以以合伙字號的名義參與民事活動或訴訟活動。②

合伙對內的意志相對獨立。只有全體合伙人的共同意志才能對合伙事務發生效力。③

合伙對外的意志相對獨立。由合伙的負責人或接受授權的合伙人以合伙字號的名義在經營范圍內從事民事活動。

⒉

合伙財產具有相對獨立性。

表現：①

合伙財產為各合伙人共同共有。②

合伙人對合伙財產的處分，受其他合伙人意志的限制，并且在同等條件下，其他合伙人有優先購買權。③

合伙人退伙時，其出資份額，其他合伙人有優先購買權。④

在合伙關系存續期間，合伙人不得請求分割合伙財產。⑤

合伙人的債權人，不得就該合伙人在合伙中的財產份額行使代位權。⑥

合伙的債務人，不得以其對合伙人的債權，主張抵消其對對合伙的債務。

⒊

合伙利益的相對獨立性（合伙具有相對獨立的整體利益）。

⒋

合伙民事責任的相對獨立性。

有些國家規定合伙人對合伙債務承擔連帶責任但采取補充責任的形式。合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償，合伙財產不足清償到期債務的，各合伙人應承擔連帶無限清償責任。

【合伙事務的執行】

⒈

合伙事務執行人。

合伙企業事務，可以由全體合伙人共同執行，也可由合伙協議約定或全體合伙人決定，委托一名或數名合伙人執行。各合伙人對執行合伙企業事務享有同等的權利。

合伙事務執行人對外代表合伙組織，進行民事活動。

合伙事務執行人的權利：支付報酬請求權；對墊付費用的補償請求權。其義務：注意義務；忠實處理合伙事務的義務（親自執行、及時匯報、轉交取得的權利）；竟業禁止。

合伙事務的執行異議：在各合伙人分別執行合伙事務時，合伙人對其他合伙人執行的合伙事務提出不同意見，此時，合伙事務應暫停執行，待意見一致后再執行。合伙事務的執行撤銷，撤銷被委托執行合伙事務的合伙人的委托權。

法律規定或合伙合同約定某些合伙事務，必須經全體合伙人同意。但是，合伙協議或法律法規中對合伙人執行合伙事務的限制或對合伙人代表合伙的權利的限制，不得對抗善意的第三人。

【合伙財產】

合伙財產，指合伙人投入的財產和合伙經營積累的財產。

⒈

合伙人的出資（即全體合伙人以合伙協議的約定實際交付的出資總和）。

合伙出資的形式：貨幣、資金、實物、工業產權、土地使用權、勞務。合伙出資的性質，通常認定為共有或準共有。表現：①

合伙財產由全體合伙人共同管理和使用；②

合伙存續期間出資人不得私自轉移或處分，也不得隨便退回；③

合伙人以其所出資的份額或比例，參與合伙經營的分配或分擔合伙經營的虧損。

⒉

合伙經營積累的財產。即在合伙或合伙企業成立以后，在生產經營過程中，以合伙企業的名義取得的所有收益。

【合伙債務的承擔】有限合伙與普通合伙（有限不能以勞務出資）

⒈

合伙債務承擔的原則

傳統民法要求各合伙人對合伙債務承擔連帶無限責任。現代民法強調合伙的主體性特征。合伙債務首先由合伙承擔，不足部分才由各合伙人承擔連帶無限責任。

合伙人對外的債務承擔責任。①

無限責任。合伙人以其全部財產承擔對合伙債務的清償責任，合伙人對合伙債務的承擔不以其出資額為限。②

連帶責任。每一合伙人均有責任代替其他合伙人清償合伙財產不足清償合伙債務的部分；合伙的債權人對合伙債務可以向任何一個合伙人主張債權，該合伙人不得拒絕。

各合伙人依約或依法按一定比例，分配合伙利潤和分擔合伙虧損。當某一合伙人由于承擔連帶責任，對合伙企業債務清償責任超過其應承擔的數額時，有權向其他合伙人追償。

⒉

合伙債務的清償。

合伙債務，應先由合伙的全部財產進行清償，合伙的全部財產不足清償合伙債務的，才由各合伙人依法承擔連帶無限清償責任。

合伙人對合伙債務承擔連帶責任的理論基礎為合伙的人合性質。即：合伙人以相互信賴為基礎的共負盈虧；沒有自己完全獨立的財產；合伙與合伙人未徹底分開。其目的：增強合伙的信用基礎，保護合伙債權人的合法權益，維護合伙企業與他人的正當交易行為。

【退伙】

退伙，是合伙人在合伙組織存續期間退出合伙組織、消滅合伙人資格的行為。

退伙的效力：退伙人的合伙人資格喪失；退伙人或其合法繼承人有權請求退還退伙人在合伙企業中的財產份額；退伙人應對退伙前已發生的合伙企業的債務，與其他合伙人承擔連帶責任；可能導致合伙企業的終止。

退伙的形式及事由：法定退伙；強制退伙；聲明退伙。

民事權利客體

【民事權利客體】

民事法律關系的客體，是民事法律關系主體享有的民事權利和承擔的民事義務所共同指向的對象。

民事法律關系客體的范圍：①

物。物權關系的客體是各種物。②

行為。債務人的作為和不作為是債權的客體。③

有價證券。有價證券可以作為物權的客體、也可為債權的客體。④

權利。權利成為民事法律關系客體的條件：必須是財產權利（例外企業的名稱權）；須是可轉讓的財產權利；須是法律規定可以成為民事法律關系客體的權利。⑤

非物質利益。人身權的客體為非物質利益，亦稱精神利益。

【物的概念、特征和分類】

民法上的物，是存在于人的身體之外，能夠滿足人們的社會需要、而又能為人所實際控制或支配的物質客體。

法律特征：①

存在于人身之外；②

能滿足人們的社會需要；③

能為人們所實際控制和支配；④

以有體物為限。

物的分類：①

以物能否移動且移動是否損害其價值為標準，分為：動產和不動產。②

據物的流通性，分為：流通物、限制流通物、禁止流通物。③

根據物是否具有獨特性或是否被權利人指定而特定化，可分為：特定物、種類物（區分意義：正確確定具體的民事法律關系的性質；有助于正確判斷債務是否已經適當履行；物意外滅失的法律后果不同）。④按物是否能分割，及分割是否損害其用途和價值，分為：可分物、不可分物。⑤

根據物經使用后的形態變化，物分為：消耗物、非消耗物。⑥

根據物的從屬關系，可分為：主物與從物。⑦

原物與孽息。⑧

單一物、合成物與集合物

【動產與不動產的區分及其意義】

◎

物，按其能否移動及移動是否損害它的價值為標準，分為：①

動產，是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。②

不動產，是指不能移動或移動會損害其用途或價值的物。

不動產包括：①

土地。即一定范圍的地球表面，以及地面上空及地下。②

地上定著物。即繼續密切依附于土地，不易移動，按交易慣例非為土地的構成部分，而有獨立使用價值的物。定著物成為不動產須具備兩個條件：繼續附著于土地，使其移動會損害其價值或功能；具有獨立的經濟目的，以至不被認為是土地的一部分。③

不動產的出產物，在與不動產分離前，其性質為獨立的不動產。

定著物作為獨立的不動產與建筑物所使用的土地，分別為兩個不同的所有權和使用權的客體，即建筑物所有權，土地使用權和所有權。

◎

區分動產和不動產的意義

⒈

物權公示的方法不同。

不動產物權的公示方法，采用的是房地產登記公告制度，即不動產物權及權利人的確定，以國家房地產登記管理機關的登記為準。

動產物權的公示方法，則是當事人對特定動產的占有，即在無相反證據的情況下，誰實際占有動產，誰就被推定為該動產的權利人。同時，對少量重要的、流動性大的特殊動產，法律也采用登記注冊的公示方法。

⒉

物權設定及變動的形式不同。

不動產的物權設定及變動，須采用登記的方式；動產物權的變動，在一般采用轉移物的占有的方式，即交付。

⒊

物權的類型不同。

典權、地上權、土地承包經營權、地役權以不動產為限；動產質權、留置權以動產為限。

民事法律行為

【民事行為與事實行為】

民事行為：是以意思表示為要素的、發生民事法律后果的行為。包括：民事法律行為、無效民事行為、可變更或可撤銷的民事行為、效力未定的民事行為。

民事事實行為：行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律規定能引起民事法律后果的行為。包括：無因管理行為、正當防衛行為、緊急避險行為、侵權行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發現行為等。

民事行為與事實行為的區別：①

是否具備意思表示必備要素不同（事實行為不以意思表示為必備要素）。②

效力發生不同（依行為人意思表示的內容而發生效力；||

依法律規定直接產生法律后果）。③

本質不同（民事行為的本質為意思表示；||

事實行為的本質為事實構成）。④

對行為人行為能力的要求不同（事實行為不要求行為人具有民事行為能力）。

【民事法律行為的概念、本質和特征】

◎

民事法律行為（簡稱法律行為）：是民事主體基于意思表示，設立、變更或者終止民事權利義務的合法行為。

◎

民事法律行為的本質是意思表示

民事法律行為與意思自治原則的關系。在以商品經濟關系為主要調整對象的民法上，民事法律行為制度使意思自治原則在民法得到最為充分的表現，其原因：

⒈

民事法律行為最一般地抽象和概括了商品流通領域內的各種交換行為的基本特征，即一切財產交換行為都必須建立在尊重當事人的意志的基礎上，從而確定了各種民事活動的一般準則。

⒉

法律行為制度，使商品經濟關系的本質屬性（即民事主體的平等地位和意志獨立）在民法上獲得了最適宜的表現形式。法律行為制度集中強調了對行為人獨立的真實意志的法律保護，從而使民法的本質得以充分的顯現。

⒊

法律行為以當事人的意思表示直接獲得法律上的效力為特征。即民事權利義務的產生及其內容，完全取決于行為人的自愿選擇，從而集中體現了民法規范所具有的任意性特點。

◎

民事法律行為的特征

⒈

民事法律行為，以當事人的意思表示為要素。

意思表示：是民事主體將其想要發生民事后果的內心意志，以一定的方式表現于外部的行為。“意思”，專指發生民事后果的內心意愿。

民事法律行為是一種“表意行為”，即必須有行為人表達自己意愿的行為。這種表意行為產生的法律后果，與行為人的行為所體現的意志之間具有直接的聯系。這種聯系就是：民事法律行為是一種能夠充分體現民事主體自愿追求某種民事后果的主觀意志的行為，而法律通過賦予民事主體的愿望以法律效力，使民事主體的愿望得以實現。

民事主體想要發生民事后果的內在愿望，必須采用明確的外部表現方式，才能為他人所了解，才能在客觀上受到法律的保護。因此，意思表示是構成民事法律行為的核心要素。

⒉

民事法律行為以發生一定的民事后果為要素。

民事后果，是指民事權利義務的產生、變更和消滅。兩個層次的內容：①

民事法律行為，是行為人以引起預期的民事后果為目的而自愿實施的行為。②

民事法律行為是合法的。

民事法律行為的分類：①

按當事人意思表示發生法律效果的不同條件，分為：單方法律行為、雙方法律行為、多方法律行為。按行為有無對價，分為：有償行為、無償行為。③

按意思表示之外是否還須交付實物，分為：諾成性法律行為、實踐性法律行為。④

要式法律行為和不要式法律行為。⑤

按行為內容上的主從關系，分為：主法律行為、從法律行為。⑥

按行為有無獨立的實質性內容，分為：獨立行為、輔助行為。

【意思表示的概念、構成要素和意思表示的分類】

意思表示：行為人把進行某一民事法律行為的內心效果意思，以一定的方式表達于外部的行為。

構成要素：①

目的意思。即指明民事法律行為具體內容的意思要素，是意思表示的主觀要素。②

效果意思（法效意思、效力意思）。即意思表示人使其表示內容引起法律上效果（設立、變更、終止民事法律關系）的意思要素，是意思表示的主觀要素。③

表示行為。即行為人將其內心意思以一定的形式表現于外部，并足以為外界所客觀理解的行為要素。

【意思與表示不一致（表意人的內心意思與外在表示不一致，包括顯失公平行為）】

種類

概

念

法律效力

虛假

表示

表意人把真實意思保留心中，所做出的表示行為并不反映真實意思，是一種自知并非真意的意思表示。（又稱真意保留、心中保留、非真意表示）

原則上有效。但相對人明知表意人的表示與意思不一致，該表意行為無效。

偽裝

表示

表意人與相對人通謀，不表示內心真意的意思表示。（又稱同謀虛偽表示、假裝表示）

原則上無效，但不得對抗善意第三人。

隱藏

行為

表意人為虛假的意思表示，但是，其真意為發生另外的法律效果的意思表示。

①

隱藏行為中虛假意思表示無效；

②

真實意思的效力依法律規定。(如陰陽合同)

錯誤

（誤解）

表意人表意時，因認識不正確、或欠缺認識，以至內心真實意思與外部的表現行為不一致。

（《通則》上的重大誤解）

意思表示內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示，可撤銷。對重大誤解，可申請法院變更或撤銷。

誤傳

因傳達人或傳達機關的錯誤使表意人的表意發生錯誤。

在我國誤傳適用重大誤解的有關規定，在歸責上，責任由表意人承擔。

【意思表示的不自由（指由于他人的不當干涉，使意思表示有瑕疵）】

概

念

構成要件

欺詐

當事人一方故意編造虛假情況，使對方陷入錯誤而違背自己真實意思表示的行為。

①

欺詐行為；②

欺詐的故意；③

表意人因欺詐陷入錯誤；④

表意人因錯誤為意思表示。

脅迫

脅迫包括威脅和強迫。

威脅，行為人以未來的不法損害相恐嚇，使對方陷入恐懼，做出違背真實意思的表示。

強迫，行為人以現時的身體強制，使對方處于無法反抗的境地而做出違背真實意思的表示。

①

有脅迫行為；②

有脅迫故意；

③

脅迫的本質是對表意人的自由意思加以干涉，即脅迫行為有違法性；

④

相對人受脅迫而陷入恐懼狀態；

⑤

相對人受脅迫而為意思表示。

乘人之危

行為人利用對方的急迫需要或危難處境，迫使其做出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。

①

客觀上正處于急迫需要或危難處境；

②

有乘人之危的故意；

③

實施了足以使表意人為意思表示的行為；

④

相對人的行為，與表意人的意思表示之間有因果關系；

⑤

表意人因其意思表示蒙受重大不利。

【意思表示的解釋】

意思表示的解釋：是依照法律規定的原則和方法，闡明并確定當事人已為意思表示的正確含義。

意思表示解釋的方法（見合同解釋）

意思表示解釋的原則：

原則

觀

點

評

價

意思主義

①

民事行為是實現意思自治的手段；②

對意思表示解釋時，應貫徹探求真意而不拘泥于詞語的原則；③

是自由主義和個人主義的必然產物。

優點：反映具體表意人的個性化要求，利于保護表意人的意志自由和利益，保護私有財產的靜態利益。

缺點：不利于交易的安全和預期，不利于保護財產的動態利益，不利于對相對人利益的保護。

表示主義

解釋時應貫徹客觀主義原則，在表示與意思不一致的情況下，以外部表示和相對人足以客觀了解的表示內容為準。

優點：有利于保護交易的安全和相對人的利益。

缺點：不利于保護表意人的利益，可能放縱脅迫、欺詐等行為。

折衷主義

解釋時，根據具體情況或以意思主義為原則，或以表示主義為原則。

宗旨：全面考慮各種利益的平衡關系，既顧及當事人的利益與交易安全，又顧及表意方與相對方的利益。

【民事行為的成立、生效與有效的概念和構成要件】

概

念

構成要件

民事行為成立

指符合民事行為構成要素的客觀情況。

一般成立要件：當事人；意思表示；標的即行為的內容。

特別成立要件：某些具體民事行為的成立，還須具備其他特殊事實要素（如實踐性行為，標的物的交付）。

民事行為生效

民事法律行為的生效，指民事法律行為所具有的法律效力開始發生具體的作用，即當事人已經享有實際意義上的民事權利和承擔實際意義上的民事義務。（按民法規定，民事法律行為即合法、有效）

①

民事行為的生效要件，即民事法律行為的有效要件。

②

民事法律行為的有效要件，是成立的民事行為能夠按照意思表示的內容而發生法律效果，所應具備的法律條件。

（民事法律行為的有效要件，見下欄）

民事法律行為的有效

是法律對當事人實施的行為的一種肯定性評價，即認定當事人的行為符合法律規定，從而具備法律強制力，可以產生當事人預期的法律效果，即民事權利和民事義務。

⒈

實質要件。

①

行為人具有相應民事行為能力。②

意思表示真實

（兩層含義：意思表示自愿；意思表示一致）。③

標的合法。④

標的須可能和確定。

⒉

民事法律行為須具備法律要求的形式要件。

【民事行為成立與民事行為生效的關系】

比較項目

民事行為的成立

民事行為的生效

兩者的區別

著眼點

著眼于民事行為因符合法律構成要素，而在法律上視為一種客觀存在。

著眼于成立的民事行為因符合法定的有效條件，而取得法律認可的效力。

構成要件

意思表示的成立（或意思表示一致）為成立要件。

生效要件，包括：民事行為能力規則、意思表示自愿真實規則、行為合法性規則等。

判斷標準

著眼于表意行為的事實構成，此類規則的判斷不依賴于當事人后來的意志。

著眼于當事人意思表示的效力。

發生時間

民事行為具備法定構成要素即成立。

自具備法定有效要件時生效。少數情況下，民事行為已經成立，但是尚未生效。

效力不同

民事行為成立后立即生效的，當事人應受效果意思的約束，所負擔的義務主要是約定義務。可能產生的民事責任主要是違約責任。

民事行為成立后不能生效或被撤銷，或在成立之后未生效之前，當事人負擔的義務主要是法定義務，違反這種義務產生的民事責任為締約上的過失責任。

兩者的聯系

民事行為的成立，是民事行為生效的邏輯前提。①

大多數情況下，民事行為的成立，與民事行為的生效在實踐上是一致的。②

少數情況時，民事行為已經成立，但是尚未生效（如遺囑、附延緩條件的法律行為、附延緩期限的法律行為）。

【附條件的民事法律行為的概念和特征】

◎

附條件的民事法律行為，當事人在民事法律行為中約定一定的條件，并將條件的成就與否（即作為條件的事實出現與否）作為民事法律行為效力發生或者消滅的根據。

◎

附條件法律行為的特征：①

附加的條件，對民事法律行為的效力有直接的限制作用。條件成就與否可以決定民事法律行為效力的發生和消滅。②

附加的條件，能夠使當事人行為的動機具有法律意義，使第三人能夠避免因難以預見的未來事件的發生或不發生所導致的損失。③

附加的條件，是行為人同一意思表示的內容之一，是該民事法律行為整體的一部分（條件無效，往往會導致民事行為本身無效）。

◎

民事法律行為所附條件的特征：未來性；可能性；不可預知性；合法性。

【附條件民事法律行為的分類】

標準

類

別

概

念

條件對民事法律行為效力所起的作用

附延緩條件的民事法律行為

①

延緩條件（停止條件），民事法律行為中所確定的民事權利和民事義務，要在所附條件成就時才能發生法律效力。

在條件成就前，民事法律行為已經成立，行為人之間的權利義務關系已經確定，但是權利人上不能主張權利，義務人還沒有履行義務，即雙方的民事權利和民事義務上處于停止狀態。

②

作用：推遲民事法律行為所確定的民事權利和義務發生法律效力。

附解除條件的民事法律行為

①

解除條件（消滅條件），民事法律行為中所確定的民事權利和民事義務，要在所附條件成就時失去法律效力。

②

作用：使已經發生法律效力的民事權利和民事義務失去法律效力。

客觀事實的發生與否

附肯定條件的民事法律行為

肯定條件，民事法律行為發生或解除的條件，是以某種客觀事實的發生為其內容。分為：肯定的延緩條件；肯定的解除條件。

附否定條件的民事法律行為

否定條件，民事法律行為發生或解除的條件，是以某種客觀事實的不發生為其內容。分為：肯定的延緩條件；肯定的解除條件。

決定條件成就的因素

附隨意條件的民事法律行為

隨意條件：當事人一方的意思決定其成否的條件。

附偶成條件的民事法律行為

偶成條件：以偶然的事實（第三人意思或自然現象）決定條件成就與否。

附混合條件的民事法律行為

混合條件，混合當事人的意思及偶然事實。

【附條件民事法律行為的效力】

條件成就，指構成條件內容的事實已經實現。條件不成就，指構成條件內容的事實確定的不實現。條件成就或不成就的擬制：①

當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件成就；②

當事人為自己的利益不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

條件成就時的效力：條件成就后，民事法律行為當然發生效力，不須再有當事人的意思表示或其他行為。條件成就與否未確定前的效力：相對人有期待權，即在條件成就與否未確定前，應有因條件的成就而取得權利或利益的希望。對期待權，法律應予以保護。

【附期限的民事法律行為】

附期限的民事法律行為：當事人在民事法律行為中約定一定的期限，并將期限的到來作為民事法律行為效力發生或者消滅的根據。

附期限的民事法律行為的分類：①

附延緩期限民事法律行為、附解除期限民事法律行為。②

附確定期限民事法律行為、附不確定期限民事法律行為。

附期限的民事法律行為的效力：①

附期限的民事法律行為，在期限到來時生效或解除。②

期限到來前，相對人享有期待權（同附條件民事法律行為的效力）。

【無效民事行為、可撤銷可變更民事行為、效力未定民事行為的概念、特征】

概念

行為的法律效力

無效民事行為

指在法律上必然地不發生法律效力的民事行為，即絕對無效的民事行為。分為：全部無效和部分無效；當時無效和事后無效。

①

自始無效；

②

確定無效（任何事實都不能使有效）；

③

當然無效（無需第三人意思表示）；

④

絕對無效（絕不被法律承認）。

可變更可撤銷民事行為

指欠缺有效要件，當事人依法有權請求人民法院予以變更或撤銷的民事行為，即相對無效的民事行為。

①

這種民事行為，可以發生民事法律行為的效力，但有撤銷權的表意人如為撤銷的請求，則效力溯及民事行為成立時無效。

②

撤銷權人未撤銷、或在一定期間內未行使撤銷權，則民事行為效力繼續。

效力未定民事行為

指成立時有效或無效處于不確定狀態，尚待享有形成權的第三人同意（追認）或拒絕的意思表示來確定其效力的民事行為。

①

效力不確定，有效或無效處于懸而未決的不確定狀態；

②

其效力的確定，取決于享有形成權的第三人（同意權人、追認權人）的行為；該第三人所為的同意或拒絕的意思表示，相對于效力未定民事行為是輔助行為。

③

經同意權人同意，其效力確定地溯及于行為成立時，經同意權人拒絕，即確定地自始無效。

【無效、可撤銷可變更、效力未定民事行為的具體種類】

無效民事行為，包括：①

行為人不具有民事行為能力的民事行為；②

意思表示不自由且損害國家利益的民事行為；③

惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的民事行為；④標的違法的民事行為；標的不確定、自始客觀不能的行為。

可變更可撤銷民事行為，包括：①

因重大誤解的民事行為；②

顯失公平的民事行為；③

受欺詐而實施的民事行為；④

受脅迫而實施的民事行為；⑤

乘人之危的民事行為。

效力未定民事行為，包括：①

行為能力欠缺；②

無權處分行為；③

無權代理行為；④

自己代理行為；⑤

雙方代理行為；⑥

債權人同意欠缺。

◎

表：無效民事行為、效力未定民事行為的具體種類

具體種類

概念或構成要件

無效民事行為

行為人不具有民事行為能力的民事行為

⒈

無民事行為能力人實施的民事行為（純獲利益的行為和行為除外）。

⒉

限制民事行為能力人實施的未經法定代理人允許的單方民事行為。

（未經法定代理人允許的合同行為，為效力未定民事行為；經法定代理人允許的合同行為或單方民事行為，為有效行為）

意思表示不自由且損害國家利益的民事行為

《合同法》規定，一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，只有損害國家利益的，才為無效合同。

從其他國家的民法規定看：因欺詐、脅迫或乘人之危實施的民事行為，應為可撤銷的民事行為。

惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的民事行為。

構成要件：①

當事人有損害國家、集體或他人利益的故意；②

當事人實施民事行為時，有串通一氣、相互勾結的行為；③

該民事行為履行的結果損害國家、集體或第三人的利益。

標的違法的民事行為

⒈

以合法形式掩蓋非法目的的民事行為。即行為人為規避法律達到違法目的而實施的以合法形式出現的民事行為。

⒉

損害社會公共利益的民事行為。包括：行為本身違反社會公共利益；限制他人或自己的權利能力、行為能力；行為所附的條件損害社會公共利益。

⒊

違反法律禁止性規定或強行規定的民事行為。

標的不確定、自始客觀不能的行為

⒈

標的不確定的民事行為，行為沒有包含將來確定行為內容的方法，且任意性法律規范也不能補充當事人意思不足的民事行為。

⒉

標的自始客觀不能的民事行為。

效力未定民事行為

行為能力欠缺

未經法定代理人同意，限制行為能力人實施的超越行為能力范圍的民事行為。

無權處分行為

沒有處分權而擅自處分他人財產的行為。

（事后經權利人承認，可為有效民事行為）

無權代理行為

行為人沒有代理權、超越代理權范圍或代理權終止后實施的“代理行為”。

自己代理行為

代理人以被代理人的名義與自己實施的民事行為。

雙方代理行為

代理人同時代理雙方當事人實施的民事行為。

債權人同意欠缺的債務承擔行為

債務人將其承擔的債務未經債權人同意轉由他人承擔。

（債權人事后同意才有效）

◎

表：可撤銷可變更民事行為的具體種類

具體種類

概念或構成要件

可變更可撤銷民事行為

因重大誤解的民事行為

構成要件：①

表意人因為誤解而做出了意思表示，且意思表示與誤解有因果關系。②

對行為內容發生重大誤解，使行為的后果與自己的真實意思相悖，并造成較大經濟損失。③

誤解是由表意人自己的過失（或相對人過失）造成的。

顯失公平的民事行為

指不具備欺詐、脅迫、乘人之危等原因，但是行為人單方獲取暴利，依照行為當時的情形，社會公認為重大不公平的行為。（違背了當事人的真實意思）

受欺詐而實施的民事行為

概念：當事人由于他人故意編造的虛假錯誤陳述，發生認識上的錯誤而違背自己真意做出意思表示的行為。

構成要件：①

行為人實施了欺詐行為。②

行為人有欺詐的故意。③

相對人因欺詐陷入錯誤認識。④

表意人因錯誤認識而為意思表示的行為。

受脅迫而實施的民事行為

脅迫：指為達到非法目的，采用某種方法造成他人精神上的巨大壓力、或直接對他人肉體施加暴力強制。

構成要件：①

脅迫人有脅迫行為。

②

脅迫人有脅迫故意。③

脅迫的本質是對表意人的自由意思加以干涉，即脅迫行為有違法性。④

相對人受脅迫而陷入恐懼狀態。⑤

相對人受脅迫而為意思表示。

乘人之危的民事行為

概念：行為人利用對方的急迫需要或危難處境，為謀取不正當利益，迫使或誘使他方做出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示的行為。

構成要件：①

客觀上正處于急迫需要或危難處境。②

行為人有乘人之危的故意。③

相對人實施了足以使表意人為意思表示的行為。④

相對人的行為，與表意人的意思表示之間有因果關系。⑤

表意人因其意思表示蒙受重大不利。

【無效民事行為、可撤銷可變更民事行為、效力未定民事行為的區別】

無效民事行為、可撤銷可變更民事行為的區別：①

民事行為成立后的效力不同（自始無效；||

撤銷前行為有效）。②

無效民事行為確定無效當然無效，行為人或第三人的任何行為都不能改變其效力；可撤銷民事行為的行為人可通過撤銷權或承認使其效力消滅或繼續。

效力未定民事行為、無效民事行為的區別：①

民事行為成立后的效力不同（效力懸而未決；||

自始無效）。②

無效民事行為確定無效、當然無效，無需經第三人的意思表示來確定其效力。效力未定民事行為經同意權人同意后，其效力確定地溯及于行為成立時；經同意權人拒絕，確定地自始無效。

效力未定民事行為、可撤銷可變更民事行為的區別：①

同意（拒絕）或撤銷前民事行為效力不同（同意或拒絕前效力不確定；||

撤銷前有效）。②

拒絕意思表示或撤銷權行使的效力不同（使確定地不發生效力；||

使已經發生的效力消滅）。③

同意或承認的效力不同（承認或不行使撤銷權，則已經發生的效力得以繼續；

||

同意的意思表示，使民事行為確定地發生效力）。④

追認（拒絕追認）或撤銷權（承認）的主體不同（行為人外的第三人；||

行為人本人）。

【無效或被撤銷的后果】

⒈

返還財產或恢復原狀。

民事行為被確認為無效或被撤銷后：未履行的，不得再履行；已經部分或全部履行的，當事人應當返還財產或恢復原來的財產狀態。

⑴

原物存在的返還財產。但是，民事行為在被確認無效或被撤銷前，一方已將財產轉讓給善意第三人，在下列情形，接受財產的善意第三人不承擔返還財產的責任：

①

法律有特別規定。如法律特別規定，某些民事行為被確認無效或被撤銷后，其無效或撤銷不得影響善意第三人已經獲得的利益，則第三人無返還財產的義務。

②

被確認無效或被撤銷的行為的標的物為動產時，取得動產的第三人受“善意取得”制度保護，有權不予返還財產。

③

根據不動產的公信力原則，善意第三人取得不動產如已經在有關機關登記，則所有權的轉移發生法律效力，原所有人無權要求第三人返還原物。

⑵

原物毀損則賠償損失。

⑶

對已經部分或全部履行的以提供勞務或轉移財產使用權的行為，只能進行利益補償。

⒉

賠償損失。

民事行為被確認無效或被撤銷后，有過錯得一方當事人應當賠償相對方因此遭受的損失。雙方都有過錯的，應依過錯大小，各自承擔相應的責任。

⒊

收歸國家、集體或返還第三人。

雙方惡意串通，實行民事行為損害國家、集體或第三人利益的，應追繳雙方取得的財產，受歸國家、集體或返還第三人。雙方取得的財產，包括當事人已經取得或約定取的財產。

【撤銷權、承認；追認、拒絕；催告權、撤回權】

◎

撤銷權和承認（可撤銷可變更民事行為中的利益受損方）

⒈

撤銷權：權利人以其單方面的意思表示變更或撤銷已經成立的民事行為的權利。撤銷權的性質是形成權（權利人可以選擇放棄）。

⒉

撤銷權的行使

①

撤銷權的主體：受欺詐、脅迫或被乘人之危的一方，或發生重大誤解的一方，或顯失公平民事行為中的受損方。

②

行使撤銷權的事由：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。

③

撤銷權的內容：請求撤銷已經成立的民事行為，或請求變更已經成立的民事行為。享有撤銷請求權的當事人，可以在變更請求與撤銷請求之間作任意選擇。撤銷權人承認或撤銷民事行為的意思表示須通知相對人。

為了保護善意相對人的利益，法律規定當事人的撤銷請求權只能行使一次。

④

撤銷權人應將其撤銷或變更民事行為的意思表示向法院或仲裁機構作出。

當事人請求變更民事行為內容的，人民法院應當對民事行為予以變更；當事人請求撤銷民事行為的，人民法院可以根據實際情況，做出變更或撤銷的決定，以平衡雙方當事人的利益以達到公正。

⒊

撤銷請求權的消滅：①

當事人已經行使了撤銷請求權。②

承認。即撤銷請求權人確認可撤銷的民事法律行為的效力，明確表示放棄撤銷請求權。③

除斥期間的經過。法定存續期間內，當事人不行使權利，該權利即歸消滅。

⒋

撤銷權行使的法律后果。①

撤銷的法律后果：民事行為經撤銷后，其撤銷的效力溯及于行為開始時消滅，發生與無效民事行為相同的法律后果。②

變更的法律后果：即對已經成立的民事行為的內容做出變更。③

對第三人的效力：撤銷不得對抗善意第三人。

◎

追認、拒絕追認（效力未定民事行為的第三人）

⒈

追認的性質：①

是追認權人行使其形成權的民事法律行為；②

是有相對人的單方民事法律行為；③

是輔助性民事法律行為，其作用在于補足相關行為所欠缺的有效要件。

⒉

追認權的行使

①

追認權的主體：法定代理人、財產權人、被代理人、代理人、債權人。追認權行使的事由：行為能力欠缺；無權處分行為；無權代理行為；自己代理行為；雙方代理行為；債權人同意欠缺的債務承擔行為。

②

追認的行為方式。追認應采取明示的方式，沉默和推定均不為追認的方式。

③

追認權（或拒絕追認）行使的對象，是效力未定民事行為的相對人。如相對人催告追認權人追認的，追認的意思表示應在催告期限內以明示方式向相對人作出，過期不為追認意思表示的，視為拒絕追認。

⒊

追認與拒絕追認的效力：無效民事行為經追認后，自始有效；拒絕追認，自始無效。

◎

催告權、撤回權（效力未定民事行為的相對人）

相對人的催告權：效力未定民事行為的相對人，在得知其與對方實施的民事行為有效力未定的事由后，將效力未定的事由告知追認權人，并催告追認權人于法定期限或合理期限內予以確認的權利。

相對人的撤回權：效力未定民事行為的相對人撤銷其意思表示的權利。

相對人撤回權的行使對象，是追認權人，或效力未定民事行為的行為人。

相對人撤回權行使的條件：①

應采用明示方式；②

應于追認權人未予以追認之前行使，追認權人追認之后，相對人不得撤回；③

相對人須為善意。即相對人行為時，不知對方為行為能力欠缺人、無處分權人、代理權欠缺人、債權人同意欠缺人。

相對人撤回權的效力：效力未定民事行為自始無效。

代理

【代理的概念和特征】

◎

直接代理（顯名代理），指代理人依據代理權，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，而后果由被代理人承擔。間接代理（隱名代理），是指代理人以自己的名義進行民事法律行為，而使其后果間接地歸屬于被代理人。

◎

代理的含義

⒈

代理是一種法律關系。

代理關系涉及三方參加人，即本人（被代理人）、代理人、第三人（相對人）。

代理關系涉及三方面的法律關系：①

代理人與被代理人之間的關系（代理的內部關系）。它產生根據是代理權。②

代理人與第三人之間的關系（代理的外部關系）。產生根據是代理人行使代理權，即實施的代理行為。③

第三人與被代理人之間的關系（代理的外部關系）。產生根據是代理人代理行為的效果直接歸屬于被代理人。

⒉

代理行為是民事法律行為，其本質屬性在于意思表示。

◎

代理的法律特征

⒈

代理人必須以被代理人的名義進行民事活動（由代理制度的目的所決定）。

代理制度的目的，是基于被代理人的授權或依照法律規定，代替被代理人參加民事活動，其活動產生的全部法律效果，直接由被代理人承受。

⒉

代理人所代理的行為必須是民事行為。

民法上的代理專指代理民事主體為意思表示，因此，只有設立、變更或終止被代理人與第三人之間的民事法律關系的行為，才是民法上的代理行為。

不適用民事代理的民事法律行為：具有人身性質的民事行為；履行與特定人的身份相聯系的債務；當事人約定只能由義務人親自履行的債務。

⒊

代理人在代理權限范圍內獨立為意思表示。

代理人進行代理活動不得超出被代理人的授予的、或法律規定的代理權范圍。在這一界限范圍之內，代理人在代理活動中根據自己的判斷做出獨立的決定。因此，代理人在被代理關系中是獨立的民事主體，要為自己的行為向被代理人承擔責任。

⒋

代理人活動的法律效果直接歸屬于被代理人（由代理制度的作用所決定）。

代理是被代理人通過代理人的活動，為自己設定民事權利義務的一種方式，因而代理權限范圍內所為的行為，與被代理人所為的行為一樣，其法律效果應全部由被代理人承受。

表現：①

代理行為所產生的民事權利歸被代理人享有，產生的民事義務歸被代理人承擔；②

代理人的代理活動產生的不利后果應由被代理人承受，但是，如果代理人有過錯的，被代理人有權追究代理人的民事責任。

◎

代理制度的基本法則：①

代理權的存在，得產生本人與代理人之間的關系；②

代理權的行使，得產生代理人與第三人之間的關系；③

代理權的實現，得使代理行為的后果歸屬于本人。

◎

代理的制度價值：①

擴大民事主體的活動范圍。代理的制度就在于克服民事主體在知識、認識水平、時間、空間等方面的局限性，使民事主體的權利能力的以實現。②

補充某些民事主體的行為能力的不足。

【代理與行紀的區別】

行紀行為（信托行為）：即行紀人受委托人的委托，用委托人的費用，以自己的名義為委托人從事購買、銷售及其他商業活動，而將活動的后果再依委托合同的規定轉移給委托人的行為。

區別：①

活動時的名義不同（以被代理人的名義；||

以自己的名義）。②

后果的直接歸屬不同（直接歸屬被代理人；||

直接歸屬行紀人，而間接歸屬委托人）。③

行為的性質不同（不以有償為要件；||

屬于有償法律行為）。④

在民法中的范疇不同（獨立的民事法律制度；||

具體的合同關系）。

【代理的種類】

標準

類

別

概念或特征

代理權產生的根據

委托代理

委托代理（“意定代理”），代理人按照被代理人的委托而進行的代理。

法定代理

法定代理，根據法律的直接規定而發生的代理。①

法定代理產生根據：監護關系；財產代管關系（被宣告失蹤人的財產）；等。規定。②

法定代理的目的：彌補自然人民事行為能力的欠缺，滿足其實施民事法律行為的需要。

法定代理權的行使：①

法定代理權的范圍具有概括性；②

法定代理權的行使受法律規定的直接制約；③

法定代理人有行使代理權的責任。

指定代理

指定代理，根據人民法院或指定機關的指定而進行的代理。

代理權的范圍

一般代理

代理權的范圍及于代理事項的全部。（又稱“概括代理”、“全權代理”）

特別代理

代理權被限定在一定范圍或事項的某些方面的代理。（部分代理、限定代理）

代理權的人數

單獨代理

代理權屬于一人的代理。（又稱獨立代理）

共同代理

共同代理，代理權屬于兩人以上的代理。

國外立法：每個代理人均有權行使全部代理權，每個代理人的代理行為的后果均由被代理人承受。

代理權是否轉托

本代理

本代理（“原代理”），基于被代理人選任代理人或法律規定而產生的代理。

再代理

再代理（復代理、轉代理），代理人為被代理人的利益將其所享有的代理權轉托他人而產生的代理。

行使代理權的名義

直接代理

代理人依據代理權，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，而后果由被代理人承擔。

間接代理

代理人以自己的名義進行民事法律行為，而使其后果間接地歸屬于被代理人。

代理是否主動

積極代理

積極代理（主動代理）：代理被代理人為意思表示的代理。

消極代理

消極代理（被動代理）：代理被代理人受領意思表示的代理。

代理權限

有權代理

基于代理權限所發生的代理。

無權代理

非基于代理權的代理。

【再代理】

◎

再代理，代理人為被代理人的利益將其所享有的代理權轉托他人而產生的代理。再代理的特征：

①

再代理人是由代理人以自己的名義選任的，不是由被代理人任命的。

②

再代理人不是原代理人的代理人，仍然被代理人的代理人。再代理人行使代理權時仍然應以被代理人的名義進行，法律后果直接歸屬于被代理人。

③

再代理權不是被代理人直接授予的，而是由原代理人轉托的，以原代理人的代理權為限，不能超過原代理人的代理權。

◎

代理人的復任權

⒈

委托代理人原則上沒有復任權。

委托代理人在特定情況，在尊重被代理人意思和有利于保護被代理人利益的前提下，享有復任權：①

被代理人的授權可以轉委托的；②

轉委托前征得被代理人同意的；③

轉委托后得到被代理人追認的；④

緊急情況下，代理人不能辦理代理事項又不能與被代理人及時聯系，如不及時轉委托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或擴大損失的情況。

法律責任。委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當先征得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任。但是，在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人的代理除外。

⒉

法定代理人無條件地享有復任權。因為法定代理發生的基礎，不是基于特定當事人之間的信任關系，而是法律的直接規定，并且法定代理權具有概括性。

⒊

指定代理人原則上沒有復任權。因為其基礎是法院對指定代理人的信任。

【代理權的概念與性質】

◎

代理權：代理人基于被代理人的意思表示、或法律的直接規定、或有關機關的指定，能夠以被代理人的名義為意思表示或受領意思表示，其法律效果直接歸于被代理人的資格。

◎

代理權的發生原因：①

基于法律規定而發生；②

基于法院或其他機關的指定而發生；③

基于被代理人的授權行為而發生；④

依“外表授權”而發生。外表授權，即有授權行為的外表或假象，而無實際授權的事實。

◎

代理權的授予

⒈

授權行為的性質。

委托授權是一種單方法律行為，即只要被代理人做出授權的意思表示，代理人就有了代理權，無需相對人的承諾。

授權行為與基礎關系（委托合同關系、合伙合同關系等）的關系，有兩種學說：

①

無因說。授權行為與其基礎法律關系，是被代理人與代理人之間的內部關系，第三人無從得知。因此，授權行為與其基礎關系相互獨立，基礎關系無效或被撤銷，代理行為仍然有效。

②

有因說。授權行為基于基礎法律關系而生，授權行為從屬于基礎法律關系而生，因此，基礎法律關系無效或被撤銷時，授權行為應消滅，如為代理行為，則屬無權代理。

評論。授權行為與基礎關系采有因說。對第三人利益的保護，可通過表見代理制度。

⒉

授權行為的相對人：受托人或第三人。兩者的法律效力相同。

⒊

授權行為的內容，由本人決定或由民事法律行為的性質決定，通常包括代理事項、代理權限、代理期限。授權行為的形式：口頭形式、書面形式、默示形式。

⒋

授權不明及其責任。

授權不明，即授權的意思表示不明確，分為：授權與否不明確；授權的事項、范圍和權限不明確；授權的日期不明確。

在書面授權不明確的情況下，按《通則》的規定，被代理人向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任（補充的連帶責任）。

【代理權的行使】

代理權的行使：代理人在代理權限范圍內，以被代理人的名義獨立、依法有效地實施民事法律行為，以達到被代理人所希望的或客觀上符合被代理人利益的法律效果。

⒈

代理人應在代理權限范圍內行使代理權，不得無權代理。

代理權限，指代理人在何種范圍內為意思表示和受領意思表示，其效力及于被代理人。

代理人超越或變更代理權限所為的行為，非經被代理人的追認，對被代理人不發生法律效力，由此給被代理人造成的經濟損失，代理人應承擔賠償責任。

代理人知道被委托的事項違法依然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由代理人和被代理人負連帶責任。

⒉

代理人應親自行使代理權，不得任意轉托他人代理。（具體規定見再代理）

⒊

代理人應積極行使代理權，盡勤勉和謹慎的義務。

①

代理人應認真工作，盡相當注意的義務。②

在委托代理中，代理人應根據被代理人的指示進行代理活動。③

代理人應從維護被代理人的利益出發，爭取在對被代理人最為有利的情況下完成代理行為。④

代理人應盡報告與保密的義務。⑤

代理人不得與第三人惡意串通損害，損害被代理人的利益；代理人不得私自貪占代理活動產生的收益，更不得從第三人處獲得利益。

在無償代理中，代理人實施代理行為，必須盡與處理自己事務相同的注意義務；在有償代理中，代理人應盡善良管理人的義務。

【濫用代理權的禁止】

濫用代理權，指代理人行使代理權時，違背代理權的設定宗旨和代理行為的基本準則，有損被代理人的利益的行為。

濫用代理權的構成要素：①

代理人有代理權。②

代理人行使代理權的行為違背了誠實信用的原則，違背了代理權的設定宗旨和基本行為準則。③

代理行為有損被代理人的利益。

濫用代理權的主要類型：①

自己代理。即代理人以被代理人的名義與自己進行民事行為屬于可撤銷的民事行為）。②

雙方代理（同時代理）。即一人同時擔任雙方的代理人為民事行為（無效代理）。③

代理人與第三人惡意串通，進行損害被代理人利益的行為（代理人和第三人承擔連帶責任）。

【無權代理的概念和特征】

無權代理（廣義）：不具有代理權，但以本人的名義與第三人進行民事活動的行為。包括：狹義無權代理、表見代理。

無權代理的特征：①

行為人所實施的民事行為，符合代理行為的表面特征（即以本人的名義獨立對第三人為意思表示，并將其行為的法律后果直接歸屬于他人）。②

行為人實施代理行為不具有代理權。③

無權代理行為并非絕對不能產生代理的法律效果。為了保護交易安全和保護善意第三人的利益，狹義的無權代理行為應屬于效力未定的民事行為，表見代理可直接發生代理的法律效果。

【狹義的無權代理】

◎

狹義的無權代理的概念、原因和構成要件。

狹義的無權代理：行為人既沒有代理權，也沒有令第三人相信其有代理權的事實或理由，而以本人的名義所為的代理。

狹義無權代理的原因：①

行為人自始沒有代理權；②

行為人超越代理權；③

代理權終止后的代理。

構成要件：①

行為人既沒有法定的或意定的代理權，也沒有令人相信其有代理權的事實或理由；②

行為人以本人的名義與第三人為民事行為；③

第三人須為善意且無過失；④

行為人與第三人所為的行為不是違法行為；⑤

行為人與第三人具有相應的民事行為能力。

◎

狹義的無權代理的效力。

⒈

狹義無權代理是效力待定的民事行為。表現：①

本人得以意思追認；②

相對人在本人追認之前，可以撤回與行為人所為的意思表示，也可以催告本人予以追認。③

對無權代理人：無權代理人與第三人所為的民事行為，如果不為本人承認或被第三人撤回，對由此而發生的后果，無權代理人應承擔民事責任。

⒉

本人的追認：是指本人對無權代理行為事后承認的單方法律行為。

追認的特征：①

追認行為的性質。追認是本人關于追認代理權的單方意思表示，應具備單方法律行為的一般要件。②

追認的方式，既可以是明示也可以是默示。③

追認行為的對象：行為人、第三人或公告的形式。④

追認的后果，是使無權代理行為的后果由不確定狀態變為確定狀態，發生有權代理的效力。⑤

對某一無權代理行為的追認應當是概括的，即包括權利方面的追認，也包括義務方面的追認。

⒊

第三人享有催告權和撤回權。其法理根據：根據權利義務相一致、對等的原則，無權代理的相對人（即第三人）在本人對無權代理行為做出追認之前，應享有催告權和撤銷權。

行使催告權的條件：①

行使催告權的時間，在本人行使追認權之前。②

行使催告權應有相當的期限，催告本人于此期限內做出是否確認的答復。如本人在此期限內未做出確認的答復，則視為拒絕追認。③

行使催告權的對象，是本人或其法定代理人或其法定代表人。

行使撤回權的條件：①

應在本人行使追認權之前；②

第三人為善意，即在締結契約的當時不知行為人無權代理人；③

第三人撤回意思表示的對象，一般應向無權代理人為之。

◎

無權代理人的責任。

⒈

無權代理人對于第三人的責任。

無權代理人對于第三人的責任的根據，在于保護善意第三人利益，維護交易安全。

無權代理人對第三人承擔責任的條件：①

無權代理人應具有相應的民事行為能力；②本人未行使追認權，并且第三人未行使撤回權；③

無權代理行為應為合法行為，否則自始無效；④

第三人為善意且無過失，不知行為人無代理權。

無權代理人對第三人承擔責任的內容，應根據地三人的選擇，或履行無權代理行為的義務，或承擔損害賠償的責任。

⒉

無權代理人對本人的責任。

責任的性質為侵權責任。如果因無權代理人的行為造成了本人的損失，由無權代理人對本人承擔賠償責任。

如果第三人明知無權代理人無代理權仍與其實施民事行為，造成本人損失的，行為人與第三人對本人負連帶責任。

【表見代理】

◎

表見代理，本屬于無權代理，但是因本人與代理人之間的關系，具有外表授權的特征，致使相對人有理由相信行為人有代理權，而與其進行民事法律行為，法律使之發生與有權代理相同的法律效果。

外表授權，指具有授權行為的外表或假象，而無實際授權。表見代理與狹義無權代理的區別：①

是否存在表面授權的情形；②

法律后果的確定性。

◎

表見代理的制度價值。

英美法系認為，外表授權是產生代理權的原因之一。外表授權產生于禁止翻供原則，法律不允許當事人否認別的有理智的人從他的言行中得出合理的結論。因此，從維護交易安全、公平即善意第三人的利益出發，法律承認外表授權是產生代理權的法律事實，其效力是使表見代理人獲得代理權。

大陸法中，代理制度的價值在于尊重當事人的意思、考慮本人的利益。但是，若只尊重當事人的利益，不考慮相對人的意思和利益，則代理制度的價值將無法實現。因此，對于本人與行為人之間存在特殊關系或有授權表見的情形的，承認表見代理。

表見代理制度的價值，在于維護代理制度的信用和穩定，確保交易安全和善意第三人的利益，使個人靜的安全與社會動的安全的協調。

民法上的交易安全，是交易環境應當具有的一種確定狀態，亦即交易者基于對交易行為的合法性的信賴、以及對交易行為效果確定性的正當期待而進行的交易，應當獲得法律的肯定性的評價，否則，交易活動便會因其過分的危險和不確定而使交易者過分謹慎，從而抑制其從事交易的積極性。實際上，交易安全的保護對象為交易秩序即社會整體利益，而此種保護，通常以犧牲某種個人利益為代價。

表見代理制度，正是以犧牲本人利益為代價，通過側重保護善意第三人的利益達到保護交易安全的目的。

◎

表見代理的構成要件

⒈

表面要件（即廣義無權代理的要件）：①

無權代理人應以本人的名義進行民事活動，能夠出示證明自己接受委托、為本人辦理事務的文件，或聲稱代理本人；②

行為人一般具有相應民事行為能力；③

無權代理人所為的行為不是違法行為；④

無權代理人所為的民事行為應是向相對人為意思表示或受領意思表示。

⒉

特別要件（即表見代理的要件）：①

行為人無代理權。即行為時無代理權、或對所實施的代理行為無代理權。②

表見代理成立的客觀要件是，須有使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由。③

表見代理成立的主觀要件是，須相對人為善意，即相對人不知行為人所為的行為是無權代理行為。④

行為人與相對人之間的民事行為具備民事法律行為成立的有效要件。

關于表見代理成立的主觀要件，有兩種學說：①

“單一要件說”。即以相對人的善意無過失為構成要件。其缺陷是過分忽視對無過錯的本人利益的保護。②

雙重要件說”。即以被代理人的有過錯、和相對人的善意無過失為的同時具備，為構成要件。其優點是，兼顧保護交易安全和本人利益。缺陷是難以操作舉證。

我國《合同法》采用的“單一要件說”，即表見代理的構成，與相對人是否有過失無關。

◎

表見代理的效力

⒈

對本人。①

表見代理產生有權代理的效力。本人應受表見代理人與相對人之間實施的民事法律行為的約束，享有該行為設定的權利和履行該行為約定的義務。本人不得以無權代理為抗辯，不得以行為人具有故意或過失為理由而拒絕承受表見代理的后果，也不得以自己沒有過失作為抗辯。②

在內部關系上，本人承受代理行為的效果后，如因此遭受的損失，有權向表見代理人請求賠償。

⒉

對相對人。相對人既可主張狹義無權代理（向行為人追究責任），也可主張成立表見代理（向本人追究責任）。

【代理制度中的連帶責任】

在代理制度中規定連帶責任的必要性。在代理關系中，被代理人、代理人以及第三人各自具有獨立的法律地位。在進行代理民事活動的過程中，某些損害可能是由代理關系中的兩方當事人的共同行為或共同原因造成的。出現這類情形時，為了切實保護受害人的權利，使其損失得以彌補，法律有必要加重對違法行為人的制裁，責令其承擔賠償責任。

代理關系中適用連帶責任法定事由：

⒈

因委托授權不明產生的連帶責任。

委托授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。其條件：①

第三人因代理人的活動直接遭受損失；②

被代理人授權不明與第三人遭受損失之間有因果關系；③

代理人主觀上有過失；④

第三人為善意。

⒉

因委托代理人轉托不明，由此而給第三人造成損失的，第三人可直接要求被代理人賠償。被代理人承擔民事責任之后，可要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過錯的，應負民事連帶責任。

⒊

代理人和被代理人對違法的代理行為所造成的損失承擔連帶責任。

具備的條件有：①

代理行為違法并因此造成損害的；②

被委托的事項違法而代理人明知，或被代理人明知代理人的行為違法而不表示反對的；③

代理活動的相對人善意。

如果相對人與代理人共同進行的違法活動損害了社會公共利益或他人的合法利益，則相對人應與代理人、被代理人共同對之承擔賠償責任。

⒋

代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益，其代理行為無效，由此給被代理人造成的損失，應由代理人與第三人負連帶賠償責任。

⒌

因無權代理產生的連帶責任。相對人明知代理人無權代理，而與其為民事行為，損害背代理利益的，由代理人與相對人負連帶賠償責任。

第二編

物

權

物權概述

【物權的概念和特征】

物權，即權利人直接支配標的物，并享受其利益的排他性權利。物權的法律特征：

⒈

物權是權利人直接支配物的權利。

①

物權人可以依自己的意志就標的物上直接行使其權利，無需他人的意思或義務人的行為介入，物權是一種對世權。②

物權的基本內容，是權利人對物的直接支配。③

物權的客體，是權利人對于物的權利。物：原則上是有體物；特定物；獨立物。

債權的實現，須依賴于債務人的行為，債權人不能也不得直接支配標的物。

⒉

物權是權利人直接享受物的利益的權利。

物權的利益分為三種：①

物的歸屬（所有人對于物進行總括的、全面的支配的范圍和方法）；②

物的利用（取得物上的使用效益）；③

物的擔保利益（就物的價值設立債務擔保）。

⒊

物權是排他性的權利。

物權的排他性，即物權人有權排除他人對于他行使物上權利的干涉。表現：①

同一物上不容許有內容不相容的物權并存；②

物權的優先效力。物權的排他性對第三人的利益影響很大，為了維護交易安全，應當有表現物權存在的外形（如動產的交付、不動產的登記）。

【民法上物權的分類】

分類標準

類別

概念

權利人對標的物的權屬

自物權

權利人對于自己財產所享有的權利，即所有權。

他物權

在他人所有的物上設定的物權。

客體是動產或不動產

動產物權

如：動產所有權、動產質權、留置權等。

不動產物權

如：不動產所有權、永佃權、典權、不動產抵押權等。

對標的物的支配范圍

所有權

是全面支配標的物的物權。

限制物權

在特定方面支配標的物的物權。

物權的存續期限

有期限物權

如：典權、抵押權、質權、留置權。

無期限物權

如：所有權。

無權的獨立性

主物權

能夠獨立存在的無權。

從物權

必須依附于其他權利而存在的物權。

（如抵押權、質權、留置權、地役權）

本權和占有

占有

占有以對物的控制、占領為依據。即在事實上控制物，并在法律上享有排除他人妨害其占有的權利及其他效力。

占有是與物權的性質相近的權利。

本權

是與占有相對而言的。占有事實以外的物權，都是本權。

【民法上物權的種類】

⒈

所有權：是所有人在法律規定的范圍內，獨占性地支配其所有的財產的權利，所有人可以對其財產占有、使用、收益、處分，并可以排除他人對于其財產違背其意志的干涉。

所有權是物權中最完整、最充分的物權，為充分發揮物的效用，從所有權中可以分立、派生、引伸出各種其他物權。

⒉

用益物權，是對他人所有的物在一定范圍內使用、收益的權利。

用益物權包括：地上權、地役權、典權等。在我國，用益物權還包括：土地使用權，其他自然資源使用權、土地承包經營權等。

⒊

擔保物權，是為了擔保債的履行，在債務人和第三人的特定財產上設定的物權。包括：抵押權、質權、留置權。

⒋

占有，是對物的控制和占領。

物權的效力

【物權的效力——物權的優先效力】

物權的優先效力（物權的優先權）：指同一標的物上有數個利益相矛盾、沖突的權利并存時，具有較強效力的權利排斥具有較弱效力的權利的實現。

⒈

物權相互間的優先效力。

物權相互間的優先效力，是以物權成立時間的先后確定物權效力的差異，即先發生的物權優先于后發生的物權。這在本質上是對現存的、既得的物之支配權的保護

物權相互間優先效力的表現：①

兩個在性質上不能共存的物權不能同時存在于一個物權之上，故而后發生的物權當然不能成立；②

如果物權在性質上并非不能并存，則后發生的物權僅于不妨礙先發生的物權的范圍內得以成立。

物權之間依性質可否并存，有以下情況：①

以占有為內容的物權排他性較強，大多不可以并存。②

用益物權與擔保物權可并存（質權和留置權例外）。③

用益物權與用益物權難以并存。④

擔保物權與擔保物權可并存（留置權例外）。

物權之間的優先效力，根據物權的不同種類和性質，并以物權成立時間的先后而確定物權之間的優先效力，這是一般原則。例外規定是限制物權（定限物權）的效力優先于所有權。

限制物權，一般是在他人所有物之上設定的權利。它是根據所有人的意志設定的物上負擔，起著限制所有權的作用，因此，限制物權有較所有權為優先的效力。

⒉

物權對于債權的優先效力

在同一標的物上物權與債權并存時，物權有優先于債權的效力，表現：①

在同一標的物上，既有物權又有債權時，則物權有優先于債權的效力。②

在債權人以破產程序或強制執行程序行使權利時，作為債務人財產的物上存在他人的物權時，該物權優先于一般債權人的債權（如別除權和取回權）。

物權對于債權具有優先效力的原因：物權是直接支配物的權利，而債權的實現要依靠債務人的行為，不能對物進行直接的支配。

物權對于債權的優先效力的例外規定：對不動產租賃使用權，法律規定“買賣不破租賃”，即不動產使用權的租賃，不因不動產的所有權的變更而消滅。

【物權的效力——物上請求權】

物上請求權：物權的權利人在其權利的實現上遇有某種妨害時，物權人有權對于造成妨害其權利事由發生的人請求排除妨害，稱為物上請求權。

⒈

物上請求權的法理依據和目的。

①

物權是對物的直接支配權，物權人對權利的實現無須他人的行為介入。若有他人干涉的事實，使物權人的權利受到妨害或有妨害的危險時，必然妨礙物權人對物的直接支配，法律就賦予物權人請求除去該等妨害的權利。

②

從性質上，物上請求權是物權基于其對世權、絕對權，可以對抗任何第三人的性質而發生的法律效力。它賦予物權人各種請求權，以排除物權的享有和行使過程中的各種妨害，而恢復物權人對其標的物的原有支配狀態。

⒉

物上請求權的性質。

關于物上請求權的性質，有不同的觀點（物權本身說、純粹的債權說、準債權說）。本書認為：物上請求權，是以物權為基礎的一種獨立的請求權。

①

物上請求權是請求權，即權利人請求他人為一定行為（作為或者不作為）的權利。

②

物上請求權是物權的效用。它是以恢復物權的支配狀態為目的，在物權存續期間不斷發生，從而給予物權以法律上的保護。

③

物上請求權附屬于物權。物上請求權派生于物權，其命運與物權相同，即其發生、移轉與消滅均從屬于物權。物上請求權不能與物權分離而單獨存在，這是物上請求權作為物權效用的結果。

⒊

物上請求權的特點。

物上請求權的主體是物權人。物上請求權的內容，包括：有權請求侵害人停止侵害、有權請求排除妨礙、有權請求消除影響、有權請求返還財產等。物上請求權的客體是行為（包括作為和不作為）。

⒋

物上請求權的行使。

行使方式：①

以意思表示的方式進行，即物權人在其物權受到妨害后，可以請求侵害人為一定的行為或不為一定的行為。②

以訴訟的方式進行，即權利人在其權利受到妨害時，可以直接向法院提出訴訟，請求確認其物權的存在或采取其他的保護措施。

⒌

物上請求權與債權請求權。

物權人在其標的物受到損害時，有請求侵害人賠償損失的權利。這種權利的性質，為債權請求權（或損害賠償請求權），它不是直接以物權的存在為前提的，而是以物權受到侵害后產生的物權人與債權人之間的債權關系為前提的。

物上請求權與債權請求權的目的不同：①

物上請求權的目的，是恢復物權人對其標的物的支配狀態，從而使物權得以實現；②

債權請求權的目的，是在不能恢復物的原狀時，以金錢作為賠償，補償物權人受到的財產損失。

⒍

物權的追及權。即認為物權標的物不論輾轉于何人之手，都不能妨礙物權人權利的行使，物權人可以向任何占有其物的人主張其權利。（“即時取得”制度是例外）

物權法的原則

【物權法定原則】

物權法定原則，即由法律規定各種物權的種類和內容，不允許當事人依其意思設定與法律規定不同的物權。物權法定原則是關于物權創設的立法例。

物權法定原則的要求：①

不得創設法律未規定的新種類的物權。②

不得創設與法律規定的內容不同的物權。③

不得創設超出法律規定效力范圍的物權，或任意改變法律規定的物權的效力范圍。④

物權的取得方式法定。非依法定方式取得的物權，法律不予保護。⑤

當事人如果違反物權法定原則的要求，其行為一般不發生物權效力。

確定物權法定原則的理論依據

①

物盡其用的考慮。以法律確定物權的種類和內容，盡量將切合現實的物權形式納入物權法，建立能夠滿足社會經濟關系發展需要的、權利種類簡明、效力明確的物權體系，有助于物的利用。

②

保護交易安全的要求。物權具有排他性，通常會涉及第三人利益，所以物權的存在及其變動力求透明。如果允許當事人自由創設物權，不僅易于給第三人造成損害，而且還給物權的公示增加了困難，因為法律不可能對每一種當事人所創設的物權都提供一種相應的公示方法。因此，物權的種類和內容法定化方便物權的公示，有助于確保交易安全和快捷。

【一物一權主義原則】

一物一權主義，即在一個物上只能設立一個所有權，或者在一個物上不能同時設立兩個或兩個以上的所有權；一個物權客體只有一個物權。

含義：①

在一個物上只能設立一個所有權。②

一個物權客體只有一個物權。在物權的效力發生沖突是，一般是先設立的物權的效力優先于后設立的物權的效力。③

對某一獨立物，只能就其整體設立一個所有權，不能就物的部分分別設立所有權，或另行再設立所有權。④

由數個獨立物組成的合成物或集合物，只能作為一個物權客體，并設立一個所有權。在作為物權客體時，單一物、合成物與集合物有同一的法律性質，只能對物的客體設定一個所有權或相容的數個他物權。

一物一權主義原則在適用上的要求：①

適用時，要考慮到合成物或集合物與作為其組成部分的單一物，有不同的利益要求。②

適用時，要符合物權法定的原則。③

適用時，要符合物權的公示原則。

一物一權主義的法理依據：物權在性質上是一種排他的支配權。所有權是最完整、最充分的物權，所以，一個物權客體不可能同時存在兩個或兩個以上的所有權。

一物一權主義原則的必要性：明確物權客體的支配范圍，避免和減少物權間的效力沖突；避免公示的復雜化；避免物權種類的復雜化。

【公示、公信原則】（見下面的論述）

物權變動——物權行為理論及物權行為的效力

【物權變動的概念及原因】

物權變動：就物權自身，是物權的發生、變更和消滅的運動狀態；就物權主體，是物權的取得、喪失及變更；就物權的實質，是關于物權客體的支配和歸屬關系的法律關系的變革。

物權變動的方式：①

物權的發生，包括：物權的原始取得（無主物的先占、添附、發現埋藏物、拾得遺失物等）；物權的繼受取得（轉移的繼受取得、創設的既受取得）。②

物權的變更。③

物權的消滅（分為絕對消滅和相對消滅）。

物權變動的原因：法律行為；法律以外的其他原因（時效、先占、拾得遺失物、發現埋藏物、附和、混同、混合、加工等）；公用征收或沒收。

【物權行為理論】

◎

物權行為理論的歷史背景

薩維尼首次闡述了物權行為的概念。他認為：私法上的契約，以各種不不同的制度或形態出現，首先是基于債權關系而形成的債權契約，其次是物權契約。交付具有一切契約的特征，一方面包括占有的現實交付，它方面是轉移所有權的意思表示。

薩維尼因此主張，在基于買賣契約而發生的物權交易中，同時包括兩個法律行為：債權行為與物權行為（即物權契約），且后者的效力不受前者的影響。這就是所謂的物權行為的獨立性與無因性制度。

◎

物權行為

對物權行為的概念，有兩種觀點：①

物權意思表示說。即認為物權的意思表示本身即為物權行為。②

物權意思表示與形式結合說。即認為唯有物權的意思表示與其形式（登記或交付）相結合，始得構成物權行為。

物權行為的成立與生效。物權行為的成立要件為民事行為成立的一般要件（即當事人、意思表示、標的）；物權行為的生效要件為民事法律行為生效的一般要件（即當事人有行為能力、標的適當）。

◎

物權行為理論

⒈

物權行為理論的內容。

包括三個原則：①

區分原則。即將物權變動和債權變動作為兩個法律事實處理的原則；②

形式主義原則（公示原則）。即物權變動的獨立意思，必須依據能夠客觀認定的方式加以確定的原則；③

抽象性原則（無因性原則）。即物權變動不受其原因行為效力制約的原則。

物權行為的概念、物權行為獨立性、物權行為無因性的關系：①

物權行為概念的創立，是物權行為獨立性及其無因性得以建構的前提。承認物權行為的無因性，也就意味著承認物權行為的概念和物權行為獨立性，亦即承認物權行為理論的全部。②

承認物權行為的概念本身，不一定意味著承認物權行為的獨立性與無因性；或者說，承認物權行為概念本身及物權行為的獨立性，不一定意味著承認物權行為的無因性。

⒉

物權行為理論的制度價值。

①

物權行為概念是法律擬制和極端形式主義的產物，其提出和創立具有的理論意義：將財產行為區分為物權行為和債權行為，使法律行為概念更趨于精致和科學，民法關于法律行為的分類臻于完善；解決了物權法領域某些以物權變動為直接目的的法律行為的性質的問題。此類行為（如地役權、抵押權的設定行為、所有權的拋棄行為等），在其行為發生之際，即為權利的實現，無所謂履行的問題，不能將其歸之于債權行為。

②

物權行為理論區分了物權的交易和物權的變動這兩個不同的法律事實。

物權的交易，是債權行為，僅由雙方當事人的合意既可以達成。物權的變動，由于物權有對世權的特征，僅有當事人的合意還不夠，還必須將當事人關于物權變動的合意社會化，使當事人之外的第三人通過某種方式獲得物權已經變動的信息。

物權行為理論關注的是物權變動的結果事實，其價值在于將物權變動的行為獨立化、客觀化、社會化，即物權行為應是物權合意與形式的結合，單純的物權合意不能實現物權行為的制度價值。從而有利于解決“物權怎樣才能安全地由物權取得人取得”的問題，以及“物權變動怎樣才能達到排除第三人干涉”的問題。

③

物權行為理論要求將物權變動的結果事實以客觀化的方式表現出來，以外觀形式表現權利歸屬的實際狀況，從而保障交易安全。

關于物權變動與交易安全的關系，在物權法中的集中體現，就是物權法的公示制度。公示制度作為物權行為形式的制度化，它使物權變動的結果事實（即物權的歸屬）以客觀化的方式表現出來，從而降低了交易種的不確定性，確保物權變動的交易安全。

【物權的無因性原則（兼評物權行為理論的弊端）】

物權行為之有因或無因，指立法如何解決作為原因行為的債權行為和物權行為的關系問題。如果物權行為的法律效力受債權行為的影響，則為有因性原則；反之，則為無因性原則。

立法和理論通常將原因行為從特定的民事法律行為中獨立出去，使原因行為不能成為民事法律行為的內容，原因行為的欠缺或不存在，不影響民事法律行為的效力，此即為無因性原則。無因性原則的價值在于保護交易安全。

◎

物權行為無因性理論的缺點

⒈

嚴重損害出賣人的利益，同時導致了對惡意第三人保護，有違民法的公開原則。

買賣契約（債權行為）未成立、無效或者被撤銷，對物權行為不發生影響，買受人仍然取得所有權，出賣人只能依不當得利的規定請求返還不當得利，其地位由物的所有人降為普通債權人。表現：①

標的物已轉讓的，即使第三人為惡意，出賣人也不能請求返還標的物；②

標的物提供了擔保的，擔保物權人優先于出賣人的不當得利返還請求權的效力。③

買受人的其他債權人將標的物作為強制執行的標的，出賣人無權提出異議。④

如買受人破產，出賣人無取回權，只能與其他債權人按比例受償。⑤

非系于買受人的過錯而致標的物毀損、滅失的，買受人可免責。

⒉

物權行為理論是極端抽象思維的產物，將簡單的法律關系經人為擬制變得玄妙復雜，無助于法律關系的明晰和法律的適用。同時，物權行為理論要求一項交易行為具備兩個合意來完成，增減了交易成本，不利于鼓勵交易。

⒊

物權行為無因性有助于減少舉證困難（實際上減少舉證困難的是公示制度的作用）。

◎

物權行為無因性理論的優點。物權行為無因性理論具有保護交易安全的機能。但是，動產的善意取得制度、不動產的登記制度同樣能達到對保護交易安全的目的。

◎

物權行為無因性理論的發展（兩種趨勢）。

⒈

物權行為無因性的相對化。該理論是使物權行為的效力受到作為原因行為的債權行為的制約，限制物權行為無因性理論的適用。

具體有：①

條件關聯理論。即當事人可依意思使物權行為的效力系于買賣契約。②

共同瑕疵理論。即使物權行為與債權行為因共同的瑕疵而無效或被撤銷；③

民事法律行為一體化理論。即民事法律行為一部無效，原則上應全部無效。

⒉

主張拋棄物權行為概念及無因性理論。

【關于物權行為（引起物權變動的民事法律行為）效力的三種立法模式】

立法模式

內容

債權意思主義（意思主義）

（法國）

⒈

物權變動為債權行為的當然結果，不承認有所謂的物權行為。

⒉

物權的變動以債權契約為根據，既不須另有物權行為，也不以交付或登記為要件。交付或登記不過是對抗第三人的要件，對當事人之間的效力沒有任何影響。

物權形式主義

（德國）

⒈

物權的變動，除須有債權契約和登記或交付外，尚須當事人就標的物物權的變動做成一個獨立于買賣契約之外的合意，此合意以物權變動為內容，故稱之為物權合意。

⒉

將物權合意和登記或交付作為物權變動的法律事實。

債權形式主義

（意思主義與登記或交付的結合）

（奧地利）

物權因法律行為發生變動時，除當事人須有債權合意外，還需要另外踐行登記和交付的法定方式，即生物權的變動。其要點：

①

發生債權的意思表示即為物權的意思表示，二者合而為一，并無區別；

②

欲使物權實際發生變動，既要有當事人之間的債權意思表示，還須履行登記和交付的法定方式。因此，公示原則所需之登記與交付，系物權變動的成立或生效要件；

③

物權變動，僅須在債權的意思之外加上登記或交付，即獲得滿足，不許另有物權合意，故無獨立的物權行為存在；

④

既然無獨立的物權行為存在，則物權變動的效力應受其原因關系即債權行為的影響，因而，無權行為的無因性不存在。

【三種立法模式（債權意思主義、物權形式主義、債權形式主義）的比較】

比較項目

債權意思主義（法國）

物權形式主義（德國）

債權形式主義（奧地利）

債權行為與物權行為分離的有無

物權變動自身是作為債權契約的效力而發生的，因此，不承認物權行為的獨立性。

承認物權行為獨立性。

發生債權的意思表示即為物權變動的意思表示，兩者合而為一。

物權變動要件

基于原因行為（即債權合意）而發生。

物權的合意與形式主義（登記與交付）。

債權的意思表示和法定的公示方式（登記或交付）。

登記或交付所具有的意義

對抗要件主義。交付或登記不過是對抗第三人的要件，對當事人之間的效力沒有任何影響。

成立或生效要件主義。交付、登記不僅有對抗第三人的效力，而且也是物權實際發生變動的要件。

成立或生效要件主義。

原因行為瑕疵對物權變動的影響

物權行為的獨立性不存在，物權行為的無因性理論就無從談起。

物權行為無因性理論。

物權變動的效力應受其原因關系（即債權行為）的影響。

【三種立法模式（債權意思主義、物權形式主義、債權形式主義）的述評】

立法模式

評

述

債權意思主義（法國）

優點

①

完全實現了“人的意思尊重”這一理念，物權交易之成否完全取決于當事人的意思。這極大地限制了國家公權對物權交易和個人意思的干預。②

因物權的變動是債權行為的當然結果，不需要任何形式，使物權交易獲得簡便、迅速的優點。

缺點

①

債權意思主義，著眼于當事人之間的法律關系，當事人之間只要有債權契約的意思表示，即發生物權變動的效力。其結果使第三人不能從外部明了當事人之間是否發生了物權變動，使物權變動法律關系難以清晰地使第三人知悉，不利于保護第三人的利益。

②

按意思主義，物權在其成立要件之外，還得有某種行為（登記或交付）才能對抗第三人，則物權會處于一種有名無實的地位。

因為物權作為直接管領的權利，在其成立之后，即應具有對抗一般人的效力。而且，如果僅以當事人的意思表示，不能設立對抗一般人效力的物權，就可以斷言當事人沒有僅依意思表示設立物權的能力。

物權形式主義（德國）

優點

依登記或交付為物權變動的生效要件的優點：①

有利于保障交易安全；②

使法律關系明確化、客觀化；③

使當事人間的物權變動關系，與對社會第三者的公示關系合于一致。

概言之，物權形式主義，使當事人間的內部關系，與對第三人的外部關系完全一致，從而避免了在意思主義下，物權變動關系被分裂為對內關系和對外關系而衍生的復雜問題。

缺點

①

就物權變動中當事人的意思之尊重而言，較之債權意思主義是大踏步的后退了。

②

虛構物權變動中“物權合意”這一概念，并使之具有獨立性和無因性，結果是使物權關系徒增紊亂，并與社會生活的實際觀念不符。

物權變動關系的明確化、客觀化，系原于物權變動的公示方法（登記或交付）所具有的公信力，非源于交付或登記這一形式的本身。

債權形式主義

債權形式主義，既有使物權變動之當事人內部關系，與對第三人的外部關系統一起來，而保障物權交易之安全的優點，也有使物權交易獲得便捷、當事人的意思受到尊重的優點。

物權變動——公示公信原則

【公示原則】

◎

公示原則：指對物權的享有與變動的可取信于社會公眾的外部表現形式。

◎

公示原則的制度價值

物權是具有排他性效力的權利，若某一物上已經成立物權，則與之不能兩立的有同一內容的物權即不得再行成立。即物權變動的當事人之間物權變動的效果，對第三人于該物權變動行為之后再在該物上設定的其他物權的效力，有重大影響。第三人如果不知曉當事人之間物權變動的事實，難免會遭受不測損害。

而且，物權變動的原因大多是當事人之間的債權合意。債權屬于相對權，當事人之間債權合意，第三人無從也無須知曉。所以，物權對第三人的外部效力與物權行為的內部效力之間存在矛盾。

公示原則，就是將物權變動行為在當事人之間的內部效力，以一定的法定形式使其客觀化、社會化和明確化，讓第三人知悉，以宣示物權對第三人的外部效力。第三人可以基于這種宣示，明確物權的效力和存在現象，從而對自己的作出行為適當選擇，以維護自己從事交易行為的安全，并尊重他人的無權。

公示制度即是使當事人及第三人得直接從外部認識物權的存在及現象，使物權法律關系據此得以透明。這對于維護物的占有秩序和交易安全，具有重大意義。

◎

物權公示制度的內容

⒈

物權公示的方法。

不動產物權登記和登記之變更作為權利享有與變更的公示方法；動產物權以占有作為權利享有的公示方法，以占有之轉移即交付作為其變更的公式方法。

法律通過賦予登記和登記之變更、占有與交付以公信力，社會公眾可以通過登記和登記之變更、占有與交付等知悉物權的享有與變動情況。

⒉

物權公示的效力（現今世界有三種立法主義）。

①

公示對抗要件主義（法國模式）。

當事人一旦形成物權變動的意思表示，即產生物權變動的法律效果，但是在未進行公示前，不具有社會公信力，不能對抗善意第三人。善意第三人可以以當事人沒有進行公示為由，而否認其物權變動的結果。即法定的公示方法是對抗第三人的要件，但并非物權變動的要件。

②

公示成立要件主義（德國模式）。

物權變動如果沒有進行公示（登記或交付），不用說對第三者，就是對雙方當事人，也將確定地不發生物權變動的效力。換言之，僅有當事人之間的物權意思表示，而無法定公示方法時，物權變動的意思表示不僅不發生公信力，并且不發生物權變動的效果。

因此，就物權的效力而言，公示為物權的成立要件（或有效要件）；就當事人之間物權變動須伴有公示方法（登記或交付）而言，公示還是一種典型的形式主義。

③

折衷主義（兼采成立要件主義和對抗要件主義）。

◎

不動產物權的公示——登記

登記作為不動產物權的公示方法，是將物權變動的事項登載于特定國家機關的簿冊上。登記的法律效果，有三種立法例：

⒈

地券交付主義。在初次登記不動產物權時，登記機關以一定的程序確定不動產的權利狀態，制成地券。讓與不動產時，當事人之間將讓與契約與地券一并交給登記機關，經登記機關審查后，在登記簿上記載權利的轉移。對于受讓人則交付新地券或在原地券上記載權利的轉移，從而使第三人能夠從地券中了解不動產的權利狀態。

⒉

登記要件主義（德國）。以登記作為物權變動的要件。不動產物權的變動除了當事人間的合意外，還要進行登記，非經登記不得對抗第三人，而且在當事人之間，也不發生效力。

⒊

登記公示主義（法國）。以登記作為公示不動產物權的方法。不動產物權變動，依當事人間的合意即產生法律效力。但是，非經登記，不能對抗第三人。

◎

動產物權的公示——占有

占有，即對于占有物事實上的管領力的狀態。占有為享有動產物權的公示方法，是權利存在的外衣。占有的方式，有直接占有和間接占有（本于一定法律關系而對事實上占有其物的人有返還請求權），兩者都可以作為動產物權的公示手段。

◎

動產物權的公示——交付

交付，即移轉占有。它是基于法律行為讓與動產所有權或設定質權時，動產物權變動的公示手段。交付的方式有：

⒈

現實交付。即動產物權的讓與人，將其對于動產的現實的、直接的支配力，移轉于受讓人。現實社會中，當事人往往假借他人之手為現實交付，主要有：通過占有輔助人而為交付；通過占有媒介關系而為交付；通過“被指令人”

而為交付。

⒉

觀念交付。主要包括：①

簡易交付。受讓人已占有動產者，在與讓與人的合意成立時，即生效力。②

占有改定。讓與動產物權時，讓與人仍將繼續占有動產，受讓人取得間接占有，以代交付。③

指示交付。在標的物為第三人占有時，讓與人得以對于特定第三人的標的物返還請求權，讓與受讓人以代交付。④

擬制交付。出讓人將標的物的權利憑證交給受讓人，以代交付。

交付的效力（兩種立法主義）：①

交付公示主義（移轉占有為物權的公示方法）。②

交付要件主義（移轉占有為物權變動的生效要件）。《民法通則》采交付要件主義。

【公信原則】

公信原則。根據公示原則，物權的存在以登記或占有為其表征，則信賴此表征而有所作為者，縱使其表征與實質權利不符，對于信賴此表征的人也不生任何影響，稱為公信原則。

◎

公信原則的制度價值

根據公信原則，公示方法所表現的物權，即使不存在或內容有差異，但是，對于信賴此公示方法所表示的物權而與之為交易的人，法律仍承認其有和真實物權相同的法律效果。

公信原則以保護交易動的安全為其使命，并以此實現交易便捷。參與交易行為的人，只需依公示方法所表現的物權變動從事交易即可，而不必再費時費力，詳查標的物物權狀態的實際底細。因而，從事交易的人不必再擔憂有公示方法所表現之外的物權狀態存在，而遭受不側之損害，以使交易安全獲得保障。

公信原則在保護交易安全、穩定社會秩序的同時，也不免會犧牲真正權利享有人的利益。這是法律從促進社會經濟發展、以及在權利享有人個人的利益與社會利益之間進行均衡、選擇的結果。

◎

不動產登記、動產占有的公信力

⒈

不動產登記的公信力。

物權登記的公信力：指物權登記機關在登記簿上所作的各種登記，具有使社會公眾信其正確的法律效力。基于物權登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義人（登記簿上載的物權人）進行交易的善意第三人，其所獲得的利益仍然受法律保護。

⒉

動產的公信力。

動產物權的享有以占有為其公示方法，故動產的實際占有人也就具有了使社會公眾相信占有人對其占有的動產享有物權的公信力。基于這種公信力，縱使占有人對其占有的動產無處分權，自占有人處受讓動產的善意第三人的利益也受法律保護。

◎

公示原則和公信原則的關系

公示原則在于使人“知”，公信原則在于使人“信”。一般說來，物權的變動本來應當在事實和形式上都是真實的才會產生效力，但是，這兩個原則采用的結果，就會發生這樣的事實：①

物權在事實上已經變動，但在形式上沒有采取公示方法，仍然不能發生物權變動的效力；②

反之，如果形式上已經履行變動手續，但事實上并未變動，仍然發生變動的效力。

所有權

【所有權概述】

所有權：是財產所有人在法律規定的范圍內，對屬于他的財產享有的占有、使用、收益、處分的權利。

所有權的特點：①

所有權是絕對權。②

所有權具有排他性。③

所有權是一種最完全的權利。④

所有權具有彈力性。⑤

所與權具有永久性（不能預定期存續期間）。

所有人在其所有的財產上，為他人設定他物權，雖然占有、使用、收益甚至是部分處分權能都與所有人發生全部或部分的分離，但是，只要沒有使所有權消滅的法律事實，所有人仍保持著對于其所有的財產的支配權，所有權并不消滅。

當所有物上設定的其他權利消滅，所有權的負擔除去的時候，所有權仍然能恢復其圓滿狀態，即分離出去的權能仍然復歸于所有權人，這稱之為所有權的彈力性。

在實際生活中，所有人正是通過這四項權能的分離和回復，發揮財產效益，以滿足自己生產和生活的需要的。

所有權的內容和權能。所有權的內容，即財產所有人在法律規定范圍內，對于其所有的財產可以行使的權能。

權能，是指權利人在實現權利時所能實施的行為。所有權的權能包括：①

占有（所有人對于財產實際上的占領、控制）；②

使用（依照物的性質和用途，并不毀損其物或變更其性質而加以利用）；③

收益（即收取所有物的利益）；④

處分（決定財產事實上和法律上的命運，處分分為事實上的處分和法律上的處分）。

取得方式

內

容

先

占

最先占有無主財產。（只適用于法律對無主財產的歸屬沒有特別規定的情況）

拾得遺失物

對于遺失物、漂流物、及失散的飼養動物規定拾得的人應將其歸還失主。

發現埋藏物

所有人不明的埋藏物、隱藏物歸國家所有，對上繳的單位和個人予以表揚和獎勵。

添

附

概

念

數個不同所有人的物結合成一物，或由所有人以外的人加工而成新物。

解決途徑

恢復原狀，各歸其主；維持原狀，形成共有關系；維持原狀，使添附之物歸一人。

分類

附合兩個或兩個以上不同所有人的物結合一起而不能分離。

混合指兩個或兩個以上不同所有人的動產相互混雜合并，不能識別。

加工

指在他人之物上附加自己有價值的勞動，使之成為新的財產。

時效取得

當事人占有他人財產的事實經過一定時間而取得改財產的所有權的法律制度。

【動產所有權的取得方式】

【不動產所有權的種類】

不動產所有權的種類

其他

土地所有權

概

念

是土地所有人獨占性地支配其所有的土地的權利。

分類

國家土地所有權

《土地管理法》規定，城市市區的土地屬于全民所有即國家所有。農村和城市郊區的土地，除法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。

集體土地所有權

集體土地所有權，是由各個獨立的集體經濟組織享有的，對其所有的土地的獨占性支配權利。（除法律規定屬于國家所有外的其他農村和城市郊區的土地）

房屋所有權（不動產所有權）

房屋所有權

是房屋所有人獨占性地支配其所有的房屋的權利。

房屋所有人在法律規定的范圍內，可以對其所有的房屋進行占有、使用、收益、處分，并可排除他人的干涉。

建筑物區分所有

概念

區分：就是數人區分一建筑物而各有其一部分。

區分所有：是區分一建筑物的特定部分為其所有權的標的。

條件

區分所有的特定部分須具備一定的條件，才能成為建筑物區分所有的客體：

⒈

須具有構造上的獨立性。即被區分的部分在建筑物的構造上，可以被區分而與建筑物的其他部分隔離。

⒉

須具有使用上的獨立性。即建筑物被區分的各部分，可以為居住、工作或其他目的而使用。主要區分的標準，在于該區分的部分有無獨立的出入門戶。

內容

專有部分

專有部分：是指數人區分一建筑物而各有某一部分。以此專有部分的區分所有權，為各區分所有人單獨所有，在性質上與一般所有權并無不同。

但是，區分所有人就專有部分的使用、收益、處分，不得違反各區分所有人的共同利益。因為此項專有部分與同一建筑物上其他專有部分密切相關。

共有部分

共有部分：是區分所有的建筑物及其附屬物的共同部分，即專有部分之外的建筑的其他部分。

共有人的權利和義務：①

建筑物的共有部分，為相關區分所有人所共有，均不得分割。②

各區分所有人對共有部分，應按其目的加以使用。③

共有部分的修繕費以及其他負擔，由各區分所有人按其所有部分的價值分擔。

相鄰關系（不動產所有權）

概

念

不動產相互毗鄰的所有人或使用人在各自行使自己的合法權利時，都應當尊重他方所有人或使用人的權利，相互之間給予一定的方便或接受一定的限制，法律將這種相鄰人間的關系用權利與義務的形式確定下來，就是相鄰關系。

特

征

⒈

相鄰關系發生在兩個或兩個以上不動產相互毗鄰的所有人或使用人之間。

⒉

相鄰關系的客體并不是財產本身，而是由行使所有權或使用權時所引起的和相鄰人有關的經濟利益或其他利益，對于財產本身并不發生爭議。

⒊

相鄰關系的發生常與不動產的自然條件有關，即兩個或兩個以上的不動產所有人或使用人的財產應是相互毗鄰的。

處理原則

①

有利生產，方便生活；②

團結互助；③

公平合理。

【善意取得制度】

取得方式

內

容

善意取得（即時取得）

概念

善意取得，原物由占有人轉讓給善意的第三人時，善意第三人一般可以取得原物的所有權，所有權人不得請求善意第三人返還原物。

制度價值

為維護善意第三人利益，穩定民事流轉關系，保障交易安全，對所有權人對其物的追及效力予以阻斷，使其喪失原物返還的請求權。即法律通過犧牲所有權人的靜的財產所有關系，來維護社會動的財產流轉關系。

但是，法律也不是一概得對所有人的權益熟視無睹，而是在兩者之間尋求平衡。對第三人的惡意行為，法律不予保護。

特

征

①

善意取得的標的是動產；

②

動產的出讓人須為無權處分人；

③

取得動產的第三人在取得動產時須為善意；

④

第三人取得動產是有償的；

⑤

所有權人喪失對其財產的追及效力，即無權要求第三人返還原物。

法律效力

⒈

占有人與所有人。

①

所有人對占有人的無權處分行為，可以追認也可以不追認。②

如果所有人因此而喪失原物返還請求權的，則可要求占有人（無權處分人）返還不當得利，并賠償損失。③

如果所有人能請求返還原物的，可要求占有人賠償損失。

⒉

占有人與第三人。占有人與第三人之間的行為為效力未定的民事法律行為。

⒊

所有人與第三人。如所有人有原物返還請求權的，則可要求第三人返還原物。

所有人返還原物請求權的有無

無償取得（有）

如第三人對動產的取得是無償的，則所有人有權請求返還原物。

有償取得

占有人非基于所有人的意思（有）

如第三人對動產的取得是有償、并善意地從占有人處取得財產，并且向第三人轉讓動產的占有人對動產的占有不是基于所有人的意思取得的，則所有人有權請求返還原物。（例外：第三人從出賣同類物品公共市場取得不動產的，所有人無權請求返還原物）。

占有人基于所有人的意思（無）

如第三人對動產的取得是有償、并善意地從占有人處取得財產，占有人的占有是基于所有人的意思取得的，則所有人無權請求返還原物，只能要求占有人賠償損失。

共

有

【共有的概念和特征】

共有，是兩個或兩個以上的人（公民或法人）對同一項財產享有所有權。

法律特征：①

共有的主體，是兩個或兩個以上的公民、法人或公民和法人。②

共有的客體，是特定的獨立物。共有物在共有關系存續期間，由各個共有人共同享有其所有權，各共有人的權利及于共有物的全部。③

共有人對共有物或者按照各自的份額、或者平等地享有所有權。

【按份共有的概念、特征和內部關系】

按份共有

概

念

兩個或兩個以上的人對同一項財產按照份額享有的所有權。

特征

①

各共有人對共有物按照份額享有所有權。如份額不明確，推定為份額均等。

②

各共有人按照各自的份額對共有物享有權利、承擔義務。

③

各共有人的權利不限于共有物的一部分，而是及于共有物全部。

內

部

關

系

共有物的占有、使用、收益。

①

各共有人依其份額對共有物進行占有、使用、收益，這種權利的行使及于共有物的全部。②

由共有人對占有、使用收益的方法進行協商，并按協商一致的方法處理。在意見不一致時，按照擁有共有份額一半以上的共有人的意見辦理，但是，不得損害其他共有人的利益。③

各共有人應當在其份額的范圍內行使權利和義務，否則，就是對其他共有人合法權益的侵害。

處

分

共有人對其應有份額的處分

①

共有人有權處分其份額。

共有人的份額都是抽象的，所以共有人對其份額只能進行法律上的處分，即分出和轉讓。共有人的份額有所有權的效力，共有人轉讓其份額不必征得其他共有人的同意。

但是，共有人間在合同中對共有份額的分出和轉讓進行了限制的，共有人無法定或約定理由分出或轉讓其份額的，構成違約。

②

其他共有人的優先購買權。

共有人在轉讓其財產份額時，同等情況下，其他共有人有優先于非共有人購買的權利。如果幾個共有人都想購買，則由轉讓共有份額的共有人決定。

③

共有人在不損害社會利益和他人利益的條件下，可以拋棄其應有份額。但是，國家機關和國有企業、事業單位不得拋棄其在共有關系中所占的份額。

對共有人拋棄的份額，其他共有人是否有權取得，有肯定說和否定說。

共有人對其共有物的處分

⒈

對共有物的處分，包括事實上的處分和法律上的處分。

⒉

共有人對共有物的處分須征得全體共有人的同意，不能由共有人擅自為之。共有人對處分共有物不能達成一致協議的，按擁有份額一半以上的共有人的意見辦理，但是不得損害其他共有人的利益。

⒊

未經全體共有人或持有份額過半數的共有人的同意，共有人擅自處分共有物的行為，構成侵權行為。①

如是事實上的處分，則對其他共有人應負侵權責任。②

如是法律上的處分，則對其他共有人不產生法律效力。③

對第三人，該行為為效力待定行為；如轉讓的共有物為動產，第三人在取得動產時出于善意，則按善意取得制度處理。

共有物的管理及費用負擔

①

除有特別約定外，對共有物的管理，由全體共有人共同進行。（例外規定：對保存行為，共有人可單獨進行；對改良行為，須擁有共有份額一半以上的共有人同意）

②

管理費用，由全體共有人按份額比例分擔。

物上請求權

按份共有人的應有份額除受其他共有人的份額的限制外，其余的都與所有權相同。如其他共有人否認或妨害共有人應有份額時，共有人可行使物上請求權。

【按份共有的外部關系】

⒈

共有人對第三人的權利。按份共有人的應有部分是及于共有物全部的，因此，各共有人對外部的侵害，可以為共有人全體的利益獨立行使物權請求權和債權請求權。

⒉

共有人對第三人的義務。

①

如果該義務是可分的，則各共有人應按其應有份額對第三人承擔義務，第三人也只能請求各共有人依其份額承擔義務；如果該義務的性質是不可分的，則各共有人應負連帶義務或承擔連帶責任。

②

共有人對于第三人的共同侵權行為，則共有人對第三人應負連帶責任。共有人中的一人或數人在代替其他共有人承擔責任后，有權請求其他共有人償還其應當承擔的份額。

【共同共有】

共同共有：是基于共同關系、共同享一物的所有權。特征：①

以共同關系為前提；②

沒有共有份額；③

平等享有權利和承擔義務。

種類：夫妻共有財產；家庭共有財產；共同繼承財產；合伙財產。

共同共有的內部關系：①

共同共有人的權利，及于共有物的全部。對共有物的占有、使用、收益、處分權的行使，應當得到全體共有人的同意。②

如果法律規定或合同約定，某個或某些共有人有權代表共有人管理財產的，則該共有人可依法或依合同對共有財產進行管理。③

在共有關系存續期間，各共有人不得請求分割共有物。④

共同共有人不得轉讓自己的份額（因為這種份額是潛在的）。⑤

共同享有權利、共同承擔義務。共同共有人因經營共同財產，對外發生的財產責任和造成第三人的損害，全體共有人應承擔連帶責任。

【按份共有和共同共有的區別】

①

根本區別在于是否基于共同關系而產生（共同共有：是

||

按分共有：非）。

②

按份共有人按應有部分對物的全部享有使用權、收益權；共同共有的共有物屬于共有人全體，不是按應有部分享有所有權。

③

按份共有人有權處分其應有份額并請求分割共有物；共同共有人則無份額可以處分，并且在共同共有關系存須期間不得請求分割共有物。

【共有物的分割】

共有物的分割方式：①

實物分割。共有物為可分物且分割后不損害財產價值的，各共有人分得其應有份額。②

變價分割。共有人依各自的應有份額取得共有物的價款。條件：共有物為不可分物，或分割后會損害財產價值；共有物為可分物但共有人都不愿取得共有物。③

作價補償。共有人中的一人或數人取得共有物，對其他共有人按其應得份額作價補償。

用益物權

【用益物權的概念與特征】

用益物權：對他人所有的物，在一定范圍內進行占有、使用、收益、處分的他物權。用益物權的特征：

⒈

用益物權的主要內容，是以對標的物的使用、收益為主要內容，并以對標的物的占有為前提。擔保物權的內容在于取得物的交換價值，因而可以不必對物進行有形支配，而以無形支配為滿足。

⒉

用益物權是他物權。

表現為：①

用益物權是在他人所有物上設定的他物權，是非所有人根據法律規定或當事人的約定，對他人所有物享有的使用、收益的權利。②

用益物權作為他物權，客體是他人所有之物。所有人為發揮物的效用，將其所有權的部分權能與物相分離，由用益物權人享有和行使的對物一定范圍內的使用、收益權能。③

用益物權是一種獨立的財產權。權利人在設定的范圍內獨立地支配其標的物，進行使用和收益。用益物權人不僅可以排除一般的人對于其行使用益物權的干涉，而且用益物權人在其權利范圍內，可以依據用益物權直接對抗物的所有人對其權利的非法妨害。

⒊

用益物權是限制物權。

表現：①

它是在一方面支配標的物的權利，他沒有完全的支配權。②

用益物權實際上是根據所有人的意志在所有權上設定的負擔，起著限制所有權的作用。因此，用益物權較所有權有優先的效力。

⒋

用益物權是一種期限物權。

⒌

用益物權是不動產物權，其標的物僅限于不動產。地上權、永佃權、地役權以土地為其標的物；典權、居住權以房屋為其標的物。

⒍

用益物權主要以民法為根據，但也有以特別法為依據的。

用益物權

概念、特征和內容

土地承包經營權

概念

承包人因從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產或其他生產經營項目而承包使用、收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利。

特征

⒈

其標的是，集體或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面。

⒉

內容，是承包、使用、收益集體或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利。

⒊

目的，是為種植業、林業、畜牧業、漁業生產或其他生產經營項目而承包、使用、收益集體所有或國家所有的土地生產資料。

內容

承包人的權利和義務

權利：①

占有、使用、收益承包的土地或其他生產資料。②

獨立進行生產經營活動。③

取得依約定數額向發包人支付收益后所剩余收益的所有權，公民個人的承包收益可以繼承。④

轉讓承包經營權。⑤

按規定使用集體組織的農林設施。

義務：

①

妥善使用承包的土地。②

依合同規定向集體組織交付承包收益。③

承包人獨立承當風險。④

接受集體組織對于其生產經營活動的合法監督、干涉。

發包人的權利和義務

權利：①

收取依承包合同規定數額的承包收益。②

對承包經營活動進行監督。

義務：①

交付土地。②

提供集體組織的農林設施給承包人使用。③

不得隨意干涉承包人的承包經營活動。

【用益物權——土地承包經營權】

【用益物權——地上權（土地使用權）】

用益物權

概念、特征和內容

地上權

概念

因建筑物或其他工作物而使用國家或集體所有的土地的權利。

特征

①

是存在于國家或集體所有的土地之上的物權。②

是以保存建筑物或其他工作物為目的的權利。③

地上權是使用他人土地的權利。

產生

①

土地劃撥（國家機關用地和軍事用地；基礎設施用地；公益事業用地；其他用地）。

②

鄉鎮村建設用地（農村居民住宅用地；鄉鎮企業建設用地）。

③

土地使用權的出讓，國家以土地所有人的身份將土地使用權在一定期限內讓與土地使用者，并由土地使用者支付土地使用權出讓金的行為。

④

土地使用權轉讓，土地使用人將土地使用權再轉讓的行為。

內容

地上權人權利

⒈

占有和使用土地（在設定地上權的行為所限定的范圍內行使）；

⒉

權利處分（轉讓、抵押、出租等）；

⒊

附屬行為（在其地基范圍內進行非保存建筑物或其他工作物的附屬行為）。

⒋

取得地上建筑物或其他工作物的補償。

①

地上權人在土地上建造的建筑物或其他工作物以及其他附著物，其所有權應當屬于地上權人，地上權人對建筑物或其他工作物有取回權。

②

土地所有人對建筑物或其他工作物以購買權補救，即土地所有人以時價購買地上的建筑物或其他工作物，地上權人不得拒絕。

義務

①

支付土地使用費；

②

恢復土地原狀（地上權人在地上權消滅時，應當將土地返還給所有權人，原則上應恢復土地的原狀）。

【用益物權——地役權】

用益物權

概念、特征和內容

地役權

概念

地役權，是以他人的土地供自己土地便利而使用的權利。

特征

⒈

地役權是使用他人土地的權利（其客體，是他人所有或使用的土地）；

⒉

地役權是為自己土地的便利的權利（便利，泛指開發、利用需役地的各種需要）；

⒊

地役權具有從屬性和不可分性。

①

從屬性：地役權必須與需役地所有權或使用權一同轉移，不能與需役地分離而讓與；地役權不得與需役地分離而為其他權利的標的。

②

不可分性：即地役權為不可分的權利，地役權不得分割為兩個以上的權利，也不得使其一部分消滅。

內容

權利

⒈

土地使用（在地役權的目的和范圍內使用供役地）。

⒉

為附屬行為。為行使其權利，地役權人在供役地可為必要的附屬行為。

義務

⒈

地役權人對供役地的使用應當選擇損害最小的地點及方法為之。

⒉

對為行使地役權而在供役地修建的設施，應注意維修，以免供役地人因設施損壞而受到損害。

【用益物權——典權】

概念、特征和內容之比較

典權

概念

典權是典權人支付典價，對他人的不動產進行占有、使用、收益的權利。

特征

①

典權是不動產物權（其標的為房屋、地上權）。

②

典權是以支付典價而成立的物權，因此，設定典權的行為是有償行為。

③

典權是占有、使用、收益他人不動產的物權。占有不以直接占有為限、只要占有人取得間接占有即可；典權還以使用、收益為內容。

性質

典權的主要性質，應是用益物權，而非擔保物權。其原因：

①

從典權關系上分析，典權人對出典人應為一定金額給付，但是，這種給付是典權的對價，并不是訂立借貸合同，即不是就借款成立債權，然后以典物為擔保。因此，這項給付不稱為借款，而稱為典價。出典人的回贖，不稱為履行債務，而稱為回贖典物。

②

典權不具有擔保物權作為從權利的一系列屬性。

內容

典權人

權利

①

占有、使用、收益（法定孽息和自然孽息）典物。

②

處分典物。包括：轉典、典權轉讓和出租典物的法律處分。

③

優先購買權。出典人出賣典物時，典權人在同等條件下，有優先購買權。

④

重建或修繕。典權人在典權存續期間，因不可抗力使典物全部或部分滅失時，可以在典物滅失的價值限度內進行重建或修繕。

典權人要超出典物滅失時的價值限度進行重建或修繕，應征得出典人的同意。

⑤

典權人為出典物支付的有益費用，出典人回贖時，典權人有權在現存利益的限度內請求出典人償還。

義務

①

保管典物。典權人如因自己的過錯造成典物毀損、滅失的，應付賠償責任。

②

分擔風險。

典權存續期間，典物如果因不可抗力導致全部或部分滅失的，就滅失部分，典權與回贖權歸于消滅。在出典人就典物余存部分回贖時，滅失部分的價值的一半，可以從典加中扣除。

③

返還典物。典權人在出典人回贖時，應恢復典物的原狀，返還給出典人。

出典人

權利

①

讓與典物所有權。出典人仍是典物所有人，并可轉讓其所有權。

②

設定擔保物權。設定典權后，還可在典物上設定擔保物權。③

回贖典物。

義務

瑕疵擔保責任。（包括：物的瑕疵擔保和權利的瑕疵擔保）

典權的消滅

回贖

⒈

回贖：是出典人向典權人提出以支付典價消滅典權的單方行為。

⒉

回贖的期限：

①

典權附有期限的，出典人應于期限屆滿后一定期限內回贖。②

如設定典權時附有“到期不贖，即作絕買”條款的，應在典權期限屆滿時回贖。③

未定期限的，出典人可在出典后30年內隨時回贖。

找貼

典權存續中，出典人將典物所有權讓與典權人，找回典物當時價格與典價的差額。

作絕

有期限典權，附有“到期不贖，即作絕買”條款，期限屆滿由典權人取得所有權。

別買

典權附有“到期不贖，聽由典權人出賣典物收回典價”條款，將典物買于第三人。

擔保物權

【擔保物權——抵押權】

擔保物權

說

明

抵押權

概念

抵押權，是對于債務人或第三人不移轉占有而提供擔保的不動產或其他財產，優先清償其債權的權利。特征：

①

標的物是債務人或第三人的不動產或其他財產（主要是不動產，可以是動產）；

②

不移轉標的物的占有；

③

抵押權時就抵押物優先受償的權利。

內容（權利）

抵押權人

⒈

抵押物的保全。

抵押權人不直接占有抵押物，故法律賦予其保全抵押物的權利：

①

抵押人的行為足以使抵押物的價值減少時，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。同時，它還有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或提供相當的擔保。

②

抵押人對抵押物的值的減少無過錯的，抵押權人有權在抵押人因損害而得到賠償的范圍內，要求提供擔保。價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。

⒉

抵押權的處分。（可以讓與其抵押權，或就抵押權為他人提供擔保）

⒊

優先受償權。（以抵押物折價，或拍賣、變賣后的價款優先受償）

抵押人

受益權

仍然可以收取抵押物的孽息。

但是，債務已屆清償期，因不履行債務而被法院扣押抵押物的，自扣押之日起，抵押權人有權收取，由抵押物產生的自然孽息和法定孽息。

處分權

抵押權人只能對抵押物進行法律上的處分。因為抵押權具有優先的性質，所以法律上的處分一般不會影響抵押權人的利益。除了保存、改良行為外，當事人一般不得對抵押物進行事實上的處分。

法律上的處分主要有：

⒈

仍可在抵押物上為他人設定抵押權。

同一抵押物有數個抵押權的：①

已經登記的，按登記的先后順序清償；順序相同的，按債權的比例清償。②

未登記的，按合同生效時間先后順序清償；順序相同，按債權比例清償；③

抵押物已登記的優先于未登記的清償。

⒉

仍可轉讓其抵押物。

①

抵押人應通知抵押權人，并告知受讓人轉讓物已抵押。未通知或告知，轉讓行為無效。②

抵押人應提前向抵押權人清償債務，或向約定的第三人提存抵押物的價款。③

轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可要求抵押人提供相應擔保。

【擔保物權——抵押權（特殊抵押權）】

特殊抵押權

說

明

共同抵押

共同抵押：是為同一債權就數個物設定的抵押。

債權人受清償的權利，因是否限定各個抵押物的負擔金額而有不同：①

如果限定各個抵押物的負擔金額，應按當事人的約定，就各個抵押物的賣得的價金分別就其負擔金額進行清償。②

如果未限定各個抵押物的負擔金額，抵押權人原則上可以任意就設定共同抵押的某個抵押物的賣得的價金優先受償。

最高額抵押

是對于將來發生的債權，預先確定一個最高的限度設定的抵押權。其特征：

①

其擔保的債權，是將來一定期間內（決算期）連續發生的債權。

②

對此期限內連續發生的債權，預先確定一個最高限額作為抵押物擔保的范圍標準。

③

擔保的債權額尚未確定，只有在決算期屆滿時才能確定債權額。債權額超過限額的，超過部分為無擔保的債權；不足時，以實際發生的債權額為抵押權所擔保的數額。

財團抵押

概念

財團抵押：是將企業現有的財產，包括動產、不動產及其它權利視為一個整體，于其上設立抵押權。企業財團，是由眾多具體財產構成的財產集合體，這個集合體有獨特的、特殊的價值，往往高于各個財產單獨價值的總和，產生更好的效益。

英美法系

采用浮動擔保制度。①

企業財團的組成，可能包括企業現有的及將來取得的全部財產。②

抵押人可以自由處分財團的組成物，某項財產一旦脫離財團，即不再受抵押權的約束。因此，實際的受償財產直至抵押權實現時方能確定。

大陸法系

財團抵押，只能就企業現有的特定財團設定，而且一經設立，抵押人即不能任意處分該財團的具體財產，否則，抵押權仍追及其物而發生效力。

述評

⒈

英美法上的浮動擔保，對企業的經營較為有利，但是，擔保的范圍經常發生變動，所以擔保合同規定，擔保財產必須保持在債務總額的一定比例之內。

⒉

大陸法系的財團抵押比較穩定，對抵押權人有利，但是，對經營行為有限制。

【擔保物權——抵押權（抵押權的實現）】

要

件

抵押權實現要件：①

抵押權有效存在；②

債務已屆清償期。

實現方法

拍賣

①

債權已屆清償期而未清償，債權人可拍賣抵押物，就取得的價金優先受償。

價金超過債權額的，應將剩余部分返還抵押人；價金不足清償債權的，債權人就其未實現部分的債權，其效力等同于無擔保的債權的效力（平等的受償權）。

②

如果抵押權人有數人的，清償的方法按上述“處分權”（見P51）的規定處理。

③

如抵押物是由第三人提供，第三人在代為清償的范圍內，對債務人有求償權。

折價

債權清償期屆滿，抵押權人與抵押人訂立合同，由抵押權人取得抵押物的所有權，將抵押物高于債權額的部分，返還抵押人。

變賣

變賣，是用一般的買賣方法將抵押物出賣，以賣得的價金受償。

抵押權實現與訴訟時效

如果抵押權不受消滅時效的限制，也就意味著債權人在債權消滅時效過后的任何時候都可以行使抵押權，這對于抵押人未免過于苛刻。并且抵押權人長期怠于行使其權利，法律也無特別保護之必要。對此，國外的立法有兩種限制方法：

①

規定抵押權因除權判決而消滅；②

規定抵押權的除斥期間。

【擔保物權——留置權】

說

明

留置權

概念

留置權：是債權人按照合同約定占有債務人的財產，在債務人逾期不履行債務時，有留質該財產，并就該財產優先受償的權利。

特征

⒈

留置權是以動產為標的的擔保物權。債權人對于自己的債權受清償前，拒絕返還所占有的債務人的動產。超過法定期限債務得不到履行時，債權人即可就留置物受償，以滿足其債權。

⒉

留置權是一種法定擔保物權。在符合一定條件時，以法律的規定產生，不能由當事人之間的協議而設定。擔保債權的范圍限于因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權。

⒊

留置權具有從屬性、不可分性和物上代位性等擔保物權的共同屬性。

取得（條件）

積極要件

⒈

須債權人占有債務人的動產。

①

債權發生原因：因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權。②

債權人須合法占有債務人的財產，占有方式不論直接或間接占有均可。

⒉

須債權已屆清償期。

⒊

須債權的發生與該動產有牽連關系。

牽連關系的構成有：①

直接原因說。即標的物與債的發生有因果關系、且占有物構成債權發生的直接原因。②

間接原因說。即標的物與債的發生有某種關系。

我國的立法規定：牽連關系，為債權與留置物占有取得之間的關聯，即兩者是基于同一合同關系。

①

與留質權有牽連關系的債權，都在留質權所擔保的范圍之內。包括：原債權、利息、實行債權的費用、因留置物瑕疵給留質權人造成的損害賠償請求權。

②

留置物的范圍，包括：留置物本身、從物、孽息、留置物的代位物。

消極

要件

①

對動產的占有不是因為侵權行為取得。②

對動產的留置不違反公共利益或善良風俗。③

對動產的留置不得與債權人的義務相抵觸。

效力（留置權人的權利和義務）

權

利

⒈

留置標的物。標的物為可分物的，留置物的價值應當與債務的金額相等。

⒉

收取留置物的孽息。

⒊

請求償還費用。債權人保管留置物而支出的必要費用，有權向債務人請求償還。

⒋

就留置物優先受償。

留質權所擔保的債權的范圍包括：主債權、利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用、實現留置權的費用。

債權人與債務人，應當在合同中約定，債權人留置財產后，債務人應當在不少于2個月的期限內履行債務（合同無約定的，債權人留置財產后，應確定2個月的期限，通知債務人在該期限內履行債務）。期限屆滿，債務人仍逾期不履行債務的，債權人可以拍賣、變賣留置物優先受償，或將留置折價以償還債務。

留置物拍賣、變賣的價款，超過債權數額的歸債務人所有，不足部分由債務人清償。

義務

①

保管留置物。因保管不善造成標的物毀損、滅失的，應承擔民事責任。

②

返還留置物。返還條件：留置物所擔保的債權消滅；債務人另行提供擔保的。

【擔保物權——質權】

擔保物權

說

明

質權

概念

質權：指為了擔保債權的履行，債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有，當債務人不履行債務時，債權人有就其占有的財產優先受償的權利。

特征

①

質權是為擔保債權的履行而設定的，它是從屬于主債權的擔保物權。

②

質權的標的，是動產或權利。

③

須移轉質物的占有，質權以占有標的物為成立要件。

動產質權

概

念

是以動產為其標的物的質權。

內容（權利）

質權人

①

占有質物。

②

收取孽息（質權人有權收取孽息，但合同另有約定的除外）。

③

質權的保全。質物有損壞或價值明顯減少的可能，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或變賣質物，將價款用于提前清償債務，或交與約定的第三人提存。

④

優先受償。

出質人

①

因質權人保管不善致使質物毀損滅失的，有權要求質權人承擔民事責任。

②

債務履行期屆滿，債務人清償了債務的，有權要求質權人返還質物。

③

出質人如果是債務人之外的第三人，該第三人代為清償債務或因質權實行而喪失質物的所有權時，有權向債務人追償。

權利質權

概

念

是為了擔保債權清償，就債務人或第三人所享有的權利設定的質權。

特

征

①

必須是財產權（物權、債權、無體財產權、其他可用金錢價格評估的權利）。

②

須是可讓與的財產權（質權人可以就該權利變賣的價金受償）。

③

須是不違背質權性質的財產權（一般是動產質權）。

權利質權標的種類

①

票據（匯票、本票、支票）、債權、存款單、倉單、提單。

②

依法可轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權。

③

依法可以轉讓的股份或股票。

④

依法可以出質的其他權利。

【擔保物權的概念和特征】

擔保物權：指為確保債權的實現而設定的，以直接取得或支配特定財產的交換價值為內容的權利。擔保物權的特征：

⒈

擔保物權，以確保債務的履行為目的。債權人對擔保財產有優先受償權，是對主債權效力的加強和補充。

⒉

擔保物權，是在債務人或第三人的財產上設定的權利。

⒊

擔保物權，是以支配擔保物的價值為內容，屬于物權的一種。擔保物權與其他物權的不同，在于其以標的物的價值確保債權的清償為目的，其內容是就標的物取得一定的價值。

⒋

擔保物權，具有從屬性和不可分性。

①

從屬性的表現，擔保物權以主債的成立為前提，隨主債的轉移而消滅。

②

不可分性的表現，債權人得就擔保物的全部行使權利。債權的部分消滅或讓與、擔保物的損壞或部分滅失、擔保物價格的變化，均不影響債權人就擔保物的全部行使權利。

擔保物權的意義。一般地，債務人以自己的全部財產為其債務的總擔保。但是，債權的性質，決定了債權人承擔債權得不到清償的風險。

①

債權不具有排他性和優先效力。同一債務人可能有數個債權并存，并且這數個債權的債權人的地位平等。因此，當債務人的全部資產不足以清償其所有債務時，各債權人只能按照債權額的比例分配債務人的財產，這樣就會導致債權人的債權不能完全得到滿足。并且債務人的債務總額有隨時增加的可能。

②

債權不具有追及性。在債務人讓與財產于他人時，該部分的財產即失去擔保的性質，因而可能發生債務人以讓與財產的行為而損害債權人的結果。

鑒于上述風險，債權人可依靠特別的方法保障債權。這些方法包括：人的擔保（即保證）；物上擔保（即擔保物權）；金錢擔保（定金）。

占

有

【占有的概念和性質】

占有，是對物在事實上的占領、控制。

判斷占有人在事實上對物的占領、控制的標準：①

空間上，物應當處于人的力量的作用范圍之內；②

時間上，人對物的支配應當持續一定的時間方為占有；③

占有的方式，不以人對物的親自支配為必要。占有人基于某種法律關系，通過他人為媒介，也可以成立占有。

占有的性質。對占有究竟是一種事實還是一種權利，一直有不同的看法。

【占有的效力】

◎

占有的推定

⒈

事實的推定。

事實的推定：為保護占有人，法律基于社會生活的一般情況，為占有人設各項推定，免除其舉證責任。其目的是使占有與本權分離而受到法律的獨立保護。

這種推定包括：①

推定占有人以所有的意思，善意、和平及公然占有；②

在占有的前后有占有的證據時，推定其為繼續占有。

⒉

權利的推定。

權利推定：是推定占有人對占有物行使的權利合法。

這種推定的事實基礎：即以一般情形，占有人是基于本權的占有，沒有權利而進行的占有只是例外。對占有效力的權利推定的原因：占有制度的目的，是通過對外形的占有事實的保護，確保交易安全。

所推定的權利的范圍：①

權利的范圍為動產物權（不動產物權以登記為公示方法）；②

對于動產物權，推定的權利范圍是該權利系對標的物占有的權利。推定的權利不包括不得占有標的物的權利。

權利推定的效力：①

受權利推定的占有人，免除舉證責任。即在其有無實體權利爭議時，占有人可直接援引該推定對抗相對人，無需證明自己是權利人。②

對權利推定，不僅占有人自己可以援用該推定，第三人（即基于占有人的意思而享有某方面物權的人）也可以援用。③

權利的推定，一般為占有人的利益，但是，在特定情況下為其不利益時也可以援用（如物上負擔）。④

權利的推定屬于消極性的，占有人不得利用此項推定作為其行使權利的積極證明。

◎

占有人與返還請求權人的關系

占有人與返還請求權人的關系：是指無權占有在有請求人要求返還占有物時所發生的權利和義務關系。這種關系經常會與無因管理、侵權行為、合同解除等制度竟合，應適用的規定，當事人可以自由選擇。

⒈

占有人對物的使用、收益權。

善意占有人有權對物使用、收益。①

善意占有人對物的使用、收益，應依其推定的權利進行。即善意占有人應依其推定的權利，對物進行使用和收益。②

善意占有人對物的使用、收益，應依物的用途，按法律所不禁止的方法進行。③

善意占有人對物的使用、收益取得的孽息，在返還占有物時不必返還。

惡意占有人沒有對物的使用、收益權。①

在返還占有物時應返還占有物的孽息。②

如果孽息被消費、或因過失損失了或應當收取而沒有收取，應賠償損失。

⒉

占有人在占有物毀損、滅失時的賠償責任。

在占有物毀損、滅失時，占有人對于返還請求人負有賠償責任。其責任的范圍，因占有人是善意還是惡意有所不同：

①

善意占有人對于占有物因可歸責于自己的事由毀損、滅失時，僅于因毀損滅時所受到的利益為限負賠償責任。

②

惡意占有人及無所有意思的占有人（包括無所有意思的善意占有人），對于占有物因可歸責于自己的事由毀損、滅失時，應負賠償責任，其責任范圍較之善意占有人為重。

⒊

占有人請求償還費用的權利。

占有人在占有標的物期間對物支出了費用，依其性質為必要費用還是有益費用，以及占有是善意還是惡意，其請求償還費用的范圍不同：

①

善意占有人，因保存物所支出的必要費用，有權請求償還。如善意占有人已就占有物取得孽息的，必要費用可從孽息中支出。

善意占有人對有益費用（即改善占有物支出的費用），在占有物現存的價值范圍內有權請求償還。

②

惡意占有人，只能請求償還必要費用，不能請求償還有益費用。

【占有的保護】

占有的保護：①

占有人的自力救濟權。包括：自力防御權，自力取回權。②

占有保護請求權。包括：占有物返還請求權，占有妨害排除請求權。

【占有的種類】

標準

類別

概

念

占有人的意思

自主占有

占有人以所有的意思而為的占有。

以所有的意思，即具備所有人占有的意思，不必是真正的所有人。

他主占有

即占有人無所有的意思，僅于某種特定關系支配物的意思的占有。

占有人在事實上是否占有物

直接占有

指在事實上對物的占有。

間接占有

基于一定法律關系，對事實上占有物的人（即直接占有人）有返還請求權，因而間接對物管領的占有。

進行的占有是否依據本權

有權占有

即有本權的占有。

（本權，是基于法律上的原因，可對物進行占有的權利）

無權占有

即無本權的占有。

占有人的主觀心理狀態

善意占有

占有人不知其無占有的權利的占有。

惡意占有

占有人知道其無占有的權利的占有。

對善意占有，以占有人不知其無占有的權利有無過失，可再分類

無過失占有

行為人不知且不應知其無占有的權利的占有。

有過失占有

占有人應當知道，但因過失不知其無占有的權利的占有。

占有的方式

無瑕疵占有

善意且無過失、和平、公然、繼續的占有。

有瑕疵占有

惡意且有過失、強暴、隱秘、不繼續占有。

第三編

債

法

債的概述

【債的概念、特征和要素】

◎

債：是按照合同的約定或依照法律的規定，在當事人之間產生的權利和義務關系。債的特征：

⒈

債為特定當事人之間的民事法律關系（債權是對人權；||

物權、知識產權、人身權關系中，權利人是特定的，而義務人是不確定的一切他人）。

⒉

債是以特定行為（給付）為標的的民事法律關系（物權：物；知識產權：智力創造成果；人身權：人身利益）。

⒊

債是以請求債務人給付為內容的民事法律關系（物權：物權人對物的直接支配為內容；知識產權：支配智力創造成果；人身權：支配人身利益）。

⒋

債是能夠用貨幣衡量評價的財產法律關系。

⒌

債權在效力上具有相容性和平等性（物權具有排他性和優先效力）。

◎

債的發生原因：①

合同；②

締約上的過失；③

單獨行為（又稱單務約束，即表意人向相對人做出的為自己設定某種義務，使相對人取得某種權利的意思表示）；④

侵權行為；⑤

無因管理；⑥

不當得利；⑦

其他（拾得遺失物、公司設立）。

◎

債的分類：①

按債的設定即內容是否允許當事人以自由意思決定，分為：意定之債；法定之債。②

按債的標的物的屬性，分為：特定物之債；種類物之債。③

按債的主體雙方人數是單一的還是多數的，分為：單一之債；多數人之債。④

按對多數人之債，按多數人一方各自享有的權利和承擔的義務、及相互的關系，分為：按分之債；連帶之債。⑤

按債的標的物有無選擇性，分為：簡單之債；選擇之債。⑥

按兩個債的關系，分為：主債和從債。⑦

按標的的內容，分為：財物之債；勞務之債。

【債的要素】

◎

債的主體，即參與債的關系的當事人，包括：債權人和債務人。

◎

債的標的（債的客體）

債的標的：指債權債務所指向的事物，即債權債務共同指向的給付。給付的形態，包括：交付財物、支付金錢、移轉權利、提供勞務、提交成果、不作為等。

◎

債的內容

債的內容具有特定性，由當事人協商確定或由法律直接規定。債的內容包括債權和債務。

⒈

債權（債權人得請求債務人為給付的權利）。

債權的性質：①

債權是財產權。②

債權是請求權（得請求債務人為一定給付）。債權的權能包括：請求權、受領、選擇、解除、終止等權能。③

債權是相對權。④

債權是有期限的權利。⑤

債權具有相容性（同一標的上可同時并存數個債權）。⑥

債權具有平等性（同一債務人先后發生的數個債權，其效力平等）。

債權的權能，即債權人依其債權得為的行為。包括：①

給付請求權（體現在債的效力上，為債權的請求力）。②

給付受領權（體現在債的效力上，構成保持力）。③

債權保護請求權（體現在債的效力上，構成強制執行力）。④

處分權能（可以抵消、免除、讓與債權）。

⒉

債務

債務：債務人依約定或法定應為的給付義務，包括作為和不作為。債務就其本質說，是債務人承擔的不利益。債務履行的結果：債權人的利益得以實現；使債務人失去既有利益。

【債務的種類】

債務

說

明

以義務的內容和目的為標準

給付義務

主給附義務

指債所固有的、必備的，并用以決定債的類型的基本義務。

從給附義務

概念

不具有獨立的意義，僅有輔助主給附義務的功能。從給附義務存在的目的，在于確保債權人的利益能獲得最大滿足。

發生原因

①

基于法律明文規定（如承攬人應按制作人的要求保守秘密）。

②

基于當事人的約定。

③

基于誠實信用原則及補充合同解釋。

目的輔助實現給付利益，確保債權人的利益能獲得最大滿足。

附隨義務

概念

是以誠實信用原則為依據，根據債的性質、目的和交易習慣，隨著債的關系的發展而逐漸產生的義務。

內容

①

照顧義務；②

保管義務；③

協助義務；④

保密義務；⑤

保護義務。

目的維護對方人身和財產上的利益。

間接義務

（不真正義務）

特征

特征：權利人通常不得請求履行，違反它也不發生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。

法律

規定

當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大。沒有及時采取措施防止損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。

以發生時間為標準

先合同義務

指當事人為締約而接觸時，基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意及保護等義務。（違反它即構成締約過失責任）

后合同義務

在合同關系消滅后，當事人依誠實信用原則負有的某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助對方處理合同終了的善后事務。

違反后合同義務，與違反一般合同義務相同，產生債務不履行責任。

合同

義務

在合同履行過程中債務人所負的義務。

【債的關系的有機體性與程序性】

債的關系的有機體性：指債權、債務以及選擇權、解除權和追認權等，并非單獨存在、毫不相關，而是為滿足債權人的給付利益，尤其是雙務合同上得交換目的而相互結合的，組成一個超越各個要素而存在的整體。

債的關系的同一性：指債的關系在其發展的過程中，雖然其要素要發生變更，如主體的變更、標的的變更、形成權的行使或不行使而歸于消滅等，但是，債的關系仍然繼續存在，不失其同一性，即債的效力依舊不變，原有的利益及各種抗辯不因此受影響、擔保權利原則上也繼續存在。

債的關系的程序性：是指債的關系以完全滿足債權人的給付利益為目的。“債權系法律世界的動態因素，含有死亡的基因，目的已達，即歸消滅”，所以，債的關系可看成存在于時間過程上的一種程序。

債的履行

【債的履行、給付與債的清償】

債的履行：指債務人按照合同的約定或者依照法律的規定，全面地適當地完成自己所負義務的行為。

給付與履行的區別：①

給付，是對債務人應為行為的抽象；履行，是債務人實施其應為的行為。履行行為的具體內容，依各個具體的債的要求而不同。②

給付，是從靜態的角度描述債的關系所賴以存在的基礎；履行，是從動態的角度描述債的效力及債消滅的過程。

清償，作為債的消滅的原因，強調債務人履行的結果。

【債的履行原則】

⒈

適當履行原則（正確履行原則、全面履行原則）。要求：履行主體、履行標的質量和數量、履行地點、履行期限、履行方式等適當。

⒉

協作履行原則。

協作履行原則，不僅要求當事人適當履行自己的債務，而且基于誠實信原則要求對方當事人協助其履行債務的履行原則。

內容：①

債務人履行債務，債權人應適當受領給付，為債務人履行債務創造必要條件、提供方便。②

因故不履行或不能完全履行時，應積極采取措施避免或減少損失，否則還要就擴大的損失自負其責；③

發生糾紛時，各自應主動承擔責任，不得推諉。

⒊

經濟合理的原則。該原則要求履行債時，講求經濟效益。

⒋

情勢變更原則。

【情事變更原則】

◎

情事變更原則：合同依法成立以后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生了不可預見的情事變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續維持合同原有效力則顯失公平，應允許變更或解除合同的原則。

◎

情事變更原則的制度價值

眾所周知，法律一經生效，就應具有相對穩定性，否則，人們就無所遵循，會導致社會秩序的紊亂。但是，法律是社會物質生活條件的反映并為之服務的，當社會物質生活條件發生變化之后，法律也應隨之修正，這就是法律的適應性。

合同在依法成立之時，有其信賴的客觀環境，當事人在合同中約定的權利和義務應與這種客觀環境相適應。權利與義務的對等，是相對環境而言的。

在合同成立之后，若該客觀環境發生改變或不復存在，則原來約定的權利與義務與新形成的客觀環境極不適應，不再公平合理。只有將合同加以改變乃至解除，才符合適應性原則，符合誠實信用原則的要求，實現實質的公平。

◎

情事變更原則的適用條件

⒈

情事變更的事實。判斷的標準：該情事的變更，是否導致合同成立的基礎喪失、或致使合同目的的落空、或造成對價關系的障礙等。

⒉

情事變更須發生在合同成立以后，履行完畢以前。

⒊

情事變更的發生不可歸責于雙方當事人，即由不可抗力或其他意外事故引起。

⒋

情事變更是當事人不可預見的。

⒌

情事變更使履行原合同顯失公平。包括：履行特別困難、債權人受領嚴重不足、履行對債權人無利益等。

◎

情事變更原則的效力

情事變更原則的效力：發生變更或解除合同的效力，但是，最終是否發生變更或解除，應由法官決定。①

變更合同，使合同的履行公平合理。包括：增減標的物數額、延期或分期履行、拒絕先為履行、變更標的物。②

解除合同。

◎

情事變更原則與不可抗力的關系

關系：①

不可抗力的發生對債的履行無影響時，與情事變更原則無關；②

不可抗力致使債不能履行，通過合同解除等方式終止債，不由情事變更原則管轄；③

不可抗力致使債的履行十分困難，若履行則顯示公平，方適用情事變更原則。

債的保全

【債的保全概說】

債的保全：法律為防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位行使債務人的權利，或請求法院撤銷債務人與第三人的民事行為的法律制度。

◎

法律設置債的保全制度的原因

債權需要債務的適當履行才能實現。債務的履行，一般表現為從債務人的總財產中分離出一定的財產給債權人。

由此看來，債務人的總財產即“責任財產”的狀況如何，直接關系到債權人債權的實現。責任財產既是某一債權人的一般擔保，還是全體債權人債權的共同擔保，因此，責任財產往往危及債權人債權的實現，即民事責任在保障債權的實現上受責任財產多寡的限制。

有鑒于此，法律在特別擔保和民事責任之外，設置了債的保全制度。其中代位權系為保持債務人的財產而設，撤銷權系為恢復債務人的財產而設。它們對債權的實現起著積極的保障作用，能防止債權不能實現于未然。

◎

債的保全的性質。

債的保全涉及第三人，其效力屬于債的對外效力。債以相對性為原則，表現為：①

債權人不能直接支配債務人的人身、行為及財產，更不得直接支配第三人的人身、行為及財產；②

債權人不得干涉債務人與第三人的民事法律行為。

債的擔保概述

【債的擔保概述】

債的擔保：是促使債務人履行其債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。債的擔保的法律特征：

⒈

債的擔保具有從屬性。

債的擔保從屬于主債，以主債的存在或將來存在為前提，隨著主債的消滅而消滅，一般隨著主債的變更而變更。

⒉

債的擔保具有補充性。

補充性，即債的擔保一經有效成立，就在主債的關系的基礎上補充了某種權利與義務關系。在主債務不履行時，補充的義務才能履行，使主債權得以實現。

⒊

債的擔保具有保障債權實現性。

在擔保債權的實現上，債的擔保不受或少受債務人財產狀況的限制，即使債務人的一般財產不足以清償數個并存的債權，被擔保的債權一般也能得以實現。

【債的擔保的種類】

種

類

概念

一般擔保

債的一般擔保，債務人必須以其全部財產作為履行債務的總擔保。

債的特別擔保

人的擔保

概念

在債務人的全部財產外，附加了其他有關人的一般財產作債權實現的總擔保。

形式

①

保證人。即基于其和債權人的約定，當債務人不履行其債務時，按照約定代債務人履行債務或承擔民事責任之人。

②

連帶債務人。

③

并存的債務承擔。即指第三人加入債的關系，與原債務人共同承擔同一責任。（新加入的債務人不是從債務人，其債務沒有補充性，無先訴抗辯權）

物的擔保

概念

是以債務人或其他人的特定財產作為抵償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將該財產換價，并從中優先受償。

形式

①

抵押權；②

質權；③

留置權；④

優先權；⑤

所有權保留（即在分期付款買賣中，標的物的所有權不因交付而轉移，而是隨著買受人付清全部價款而轉移，從而使買受人積極支付價款，保障出賣人獲得全部價款的制度）。

金錢擔保

概念

在債務以外又交付一定數額的金錢，該金錢的得失與債務履行與否聯系在一起，使當事人雙方產生心理壓力，而促其積極履行債務，保障債權實現的制度。

形式

①

定金；②

押金。

反擔保

概念

在商品貿易、工程承包和資金借貸等經濟往來中，有時為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，由債務人或第三人向該擔保人新設擔保，該擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。

形式

①

保證（第三人充任反擔保人）；②

抵押權；③

質權。

【民事責任對債的擔保的作用】

債的主要效力在于履行，債務人只有按債的規定適當履行其債務，債的目的才能達到。從債的擔保和民事責任的區別上考察，民事責任對債的擔保既有積極作用，又存在不足：

⒈

民事責任制度通過讓違約人承擔責任，促使債務人積極而適當地履行債務，保障債權人債權的實現。

⒉

在擔保債權的實現上，民事責任有不足，表現為：①

民事責任的方式之一是強制實際履行，而強制實際履行在具體案件中并不總有可能。②

民事責任對債權的擔保過于消極，它不能保障債權人于未受損害之前。③

請求承擔民事責任的權利，屬于債權的范疇，與其他債權至多處于平等地位。④

民事責任的成立，有時以債務人或第三人的過錯為必要條件。在此情況下，債務人或第三人無過錯即不承擔民事責任，使債權人的損失得不到補償。

債的擔保——債權人的代位權、撤銷權

【債的保全——債權人的代位權】

◎

代為權：當債務人怠于行使其對于第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人對于第三人的權利之權。

代位權的性質，是債權的一種法定權能。

◎

代為權的構成要件

⒈

債務人享有對于第三人的權利。

代位權的標的，為債務人對于第三人的權利，并且債務人對于第三人的權利，須是非專屬于債務人本身的權利。專屬于債務人本身的權利不得為債權人代位行使。

《合同法》規定的對于第三人的權利是到期債權。包括：合同債權、不當得利返還請求權、基于無因管理的償還請求權。

第三人到期債權是指被執行人不能清償債務，但對案外的第三人享有的債權，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，對該第三人強制執行。

這個規定范圍過窄，還應包括以下權利：①

物權及物上請求權，以財產利益為目的的形成權，損害賠償請求權，抵消權，讓與權，清償受領權等。②

主要為財產上的利益而承認的權利（如對重大誤解民事行為的變更撤銷權）。③

訴訟上的權利（如代為提起訴訟，申請強制執行）。

⒉

債務人怠于行使其權利。

“怠于行使其權利”，指應行使并且能行使而不行使。①

“應行使”，指若不于其時行使，權利將有消滅或喪失的可能。②

“能行使”，是指不存在行使權利的任何障礙，債務人在客觀上有能力行使其權利。③

“不行使”，即債務人消極地不作為。

⒊

債務人以陷于遲延。

債務人已陷于遲延，而怠于行使其權利，且又無資力清償其債務，則債務人的債權已經有不能實現的現實危險，此時，有債權保全的必要。

⒋

有保全債權的必要。

所謂的必要，是債權人的債權有不能依債的內容獲得滿足的危險，因而有代位行使債務人的權利以便實現債權的必要。

◎

代為權的行使

⒈

代位權行使的主體，是債權人。

債務人的各個債權人在符合法律規定的條件下均可行使代位權，提起代位訴訟。其條件：①

債權人對債務人的債權合法。②

債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害。即債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或仲裁方式，向其債務人主張其享有的、具有金錢給付內容得到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。③

債務人的債權已到期。④

債務人的債權不屬于專屬于債務人自身的債權。

⒉

債權人應以自己的名義行使債權，并須盡到善良管理人的注意義務。否則對造成的損失負賠償責任。

⒊

債權人的代位權必須通過訴訟程序行使。

其原因：①

保證代位權行使所獲得的利益能在各債權人之間進行合理分配；②

有效防止代位權的濫用。

⒋

債權人代位權行使的界限，以保全債權人的債權的必要的限度。

⒌

債權人代位權行使的范圍，限于保存行為與實行行為，原則上不包括處分行為。

◎

代為權行使的效力

⒈

對債務人。

代位權行使的效果應直接歸屬于債務人，如債務人怠于受領，債權認可代為受領；代位權的行使，使債務人的權利處分受到影響，表現為不允許債務人拋棄、免除或讓與其權利。

⒉

對第三人。

債務人對第三人的權利，無論是由債務人自己行使還是債權人行使，對第三人的法律地位及其利益均無影響。因此，凡第三人得對抗債務人的抗辯均得用以對抗債權人。

⒊

對債權人。

①

債權人行使代位權不得超出債務人權利的范圍。②

債權人在債務人怠于受領代位權行使的效果時，由其受領的財產不得專供自己債權的清償。③

債權人行使代位權所支出的必要費用，由債務人償還。

【債的保全——債權人的撤銷權】

◎

債權人的撤銷權（廢罷訴權）：指債權人對債務人所為的危害債券的行為，可請求法院予以撤銷的權利。

◎

債權人撤銷權的性質（學說觀點）

⒈

請求權說。即債權人的撤銷權，為對于因債務人的行為而受利益的第三人直接請求返還的債權。

⒉

形成權說。即依債權人的意思，使債務人與第三人的法律行為溯及地消滅。

⒊

折衷說。認為債權人的撤銷權兼具請求權與形成權的性質。債權人撤銷權行使的效果：①

使債務人與第三人的法律行為歸于無效；②

使債務人的責任財產恢復行為前的狀態。

⒋

責任說。債權人不需要請求受益人返還利益，而是將其直接視為債務人的責任財產。

◎

債權人撤銷權的成立要件

⒈

客觀要件。

⑴

須有債務人的行為。

按《合同法》規定，債務人的行為應是民事法律行為（包括單方行為）。主要有：放棄到期債權，無償轉讓財產，以明顯不合理的低價轉讓財產。

按司法解釋的規定，包括：①

債務人放棄或延展其到期債權，對債權人造成損害的。②

債務人無償轉讓財產，對債權人造成損害的。③

債務人放棄未到期債權，可能對債權人造成損害的。④

債務人以自己的財產設定擔保，對債權人造成損害的。⑤

債務人以明顯不合理低價轉讓財產、或以明顯不合理高價收購他人的財產，且受讓人或出讓人明知或應知該行為已經或可能損害債權人的利益。

學說上認為，還應包括發生法律效果的非法律行為。

⑵

債務人的行為有害債權。

有害債權，指債務人減少其清償資力，不能使債權人依債權本旨得到滿足。減少清償資力包括：減少積極財產；增加消極財產。

⒉

主觀要件。

①

對有償行為，債務人的惡意，為債權人撤銷的成立要件；受益人的惡意，為債權人撤銷的行使要件。即對債務人以明顯不合理低價轉讓財產、或以明顯不合理高價收購他人的財產的行為，要求受讓人或出讓人明知或應知該行為已經或可能損害債權人的利益為要件。

②

對無償行為的撤銷，法律首先保護的是受危害的債權人的利益。

◎

債權人撤銷權的行使

⒈

撤銷權的主體，是因債務人的行為而使債權受到損害的債權人。

⒉

應予保全的債權人債權的范圍：①

以財產給付為標的債權。②

因共同擔保的減少而受損害的債權。③

在債務人法律行為前產生的債權。

⒊

債權人的撤銷權，由債權人以自己的名義在訴訟上行使。撤銷之訴的被告，合同法規定只能以債務人作為被告，但是，法院可以追加受益人或受讓人為第三人。

⒋

撤銷權行使的范圍。《合同法》規定，應以債權人的債權為限。學說上認為應為全體一般債權人的全部債權。

◎

債權人撤銷權行使的效力

債權人撤銷權行使的效力，依判決的確定而產生。債務人的行為一經被撤銷，即從行為開始失去法律約束力。具體說：

⒈

對于債務人和受益人。

債務人與受益人之間的行為，自始失去法律約束力。①

尚未依該行為給付的，當然恢復原狀；②

已為給付的，受領人有恢復原狀的義務，對不能恢復原狀的應作價賠償。

⒉

對于行使債權撤銷權人的效力。

債權人有權請求受益人向自己返還所受的利益，并有義務將收取的利益加入債務人的一般財產，作為全體債權人一般財產的共同擔保，而無優先受償之權。

行使撤銷權的費用，行使撤銷權的債權人，有權向債務人或其他債權人請求償還。

⒊

對于其他債權人的效力。因撤銷行為而取回的財產或替代原財產的損害賠償，債權人按債權額比例分別受償。

債的擔保——保證和定金

【保證的概念和法律特征】

保證：指第三人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或承擔責任的擔保方式。保證的法律特征：

⒈

保證具有附從性。

具體表現：①

成立上的附從性。②

范圍和強度上的附從性（債務額、利息、履行期、承擔責任的條件等都有限制）。③

移轉上的附從性。保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定，按照約定。④

變更、消滅上的附從性。債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不在承擔保證責任。保證合同另有約定，按照約定。

⒉

保證具有獨立性。

表現：①

保證債務可以僅為擔保債務的一部分；②

可以有獨立的抗辯權、獨立的變更或消滅的原因；③

可以單獨約定違約金；等等。

⒊

保證具有補充性。

在一般保證中，先由主債務人履行其債務，只有在其不能履行時才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就主債務人的財產強制執行無效果時，保證人對主債務人可以拒絕承擔保證責任。

在連帶責任保證中，也只有在主債務人不履行主合同債務時，債權人才可以請求保證人在其保證的范圍內承擔保證責任。

【保證的分類】

類別

概

念

法律意義

保證方式

一般保證

當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。

①

連帶責任保證人無“先訴抗辯權”。

②

保證人的地位不同。

③

當事人對保證方式沒有約定或約定不明確的，按連帶責任保證承擔責任。

連帶責任保證

當事人在保證合同中約定，保證人和債務人承擔連帶責任的保證。

保證人的數量

單獨保證

一個保證人擔保同一債權的保證。

共同保證

共同保證，即數個保證人擔保同一債權的保證。按保證人與債務人的關系，分為：

①

無連帶關系的保證。保證方式是一般保證，保證人有“先訴抗辯權”。

②

有連帶關系的保證。保證方式是連帶責任保證，保證人無“先訴抗辯權”。

同一債務有兩個或以上保證人的，保證人應按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個人承擔全部的保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。

是否有期限

定期

保證

保證合同規定有保證人承擔保證責任的期限，保證人僅于此期限內負責任，債權人未在此期限內對債務人或保證人提起訴訟或申請仲裁的，保證人即免負其責。

無期

保證

保證合同沒有約定保證期限。債權人有權自主債務履行屆滿之日起6個月內請求保證人承擔保證責任，即由法律規定期限。

范圍

有限保證

當事人自由約定擔保范圍的保證。

無限保證

當事人未特別約定保證擔保的范圍，而是依據法律規定確定擔保范圍的保證。

【保證合同】

保證合同：指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時，由保證人承擔保證責任的協議。

保證合同的特點：單務合同；無償合同；諾成性合同；要式合同；附從合同。

保證合同的當事人：①

債權人，原則上必須是個別的特定之人。②

保證人。充任保證人須有代償能力。不得作為保證人的主體有：主債務人；國家機關；以公益為目的的事業單位、社會團體；企業法人的分支機構和職能部門。

保證合同的內容：①

被保證的主債權的種類和數額。②

債務人履行債務的期限；③

保證方式。未約定保證是一般保證或連帶責任保證的，按連帶責任保證論。④

擔保的范圍。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用；保證合同另有約定的，按照約定。⑤

保證期間。保證合同沒有規定保證期間的，保證期一般為主債務履行期屆滿之日起6個月。⑥

其他事項。

保證合同為要式合同。

【保證合同不成立、無效及其所生的責任】

⒈

保證合同無效的原因。

①

法人的分支機構、內部職能部門未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，保證合同無效。

②

主合同債權人一方或債權人與債務人雙方采取欺詐、脅迫手段或惡意串通，使保證人在違背真實意志的情況下提供保證的，保證合同無效。

③

國家機關未經批準與債權人訂立保證合同的，保證合同無效。

④

以公益為目的的事業單位與債權人訂立保證合同的，保證合同無效。

⒉

保證合同不成立、無效或被撤銷的法律后果。

保證合同不成立、無效或被撤銷時，保證人應就其過錯承擔相應的民事責任，即締約過失責任。責任方式為賠償損失。賠償的范圍，是對信賴利益的賠償，即債權人相信保證合同有效、但實際上無效所受損失的賠償。

在主合同有效、保證合同無效時，信賴利益的賠償包括：①

締約費用（直接損失）；②

準備接受保證人承擔保證責任所支出的合理費用（直接損失）；③

債權人支出上述費用所失去的利息（直接損失）；

④

喪失得到合格保證人的機會所遭受的損失（間接損失）。

在主合同和保證合同均無效的情況，保證人對信賴利益的賠償，一般不包括準備接受保證人承擔保證責任所支出的合理費用。

【比較《擔保法》與《民法通則》關于保證債務罹于訴訟時效的規定】（結合下表）

《擔保法》的規定：①

對一般保證，在合同約定或法定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責任，債權人已提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。②

對連帶責任保證，在合同約定或和法律規定的保證期間（6個月），債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

對一般保證債務訴訟時效中斷的事由，《擔保法》與《通則》的規定不一致。《通則》的規定起訴、訴外請求、債務人同意履行債務為中斷事由；《擔保法》規定債權人提起訴訟或申請仲裁為中斷事由。適用特別法優于普通法的原則予以解決。

對連帶責任保證債務訴訟時效中斷的事由，《擔保法》適用《通則》對訴訟時效的規定。

【保證人與主債務人、債權人之間的關系】

保證人與主債務人之間的關系

保證人的求償權

⒈

保證人的求償權。即保證人承擔保證責任后，可以向主債務人請求償還的權利。

求償權產生的要件：①

保證人已經對債權人承擔了保證責任，使主債務人對債權人因保證而免責。②

保證人沒有贈與的意思。

⒉

共同保證人的求償權問題，有以下幾種情況：

①

共同保證人對主債務的保證責任是按份關系的，各保證人按份履行主債務后，只應就其保證責任份額向主債務人行使求償權。

②

共同保證人對主債務的保證責任是連帶關系的，各保證人都有義務履行全部的保證債務。各保證人履行保證責任后，有權就該債務對保證人的均等份額向主債務人求償，剩余部分則向其他保證人求償。其他保證人對主債務的剩余部分負連帶清償責任。

③

對共同保證人的責任范圍約定不明的，推定共同保證人對全部債務負連帶清償責任。

⒊

法院受理債務人破產的案件，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。破產時，如一般保證人尚未實際履行保證責任，不得行使先訴抗辯權。

代位權

保證人的代位權：保證人向債權人承擔保證責任后，在承擔保證責任的限度內，代債權人之位行使其債權的權利。要件：保證人已經向債權人承擔保證責任；保證人對債務人有求償權。

債權人與保證人之間的關系

債權人的權利

⒈

債權人對保證人享有請求承擔保證責任的權利。

該權利行使的條件：①

主債務人不履行其債務。②

保證責任已屆承擔期。保證期限，有約定的依約定；無約定的應自主債務履行期屆滿之日起，至6個月屆滿時至。

⒉

在一般保證中，保證責任已屆承擔期時，保證人有權主張“先訴抗辯權”。在連帶責任保證中，保證責任已屆承擔期時，保證人無權主張“先訴抗辯權”。

保證人的權利

⒈

基于主債務人權利的權利。

主債務人的抗辯權。一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。包括：①

權利未發生的抗辯權，即主合同未成立。②

權利已消滅的抗辯權。③

拒絕履行的抗辯權（時效完成抗辯權；同時履行抗辯權、不安抗辯權；先訴抗辯權）。

債務人的其他類似權利。如主債務人主合同的撤銷權或抵消權。

⒉

基于保證人地位特有的抗辯權。

一般保證人享有“先訴抗辯權”（檢索抗辯權）。即在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就主債務人的財產強制執行無效果時，保證人有對主債務人可拒絕承擔保證責任的權利。先訴抗辯權，可以通過訴訟行使，也可以在訴訟外行使。

不得行使先訴抗辯權的情形：①

主債務人住所變更，使債權人要求其履行債務發生重大困難。②

法院審理債務人破產的案件，終止執行程序。③

保證人以書面形式放棄該抗辯權。

⒊

基于一般債務人地位應享有的權利。

保證人也享有一般債務人應有的權利，包括：①

保證債務未屆清償期；②

保證合同不成立、無效或被撤銷；③

保證債務罹于訴訟時效。

【定金】

項目

定

金

概念

合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或在合同訂立后、履行前，預先給付對方當事人的金錢或其他代替物。

特點

與押金相比，定金具有以下特點：

①

交付時間（定金：合同訂立時或履行前，具有預先給付的特點；||

押金的交付，或與履行主合同同時，或與履行主合同相繼進行，不具有預先給付的特點）。

②

定金擔保的對象（定金是主合同的主給付；||

押金是合同中的從給付）。

③

數額（定金低于合同標的額，不得超過法定比例；

||

押金高于或等于被擔保的債權額）。

④

效力（定金在一方違約時發生喪失或雙被返還的效力；

||

押金無雙倍返還的效果）。

種類

①

成約定金（作為合同成立要件）。

②

證約定金（訂立合同的證據）。

③

違約定金（交付定金的當事人若不履行債務，接受定金的當事人可以沒收定金）。

④

解約定金（以定金為保留合同解除權的代價）。

⑤

立約定金（保證正式締約）。

定金成立

①

定金的成立必須有書面定金合同，定金合同為實踐合同。

②

定金的數額，由當事人約定，但是不得超過主合同標的額的20%。

效力

⒈

定金的效力，因定金的種類不同而不同。我國現行法上的定金為證約定金（證明合同成立）兼違約定金（制裁債務不履行）的性質。

⒉

定金必須在因當事人一方的過錯而不履行債務時，才發生制裁效力，即定金罰則生效。

定金罰則：給付定金的一方不履行債務時，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務時，應當雙倍返還定金。

債的移轉

【債的移轉及相關的概念】

債的移轉：即債的主體發生變更，而債的內容保持同一性的法律制度。

根據發生的依據不同，債的移轉分為：①

法律上的移轉。即基于法律的直接規定而發生的債的移轉（如繼承）。②

裁判上的移轉。即基于法院的裁決而發生的債的移轉。③

民事法律行為上的移轉。

對通過合同行為發生的債的移轉，又分為：債權讓與；債務承擔；債的概括承受。

債的變更：即債的內容的改變。

【債權讓與】

債

權

讓

與

概念

債權讓與：即不改變債的關系的內容，債權人將其債權移轉于第三人享有的現象。

特征

①

債權讓與具有非要式性。②

無因性。其目的是保障債權流轉的安全性及受讓人的利益。③

債權讓與是處分行為，讓與人須有處分權。除無記名債權外，不適用善意取得制度。

條件

⒈

須存在有效債權。

⒉

被讓與的債權具有可讓與性。

不得轉讓的債權：①

根據合同性質不得轉讓的合同債權。包括：基于個人信任關系而發生的債權；專為特定人利益而存在的債權；不作為債權；屬于從權利的債權。②

根據當事人的約定不得轉讓的債權（這種約定不具有對抗第三人的效力）。③

依照法律規定不得轉讓的債權。

⒊

讓與人與受讓人須就債權的轉讓達成協議，并且不得違背法律的有關規定。

對債務人的通知

債權讓與對債務人發生效力，還須具備對債務人的通知行為。通知的時間不得晚于債務人履行的時間。通知的例外：證券化債權讓與；無記名債權；必須辦理登記手續的特殊債權的讓與。

當事人之間特別約定不得讓與的，債權人轉讓債權，必須征得債務人的同意。

債權讓與的內部效力

⒈

法律地位的取代。債權全部讓與時，受讓人取代讓與人成為合同關系的新債權人；債權部分讓與時，讓與人和受讓人共同享有債權。

⒉

從權利隨之轉移。從權利包括：擔保物權；保證債權；定金債權；優先權；形成權；利息債權；違約金債權和損害賠償請求權。

⒊

讓與人對其讓與的債權應負瑕疵擔保責任。

⒋

債權二重讓與的法律效力。

債權二重讓與，即讓與人將債權讓與一人之后，又就同一債權重復讓給其他人的行為。

法律效力：①

有償讓與的讓與人應當優先于無償讓與的受讓人取得權利。②

全部讓與的受讓人優先于部分讓與中的受讓人。③

已通知給債務人的債權讓與優先于未通知的債權讓與。

債權讓與的外部效力

⒈

債權讓與對債務人的效力以債權讓與通知為準，該通知不得遲于債務履行期。

在債務人收到債權讓與通知之前，對讓與人所為的民事法律行為有效，受讓人不得以債權已經讓與為由要求債務人繼續履行，而只能要求讓與人返還所受領的債務人的履行。

⒉

表見讓與的效力。

當債權人將債權讓與第三人的事項通知債務人后，即使讓與并未發生或者該讓與無效，債務人基于對讓與事實的信賴而向該第三人所為的履行仍然有效，此即為表見讓與。

如果由受讓人進行讓與通知，則不產生表見讓與的效力。但是，受讓人在通知的同時，提出了其享有債權的充分證據，足以證明債權已經轉移的，仍可構成表見讓與。

⒊

債務人在接到債權讓與通知時，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。

債權在讓與前后的內容具有同一性，債務人不能因未經其同意的債權的讓與，而實質性地惡化其地位。這些抗辯權包括：①

合同不成立、無效。②

履行期限尚未屆至。③

合同已經消滅。④

合同原債權人將合同上的權利單獨讓與第三人，而自己保留合同債務時，債務人基于讓與人不履行對應債務而產生的同時抗辯權、不安抗辯權等。⑤

被讓與債權已罹訴訟時效。

⒋

接到債權讓與通知時，債務人對讓與人享有債權的，債務人仍可依法向受讓人主張抵消。

⒌

債權讓與通知的目的，含有向債務人主張債權的意義，應產生時效中斷的效力。

【債務承擔】

債

務

承

擔

概念

在不改變債的內容的前提下，債權人、債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或部分地轉移給第三人承擔的現象。

特征

⒈

通過第三人與債權人（或債務人）訂立轉讓合同，使該第三人承受債務或者加入到債的關系中而成為債務人。（該第三人稱為債務承擔人）

⒉

債務承擔是一種相對無因行為。

①

第三人愿意承擔債務的原因，不構成債務承擔合同的組成部分，該原因自始無效、被撤銷、不被追認或者解除的，并不影響債務承擔的效力。

第三人不得以原債務人未履行，承擔債務的原因約定（或原因行為）有瑕疵，而對抗債權人。

②

債務承擔行為的無因性不是絕對的。當事人可以在訂立債務承擔合同時，把原因行為作為附加條件訂入債務承擔協議，并以原因行為的成就作為債務承擔的前提，從而排除無因性的適用。

條件

⒈

須存在有效的債務。

⒉

被移轉的債務具有可移轉性。不具有可移轉性的債務：①

性質上不可移轉的債務。②

當事人特別約定不能移轉的債務。③

不作為義務。

⒊

第三人須與債權人或債務人達成債務移轉的合意。

⒋

債務承擔須經債權人同意。

債的關系是建立在債權人對債務人的履行能力的了解和信任的基礎上的，債務人的支付能力對于債權人權利的實現至關重要。

《合同法》規定：“債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”

效力

⒈

第三人作為債務人法律地位的產生。

①

免責的債務承擔有效成立后，第三人取代原債務人，成為新債務人。原債務人脫離債的關系，由第三人直接向債權人承擔債務。

②

并存的債務承擔有效成立后，第三人加入到債的關系中來，成為新債務人，同原債務人一起對債權人承擔連帶責任，但是，當事人約定按分承擔債務的，依其約定。

⒉

抗辯權隨之移轉。

債務人移轉義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。新債務人抗辯權的行使，適用于免責的債務承擔和并存的債務承擔。

沒有特別約定，第三人不能基于原因行為的事由對債權人進行抗辯。

⒊

從債務一并隨之移轉。

債務人移轉義務，新債務人應當承擔與主債務人有關的從債務。

【債務承擔的種類】

債務承擔的種類

免責的債務承擔和并存的債務承擔

類別

⒈

免責的債務承擔（又狹義的債務承擔）：第三人取代原債務人地位而承擔全部債務，原債務人脫離債的關系。

⒉

并存的債務承擔（債務加入）：原債務人不脫離債的關系，由第三人加入到債的關系中與債務人共同承擔債務的債務承擔方式。

兩者的區別

⒈

性質不同。

①

免責的債務承擔，是債務的特定承受（即第三人對原存債務的承受），非新債務的承擔。從屬于原債務人的從債務和抗辯權，也隨同原債務的移轉而移轉于第三人；在承擔債務之前對原債務人的判決同樣對第三人也發生效力。

②

并存的債務承擔，屬于新的債務承擔。第三人的債務與原債務人的債務不必相同。對原債務人的判決的既判力，并不及于并存的債務承擔人（第三人）；第三人的債務的消滅時效，也可以與原債務人債務不同而獨立進行。

⒉

主體的變更不同。

①

免責的債務承擔，導致原債務人脫離債的關系，第三人取代原債務人而成為新債務人。

②

并存的債務承擔，不影響原債務人的地位，第三人只是新加入到債的關系中來。

⒊

成立條件

①

免責的債務承擔，必須要取得債權人的同意才能生效。

②

并存的債務承擔，原則上不需取得債權人的同意，只要向債權人發出債務承擔的通知。

⒋

方式和范圍不同。

①

免責的債務承擔：第三人獨立地承擔所移轉的債務（范圍：原債務及從債務）。

②

并存的債務承擔：第三人與原債務人共同承擔連帶責任，承擔范圍不超過原債務限度。

【債的概括承受的概念和特征】

債的概括承受：即債的一方主體將其債權債務一并移轉于第三人。債的概括承受的分類：

⒈

根據債權債務移轉的范圍，債的概括承受可分為：①

全部債權債務移轉；②

一部債權債務的移轉。對一部債權債務的移轉，可因對方當事人的同意而確定原當事人和承受人的份額；如無明確約定，在原當事人和承受人之間發生連帶關系。

⒉

根據債權債務移轉的原因，可分為：意定概括承受；法定概括承受。

合同承受，合同當事人一方與第三人訂立合同，將其合同權利與義務全部或部分地移轉給該第三人，經對方當事人同意后，由第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同權利，承擔合同義務。

合同承受必須經對方當事人同意后才能生效。如：租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。

企業合并。企業法人分離、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。

債的消滅

【債的消滅的原因】

債的消滅：即債的關系在客觀上不復存在。債的消滅的原因：基于當事人的意思（免除、解除）；基于債的目的（不能履行、清償）；基于法律的直接規定。

◎

免除

免除：指債權人拋棄債權，從而全部或部分終止合同關系的單方行為。免除不得損害第三人的合法權益。

免除的特征：①

免除為單方行為；②

免除為無因行為；③

免除可以是有償的，也可以是無償的；④

免除為非要式行為；⑤

債權人須有處分該債權的能力。

免除的效力：免除發生債務絕對消滅的效力。

◎

合同更新

合同更新：即為成立新債務，而使舊債務消滅的合同。

構成要件：存在應消滅的債務；有新債務的發生；新債務與舊債務異其要素；當事人須有更新的意思。

合同更新的效果：新債務成立，舊債務消滅。

◎

抵消

抵消：指二人互負債務時，各以其債權充抵債務之清償，而使其債務與對方債務在對等額內互相消滅。抵消分為法定抵消和合意抵消。

抵消的要件：①

雙方當事人互付債務、互享債權。②

雙方互付的債務，必須標的物的種類、品質相同。③

主動債權已屆清償期。債務人有權拋棄期限利益，在無相反規定或約定的情況下，債務人可以在清償前清償，受動債權應允許其抵消；破產程序中，債權人對其享有的債權，無論是否已屆清償期，無論是否有期限或條件，均可抵消。④

必須依債的性質能予以抵消。不得抵消的債務：依債的性質不能抵消；法律規定不得抵消的債務；故意實施侵權行為的債權人，不得主張撤銷侵權損害賠償。

抵消的方法：抵消為單獨法律行為，應適用法律關于法律行為及意思表示的規定。抵消的效力：使雙方債權按照抵消數額而消滅。

◎

提存

提存分為：①

一般的提存制度。即由于債權人的原因，而無法向其交付標的物時，債務人將標的物交給提存部門而消滅合同的制度。②

特殊的提存制度（即擔保法的規定）。

提存的原因：①

債權人無正當理由而遲延受領；②

債權人下落不明；③

債權人死亡或者喪失行為能力，又未確定繼承人或者監護人；④

法律規定的其他情形。

提存主體，是提存人、債權人（提存受領人）和提存部門。提存的標的與合同標的相符。

提存的效力：

⒈

提存人與債權人之間的效力。

①

自提存之日起，債務人的債務歸于消滅；②

提存物在提存期間所產生的孽息歸提存受領人所有；③

標的物提存使債權得到清償，標的物所有權轉移歸債權人，標的物毀損滅失的風險也轉歸債權人負擔。

⒉

提存人與提存部門之間的效力。

①

妥善保管標的物（不宜保存的、或受領人到期不領取的提存物品，提存部門可以拍賣，保存其價款）。②

提存人可以憑人民法院生效判決、裁定或提存之債已清償的公證證明取回提存物；提存受領人以書面形式表示拋棄提存受領權的，提存人得取回提存物。

⒊

債權人與提存部門之間的效力。

債權人的權利義務：①

隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或提供擔保前，提存部門根據債務人的要求應當拒絕其受領提存物；②

債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內不行使的，歸于消滅；③

除另有約定外，提存費用由提存受領人承擔。

提存部門應按法定或約定條件給付提存標的，不得挪用提存標的。

◎

混同

混同：即債權和債務同歸一人。混同的成立：由債權或債務的承受（包括概括承受與特定承受）而產生。混同的效力：合同關系及其他債之關系，因混同而絕對地消滅。

◎

清償

清償：指當事人實現債權目的的行為。包括：第三人的代為清償；依強制執行或實行擔保而使債權獲得滿足。

清償的費用。法律無明文規定、當事人有無約定的，由債務人負擔。但是，因債權人變更住所或其他行為而致清償費用增加的，增加的費用由債權人負擔。

清償充抵：指債務人對同一債權人負擔數宗同種債務，而債務人的履行不足以清償全部債務時，決定履行抵充某宗或某幾宗債務的現象。

清償充抵須具備的要件：①

必須是債務人對同一債權人負擔數宗債務。②

數宗債務的種類相同。③

必須是債務人的給付不足以清償全部債務，但至少足以清償一宗債務。

清償充抵的方法：①

合同上的充抵（當事人合同約定履行系清償何宗債務）。②

清償人指定（當事人之間沒有約定的，清償人有權單方面指定）。③

法定充抵。在既無約定又無指定時，由法律規定充抵的先后次序的沖抵。

法律規定的沖抵順序：已屆清償期的債務；無擔保（或擔保最少）的債務；擔保相等時以債務人清償獲益最多者先充抵；因清償獲益相等以先到期之債務充抵；清償期相等者按比例充抵一部。

【第三人的代為清償】

◎

第三人的代為清償分為：①

任意行為的代為清償，由第三人清償債權人的債務，從而使債權人的債權得以全部或部分的實現，債務人因此而向該第三人承擔債務的制度。②

法定行為的代為清償，在法律有規定或合同有約定時，清償可由第三人進行。

◎

代為清償的條件：①

依債的性質，可以由第三人代為清償的。不能由第三人代為清償的債務：不作為債務；以債務人本身技能、技術為內容的債務；因債權人與債務人之間特別信任關系而產生的債務。②

債權人與債務人間無不得由第三人代為清償的約定。③

債權人沒有拒絕代為清償的特別理由，債務人也無提出異議的正當理由。④

代為清償的第三人必須有為債務人代為清償的意思。

◎

代為清償的效力

⒈

債權人與債務人之間。債的關系歸于消滅，債務人免除義務。在雙務合同中，須雙方均獲清償，合同關系才歸于消滅。

⒉

債權人與第三人間。

代為清償的第三人，如系就債務履行有利害關系的第三人或其他第三人，則可依約定在其求償權的范圍內代位債權人。

代為清償的第三人的權利義務：①

如果僅為一部分的代為清償，則第三人取得的部分擔保權的位序，應后于債權人剩余部分債權的擔保權；②

債權人對第三人不負瑕疵擔保責任（與債權讓與相區別）；③

第三人對債權人有債權證書的返還請求權④

；代為清償的第三人有權指定清償的充抵；⑤

對于選擇債權，在符合公平原則的情況下，第三人有選擇權。

如果第三人系依債權人的委托而代為清償的，對于債權人可依委托合同約定請求費用的償還或報酬的支付。

⒊

第三人與債務人間。

第三人對債務人的權利義務：①

如果第三人與債務人之間有委托合同，則適用委托合同的規范，第三人有求償權。②

如果第三人與債務人之間既無委托合同、又無其他履行上的利害關系，第三人可依無因管理或不當得利的規定求償。③

第三人負及時通知債務人清償事實的義務。④

第三人以贈與的意思為清償的，不發生求償權。

第三人有代位權。表現：①

在其求償權的范圍內，得對債務人行使債權人的一切權利。②

債務人對債權人有可得抗辯的事由、可供抵消的債權的，對代位后的第三人也可主張。③

第三人因代為清償而享有的求償權與代位權，為請求權的并存，因一權利的行使，其他權利即歸于消滅。

債法分論——不當得利之債

【不當得利的概念、性質和成立條件】

不當得利：指沒有合法根據取得利益而使他人受損失的事實。

不當得利在性質上，是事實行為。法律規定不當得利制度的目的：糾正受益人“得利”這一不正常、不合理的現象，調整無法律原因的財產利益的變動。

不當得利的成立條件：

⒈

一方受有利益。

受有財產利益，包括：①

財產的積極增加，即財產權利的增強或財產義務的消滅。②

財產的消極增加（消極受有利益），即財產本應減少而沒有減少。

⒉

他方受有損失。

他方受有損失，包括：①

積極損失（直接損失），即現有財產利益的減少；②

消極損失（間接損失），即財產應增加而未增加。

⒊

一方受有利益與他方受有損失之間有因果關系。

對受利益與受損失之間的因果關系，有兩種判斷學說：①

直接因果關系說。即受益與受損必須基于同一事實原因。②

間接因果關系說。即受益與受損不限于同一事實原因造成，只要社會觀念認為兩者之間有牽連關系，即可認為兩者之間有因果關系。（《通則》采此說）

⒋

沒有合法根據。

利益的取得沒有合法根據，是指不是直接根據法律或者根據民事法律行為取得利益。它是不當的利構成的實質性條件。

從取得時間上判斷：①

當事人于取得利益時沒有合法根據的，其利益的取得當然沒有合法根據。②

當事人于取得利益時有合法根據，但是，其后該根據喪失的，該利益的取得也沒有合法根據。

【不當得利之債】

不當得利之債的內容：受益人返還不當得利的義務，與受損人請求返還不當得利的權利。

不當得利返還請求權的標的，為受有利益的一方所取得的不當利益。范圍包括：原物；原物所生的孽息；原物的價金；使用原物所取得的利益；其他利益。

◎

不當得利返還請求權的標的范圍（受益人返還義務的范圍）：

⒈

受益人為善意時的利益返還。

受益人為善意（受益人不知情），指受益人取得利益時不知道自己取得利益無合法根據。

若受損利益大于受益人取得的利益，則受益人返還的利益僅以現存利益為限，即以受益人受到返還請求時享有的利益為限。現存利益的幾種形態：①

利益不存在時，受益人不負返還義務；②

原物的形態發生改變，但其價值仍然存在或者可以代償的，視為現存利益；③

受益人若將原物變賣，并將其價款消費掉的，因此而節省的其他費用開支，則節省下來的開支視為現存利益。

受益人受有的利益大于受損人的損失時，受益人返還利益的范圍，以受損人受到的損失為準。

⒉

受益人為惡意時的利益返還。

受益人為惡意（即受益人知情），指受益人在取得利益時知道自己取得利益無合法根據。

①

受益人受有的利益大于受損人的損失時，受益人應當返還其所得的全部利益，即使利益已經不存在，也應負責返還；②

受益人受有的利益小于受損人的損失時，受益人除返還其所得的全部實際利益外，還須就其損失與得利的差額另外加以賠償。

⒊

受益人受益時為善意其后為惡意時的利益返還。收益返還的利益范圍，以惡意開始時的利益范圍為準。

債法分論——無因管理之債

【無因管理的概念和性質】

◎

無因管理作為債的發生根據，是指管理人沒有法定的或約定的義務，為避免他人（本人）的利益受損失，而進行管理或服務的法律事實。

◎

無因管理在性質上是合法的事實行為。

原因：①

無因管理與人的意志有關，屬于行為。②

無因管理不以行為人的意思表示為要素，即管理人并不以發生一定民事法律后果為目的而實施管理行為，因此，無因管理屬于事實行為。③

無因管理是合法行為。無因管理實質上是法律賦予沒有根據地管理他人事務的某些行為阻卻違法性。

法律確定無因管理制度的目的，就是賦予無因管理行為合法性，而對于不合無因管理要件的對他人事務的干涉行為則不承認其合法性。

【無因管理與不當得利、無權代理的區別】

無因管理與不當得利的區別：①

性質不同（行為；||

事件）②

得到利益是否有法律根據（本人得到利益有法律根據；||

受益人的受益無法律根據）。③

在法律適用上，無因管理排斥不當得利。

無因管理與無權代理的區別：①

無因管理，管理人不必以本人的名義實施管理行為；無權代理的行為人以本人的名義進行活動。②

無因管理行為屬于事實行為，不要求管理有民事行為能力；無權代理行為屬于民事行為。③

無因管理，無需本人的追認即可發生法律效力；經追認的無權代理行為為有效代理，否則，無權代理行為對本人不發生法律效力。④

無因管理關系中，不一定存在第三人；無權代理中行為人與第三人發生關系。⑤

無因管理中，管理行為的后果應有利于本人，管理有為本人利益管理的意思是其成立的要件；無權代理人實施行為的后果，并不一定有利于本人。

【無因管理的成立要件】

⒈

管理他人事務。

①

管理人須管理事務。事務是指有關人們生活利益的一切事項，可以是財產事務，也可以是非財產性事務；可以是事實行為，也可以是法律行為。

管理下列事務一般不構成無因管理：違法的或違背社會公德的行為；不足以發生民事法律后果的事務；單純的不作為行為；須由本人實施或須經本人授權才能實施的行為。

②

管理人管理的事務須為他人的事物。

就事務的性質從外部形式上不能斷定為他人管理事務的，若管理人主張無因管理，則由管理人證明該事務是為他人事務。

在實施法律行為時，管理人可以以自己的名義，也可以以本人的名義。

⒉

為避免他人利益損失而為管理。

無因管理成立的主觀要件，是管理人主觀上有為他人利益管理的意思。管理人是否是為他人謀利益而為管理的，應當由管理人負舉證責任。

①

客觀上確實避免了他人的利益損失，即使管理人沒有明確的為他人管理的目的，并且主觀上不是單純為自己利益管理事務，則行為可以構成無因管理。

②

如果管理人純粹是為了自己的利益而管理他人事務，即使本人從其管理中受有利益，不能構成無因管理。

③

管理人將他人的事務作為自己的事務進行管理的，如符合不當得利要件的，可成立不當得利。但是，管理行為構成對他人事務的不法干涉和侵犯的，則構成侵權行為。

⒊

無法律上的義務

無因管理的“無因”，即無法律上的原因，包括無法定義務和無約定義務。管理人是否有無管理他人事務的義務，應以管理人著手管理時的客觀事實為判斷標準。

①

管理人原無管理義務，但于管理時有義務的，不能成立無因管理；管理人原有管理義務，但于管理時無義務的，可成立無因管理。

②

管理人事實上沒有管理義務，而管理人主觀上認為有管理義務的，可成立無因管理；管理人事實上有管理義務，而管理人主觀上認為沒有管理義務的，不能成立無因管理。

【無因管理之債的內容】

◎

管理人的義務

⒈

適當管理義務。

管理人的基本義務，是不違反本人的意思，以有利于管理的方法為適當管理。①

不違反本人的意思，指管理人的管理與本人的意思或本人的真實利益不相悖。②

有利于本人的方法，指管理人對事務的管理方式、管理結果有利于本人，不損害本人的利益。

對管理方法是否有利于本人的判斷，應以管理人管理事務當時的具體情況確定，而不能以管理人的主觀意識為標準。

管理人未盡適當管理義務的，發生債務不履行的法律后果，應當依法承擔相應的民事責任。管理人對因不適當管理所承擔的損害賠償責任的范圍，應當限于管理人不管理就不會發生的損害，而不能包括其他損失。

若管理人能證明自己是沒有過錯的，則可不承擔民事責任。對管理人過錯的判斷標準，為管理人的注意義務，即管理人對所管理的事務，要基于如同管理自己事務一樣的注意。

⒉

通知義務。

管理人于開始管理后，應將開始管理的事實通知本人，并聽候本人的處理。但是，管理人的此項義務以能夠通知和有必要通知為限。

⒊

報告與計算義務。

管理人于開始管理后應及時將有關管理的情況通知本人（以能報告為限）。管理關系終止，管理人應報告事務的始末，并將取得的各種利益轉歸本人。

◎

管理人的權利（本人應當承擔的義務）

⒈

求償請求權。請求本人償付因管理事務支出的必要費用。償還必要費用的范圍：管理人在管理事務中直接支出的費用；管理人在管理事務中受到的實際損失。

⒉

負債清償請求權。即管理人對在事務管理中以自己的名義為管理事務負擔的債務，有權請求本人直接向債權人清償。

第四編

債法分論——合同法

合同概述

【合同的概念、特征】

合同：是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

合同的特征：①

合同是民事法律行為。合同以意思表示為要素，并按意思表示內容賦予法律效果。②

合同是兩方以上的當事人的意思表示一致的民事法律行為。③

合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為。④

合同是當事人各方在平等、自愿的基礎上實施的民事法律行為。現代法為實踐合同正義，自愿（或意志自由）受到一定程度的限制，如：強制締約、定式合同等。

【合同的分類】

分類標準及分類

法律意義

給付是否由當事人互負，分為：雙務合同；單務合同。

①

雙務合同適用同時履行抗辯原則。

②

雙務合同因不可歸責于雙方當事人的原因而不能履行，發生風險負擔的問題。單務合同中，因不可歸責于雙方當事人的原因不能履行時，風險一律由債權人負擔。

③

雙務合同中，若當事人一方違約而另一方已履行合同，則已履行合同的一方可請求強制違約方實際履行或承擔其他違約責任，條件具備時還可解除合同。

取得權利是否要負相應代價，分為：有償合同；無償合同。

①

責任輕重。無償合同，債務人注意義務程度較低；有償合同則要求較高。

②

主體不同。對純獲利益的無償合同，限制民事行為能力或無行為能力人，即使未取得法定代理人的同意，也可以訂立。

③

債權人可否行使撤銷權不同。對債務人無償轉讓財產的行為，害及債權人的債權，不以債務人與第三人的惡意交易為債權人行使撤銷權的條件。

④

善意取得制度中，第三人有無返還義務不同。無權處分人通過有償合同將財物轉讓給第三人，第三人若為善意，一般不負返還原物的義務。

合同成立是否需交付標的物或完成其他給付，分為：諾成性合同；實踐性合同。

⒈

成立要件不同（合意；||

合意和交付標的物或完成其他給付）。

⒉

當事人義務的確定不同。①

諾成性合同中交付標的物或完成其他給付，是當事人的給付義務。違反該義務便產生違約責任。②

實踐性合同中交付標的物或完成其他給付，不是當事人的給付義務，只是先合同義務，違反該義務不產生違約責任，可構成締約過失責任。

要式／不要式合同

現代合同法以不要式為原則，要式為例外。

為自己利益訂立的合同；為第三人利益訂立的合同。

⒈

為第三人利益訂立的合同的特征：①

第三人不是締約人。②

合同只能為第三人設定權利。③

合同生效后，第三人可以接受該權利，也可以拒絕接受該權利。

⒉

區分的法律意義：①

明確締約目的不同。②

合同的效力范圍不同。

法律是否設有規范，分為：有名合同；無名合同。

①

典型合同，起補充當事人約定疏漏的作用。

②

典型合同中設有強行性規范，可以矯正當事人利益嚴重失衡的約定，并保護社會公共利益、國家利益以及當事人的合法權益。

合同的訂立

【合同的訂立】

合同的訂立，是締約人為意思表示并達成合意的狀態。

合同的訂立是動態行為與靜態協議的統一體。①

動態行為，包括締約各方的接觸和洽商，由要約邀請、要約、反要約諸制度規范和約束，產生先合同義務及締約過失責任。②

靜態協議，指達成合意，合同條款至少是合同主要條款已經確定，各方享有的權利和義務得以固定。其中，承諾、合同成立要件和合同條款等制度發揮作用。

◎

合同訂立的程序——要約

要

約

概念

一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。

要件

①

要約要向特定人作出。特定人，即能為外界客觀確定的人。②

要約須向相對人發生。③

要約須具有締結合同的目的。④

要約的內容具體確定和完整（具有合同的條件或至少是合同的主要條件）。⑤

要約須表明要約人在得到承諾時即受其約束的意旨。

要約的效力

⒈

生效時間。

要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同的，收件人指定了特定接受系統的，該數據電文進入該系統的時間，視為到達時間；未指定特定接受系統的，數據電文進入該受件人的任何系統的時間，視為到達時間。

⒉

對要約人的拘束力。要約一經生效，要約人即受要約的拘束，不得撤回、隨意撤銷或對要約加以限制、變更和擴張。

⒊

對受約人的拘束力。受約人在要約生效時即取得承諾的權利或依其承諾而成立合同的地位。

⒋

要約的存續期間。要約的存續期間（承諾期間），即要約發生法律效力的期間，分兩種情形：

①

要約人定有存續期間的，受要約人在此期間內承諾，才對要約人有拘束力。

②

要約人未定存續期間的，在對話人之間，只有受要約人立即承諾才對要約人有拘束力；在非對話人之間，依通常情形能夠收到承諾所需要的合理期間，即為承諾期間。

撤回

要約的撤回，指在要約生效前，要約人使要約不發生法律效力的行為。要約撤回的通知先于或同時與要約到達受要約人，可以產生撤回的效力。

撤銷

要約的撤銷：要約人在要約生效后，將該項要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的意思表示。

要約撤銷的條件：撤銷要約的通知應于受要約人發出承諾前到達受約人。下列情況下，要約不得撤銷：①

要約中規定了承諾期間、或者以其他形式明示要約不可撤銷的。②

受要約人有理由相信該項要約是不可撤銷的，且受要約人已經為履行合同作了準備工作。

失效

要約的失效：指要約喪失其法律效力，要約人和受要約人均不再受其約束。

要約失效的原因：①

要約存須期屆滿；②

受約人拒絕要約；③

要約人依法撤銷要約；④

要約人死亡或受約人死亡（或法人終止）。

◎

合同訂立的程序——承諾

承

諾

概念

承諾：是受約人做出的同意要約以成立合同的意思表示。

要件

⒈

承諾必須由受約人做出。

⒉

承諾必須向要約人做出。

⒊

承諾的內容與要約的內容一致。

《合同法》規定，“承諾對要約的內容做出非實質性的變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容做出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。”（其目的是鼓勵交易的）

承諾的內容與要約的內容不一致的，構成反要約。

⒋

承諾必須在要約存須期間內做出。

承諾期間的規定，有兩種情形：①

要約人定有存續期間的，受要約人在此期間內承諾，才對要約人有拘束力。②

要約人未定存續期間的，在對話人之間，只有受要約人立即承諾才對要約人有拘束力；在非對話人之間，依通常情形能夠收到承諾所需要的合理期間，即為承諾期間。

凡在要約存續期間屆滿后承諾的，是遲到的承諾，不發生承諾的效力，應視為新要約。

⒌

承諾應以通知的方式做出，但是，根據交易習慣或要約表明可以通過行為（如履行行為）做出承諾的除外。

效力

⒈

承諾的生效時間。生效時間的確定：①

承諾通知到達要約人時生效。②

承諾不需要通知的，依交易習慣或要約的要求做出承諾的行為時生效。③

采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達時間的確定，如同要約到達的時間。

⒉

承諾的效力。①

在諾成性合同場合使合同成立。②

在實踐性合同場合，若交付標的物先于承諾生效，同樣使合同成立；若交付標的物后于承諾生效，則合同于交付標的物時成立。③

在已登記、公正、審批、簽證為生效要件的合同場合，承諾生效亦為合同成立的時間。

⒊

承諾特殊遲到的效力。

特殊遲到，即受要約人在要約存續期間做出承諾，依通常情形在相當期間可到達受要約人，但因傳達故障致使承諾遲到的。

對特殊遲到，要約人應有將遲到的事實通知承諾人的義務，怠于為此通知的，承諾視為未遲到，合同因而成立。承諾遲到通知的義務，是非真正義務，違法它不產生損害賠償責任。

撤回

承諾的撤回通知必須先于或同時與承諾到達要約人，才發生阻止承諾生效的效力。

合同的內容和解釋

【合同的內容】

合同的內容：合同作為民事法律行為，其內容是合同的條款（即意思表示的表現形式）；合同作為債的關系，其內容是合同權利義務。

按所起的作用，合同條款分為：①

合同的主要條款（合同必須具備的條款，若欠缺合同即不成立）；②

合同的普通條款。

【合同的解釋】

◎

合同解釋：是對合同及相關資料的含義所作的分析和說明。

◎

合同解釋的原則

⒈

以合同的文義為出發點，客觀主義結合主觀主義的原則。

要求：①

在雙方對合同用語理解不同的場合，法院應以一個理性人處于締約環境中對合同用語的理解為準，來探尋合同用語的含義，支持一方對合同用語的理解，漠視另一方對合同用語的理解。②

在雙方對某合同用語并未賦予特定含義的情況下，法院可以以合理的客觀標準來解釋合同用語的含義，而根本不根據雙方的任何意圖。

⒉

體系解釋原則。

體系解釋，是把全部合同條款和構成部分看作一個統一的整體，從各個合同條款及構成部分的相互關聯、所處地位和總體聯系上闡明當事人有爭議的合同用語的含義。

⒊

歷史解釋。即根據交易過程，斟酌簽訂合同時的事實和資料，對合同加以解釋。

⒋

符合合同目的的原則。

依照當事人所欲達到的經濟或社會的效果而對合同進行解釋。根據合同的目的對合同解釋的結果可用來印證文義解釋、體系解釋、習慣解釋的結果是否正確。

⒌

參照習慣或慣例的原則。

要求：①

在合同文字或條款的含義發生歧義時，按照習慣或慣例的含義予以明確；②

在合同存在漏洞，致使當事人權利義務不明確時，參照習慣或慣例予以補充。

雙務合同履行中的抗辯權

【雙務合同履行中的抗辯權的概述】

雙務合同履行中的抗辯權：是在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利。

雙務合同履行中的抗辯權，包括：同時履行抗辯權；先履行抗辯權；不安抗辯權。它們在性質上，都是一時抗辯權、延緩抗辯權。

雙務合同履行中的抗辯權的效力：①

是合同效力的表現。②

它們的行使，在一定期限內中止履行債務，并不消滅債的效力。在產生抗辯權的原因消失后，債務人應履行其債務。

法律意義：雙務合同履行中的抗辯權是債權保障的法律制度。它們對于抗辯權人是一種保護手段，免除自己履行后得不到對方履行的風險，使對方當事人產生及時履行、提供擔保的壓力。

雙務合同履行中的抗辯權存在的基礎，在于雙務合同的牽連性，即給付與對待給付具有不可分離的關系。具體指：

①

發生上的牽連性。即一方的給付與對方的對待給付在發生上具有牽連性，一方的給付義務不發生時，對方的對待給付義務也不發生。

②

存續上的牽連性。即雙務合同的一方當事人的債務，因不可歸責于雙方當事人的事由至不能履行時，債務人免除給付義務，債權人亦免除對待給付義務。

③

功能上的牽連性（履行上的牽連性）。即雙務合同的一方當事人所付給付與對方當事人所負給付互為前提，一方不履行其義務，對方原則上亦可不履行。

【雙務合同履行中的抗辯權——同時履行抗辯權】

同時履行抗辯權

同時履行抗辯權

概念

雙務合同的當事人，在無先后履行順序時，一方在對方未為對待給付前，可拒絕履行自己的債務之權。

構成要件

⒈

由同一雙務合同互付債務。

①

同時履行權的根據在于雙務合同功能上的牽連性，因而適用于雙務合同。②

可主張同時履行抗辯權的對待給付，系基于同一雙務合同產生。③

雙方互付的債務具有對價關系。

⒉

雙方互付的債務已屆清償期。（區別于不安抗辯權）

⒊

對方未履行債務或未提出履行債務。

⒋

對方的對待給付是有可能履行的。

適用范圍

⒈

主要適用于雙務合同。（對合伙合同，在兩人合伙時可適用，超過兩人的合伙不適用）

⒉

基于對待關系的雙方債務，并包括原給付義務的延長或變形，尤其是債務不履行的損害賠償或讓與請求權。

⒊

對為第三人利益的合同、債權讓與合同、債務承擔合同、連帶之債，可適用。

⒋

當事人因合同不成立、無效、被撤銷或解除而產生的相互義務，若基于對價關系，可適用。

同時履行抗辯權的行使

（當事人一方違約與同時履行抗辯權）

⒈

遲延履行與同時履行抗辯權。

對于兩者的關系，有兩種觀點：①

同時履行抗辯權本身即足以排除遲延責任。②

同時履行抗辯權須經行使才能排除遲延責任。

⒉

受領遲延與同時履行抗辯權。

債權人受領遲延，其原有的同時履行抗辯權并不消滅。

⒊

部分履行與同時履行抗辯權。

債權人若受領部分給付，可以提出相當部分的對待給付，也可以主張同時履行抗辯權，拒絕自己的給付，除非如此違背誠實信用原則。

⒋

瑕疵給付與同時履行抗辯權。

債務人瑕疵履行，債權人可請求其消除缺陷或另行給付，在債務人未消除缺陷或另行給付時，債權人有權行使同時履行抗辯權，拒絕支付價款。

【雙務合同履行中的抗辯權——不安履行抗辯權】

不安履行抗辯權

概念

指先給付義務人在有證據證明后給付義務人的經營狀況嚴重惡化，或轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務人接受到中止履行的通知后，在合理期間內未恢復或者未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。

構成要件

⒈

雙方當事人因同一雙務合同互負債務（并且該兩項債務為對價關系）。

⒉

后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險。

①

不安抗辯權保護先給付義務人是有條件的，即只能在后給付義務人有不能為對待給付的現實危險，害及先給付義務的債權實現時，才能行使不安抗辯權。

②

后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，包括：經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金以逃避債務；謊稱有履行能力的欺詐行為；其他喪失或可能喪失履行債務能力的情況。

⒊

履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，須發生在合同成立以后。

行使

⒈

行使不安抗辯權的先給付義務人，應及時通知后給付義務人。

通知的內容包括：中止履行的意思表示；指出后給付義務人提供適當擔保的合理期限。通知的目的是為了使后給付義務人盡量減少損失，及時恢復履行能力或提供適當的擔保。

⒉

行使不安抗辯權的先給付義務人，負有舉證證明后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險。否則，承擔賠償責任。（防止不安抗辯權的濫用）

效力

⒈

先給付義務人中止履行。

中止履行，即暫停履行或延期履行，履行的義務仍在。在后給付義務人恢復履行能力或提供了適當擔保時，應當恢復履行。先給付義務人有舉證責任證明：后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險。

⒉

先給付義務人解除合同。

先給付義務人中止履行后，后給付義務人在合理期限內未恢復履行能力或提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。解除合同的方式，由先給付義務人通知后給付義務人，通知到達時發生合同解除效力。

后給付義務人有異議時，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同效力。

⒊

后給付義務人的行為構成為約時，可產生違約責任。

【雙務合同履行中的抗辯權——先履行抗辯權】

先履行抗辯權

概念

指當事人互付債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不合債的本旨的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。

成立要件

⒈

雙方互付債務。

⒉

兩個債務有先后履行順序。（不同于同時履行抗辯權）

⒊

先履行一方未履行，或者其履行不合債的本旨的。

①

先履行一方未履行，包括：先履行一方在履行期限屆至或屆滿前未予履行的狀態；先履行一方在履行期限屆滿時尚未有履行的現象。

②

先履行一方履行不合債的本旨，包括：遲延履行；不完全履行；

加害給付；部分履行；

不能履行。

行使

⒈

在先履行一方未構成違約時，先履行抗辯權的行使不需要明示。

⒉

在先履行一方構成違約并請求后履行一方履行時，先履行抗辯權的行使需要明示。

⒊

在先履行一方構成不能履行、拒絕履行、遲延履行、不完全履行，但未請求后履行一方履行時，先履行抗辯權的行使不需要明示。

效力

⒈

先履行抗辯權成立并行使，產生后履行一方可一時中止履行自己債務的效力，對抗先履行一方的履行請求，以保護自己的期限利益、順序利益。

⒉

在先履行一方采取補救措施、變違約為適當履行的情況下，先履行抗辯權消失，后履行一方須履行其債務。

⒊

先履行抗辯權的行使，不影響后履行一方主張違約責任。

合同變更和解除

【合同變更】

合同的變更：指在合同有效成立后，合同當事人不變，僅改變合同的權利和義務。

合同變更的條件：①

原合同存在著有效的合同關系。②

合同的內容發生變化。③

合同的變更須經當事人協商一致。

合同變更的程序：①

當事人對變更協商一致。②

法律法規規定變更合同應辦理批準、登記手續的，依照規定。

合同變更的法律后果：①

合同的變更原則上向將來發生效力，未變更的權利義務繼續有效，已經履行的債務不因合同的變更而失去法律依據。②

合同的變更不影響當事人要求賠償損失的權利。

【合同解除】

◎

合同的解除：指在合同有效成立后，當解除條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系自始或僅向將來消滅的行為。

◎

合同解除分為

⒈

單方解除與協議解除。①

單方解除，指解除權人行使解除權將合同解除的行為，不必經對方當事人的同意。②

協議解除，指雙方當事人協商一致將合同解除的行為，它不以解除權的存在為必要。

⒉

法定解除與約定解除。

法定解除，合同解除的條件由法律直接加以規定者，其解除為法定解除。法定解除分為：①

一般法定解除。以適用于所有合同的條件為解除條件。②

特別法定解除。以適用于特定合同的條件為解除條件。

約定解除，是當事人以合同形式，約定為一方或雙方保留解除權的解除。

◎

合同解除的條件（一般法定解除的條件）

⒈

因不可抗力致使合同不能達到目的。

⒉

遲延履行（債務人遲延）。即債務人能夠履行，但在債務履行期限屆滿時卻未履行債務的現象。有兩種情況：

①

根據合同的性質和當事人的意思表示，履行期限在合同的內容上不特別重要時，即使債權人在合同履行期限屆滿后履行，也不至于使合同的目的落空，原則上不允許在遲延履行時債權人立即解除合同，而由債權人向債務人發出履行催告，給債務人規定一個寬限期。

②

根據合同的性質和債權人的意思表示，履行期限在合同的內容上特別重要，債務人不于此期限內履行，就達不到合同的目的，債務人未在履行期限內履行，債務人可以不經催告而徑直解除合同。

⒊

拒絕履行（毀約）。

即債務人能夠履行卻不法地對債權人表示不履行。它作為合同解除的條件，要求：①

債權人有過錯；②

債務人拒絕履行行為違法；③

債務人有履行能力。

⒋

不完全履行。

即債務人雖以適當履行的意思進行了履行，但是，其履行不符合法律的規定或者合同的約定。于此場合，多由債權人或法律給債務人一定的寬限期，使之消除缺陷或另行給付。如果寬限期屆滿，債務人沒有消除缺陷或另行給付的，則解除權產生，債權人得解除合同。

⒌

債務人的過錯造成合同不能履行。

◎

合同解除的程序

⒈

協議解除合同的程序：由當事人雙方經過協商同意將合同解除。

⒉

行使解除權的程序。

行使解除權的程序，必須以當事人享有解除權為前提。解除權，是合同當事人可以單方意思表示將合同解除的權利。其性質是一種形成權。

法律規定或當事人約定解除權行使期限的，期限屆滿不行使解除權的，該權利消滅；無此期限的，經對方催告在合理期限內不行使的，該權利消滅。

解除權的行使以通知對方的方式為之，通知到達對方是發生合同解除的效力。對方有異議時，可以請求人民法院或仲裁機構確認。

◎

合同解除的法律后果。

合同解除的法律后果，依合同解除有無溯及力而不同：①

合同解除有溯及力的，合同如同自始未成立。②

合同解除無溯及力的，合同解除僅使合同關系向將來發生效力，解除之前的合同關系仍然有效。

《合同法》規定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施。”

合同解除不影響當事人要求賠償損失的權利。

合同責任——締約過失責任

【締約過失責任理論的提出及其理論意義】

◎

締約過失責任理論的提出

耶林在其《締約過失，契約無效或不成立時之損害賠償》一文中指出：現實中經常會有這樣的情況，即契約的不成立或未達成，常常由于締約一方的過錯造成。但是，因為當事人之間欠缺意思的合意即不存在契約，有過錯的締約一方即可不負契約責任。這對因信賴契約的成立而遭受損失的另一方當事人是不公平的。為此，有過錯的締約一方應對遭受損失的另一方當事人負賠償責任。

其理由有：①

從事締結契約的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時善盡必要的注意。②

法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。③

契約的締結產生了一種履行義務，若此種義務效力因法律上的障礙（即契約不成立）而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。

因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而生的損害。這就是締約過失責任。

◎

締約過失責任在理論上的貢獻

⒈

打破了實證合同的封閉體系，將當事人之間的關系擴大到合同締結之際。在合同締結過程中，當事人負有彼此照顧和相互注意的義務，違反該義務將承擔相應的法律責任。這對于維護交易安全，強化當事人交易中的誠信觀念，加強當事人之間的協作，具有重要意義。

⒉

隨著締約過失責任擴大適用于合同被確認無效和被撤銷之后，締約過失責任對于交易的進一步完成，充分實現交易的目的也具有顯著意義。

⒊

使合同成立前和合同履行完畢后的兩個階段，不再成為法律調整的空白。

【締約過失責任的法律基礎（或稱締約過失責任產生的依據）】

學說觀點有：侵權行為說；法律行為說；法律規定說；誠實信用原則說。占主導地位的是誠實信用原則說。誠實信用原則說認為，締約過失責任的法律基礎是建立在誠實信用原則上的先契約義務。

在契約締結之際，因一方當事人的過失使合同不成立、無效或被撤銷，給一方當事人造成損害時，一方面，當事人之間不存在合法有效的合同，受害人不能因違反合同請求損害賠償；另一方面，當事人為訂立合同進行接觸與磋商之時，已由一般關系轉變為特殊聯系關系。

這種特殊聯系關系表現為：為使債權能夠圓滿實現或保護債權人的其他權益，債務人除負給付義務外，尚應履行其他行為義務，主要有協力、告知義務、照顧、保護及忠實義務等。

諸此義務，系以誠信原則為基礎，債務人違反此項義務者，應就所生的損害負賠償責任，并適用債務人違反給付義務的原則。理由是：此類義務，在性質及強度上，超過一般侵權行為法上的注意義務，而與契約關系較為相近，適用契約法的原則，最符合當事人的利益狀態。

因此，締約過失責任，是以締約中的過失為基礎的，既不是基于當事人雙方的合意而產生的責任，也不是以侵權法來衡量的過失責任，而是依契約法所要求的誠信義務，即依誠信原則而產生的先契約義務而生的責任。

【締約過失責任的概念和特征】

◎

締約過失責任：指在合同締結過程中，一方當事人違反了以誠實信用原則為基礎的先契約義務，造成了另一方當事人的損害，因此應承擔的法律后果。

◎

締約責任的特征

⒈

締約責任發生在合同締結過程中。

只有合同因一方當事人在締約時的過失而使合同不成立，或雖已成立但因不符合生效要件而被宣告無效或撤銷時，締約人才承擔締約過失責任。

這是締約過失責任與違約責任的區別之一（違約責任：發生在合同成立后）。

自當事人為訂立合同而進行接觸、磋商時起，當事人就開始從事某些具有法律意義的行為（如發出要約、履行準備行為等）。這時，當事人之間已由一般民事主體間的關系進入特定的權利義務關系中，學者稱這種關系為法定的債的關系。判斷當事人是否進入這一關系的標準，是看當事人之間是否有締結合同的意圖。

⒉

一方違反了以誠實信原則為基礎的先契約義務。

先契約義務：指在合同成立前的締約過程中，當事人依據誠實信用原則而應負的通知、協力、保護、保密義務。先契約義務不同于契約義務，其產生的基礎，是誠實信用原則，而不是依法成立的合同。

義務產生的基礎不同，是締約過失責任與違約責任的區別之一。

⒊

違反先契約義務的行為造成了對方的損失。

作為締約過失責任構成要件的損害，是締約相對人因相信契約有效成立而遭受的損害，即信賴利益的損害（又叫消極利益）。

信賴利益是否存在的判斷標準，是締約相對人相信合同成立的理由是否充分。信賴利益的減少，包括：訂立合同支出的必要費用，及因此失去的商機。

賠償范圍的不同，是締約過失責任與違約責任的區別之一。

信賴利益與契約履行后可獲得的履行利益（或積極利益）的區別：①

信賴利益賠償的目的，是為了達到與契約磋商未發生時相同的狀態；②

履行利益賠償的目的，是為了達到與契約得到履行時相同的狀態。

⒋

違反先契約義務的一方當事人具有過失（區別于違約責任的嚴格責任原則）。

【締約過失損害賠償的范圍】

⒈

在合同不成立時或雖已成立但被宣告無效或撤銷的情況下，賠償范圍為相信合同有效成立而遭受的損失，即信賴利益的損失。

信賴利益的損失，包括：①

直接損失（訂立合同的費用及利息、為履行合同所支出的費用及利息）；②

間接損失（喪失商機所造成的損失）。

⒉

由于一方當事人在訂立合同的過程中未盡到照顧、保護義務而使對方的人身遭受損失時，其賠償范圍以實際損失為限，一般不包括精神損害。

⒊

由于一方當事人在訂立合同的過程中未盡到通知、說明義務而使對方的遭受財產損失時，其賠償范圍以實際損失為限。

【締約過失責任的適用】

締約過失責任的適用：①

假借訂立合同，惡意進行磋商而給對方造成損失的；②

故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況，造成對方損失的；③

泄露或不正當使用在訂立合同過程中知悉的商業秘密的；④

因一方當事人的過錯，致使合同被宣布無效或被撤銷的；⑤

在訂立合同過程中的其他違背誠實信用原則的行為，造成對方損失的。

【締約過失責任的性質（它是不同于違約責任、侵權責任，是獨立的民事責任）】

比較項目

締約過失責任

違約責任

/

侵權責任

締約過失責任與違約責任

產生前提

合同法的具體規定。

有效成立的合同。

可否約定

法定責任。

當事人可約定承擔責任的方式、責任的范圍、免責條件、免責事由。

責任形式

損害賠償一種方式。

多種多樣，如：賠償損害、違約金、實際履行等。

賠償范圍

對期待利益的損害賠償。

因違約而造成的實際損害，包括期待利益的損害賠償。

有無限制

締約過失責任的損害賠償無限制。

違約責任的損害賠償，相當于因違約造成的損失（包括合同履行后可以獲得的利益），但是，不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見到的、因違反合同可能造成的損失。

其理由是為了鼓勵交易。

與侵權責任的區別

責任前提

發生于為締約而進行接觸的當事人之間，雙方在以締結合同為目的的活動中所產生的一定信賴關系。

不需要當事人之間存在任何關系，侵權人與受害人只有在侵權行為發生時才產生了侵權損害賠償。

違反義務的性質

違反了依據誠實信用原則產生的先合同義務。

不得侵犯他人的人身和財產的一般義務。

構成要件

主觀上必須由過失。

特殊侵權責任不以過失為構成要件。

合同責任——違約責任

【違約責任的概念和特征】

◎

違約責任：指當事人不履行合同債務而依法應當承當的法律責任。違約責任，既是違約行為的后果，又是合同效力的表現。

◎

違約責任的特征（違約責任具有民事責任的一般特征，如懲罰性和補償性）

⒈

違約責任，是不履行或不適當履行合同債務所引起的法律后果。

⒉

違約責任具有相對性。

違約責任的相對性：是指違約責任僅僅發生于特定的當事人之間，合同關系以外的人不承擔違約責任，合同當事人也不對合同關系以外的第三人負違約責任。

違約責任的相對性，來源于合同的相對性。有三層含義：①

違反合同債務的當事人，應對自己的違約行為負責，不能將違約責任推卸給別人。②

因第三人的原因造成違約的，債務人仍應對債權人負違約責任，而不應有第三人向債權人負違約責任。如果第三人的行為，構成了對債權人債權的侵犯，第三人應對債權人負侵權責任，而不是違約責任。③

債務人應向債權人承擔違約責任，而不是向國家或第三人承擔違約責任。

違約責任具有相對性的原因：違約責任是合同債務的后果的轉化形態，該法律關系的主體不應隨之改變。即使合同債務由第三人代為履行的情況下，違約責任仍應有債務人承擔。

⒊

違約責任可以由當事人在法律規定的范圍內約定。

違約責任在具有強制性的同時，還具有一定程度的任意性，法律允許當事人在一定范圍內事先對違約責任做出約定。

違約責任的任意性，是由合同的性質即合同自由原則決定的。

⒋

違約責任是一種財產責任。

合同是財產流轉的法律形式，相應地，合同關系屬于財產關系而非人身關系。違約責任是合同債務的轉化形式，與合同債務在經濟利益方面具有同一性，故違約責任也是財產責任。

責任形式包括：實際履行、賠償損失、支付違約金、執行定金罰則。

【合同的相對性】

合同的相對性：即合同關系只存在于特定的當事人之間，是特當事人之間的債權債務關系。有以下含義：

①

主體的相對性。

只有合同當事人才能基于合同關系向對方當事人提出請求或提起訴訟，而不能向與其無關的第三人提出請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。

即合同關系作為一種民事法律關系，只能發生于特定的相對人之間。

②

內容的相對性。

債權，作為一種民事權利，其性質是相對權，不能直接支配債務人的財產，只能請求特定的債務人為一定的行為，才能實現其債權。而債務人的義務，就是為一定的行為以滿足債權人的債權。債權和債務在功能上是互補的，在目的上是一致的。

③

違約責任上的相對性。

即違約責任僅僅發生于特定的當事人之間，合同關系以外的人不承擔違約責任，合同當事人也不對合同關系以外的第三人負違約責任。

合同相對性原則的發展：①

為第三人利益契約，第三人可依契約向債務人請求履行債務。②

不動產的承租人與出讓人簽訂的租恁合同，對不動產的買受人繼續有效。③

債務承擔合同，須經債權人的同意才能生效。④

債權人的代位權和撤銷權，可影響債務人與第三人所為的民事行為，這表明債權人與債務人之間的合同，已突破其相對性而對第三人發生效力。⑤

“附保護第三利益契約”。債務人對與債權人有密切關系的第三人也負有照顧、保護的義務。

【違約責任的歸責原則】

違約責任歸責原則：指確定違約責任是否成立，即違約行為人應否對其違約行為承擔違約責任的原則。違約責任歸責原則的種類有：

⒈

過錯責任原則。

過錯責任原則：指一方違反合同義務、不履行或不適當履行合同時，應當以過錯作為責任成立的要件、及確定責任范圍的依據。

過錯責任原則的功能：醇化道德風尚；鼓勵正當交易；有利于教育違約行為人。

《合同法》的體現：①

在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失的，承運人有過錯的，應承擔損害賠償責任。②

因托運人托運貨物時的過錯造成多式聯運經營人損失的，即使托運人已經轉讓多式聯運單據，托運人仍然承擔損害賠償責任。③

有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

⒉

過錯推定責任。

過錯推定，指發生了違約行為后，法律直接推定違約行為人在主觀上有過錯，從而承擔違約責任。違約行為人只有證明自己沒有過錯，才可以免除責任。

從本質上說，過錯推定責任是過錯責任的適用形態。違約行為人的過錯由法律推定，違約行為人要想推翻法律推定，就必須必須提出證據證明。

《合同法》的體現：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承當損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有過失的，不承擔損害賠償責任。

⒊

無過錯責任原則

無過錯責任原則，違約責任的成立無需當事人主觀上具有過錯，只要違約行為與損害結果之間具有因果關系，違約方就應當對其違約行為負責。

無過錯責任原則的特點：①

行為與危害結果之間的因果關系，是無過錯責任的成立要件；②

無過錯責任僅具有補償性，沒有懲罰性。

《合同法》的體現：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。

【違約責任的構成要件】

違約責任的構成要件：是違約責任成立所必須具備的要件。分為：一般構成要件（所有違約責任都必須具備的要件）；特殊構成要件（具體違約責任形式所必須具備的要件）。

違約責任的形式不同，其構成要件也不同：①

違約金的要件：只有違約行為。違約行為的歸責原則是過錯責任原則的，還要求違約方有過錯。②

強制實際履行的構成要件：違約方不履行合同；違約方能夠履行；對方當事人要求履行。③

賠償損失的構成要件：違約行為；損害；因果關系。違約行為的歸責原則是過錯責任原則的，還要求違約方有過錯。

【違約行為】

違約行為：指合同當事人違反合同義務的行為。

特點：①

違約行為的主體是合同關系的當事人。②

違約行為違反的是合同義務（主要指當事人之間約定的義務）。③

違約行為造成了對合同的侵害。

行為人違反締約過程中的先契約義務，應負締約過失責任；行為人違反履約過程中發生的附隨義務的，應負違約責任；合同關系消滅后，行為人違反后契約義務的，應負侵權責任。

【違約行為的形態】

⒈

不履行。

不履行的種類：①

履行不能（債務人在客觀上已經沒有履行能力）；②

拒絕履行（債務人能夠實際履行而故意不履行）。

拒絕履行的要件：存在合法債務；債務人能夠履行債務；債務人不履行債務；債務人不履行債務沒有合法理由。

⒉

履行遲延。

履行遲延（逾期履行）：指合同債務已經到期，合同當事人能夠履行而不按法定或約定的時間履行的情況。遲延履行有三種情況：①

債務人遲延履行；②

債權人的遲延受領；③因不可歸責與雙方當事人的原因導致履行遲延。

構成要件：存在有效債務；債務人能夠履行；履行期限已經到來；債務人不履行。

⒊

不完全履行。

不完全履行（不適當履行、不正確履行）：指債務人雖然履行了債務，但其履行不符合合同的約定。

不完全履行的分類：①

給付有瑕疵（瑕疵給付）。即給付在數量上的不完全，給付不符合質量要求，履行的時間或履行的地點不當，履行的方法不符合約定。②

加害給付。既違反了合同的約定，又因履行有瑕疵而造成了債權人身或財產的損失。

⒋

預期違約。

【預期違約】

◎

預期違約：是合同一方在合同規定的履行時間到來之前毀棄合同，即否認合同的有效性或明確表示不履行自己承諾的合同義務。

《合同法》規定：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行原合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

預期違約制度的目的：使受害人提前得到法律上的救濟，防止蒙受本來可以避免的損失。

◎

預期違約的適用條件

根據英美合同法，如果合同的任意一方預期違約，另一方可以將這種毀棄視為現實發生的對合同的重大違反，并立即就違約方所許諾履行的整個訴訟價值提起訴訟。

根據英美合同法，預期違約的適用條件為：①

“聲明違約”。即合同一方以明確的、不附任何條件的語言聲明自己將不履行合同義務。②

“事實違約”。即在某些情況下，合同一方的行為以及履行能力上的明顯瑕疵，同樣會起到與語言構成毀棄合同相同效果的作用。

◎

相對方（非違約方）對預期違約的救濟措施

⒈

獲得合同解除權。

①

在聲明預期違約的情況，非違約方可以立即解除合同，同時請求獲得其他救濟。

②

在事實預期違約的情況，非違約方不能立即解除合同，但可以中止自己一方的履行并要求對方提供擔保。對方在合理期限內未能提供擔保的，非違約方才可以解除合同。

⒉

解除合同后可獲得的其他救濟。

非違約方在實際違約情況下可以獲得的救濟，在預期違約中一樣可以獲得。

⒊

減輕損失的義務。

相對方主張救濟的延誤一般不會使它失去獲得救濟的權利，除非它已經要求違約方繼續履行合同義務。然而，它將無權就這一拖延所導致的本來可以避免的損失要求獲得賠償，因為相對方有義務減輕損失。

⒋

堅持合同效力。

當發生預期違約時，非違約方可以不采取救濟措施，坐等合同到期。一旦選擇了這種方法，也就意味著非違約方放棄了因違約方預期違約而獲得救濟的權利。

在合同規定的履行時間到來之時，由于發生不可抗力或合同約定的免責事由，導致合同不能履行的，非違約方不得以曾經預期違約為由主張按照預期違約獲得救濟。

◎

預期違約與不安履行抗辯的區別

不安履行抗辯

預期違約

前提

債務履行在時間上有先后順序，而負有先履行義務的一方，由于有證據顯示對方不履行或者無力履行，從而擔心得不到對方的對待履行。

不存在履行時間先后上的限制。

適用范圍

主要適用于對方財產在訂約后明顯減少，并有難為對待給付的可能。

適用范圍較廣：對方財產明顯減少；債務人經濟狀況不佳、商業信譽不好；在準備履行以及履約過程中的行為或債務人的實際狀況表明債務人有違約的危險等情況。

救濟方法

行使不安抗辯權的一方應當在請求對方提供擔保的同時中止履行，在合理期限內對方未提供擔保的話，可以解除合同。

不安抗辯權的效力至多只能使得抗辨人可以不履行合同，一般不能請求對方負違約責任。

非違約方向對方請求提供擔保，在合理期限內未提供擔保的，視為毀約，可以要求對方負違約責任。

【違約責任的免責條款與免責事由】

⒈

免責條款：指當事人約定的用以免除或限制其未來合同責任的條款。

特征：①

它是合同的組成部分（其存在和生效須經當事人協商同意，否則不具有約束力）。②

須明示。③

須在責任發生前約定。④

目的在于限制或免除當事人未來的民事責任。

免責條款無效的情形：①

免責條款，是一方以欺詐、脅迫的手段訂立的；②

惡意損害國家、集體或第三人利益的；③

以合法的形式掩蓋非法目的的；④

損害社會公共利益的；⑤

免除或限制因造成對方人身傷害而應承擔的民事責任的；⑥

免除或限制因故意或重大過失造成對方財產損失而應承擔的民事責任的；⑦

提供格式條款的一方利用格式條款免除其責任的；⑧

其他違反法律、行政法規的強制性規定的。

⒉

免責事由：指法律規定的免除或限制違約行為人本應承擔民事責任的事由。

我國《合同法》規定，不可抗力是普遍適用的免責事由。不可抗力，即不能預見、不能避免并且不能克服的客觀情況。

判斷不可抗力的學說：①

主觀說。即當事人盡了最大的注意，仍不能防止阻礙合同履行的事由發生，則該事由為不可抗力。②

客觀說。即發生在當事人外部的，非通常發生的事件。③

折衷說。從性質上說，不可抗力具有客觀性，但是，確定不可抗力，要考慮當事人主觀上是否盡到了應有的注意，以此來判斷當事人是否具有過錯。

【違約責任的方式——采取補救措施】

采取補救措施的方式：退貨；減少價款、報酬；修理；重作；更換。

【違約責任的方式——繼續履行】

繼續履行

概念

繼續履行（強制實際履行）：一方當事人在違反合同義務時，另一方當事人請求法院強制違約方繼續履行合同債務的責任形式。

目的要求違約方繼續履行合同義務，以實現合同的目的。（不在于對受害方的損失予以彌補）

要件

⒈

必須有違約行為。

⒉

非違約方要求違約方繼續履行。（繼續履行的選擇權在非違約方）

⒊

違約方能夠繼續履行合同債務。

適用限制

⒈

法律上或事實上不能履行。

⒉

債務的標的不屬于強制履行或者履行費用過高。

⒊

債務人在合理期限內未要求履行的。

表現形式

限期

履行

債務人不履行合同債務，或履行合同債務不符合合同約定的，債權人可以要求對方當事人在一定期限內履行，即給予違約方一定的寬限期。

寬限期經過后債務人仍不履行債務的，債權人可請求法院強制債務人履行債務。

修理重作更換

當履約方交付的貨物質量不符合約定，而合同中對違約責任有沒有約定的，受損害方根據標的的性質及損失大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作等違約責任。

【違約責任的方式之——賠償損失】

賠償損失

概念

賠償損失：是違約方依據合同的約定或者法律的規定承擔的賠償對方當事人所受損失的責任。特點是具有補償性，一般不具有懲罰性。

構成要件

⒈

違約行為。包括：不能履行、遲延履行、不完全履行、拒絕履行等違約形式。

⒉

債權人受有損失。

損失是指財產或者權益所遭受的不利益狀態，包括：①

直接損失（積極損失），既存利益因違約行為而減少；②

間接損失（消極損失），可得利益因違約行為而沒有獲得的損失。

⒊

違約行為與損失的發生有因果關系。

賠償

原則

完全賠償原則。即違約方對于違約行為造成的損失應當全部賠償。《通則》規定，當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方所受的損失。

賠償損失范圍（可得利益的賠償）

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。

⒈

可得利益：指合同在適當履行后可以實現和取得的財產利益。

特點：①

未來性。在違約行為發生時沒有為當事人實際享有，需通過合同的實際履行才能得以實現的利益。②

期待性。即當事人在訂約時能夠合理預見到的利益，是當事人訂約時期望通過合同的實際履行所獲得的利益。可得利益的損失也是當事人能夠預見到的損失。③

現實性。即合同如果能如期履行就可以實現的利益。

⒉

可得利益的損失：是因違約行為的發生，而導致當事人在合同得到適當履行的情況下可以獲得的利益的損失。

⒊

可得利益損失的計算。①

對比法；②

估算法；③

約定法。

確定損失賠償范圍的規則

⒈

合理預見規則。它是指違約方承擔的間接損失的賠償責任的范圍不得超過其在訂立合同時所能預見或應當預見到的因違反合同可能造成的損失的規則。其目的是鼓勵交易。

⒉

減輕損失規則。其目的是增進社會整體的經濟利益，同時促進人與人之間的協作。

《合同法》規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

⒊

損益相抵規則（或損益同銷規則）。

即受害人基于損失發生的同一原因而獲得利益時，在其應得的損害賠償額中扣除其所獲得的利益部分的規則。

賠償計算

損害分為：①

主觀損害，即因違約的發生給特定的非違約方造成的具體損害。確定主觀損害通常考慮非違約方的特定情況。②

客觀損害，指在一般情況下，都會造成的損失。客觀損害僅考慮違約發生時一般人可能會遭受的損失。

計算損失的方法：主觀的計算方法（具體的計算方法）；客觀的計算方法（抽象的計算方法）。

【違約責任的方式之——違約金責任】

違約金責任

概念

違約金責任：指由當事人約定的或法律直接規定的，在一方違約后向對方支付一定數額的貨幣或代表一定價值的財物。

《合同法》規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

性質

大陸法系認為，違約金是契約的條款或者“從條約”，并認為違約金是擔保主債務履行的一種由當事人選擇的擔保形式。《民法通則》和《合同法》將其規定為一種違約責任形式。

分類

根據違約金的作用分為

⒈

賠償性違約金。

賠償性違約金的功能主要是為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失。

特點：①

可以免除當事人事后計算損害賠償數額以及舉證的困難。②

受害人只能請求強制實際履行或主張償付違約金，不能雙重請求。③

在合同不能履行的場合，受害人只能請求償付違約金。

⒉

懲罰性違約金。

即對債務人的過錯違約行為實行懲罰，以確保合同債務得以履行的違約金。《合同法》規定，當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

特點：①

如果合同有履行的可能，受害人除請求償付違約金以外，還可以請求強制實際履行或損害賠償；②

在合同不能履行的場合，受害人除有權請求償付違約金以外，還有權請求損害賠償。③

大陸法系以賠償性違約金為原則，只有在違約金純為遲延履行而約定時，才承認懲罰性違約金。

按違約金的發生根據

⒈

法定違約金。即法律預先規定的一方當事人在違約時，按照一定數額或者一定比例向對方支付的違約金。從性質上看，法定違約金具有強制性。

⒉

約定違約金。即支付的數額及條件均由當事人約定的違約金。從性質上看，約定的違約金具有從合同的性質，但違約金條款又具有相對獨立性。

違約金的增減

⒈

只要約定的違約金不低于或過分高于實際損失，法律允許其約定。但是，當約定的違約金低于或過分高于實際損失，當事人可以請求法院或仲裁機關予以適當的增加或減少。

⒉

違約金的免除。①

對懲罰性違約金，因其不以損失的發生為必要，所以不管有無損失的發生，違約金都不得免除；②

對補償性違約金，有推定損失發生的效力。如果沒有損失發生或者可以適用損益相抵規則，而違約方又非故意違約的，可以免除違約金責任。

【違約責任的方式之——定金】（結合P69）

《合同法》規定，當事人可以依照《擔保法》約定一方向對方給付定金做為債的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金，收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

這說明定金既可以作為擔保方式，也可以作為民事責任方式。

《合同法》規定，當一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款。這說明定金與違約金二者只能選其一。

各種合同

【買賣合同】

◎

買賣合同：是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

◎

買賣合同當事人的權利和義務

內容

具體說明

出賣人的義務

交付

義務

出賣人應當按照合同約定或者法律規定交付標的物給買受人。交付方式：①

直接交付買受人占有；②

簡易交付；③

占有改定；④

指示交付等。

移轉標的物的所有權

①

一般規定。除法律另有規定或當事人另有約定外，標的物所有權自交付時起轉移。

②

法律有特別規定的動產和不動產，因其所有權的轉移需要特別手續的，出賣人應當依約定協助買受人辦理所有權的登記等有關的過戶手續，并交付有關的產權證明。

③

當事人可約定買受人未履行支付價款或其他義務的，標的物所有權屬于出賣人。

物的瑕疵擔保責任

物的瑕疵擔保責任：指出賣人就出賣的標的物本身所存在的瑕疵對于買受人所負擔的擔保責任。物的瑕疵擔保的內容：①

價值瑕疵擔保；②

效用瑕疵擔保；③

品質瑕疵擔保。

物的瑕疵擔保責任構成要件：①

標的物的瑕疵于交付時存在。②

買受人于合同訂立時不知標的物有瑕疵。③

買受人于規定的期間內，就標的物的瑕疵通知出賣人。

物的瑕疵擔保責任的效力：①

出賣人瑕疵擔保責任一經成立，應依約定承擔違約責任。當事人沒有約定或約定不明確又不能以其他方式確定的，買受人可根據情況要求減少價款、或修理、更換。②

因標的物質量不符合要求，致使不能實現合同目的的，買受人有權拒絕接受標的物或者解除合同。

權利瑕疵擔保責任

權利瑕疵擔保（追奪擔保）：即出買人擔保其出賣的標的物的所有權完全轉移于買受人，第三人不能對標的物主張任何權利。權利瑕疵擔保責任：即出賣人就交付的標的物負有的保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。

權利瑕疵擔保責任的構成要件：①

權利瑕疵于買賣合同成立時存在；②

買受人不知權利瑕疵的存在；③

須于標的物交付時權利瑕疵仍未消除。

權利瑕疵擔保責任的效力：①

除法律另有規定外，出賣人交付的標的物上有權利瑕疵，不能完全轉移其所有權于買受人的，買受人有權要求減少價款或解除合同。②

在買受人未支付價款時，其有確切的證據證明第三人有可能就標的物主張權利的，買受人有權中止支付相應的價款，除非出賣人提供適當的擔保。

義務

⒈

支付價款。買受人應按約定的數額、地點、時間支付價款。對價款約定不明又不能達成協議的，按合同訂立時的合同履行地的市場價格確定。

⒉

受領并檢驗標的物。買受人拒絕受領出賣人交付的標的物的，負受領遲延的違約責任。

◎

標的物毀損滅失的風險承擔

買賣標的物的風險負擔（風險承擔），指在合同訂立后標的物因不可歸責于任何一方的事由而發生毀損、滅失的損失由何方負擔。

◎

標的物風險的負擔的確定：對于標的物風險的負擔，可由當事人約定。當事人沒有特別約定的，依下列原則確定：

①

除法律另有規定或當事人另有約定外，標的物毀損、滅失的風險，依標的物的交付而轉移，即在交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔。

②

因買受人的原因，致使標的物不能按約定的期限交付的，自約定交付之日起由買受人承擔。

③

出賣人出賣交由承運人運輸在途的標的物的，自合同成立時起，風險由買受人承擔。

④

當事人未明確約定交付地點或約定不明確的，按照規定標的物需要運輸的，自出賣人將標的物交付給第一承運人后，風險由買受人承擔。

⑤

按照約定或規定，出賣人應于特定地點交付標的物的，出賣人將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，自買受人違反約定之日起，風險由買受人承擔。

⑥

因標的物質量不符合質量要求致使不能實現合同目的，買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，風險由出賣人承擔。

◎

利益承受

利益承受：指合同訂立后標的物所生的孽息的歸屬。除當事人另有約定外，風險隨標的物的交付而轉移，利益承受也應隨標的物的交付而轉移。

《合同法》規定，標的物在交付之前產生的孽息，歸出賣人所有，交付后產生的孽息，歸買受人所有。

【委托合同】

◎

委托合同（委任合同），是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事項的合同。

特征：①

委托合同以當事人的相互信任為前提；②

委托合同的目的，是由受托人處理委托人的事物（可以是事實行為，也可以是法律行為）；③

是諾成性合同、雙務合同、不要式合同；④

是有償合同，也可以是無償合同。

◎

委托人的主要義務

⒈

費用償付及支付報酬的義務。

⒉

清償債務的義務。

委托人在處理委托事物中產生的債務，有兩種情況：①

受托人以代理的方式在授權范圍內以委托人的名義處理委托事務的，由此產生的債務直接歸委托人承受，由委托人直接負責清償。②

受托人在授權范圍內以自己的名義處理委托事項，由此產生的債務，名義上為受托人負擔，而實質上屬于委托人的債務，受托人也可以要求委托人作為利害關系的第三人代為清償。即間接代理所產生的債務。

⒊

賠償損失的義務。

◎

受托人的義務：①

處理委托事物的義務，是受托人的基本義務。②

報告義務。③

交付財產和轉移財產權利的義務。④

忠誠和勤勉的義務。對有償委托，合同的受托人應盡善良管理人的注意義務；對無償委托，合同的受托人應盡如同處理自己事務相同的注意義務。⑤

共同受托人的連帶責任。

【基于委托合同的代理行為】

◎

委托人在處理委托事物中產生的債務，有兩種情況：①

直接代理的方式。即受托人以代理的方式在授權范圍內以委托人的名義處理委托事務的。②

間接代理的方式。即受托人在授權范圍內以自己的名義處理委托事項。

直接代理行為產生的權利義務直接歸委托人承受。

◎

受托人基于委托合同的間接代理行為的后果歸屬

⒈

委托人直接承受合同權利義務。

受托人以自己的名義在委托人授權范圍內與第三人訂立合同時，只要符合下列條件，該合同就直接約束委托人和第三人：①

第三人知道受托人和委托人之間的代理關系；②

第三人于訂立合同時就知道受托人是委托人的代理人；③

沒有確切證據證明該合同制約束受托人和第三人。

⒉

第三人的選擇權。

第三人的選擇權，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因委托人的原因對第三人不履行義務的，受托人應當向第三人披露委托人，第三人有選擇權，即可以選擇受托人或委托人作為相對人主張權利。

第三人的選擇權的行使條件：①

受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的委托關系；②

受托人因委托人的原因對第三人不履行義務；③

受托人應當向第三人披露委托人。

若第三人選擇委托人作為相對人主張權利，則第三人不得變更選定的相對人。委托人應履行相應的義務，但可以主張其對受托人的抗辯及受托人對第三人的抗辯。

⒊

委托人的介入權。

委托人的介入權，是在受托人以自己的名義與第三人訂立的合同中，委托人取代受托人的地位，介入到本來是受托人與第三人之間的合同關系中，行使受托人對第三人的權利。

委托人的介入權的行使條件：①

受托人以自己的名義與第三人訂立的合同，本來是直接約束受托人與第三人的，即第三人在訂立合同時，不知道委托人與受托人之間的委托關系。②

第三人不履行合同義務間接影響委托人的利益，即受托人因第三人的原因對委托人不履行義務。③

受托人向委托人披露了第三人。

委托人行使介入權，應當通知受托人和第三人，于通知到達第三人后，委托人取代受托人在受托人與第三人的合同關系中的地位，可行使受托人對第三人的權利。

在與受托人訂立合同時，第三人如果知道受托人是代理該委托人的就不會與其訂立合同，則委托人不能享有介入權。受托人仍應自己行使對第三人的權利，履行對第三人的義務。

【行紀合同】

行紀合同：行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同。

特征：①

是行紀人以自己的名義為委托人辦理事務；②

行紀合同的行紀人，是為委托人從事貿易活動的；③

諾成性合同、雙務合同、不要式合同、有償合同；④

行紀合同中的行紀人，具有限定性。

行紀人的義務：①

以委托人的指示從事貿易活動。②

負擔交易費用義務。③

直接履行與第三人的合同所發生的義務。第三人不履行合同的，除行紀人和委托人另有約定外，委托人不能直接向第三人追究違約責任。④

保管委托物的義務。

委托人的主要義務：①

接受或取回委托物的義務。②

支付報酬。③

履行應向第三人履行的義務。委托人直接承受行紀人與第三人訂立的合同的權利義務的情形有：委托人的介入權的；第三人有選擇，并且選擇委托人作為相對人主張權利的；行紀人與委托人共同與第三人訂立合同，第三人知道委托關系的。

行紀人的介入權。即行紀人有權作為買受人或出賣人，買進或賣出委托物，直接與委托人成立買賣合同，而無須委托人的承諾。

行紀人介入權的行使條件：①

委托人委托賣出或買進的商品，是具有市場定價的商品；②

委托人沒有不許行紀人自己買入或賣出的意思表示。

行紀人的介入權行使的效力：行紀人與委托人之間成立買賣關系；委托人應向行即人支付行紀事務的報酬。

【居間合同】

居間合同：是居間人向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。

法律特征：①

是一方為他方報告訂約機會或者為訂約媒介的合同；②

諾成性合同、不要式合同、有償合同；③

委托人給付義務的履行，具有不確定性；④

是獨立的有名合同。

◎

居間合同與委托合同、行紀合同的區別

⒈

居間人僅為委托人報告訂約機會或者為訂約媒介，并不參與委托人與第三人的關系；對委托合同、行紀合同，受托人或行紀人或以委托人的名義或以自己的名義，參與并決定委托人與第三人之間的關系。

⒉

居間人為委托人辦理的事務，本身不具有法律意義；委托合同：受托人為委托人辦理的事務一般為有法律意義的事務；行紀合同：行紀人處理的事務只能是法律事務。

⒊

居間合同的居間人在為訂約媒介時，可同時從雙方取得報酬，委托合同：可以是有償合同，也可以是無償合同；行紀合同：是有償合同，但行紀人只能從委托人一方取得報酬。

⒋

居間合同的居間人，不負有將處理事務的結果移交給委托人和向委托人報告處理情況的義務；委托合同、行紀合同：受托人或行紀人，都有向委托人報告事務處理結果，并將處理事務的結果移交給委托人的義務。

第五編

繼

承

權

繼承權概述

【繼承權的概念和特征】

繼承：指死者將生前所有的于死亡時遺留的財產依法轉移給他人所有的制度。

繼承權：繼承人依照法律的直接規定或被繼承人所立的合法遺囑享有的繼承被繼承人遺產的權利。繼承權有兩個含義：

①

客觀意義上的繼承權。即自然人依照法律的規定或者遺囑的指定享有的繼承被繼承人遺產的資格。它實質上是繼承開始前繼承人的法律地位，或繼承人所具有的繼承遺產的權利能力。特點：它是期待權；基于一定身份關系而賦予的，具有專屬性，不得轉讓、放棄。

②

主觀意義上的繼承權。即繼承人在繼承法律關系中，實際享有的具體權利。特點：它是期待權；絕對權；財產權；可以放棄。

◎

繼承權的特征

⒈

是自然人基于一定身份關系享有的權利。

⒉

是依照法律的直接規定或者合法有效的遺囑而享有的權利。

⒊

繼承權的標的是遺產。

遺產是被繼承人死亡遺留的財產。它以財產利益為內容，包括積極財產和消極財產。

自然人死亡時移轉財產的方式：繼承；遺贈；國家或集體所有制組織取得無人繼承又無人受遺贈的遺產；扶養人依照遺贈撫養協議取得受扶養人遺贈的遺產。

⒋

繼承權是繼承人于被繼承人死亡時才有可能行使的權利。

繼承權效力的二階性，即客觀意義上的繼承權和主觀意義上的繼承權。在被繼承人死亡前，繼承權是一種期待權。自繼承開始后，繼承人可以放棄繼承權，繼承人未表示放棄繼承權的，遺產即歸繼承人取得。

與遺贈不同，受遺贈人未表示接受遺贈的，視為放棄遺贈人遺贈的財產。

【我國繼承法的基本原則】

⒈

保護公民合法財產繼承權原則。

立法體現：①

法律確認公民私有財產的繼承權，保護其不受非法侵害；公民的私有財產繼承權受到侵害時，國家以強制力予以法律救濟。②

公民死亡時遺留的個人合法財產均為遺產，全得由其繼承人繼承。③

繼承人的繼承權不得非法剝奪或限制。④

繼承權為絕對權，任何人都負有不得侵犯的義務。

⒉

繼承權平等原則。

①

繼承權男女平等。

在繼承人的范圍和法定繼承的順序的確定上，男女親等平等；法定繼承的遺產分配，同一順序的繼承權主體不因性別不同而在權利上有所不同；夫妻在繼承上有平等的權利，有相互繼承遺產的繼承權；在代位繼承中，男女有平等的繼承權，適用于父系的代位繼承，同樣適用于母系；在遺囑繼承中，男女平等，不論男子或女子都有權設立遺囑處分自己的遺產。

②

非婚生子女與婚生子女繼承權平等。

③

養子女與親子女繼承權平等。

④

兒媳（喪偶的兒媳對公婆盡了主要贍養義務的）與女婿（喪偶的女婿對岳父母盡了主要贍養義務的）在繼承上權利平等。

⑤

同一順序的繼承人繼承遺產的權利平等。

⒊

養老育幼、互助互濟原則。

①

繼承人為有法定扶養義務的近親屬。

確定繼承人的范圍和順序的出發點，是繼承人與被繼承人間相互扶助的法律義務；喪偶的兒媳（女婿）對公婆（岳父母）盡了主要贍養義務的，為第一順序繼承人；規定了代位繼承；殺害被繼承人或虐待被繼承人，情節嚴重的，喪失繼承權。

②

遺產的分配有利于養老育幼。

遺產分配時，對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，應予以照顧；對被繼承人盡了主要扶養義務，或與被繼承人共同生活的繼承人，可以多分遺產；對有扶養能力和扶養條件而不盡扶養義務的繼承人，應不分或少分遺產。

③

對被繼承人以外的依靠被繼承人扶養的喪失勞動能力又沒有生活來源的人，或繼承人以外的對被繼承扶養較多的人，可以分給適當的遺產。

④

在遺囑繼承和遺贈中保護老、幼、殘疾人的利益。遺囑處分財產時，應為缺乏勞動能力有沒有生活來源的繼承人保留必要的份額。

⑤

遺產分割不能侵害為出生人的利益。

遺產分割時應當保留胎兒的繼承份額；被繼承人在遺囑中取消其死亡后出生的人應取得的遺產份額的，其處分無效。

⑥

承認遺贈扶養協議的效力。

⒋

互諒互讓、團結和睦原則。

立法體現：①

繼承人的繼承權受法律平等保護。②

法定繼承人有平等的繼承權。③

繼承人協商處理繼承問題。

法定繼承

【法定繼承的概念、特征和適用范圍】

法定繼承：指根據法律直接規定的繼承人的范圍、繼承人繼承的順序、繼承人繼承遺產的份額、以及遺產的分配原則，繼承被繼承人的遺產。

法定繼承的性質：相對于遺囑繼承，法定繼承是無遺囑繼承。法定繼承不是被繼承人指定的直接體現，而是由法律基于繼承人與被繼承之間的身份親等關系，推定被繼承人的意思，將其遺產由近親屬繼承。被繼承人可以以有效遺囑推翻法律對其意思的推定。

我國法律規定：①

遺囑繼承人的范圍，必須在法定繼承人的范圍之內。②

遺囑繼承的效力優先于法定繼承的效力。

法定繼承的特點（法定繼承與遺囑繼承的關系）：①

法定繼承是遺囑繼承的補充（遺囑繼承的效力優先于法定繼承的效力）。②

法定繼承是對遺囑繼承的限制。如規定法定繼承人的特留份。③

法定繼承具有以身份關系為基礎的特點。法定繼承中的繼承人，是法律基于繼承人與被繼承人之間親屬關系規定的。④

法定繼承中，法律關于繼承人、繼承順序、遺產的分配原則的規定是強行性規定。

法定繼承適用的范圍：①

遺囑繼承人放棄繼承或受遺贈人放棄遺贈的；②

遺囑繼承人喪失繼承權的；③

遺囑繼承人、受遺贈人先于繼承人死亡的；④

遺囑無效部分所涉及的遺產；⑤

遺囑未處分的遺產。

【法定繼承人的范圍和繼承順序】

繼承人

說明

第一順序的法定繼承人

配偶

①

配偶之間互為第一順序的繼承人。②

喪偶的兒媳（女婿）對公婆（岳父母）盡了主要贍養義務，為第一順序繼承人。

子女

婚生子女

均為父母的法定繼承人。

非婚生子女

都有權繼承其生父、生母的遺產。

養子女

⒈

養子女，有權繼承養父母的遺產，無權繼承生父母的遺產。

⒉

養孫子女，收養人與被收養人以祖孫相稱的，視為養父母與養子女的關系，可互為第一順序的繼承人。

繼子女

①

繼子女與被繼承人有扶養關系的，繼子女對繼父、母有法定繼承權。

②

繼子女與被繼承人沒有扶養關系的，繼子女對生父、母有法定繼承權，對繼父、母沒有法定繼承權。

遺腹子女

屬于法定繼承中的特留份。

父母

生父母；養父母；有扶養關系的繼父母。

第二順序法定繼承人

兄弟姐妹

全血緣同父同母兄弟姐妹；半血緣的同父異母或同母異父的兄弟姐妹；

擬制血親的養兄弟姐妹；有扶養關系的繼兄弟姐妹。

祖父母

親祖父母；養祖父母；有扶養關系的繼祖父母。

外祖父母

親外祖父母；養外祖父母；有扶養關系的繼外祖父母。

法定繼承順序的特點：法定性；強行性；排他性；限定性（不適用于遺囑繼承）。

法定繼承人的繼承順序：①

第一順序的法定繼承人：配偶；子女；父母；盡了主要贍養義務的喪偶的兒媳或女婿。②

第二順序的法定繼承人：兄弟姐妹；祖父母；外祖父母。

法定繼承的遺產分配原則：①

繼承人繼承的遺產份額一般應當均等；②

特殊情形下繼承人繼承的份額可以不均等。

【代位繼承】

代位繼承（間接繼承）：被繼承人的子女先于被繼承死亡時，由被繼承人的死亡的子女的晚輩直系血親繼承其應繼承的遺產份額的制度。

代位繼承的特點：①

被代位人，須為先于被繼承人死亡的子女。包括：親生子女；養子女；有扶養關系的繼子女。②

代位人，須是被繼承人的晚輩直系血親，包括：孫子女；外孫子女；等不受輩分限制的直系血親。③

被代位人未喪失繼承權。④

代位繼承人作為第一順序的繼承人參加繼承，一般只能繼承被代位人應繼承的遺產份額。代位繼承人為數人的，由數個代位繼承人平分被代位人應繼承的份額。⑤

代位繼承只適用于法定繼承。

【代位繼承與轉繼承（再繼承、轉歸繼承、二次繼承、連續繼承）的區別】

項目

代位繼承

轉繼承

定義

被繼承人的子女先于被繼承死亡時，由被繼承人的死亡的子女的晚輩直系血親繼承其應繼承的遺產份額的制度。

繼承人在繼承開始后遺產分割前死亡時，其有權接受的遺產，由其法定繼承人繼承的制度。

特征（條件）

⒈

被代位人，為先于被繼承人死亡的子女。

⒉

代位人，須是被繼承人的晚輩直系血親。

⒊

被代位人未喪失繼承權。

⒋

代位繼承人作為第一順序的繼承人參加繼承，只能繼承被代位人應繼承的遺產份額。

⒌

代位繼承只適用于法定繼承。

⒈

繼承人在繼承開始后遺產分割前死亡。

⒉

須死亡的繼承人在被繼承人死亡后沒有放棄繼承權。

區別

性質

基于代位繼承權直接參加遺產繼承，代位繼承人享有對被繼承人遺產的代位繼承權。

轉繼承人行使的是對被轉繼承人的遺產繼承權，是被繼承人的遺產的連續兩次繼承。

效力

代位繼承人作為第一順序的繼承人參加繼承，只能繼承被代位人應繼承的遺產份額。

死亡的被轉繼承人應取得的被繼承人的遺產份額即成為其遺產由其法定繼承人繼承。

時間

被繼承人的子女先于被繼承死亡。

繼承開始后遺產分割前，被轉繼承人死亡。

主體

被繼承人的死亡的子女的晚輩直系血親。

被轉繼承人的任一繼承人。

適用

法定繼承。

可適用于遺囑繼承，或法定繼承。

遺囑繼承、遺贈和遺贈扶養協議

【遺囑繼承的概念、特征和適用條件】

遺囑繼承：繼承開始后，按照被繼承人所立的合法有效遺囑繼承被繼承人遺產的制度。

特點：①

遺囑繼承直接體現被繼承人的遺愿；②

發生遺囑繼承的法律事實須有合法有效的遺囑；③

遺囑繼承是對法定繼承的一種排斥。

適用條件：①

沒有遺贈扶養協議；②

被繼承人立有遺囑，并且遺囑合法有效；③

遺囑中指定的繼承人未喪失繼承權，也未放棄繼承權。

【遺囑的設立】

遺囑：是自然人生前按照法律的規定處分自己的財產，及安排與此相關事務，并于死亡后發生法律效力的單方民事法律行為。

特征：①

單方的民事行為。在遺囑生效前，遺囑人可以自己的意思變更或撤銷遺囑。②

由遺囑人生前親自獨立實施的民事行為。③

遺囑是死后行為。④

遺囑是要式民事行為。⑤

遺囑是依照法律規定處分財產的民事行為。

遺囑的有效要件。實質要件：①

遺囑人有遺囑能力；②

遺囑須是遺囑人的真實意思表示；③

遺囑不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權；④

遺囑中所處分的財產，須為遺囑人的個人財產；⑤

遺囑須不得違反社會公共利益和社會公德。

遺囑為要式法律行為。

【遺贈】

遺贈：自然人以遺囑的方式，將其個人財產贈與國家、集體或法定繼承人以外的人，而于其死亡后發生法律效力的民事行為。

法律特征：①

單方民事行為；②

遺贈是于遺贈人死亡后發生效力的死后行為；③

受遺贈人是法定繼承人以外的人；④

遺贈是無償地給與受遺贈人財產利益的行為；⑤

遺贈是只能由受遺贈人接受的行為。

遺贈與遺囑繼承的異同：①

受遺贈人與遺囑繼承人的主體范圍不同。②

受遺贈權與遺囑繼承權的客體范圍不同。受遺贈權的標的只能是財產權利，不包括財產義務。③

受遺贈權與遺囑繼承權行使的方式不同。對遺贈，受遺贈人未在確定期限內做出接受遺贈意思表示的，視為放棄；對遺囑繼承人，如其未明確表示放棄繼承的，視為接受繼承。④

受遺贈人與遺囑繼承人取得遺產的方式不同。受遺贈人不能直接參加遺產分配。⑤

在遺贈中，遺贈人不能指定候補的受遺贈人；而在遺囑繼承中，遺囑人可以指定候補的遺囑繼承人。

【遺贈扶養協議】

遺贈扶養協議：指自然人（遺贈人、受扶養人）與扶養人之間關于扶養人扶養受扶養人，受扶養人將財產遺贈給扶養人的協議。

法律特征：①

雙方的民事行為；②

諾成性、要式民事行為；③

雙務、有償行為；④遺贈扶養協議內容的實現，具有階段性；⑤

遺贈扶養協議，不因受扶養人的死亡而終止；⑥

遺贈扶養協議中的撫養人，須無法定扶養義務。

遺贈扶養協議的效力：①

遺贈扶養協議的內部效力：扶養人的義務，是在受扶養人生前扶養受扶養人，于其死后安葬受扶養人；受扶養人的義務，是將其財產遺贈給扶養人。②遺贈扶養協議的外部效力：扶養協議是遺產處理的依據，排斥遺囑繼承和法定繼承的適用。

遺產的處理

【繼承開始的時間和意義】

繼承開始的時間的確定：①

繼承從被繼承人死亡是開始。死亡包括生理死亡和宣告死亡。②

互有繼承權的數人在同一事件中死亡，不能死亡時間先后的，對死亡時間的推定：推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各自都由繼承人的，如果這幾個人的輩份不同，推定長輩先死亡；如果這幾個人的輩份相同，推定同時死亡。

正確確定繼承時間開始具有的意義：①

確定法定繼承人的范圍；②

確定遺產的范圍；③

確定繼承人的應繼份額；④

確定放棄繼承權及遺產分割的溯及力；⑤

確定遺囑的效力；⑥

確定保護繼承權的期間；⑦

確定遺產的權利歸屬。

【遺產的分割】

◎

遺產，是公民死亡時遺留的個人合法財產，是繼承法律關系的客體，繼承權的標的。

遺產的特征：①

時間上的特定性，即只能是公民死亡時遺留的財產；②

遺產的內容具有財產性和包括性；③

遺產范圍上的限定性和合法性。

遺產分割的原則：遺產分割自由原則；保留胎兒繼承份額的原則；互諒互讓、協商分割原則；物盡其用原則。

被繼承人的債務清償。被繼承人的債務范圍：①

應交納的稅款；②

因合同之債發生的未履行的給付財務的債務；③

因不當得利而承擔的返還不當得利的債務；④

因無因管理之債而承擔的償還管理人必要費用的債務；⑤

因侵權行為而承擔的損害賠償債務；⑥

其他應由被繼承人承擔的債務。

清償原則：①

限定繼承原則；②

保留必留份的原則；③

清償債務有限與執行遺贈的原則；④

繼承人連帶清償責任原則（共同繼承人對被繼承人的債務負連帶責任）。

第六編

人

身

權

人身權概述

【人身權的概念和特征】

人身權：是民事主體依法享有的，以在人格關系和身份關系上所體現的、與其自身不可分離的利益為內容的民事權利。法律特征：

⒈

人身權是民事主體固有的權利。

表現：①

人身權的固有性。即人身權與民事主體存在的同期性。②

民事主體的無意識性。即無論民事主體是否意識到，人身權都客觀地存在。③

人身權的專屬性。即人身權不能讓與或者放棄。

⒉

人身權是沒有直接財產內容的民事權利。人身權僅以民事主體的人格利益和身份利益為客體。

⒊

人身權是與民事主體須臾不可分離的權利。

人格權，是維護民事主體的獨立人格所必須具備的權利，是民事主體進入社會、發揮其創造性的基礎。身份權中的親權、親屬權是自然人生而取得的，但是配偶權、榮譽權、著作權卻必須具備一定行為能力以后才能取得。

人身權的分類：①

人格權。包括：物質性人格權：身體權、健康權、生命權；精神性人格權：姓名權（名稱權）、肖像權、自由權、名譽權、隱私權、貞操權、信用權、婚姻自主權、其他人格權。②

身份權。包括：親屬法上身份權（配偶權、親權、親屬權）；親屬法外的身份權（榮譽權、知識產權中的人身權）。

【人身權的權能】

人身權的權能：①

控制權。即民事主體以自己的意志對自身的權利客體進行控制的權利。②

利用權。即民事主體以自己的意志去利用人身權的客體，從事各種活動，以滿足自身需要的權利。③

有限轉讓權。即權利主體對其部分權利的利用可適當轉讓他人的權利，這是利用權的有限延伸。如法人的名稱權、肖像權。④

人身利益處分權。即權利主體對于自己享有的人身利益進行自主支配的權利。

人格權

【人格權的概念、特征和性質】

◎

人格權：是民事主體固有的，由法律確認的，以人格利益為客體，為維護民事主體具有法律上的獨立人格所必備的基本權利。

◎

人格權的特征：①

人格權是民事主體固有的權利；②

人格權是法律確認的；③

人格權以人格利益為客體；④

人格權是維護民事主體獨立人格所必備的權利。

◎

人格權的性質

⒈

人格權的自然屬性。表現：①

人格權始終與民事主體相伴隨而客觀存在，不依民事主體的意志更無需民事主體為一定的行為去取得。②

民事主體只能享有這些權利，不得轉讓乃至拋棄這些權利。③

法律旨在確認、維護這種權利，而不能剝奪。

⒉

人格權的法定屬性。表現：①

人格權如果沒有法律的確認和保護，就會淪為空泛的口號。②

人格利益受法律確認和保護的范圍，在不同的國家，以及同一國家的不同歷史時期是不同的。③

人格權在本質上屬于私權利，但是，作為法定權利，它受到包括憲法、及其它部門法的保護。

【一般人格權】

一般人格權：指民事主體基于人格獨立、人格自由、人格尊嚴全部內容的一般人格利益而享有的基本權利。

法律特征：主體的普遍性；權利客體的高度概括性；權利內容的不勝枚舉性。

一般人格權制度的功能：①

解釋具體的人格權；②

產生具體的人格權（一般人格權是具體人格權的源泉，從中可以引伸出具體的人格權）；③

補充具體的人格權。

一般人格權的內容：人格獨立；人格自由；人格平等；人格尊嚴。

【具體人格權】

⒈

生命權：是以自然人的生命安全的利益為內容的一種人格權。

特征：客體是自然人的生命安全；內容是維護人生命活動的延續；保護對象是人的生命活動能力。

內容：生命安全維護權；生命力利益支配權。

⒉

健康權：自然人以身體外部組織的完整和身體內部機能的健全，使肌體生理機能正常運作和功能完善發揮，而維持人體生命活動為內容的人格權。

特征：具體內容是維護人體生理機能正常運作和功能的正常發揮（區別于身體權）；維持人體的正常生命活動為根本利益（區別于生命權）。

內容：健康維護權（保持健康、排除不法侵害）；勞動能力保有、利用和發展權；健康利益支配權。

⒊

身體權：自然人維護其身體安全，并支配其肢體、器官和其他組織的人格權。

特征：客體是自然人身體的整體；利益是自然人身體組織的完全性；內容是對身體組成部分的支配權。

內容：完整性身體保持權；對自己身體組織部分的支配權。

⒋

姓名權：是自然人決定、使用和依照規定改變自己姓名權利。內容：姓名決定權；姓名使用權；姓名變更權。

⒌

名稱權：自然人以外的其他民事主體享有的決定、使用、改變、轉讓自己的名稱并排除他人非法干涉的人格權。

內容：名稱決定權；名稱使用權；名稱變更權；名稱轉讓權。

⒍

肖像權：自然人享有的對自己肖像上所體現的以人格利益為內容的一種人格權。

特征：體現的利益主要是精神利益；肖像權還體現一定的物質利益；是自然人專有的民事權利；其客體即肖像，具有可重復利用性和再生性。

內容：肖像制作權；維護肖像完整權（禁止他人毀壞、修改及玷污）；肖像使用權（決定是否使用、如何使用、何人使用）。

⒎

名譽權：民事主體就自身屬性和價值所獲得的社會評價享有的保有和維護的人格權。

特征：主體包括所有的民事主體；客體是名譽利益，即主體就自身屬性和價值獲得的社會評價和自我認識；不具有財產性，但與財產利益有關。

內容：名譽保有權；名譽利益支配權；名譽維護權。

⒏

自由權：法律規定范圍內，自然人有依自己的意志進行活動，不受外來約束、限制和妨礙的權利。內容：行為自由權；意志自由權。

⒐

貞操權：是自然人基于保持性純潔的品行產生的人格利益而享有的一種人格權。

特征：貞操權以性為特定內容；貞操權以自然人的貞操為客體；體現自然人在性方面的適當自由。內容：貞操保持權；反抗權；支配權。

⒑

信用權：主體基于自己的經濟能力所獲得的社會信賴和評價，而享有的保有和維持的人格權。

特征：信用權的主體具有多樣性；信用權的客體具有單一性；信用權與財產權益緊密聯系。內容：信用的維護、保有權；一定信用利益的支配權。

⒒

隱私權：自然人享有的對自己的個人秘密和個人私生活進行支配并排除他人干涉的人格權。

特征：專屬性（僅為自然人專屬享有）；秘密性（客體即隱私，有秘密性，主體對隱私享有相應的不公開權）；隱私權具有可放棄性。

內容：個人生活安寧權；個人信息和生活情報的控制、保密權；個人通訊秘密權；個人對隱私的利用權。

身份權

【身份權的概念與特征】

身份：民事主體在親屬關系及其他社會關系中所處的穩定地位，及由此所生的與其自身不可分離，并受法律保護的利益。

身份權：即民事主體因一定的資格、地位或從事某種活動的結果而發生的、為維護民事主體的特定身份所必需的人身權。

身份權在本質上是一種權利，但以義務為中心。權利人在道德和倫理的驅使下自愿或非自愿地受制于相對人的利益，因而權利之中包含義務。

◎

身份權的特征（身份權與人格權的比較）

⒈

相同之處：①

都為專屬權（與民事主體的人身緊密相聯，具有專屬性和排他性）。②

同為支配權、絕對權（表現為權利主體對權利所體現的人身利益的支配）。③

都不具有直接的財產性質。④

人格權在人身權中占主導地位，身份權事實上以人格權為前提。

⒉

兩者的不同：①

身份權與人格權的法律作用不同。人格權旨在維護民事主體的法律人格；身份權旨在維護民事主體以特定的身份形成的權利與義務關系。②

人格權是民事主體固有的；身份權是通過一定行為或事實取得或消滅。③

人格權是民事主體必備的權利；民事主體沒有身份權，依然可以生存和從事各種民事活動。④

人格權的客體是人格利益；身份權的客體是身份利益。

【具體身份權——親權】

親

權

概念

是父母對未成年子女的人身和財產的管教、保護的權利。

特征

⒈

親權是基于父母身份而取得的一種身份權，并且未成年人成年后，親權也喪失。親權因生育、收養、婚姻而產生。

⒉

親權的權利義務具有統一性。父母對子女進行監督、管理既是權利又是義務。

⒊

親權具有專屬性。除非有法定事由，親權皆為父母專有。

⒋

親權是為了保護未成年子女利益而設定的權利。

⒌

親權具有絕對性和支配性。

①

絕對性，即任何人不得隨意侵害親權人行使親權。②

支配性，即對子女的人身和財產具有支配權利，可處分子女的財產和對子女的人身進行必要懲戒。

內容

⒈

人身照護權。

這是針對子女的身體享有的權利。包括：居所指定權；子女交還請求權；懲戒權；職業許可權；身份行為和身上事項的同意權、代理權。

⒉

財產管理權。

即父母為了未成年人的利益而具有得對未成年人財產的管理、使用、收益和一定的處分權以及代理、同意權。

【具體身份權——親屬權、榮譽權】

親

屬

權

概念

指除配偶關系、父母子女關系以外基于其他親屬之間的身份利益而產生的權利。

特征

①

親屬權是基于血緣或婚姻形成的親屬關系而產生的一種身份權。

②

親屬權具有派生性。其取得和消滅依賴于配偶權或親權。

③

其效力具有補充性。只有當親權、配偶權不行使或無法行使時，親屬權才得以實現。

④

親屬權主體具有一定范圍的限制。

內容

①

撫養、扶養權。有負擔能力的（外）祖父母對（外）孫子女有撫養義務，有負擔能力的兄姐對未成年的弟妹有扶養的義務。

②

贍養權。成年子女對父母有贍養的義務；有負擔能力的（外）孫子女對（外）祖父母有贍養義務。

③

代理權。

④

申請宣告失蹤、死亡、申請宣告無民事行為能力或者限制民事行為能力權。

與親權區別

⒈

權利主體不同。①

親權：父母。②

親屬權：除父母之外的更廣泛的親屬。

⒉

權利主體的相對人不同。①

親權：未成年子女。親屬權：除包括子女在內更廣泛的人。

⒊

權利內容不同。①

親權：包含廣泛的教養權。②

親屬權：親屬間的撫養、扶養、贍養。

⒋

當事人地位不同。親權：強調父母的權利義務，子女無對等的權利。親屬權：地位對等。

榮

譽

權

概念

榮譽權，指民事主體獲得、保持、利用榮譽并享有其所生利益的權利。榮譽是由特定國家機關或社會組織依照一定的程序授予一定主體的一種積極性的評價。

特征

①

榮譽權是一種身份權。

②

榮譽權的主體，是自然人、法人或其他團體。

③

榮譽權可因榮譽被取消而消滅。

內容

①

榮譽獲得權。兩個內容：獲得榮譽的權利；獲得因榮譽所生的利益的權利。

②

榮譽保持權。兩個內容：民事主體對獲得的榮譽歸自己享有的權利；榮譽權以外的人負有不得侵害的義務。

③

榮譽利用權。榮譽權人可以利用其所獲得的榮譽以獲取利益。

榮譽與名譽區別

⒈

來源不同。①

榮譽：由國家機關或社會組織授予的評價。②

名譽：社會大眾在日常生活中形成的對某一主體的評價。

⒉

性質不同。①

榮譽：積極的、正面的評價。②

名譽：評價有好有壞。

⒊

涉及范圍不同。①

榮譽：僅對主體某個方面進行評價。②

名譽：綜合性的評價。

⒋

表現形式不同。①

榮譽：按照一定程序給予的正式性評價，表現為一定的形式。②

名譽：自由、隨意的評價，存在社會大眾的心理。

⒌

取消的條件不同。①

榮譽：可以依一定程序予以取消。②

名譽：無法取消。

第七編

侵權行為

侵權行為概述

【侵權行為的概念與法律特征】

侵權行為：指行為人由于過錯侵害他人的財產和人身權，依法應當承擔民事責任的不法行為，以及以法律特別規定應當承擔民事責任的其他侵害行為。

特征：①

是侵害他人合法權益的行為；②

是行為人基于過錯而實施的非法行為，在特定情況下，行為人沒有過錯的行為可以構成侵權行為。③

是應當承擔民事責任的行為。

【侵權行為的分類】

標準

類別及概念

法律意義

構成要件及歸責原則

⒈

一般侵權行為。即行為人基于過錯造成他人財產或人身損失的，并應由行為人自己承擔責任的民事違法行為。

①

構成要件不同（具備侵權行為成立的全部要件；

||

無須具備一般要件，由法律直接規定）。

②

行為表現不同（行為人自己的行為并由自己承擔責任；||

特殊的行為或自己行為以外的事實造成他人損害）。

⒉

特殊侵權行為。即由法律直接規定，無須具備一般侵權行為的成立要件，而必須就他人人身、財產損害負民事責任的民事違法行為。

侵權行為人的人數

⒈

單獨侵權行為。即一人獨自實施的、并由行為人獨自承擔責任的侵權行為。

⒈

共同侵權行為的構成要件，包括：

①

侵權行為的一般構成要件：行為的違法性；損害事實；主觀過錯；因果關系。

②

具備特殊的構成要件。即：加害人人數為二人或二人以上；多數侵權行為人之間在主觀上有共同過錯；

損害結果是同一的、不可分的。

⒉

后果不同。共同侵權行為的行為人之間承擔連帶責任。

⒉

共同侵權行為。即二人或二人以上的行為人，基于共同的故意或過失，侵害他人合法民事權益，由行為人承擔連帶責任的侵權行為。

侵權行為形態

⒈

作為的侵權行為。即行為人以積極的方式違反了不作為義務而致他人損害的侵權行為。

①

侵權行為的形態不同。

②

違反的義務的性質不同。

⒉

不作為的侵權行為。違反了某種作為的義務，沒有實施或沒有正確實施該義務所要求的行為而致他人損害的侵權行為。

侵權行為的歸責原則及一般侵權行為的構成要件

【侵權行為歸責原則的功能】

功能：①

據以確定行為人承擔民事責任的根據和標準；②

對各個侵權行為規則起著統帥作用的立法指導方針；③

決定侵權責任的構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法。

【過錯責任原則、過錯責任原則特殊適用方法——過錯推定】

過錯責任原則

概念和特點

過錯責任原則：以行為人的過錯作為歸責的根據和最終要件。特點：

⒈

以行為人的過錯（即加害人主觀上具有故意或過失）作為責任的構成要件。

⒉

以行為人的過錯程度作為確定責任的范圍、責任形式的根據（如共同過錯或混合過錯）。

⒊

貫徹的是“誰主張，誰舉證”的原則。受害人在主張加害人承擔民事責任時，要舉證證明加害人對損害的發生具有主觀過錯。在特定情況下，也采用舉證責任倒置的方法。

歷史理論背景

⒈

資本主義商品經濟的迅速發展，要求經營者的生產積極性和創造性得以充分發揮。法律責任，是在最大限度內保障這種積極性和創造性的前提下，謀求社會生活的秩序和平衡。“過錯責任”要求每個人只要盡到了注意義務，即可免責，最大限度地滿足了這種需求。

⒉

自然法學的復興和理性哲學的創立，為過錯責任的重新確立提供了理論依據。他們認為行為只有作為意志的過錯才能歸責于行為人。

立法價值

⒈

過錯責任原則的確立，為民事主體的行為確立了標準。它要求：①

行為人要盡到對他人的謹慎和注意，努力避免損害后果；②

每個人充分尊重他人的權益，盡量做到正當作為和不作為。

它為行為人確立了自由行為的范圍，并體現了對個人尊嚴的尊重。

⒉

它有利于預防損害的發生。通過賦予過錯行為以侵權責任，教育行為人行為時應謹慎、小心，盡到注意義務，努力避免損害的發生。

⒊

有利于協調“個人自由”和“社會安全”兩種利益的關系，有助于良好道德風尚的發揚。

體現

《民法通則》規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。

舉證責任倒置，是指法律直接規定的侵權訴訟案件中，由侵權人負責舉證，證明與損害結果之間不存在因果關系或受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任。

過錯責任原則的特殊適用方法——過錯推定

概念

過錯推定：為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定，行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，才可以不承擔責任。如不能證明則要承擔責任。

立法價值

⒈

在許多情況下，由于現有的科學技術水平和知識水平的限制，很難確定行為人是否有過錯，為保護相對人的合法權益，需要借助于過錯推定認定行為人具有過錯。

⒉

加害人更了解損害發生的原因，讓其承擔舉證責任有利于查清事實從而決定責任的歸屬。

特點

過錯推定是過錯責任的一種特殊形態。在構成要件及功能（制裁、教育、預防、確定行為標準）方面，過錯責任與過錯推定責任基本相同。兩者的不同有：

⒈

舉證責任分配（誰主張誰舉證；||

被告證明自己沒有過錯或存在法定抗辯事由才可免責）。

⒉

過錯輕重對責任的影響不同。

①

過錯責任嚴格區分受害人的過錯與行為人的過錯，在混合過錯中根據雙方當事人的過錯程度，確定雙方各自承擔的民事責任。

②

過錯推定時，因過錯本身具有或然性，因而難以確定過錯的程度。故過錯程度對責任大小及輕重沒有影響。

在適用過錯推定責任的一般侵權行為中，難以確定行為人的過錯程度，故無法對受害人與行為人的過錯程度進行比較。在適用過錯推定的特殊侵權行為中，即使能夠證明受害人對損害的發生有過錯，也不能因此免除行為人的責任，除非損害完全是由受害人自己故意引起的。

【無過錯責任原則、公平責任原則】

無過錯責任原則

概念

不問行為人主觀是否有過錯，只要其行為與損害后果間有因果關系，就應承擔民事責任。

特點

⒈

不以行為人主觀上有過錯為侵權行為的構成要件。

⒉

行為人的行為與損害后果間的因果關系是決定行為人責任的基本要件。

⒊

受害人不必舉證證明行為人主觀上有過錯來支持自己的主張，行為人也不能以自己主觀上沒有過錯來抗辯，法院在處理案件時也不必考慮行為人主觀上有過錯的問題。

⒋

無過錯責任原則的適用范圍由法律做出特別規定。

產生背景

⒈

現代工業社會是事故頻繁的時代，這種事故多是在合法而必要的活動中，由難以發現的工業技術缺陷引起的，常具有頻發性的特點，它造成損害極為巨大，受害者眾多。

⒉

如果要求受害人舉證證明加害人主觀有過錯，則非常困難，如果堅持過錯責任，受害人的利益則得不到有力的保護，社會秩序難以安定。

立法價值

經濟的高度發展必然帶來許多無法預防的高度危險。如果適用過錯責任原則，強調行為人的意志，則由于這些危險是行為人的意志難以控制的，加害人即可免責，因此會導致作為社會弱者的受害人的利益就遭受嚴重損失，社會公平難以實現。順應這種需求，社會本位逐漸取代個人本位，法律開始強調對弱者利益的保護，強調對社會利益的保護。

法律要求作為既得利益者的企業，應當為經營風險帶來的損害承擔責任，無論其是否有過失。

立法體現

《通則》規定無過錯責任原則及其適用范圍：高度危險作業；動物致人損害；環境污染；等。

公平責任原則（衡平責任原則）

概念

當事人雙方對損害的發生均無過錯，法律又無特別規定適用無過錯責任原則時，由法院根據公平觀念，責令加害人對受害人的財產損失給予適當補償，由當事人合理分擔損失的歸責原則。

特點

⒈

適用：雙方當事人都沒有過錯的情況；侵害財產權的案件。

⒉

它基于公平觀念來確定責任歸屬的。

⒊

公平責任原則是在法律沒有特別規定適用無過錯責任原則，而適用過錯責任原則又會導致顯失公平的情況才予以適用的，是這兩種歸責原則的補充。

立法

價值

目標：平衡當事人之間的財產狀況和財產損失，并對損失在當事人之間進行平衡。

立法體現

⒈

在無行為能力人、限制行為能力人致人損害時，雖然監護人證明其已盡到監護職責而沒有過錯，但只能適當減輕而不能完全免除其民事責任。如果無行為能力人、限制行為能力人有財產，則應從其財產中支付賠償費用。

⒉

正當防衛超過必要的限度，造成不應有損害的，應當承擔適當的民事責任。

⒊

因緊急避險造成損害，如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或承擔適當的民事責任。

【一般侵權行為的構成要件】

一

般

侵

權

行

為的構

成要

件

行為違法性

概念

行為人沒有法律依據的情況下，侵犯了民事主體的合法權益，則該行為即為侵權行為。

認定

凡是侵害了他人的民事權利或受法律保護的民事利益的，原則上可以認定為違法行為。但是，有違法阻卻事由的，則應當排除其違法性。

損害事實的存在概念

指因一定的行為或事件，對他人的財產或人身造成的不利影響。

特點

⒈

損害是侵害合法權益的結果。合法權益有：法定權利、法定權利以外的合法利益。

⒉

損害具有可補救性。

⒊

損害的確定性。含義：

①

損害是已發生的事實，或雖未形成實際的財產損失但對他人權利的行使構成妨礙；②

損害是實際存在而非主觀臆測的；③

損害是對權利和利益的侵害，此種事實能依社會一般觀念或公平意識加以衡量。

分類

⒈

財產損失。即因侵害權利人的財產權和人身權而造成受害人經濟上的損失。分類：

①

按侵害對象，分為：對財產權益本身造成的損害；因侵害他人的生命健康權而造成的財產損失；因侵害他人的姓名、肖像等人格權而造成的財產損失。

②

按性質，分為：直接損失（積極損失、實際損失），即既得利益的喪失或現有財產的減損；間接損失（消極損失），即可得利益的損失或未來財產的減少。

⒉

人身傷亡。即加害人的不法行為侵害他人生命權、健康權，致受害人傷殘、死亡。

⒊

精神損害。行為人侵害公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等，使公民產生恐懼、悲傷、怨恨、絕望、羞辱等精神痛苦，及公民神經受到損傷等。

⒋

公民生命健康權以外的人格權受到侵害

違法行與損害后果間的因果關系

概念

就侵權行為法上的因果關系而言，可分為：①

責任成立的因果關系，即可歸責的行為與損害結果間的因果關系。它是作為侵權責任成立要件的因果關系。②

責任范圍的因果關系，指可歸責的行為與賠償范圍間的因果關系。

主要學說

關于責任成立要件的因果關系的主要學說有：①

行為原因說；②

過錯原因說；③

違法行為原因說。侵權責任成立的因果關系，應是致害行為與損害結果之間的因果關系。

認定

認定因果關系的學說有：①

條件說；②

原因說；③

相當因果關系說。本書采用相當因果關系說，即認為某一原因僅于現實情況發生某種結果時，還不能斷定有因果關系，須依一般理念，在有同一條件存在就能發生同一結果，才能認定該條件與該結果有因果關系。

行為人主觀上有過錯

學說

關于過錯有三種學說：①

主觀說；②

客觀說；③

綜合說。本書采用綜合說，即認為過錯既是一種心理狀態（即應受非難的主觀心理狀態），又是一種行為活動。

形態

⒈

故意，行為人預見到自己的行為可能發生某種不利的后果，而希望或放任該不利后果發生的主觀心理狀態。

⒉

過失，指行為人應當預見自己的行為會引起某種不利后果的發生，而由于疏忽沒有預見或雖已預見但輕信能夠避免的一種主觀心理狀態。

過失分為：①

重大過失（違反普通人的注意義務，以一般人的注意義務為判斷標準）。②

具體輕過失（違反應與處理自己事物相同的注意義務）。③

抽象輕過失（違反善良管理人的注意義務。這種過失是抽象的，以客觀上應不應該做為標準）。

共同侵權行為

【共同加害行為】

◎

共同加害行為：指兩個或兩個以上的行為人基于共同的故意或過失侵犯他人的合法權益從而造成損害的行為。

◎

共同加害行為的特征：①

主體的復數性。共同侵權行為的主體為兩個或兩個以上的自然人或法人。②

行為的關聯性。表現：各共同侵權人各自實施了加害行為，并且這些加害行為指向同一對象；各共同加害行為之間聯合起來，共同造成了損害結果，構成了損害結果發生的原因。③

各加害行為人具有共同過錯（包括故意、過失或兩者的混合）。④

結果的單一性。共同侵權人實施的多個侵權行為造成同一損害結果，該結果是不可分的。

◎

共同加害行為的構成要件

⒈

主體要件。共同加害行為的主體，為兩個或兩個以上的民事主體。

⒉

主觀要件。

關于共同侵權行為的主觀要件的學說：①

主觀說。主觀說又分為：“意思聯絡說”和“共同過錯說”。②

客觀說。客觀說又分為：“共同行為說”和“關聯共同說”。

“共同過錯說”更為可取，因為共同侵權行為屬于一般侵權行為，其歸責基礎在于行為人主觀的共同過錯性。①

各共同加害人在主觀上的共同過錯，使加害行為成為相互關聯的整體，共同成為損害結果的原因，并決定了共同侵權行為的損害結果具有整體的不可分割性。②

共同加害人主觀上具有共同過錯，是加害人之間承擔連帶責任在道德上的基礎（連帶責任較單獨責任而言，還帶有懲罰的意味）。

⒊

客觀要件。各共同加害人實施了共同的加害行為，各加害行為之間互相聯系、互相配合、互相作用，形成一個有機的整體，共同造成損害結果的發生。

◎

共同加害行為的法律后果

共同加害人對受害人承擔連帶責任。共同加害人的連帶責任是法定責任，不因加害人的內部約定而改變，受害人也無權免除部分共同侵權行為人的責任。

就加害行為人內部而言，他們承擔的是按份責任，即各加害人在內部按照其過錯的大小、行為的作用力等確定各自應當承擔的份額。

【共同危險行為】

◎

共同危險行為（準共同侵權行為）：指兩個或兩個以上的民事主體共同實施了有侵害他人權利的危險行為，并造成實際損害，但不能判明損害是由何人造成的侵權行為。

◎

共同危險行為的特征：①

加害人難以確定，數人實施的危險行為都有可能造成損害結果的發生。②

適用過錯推定原則，法律推定數人對損害的發生均有過錯，數人的危險行為對于損害結果的發生均有因果關系。

◎

共同危險行為的構成要件

⒈

主體必須是兩人或兩人以上。

⒉

客觀方面的要件。包括：①

數人共同實施危險行為；②

共同危險行為都有可能造成損害的發生；③

損害結果不是共同危險行為人全體所致，而是由其中一人或數人的危險行為造成的，但是該人不能確定。

⒊

主觀方面的要件。包括：①

實施危險行為的數人在主觀上應有共同過錯，這種過錯通常表現為過失。②

這種過錯通常以推定的形式存在。只要行為人能證明自己不是真正的加害人即可免責。

◎

共同危險行為的民事責任：①

共同危險人對其行為承擔連帶責任。②

各共同危險人內部按照平均分擔的方法確定各自應承擔的責任。

特殊侵權行為8種

【產品缺損致人損／

高度危險致人損害

／

污染環境致人損害的侵權行為】

產品缺損致人損的侵權行為

產品缺損致人損的侵權行為

概念

指產品的制造者和銷售者，因制造、銷售的產品造成他人人身或財產損害應承擔民事責任的行為。

特征

①

侵權行為多發生在商品流通領域。

②

因為產品自身存在缺陷而造成使用者人身或財產損害。

③

侵權人承擔無過錯責任。

構成要件

⒈

產品有缺陷。

⒉

人身、財產遭受損害的事實。

⒊

須有因果關系。①

確認因果關系，一般由受害人舉證。須證明：缺陷產品被使用或消費；使用或消費該缺陷產品導致損害的發生。②

對高科技產品致人損害的侵權，理論上認可有條件地適用推定因果關系理論（該缺陷通常可以造成此類損害）。

歸責

實行無過錯責任（嚴格責任）原則。即只要產品有缺陷，對消費或使用者有不當危險，使其人身或財產受到損害，則該產品的產銷各環節的人，就應當承擔損害賠償的責任。

高度危險致人損害

高度危險致人損害

概念

指因從事對周圍環境具有高度危險作業造成他人損害所應承擔的民事責任的行為。

構成要件

①

行為人須從事對周圍環境有高度危險的作業（即損害有難以避免的可能性）。

②

這種危險作業必須有損害后果。

③

損害后果與高度危險作業活動之間有因果關系。

歸責

適用無過錯責任原則（如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任）。

污染環境致人損害

污染環境致人損害

概念

指污染環境造成他人財產或人身損害而應承擔民事責任的行為。

構成要件

污染環境致人損害侵權行為，以行為人違反國家保護環境防止污染的規定為前提。

歸責

一般適用無過錯責任原則。但法律有例外規定（《海洋環境保護法》的規定）。

工作物致人損害的侵權行為

工作物致人損害的侵權行為

概念

在土地上以人工建造的房屋和其他設施，因設置或保管有欠缺，以致發生倒塌、脫落而造成他人損害，由其所有人或管理人承擔賠償責任的行為。

（建筑物上的懸掛物、擱置物造成損害的侵權行為，與此同）

構成要件

①

須為土地上的由人工營造之物。

②

須有設置或保管的欠缺。

③

須因建筑物或其他設施的欠缺而使他人受到損害。（既可以是直接的原因也可以是間接的原因；既可是造成損害的獨立原因，也可是共同原因之一）

④

須沒有免責事由（即證明自己沒有過錯）。

歸責

適用過錯推定原則。所有人或管理人能夠證明自己沒有過錯的，可以免除民事責任。

飼養動物致人損害的侵權行為

飼養動物致人損害的侵權行為

概念

因飼養的動物造成他人人身或財產損害而依法由動物飼養人或保管人承擔損害賠償責任的行為。

構成要件

⒈

須為飼養的動物造成的損害。

⒉

是動物獨立動作造成的損害。

⒊

沒有免責事由。免責事由包括：①

因受害人過錯造成損害的，飼養人或管理人可免除責任；②

第三人過錯造成損害，第三人承擔責任。

歸責

適用無過錯責任原則

無（限制）民事行為能力人致人損害的侵權行為

無（限制）民事行為能力人致人損害的侵權行為

特征

①

無（限制）民事行為能力人造成他人損害的，應由監護人承擔責任。

②

監護人如果能證明自己盡了監護職責的，可以根據實際情況減輕其民事責任。

③

如果無（限制）民事行為能力人自己有財產的，首先應由本人的財產賠償，監護人只補充不足部分（如果單位是監護人的，可以除外）。

構成要件

①

是由無民事行為能力或限制民事行為能力人所為的行為。

②

是無（或限制）民事行為能力人自己獨立的行為，對他人造成損害。

③

無（或限制）民事行為能力人的損害行為，須在客觀上具有違法性。

④

監護人承擔責任，不以過錯為條件。

無（限制）民事行為能力人，是無意思能力（或意思能力不完全）的人，自然不能承擔民事責任。法律規定被監護人造成他人損害的，由監護人承擔責任（因為監護人怠于行使監護職責）。但是，監護人盡了監護責任的，可以適當減輕其民事責任

歸責

①

對監護人適用公平責任原則，即監護人盡了監護職責，也應承當責任。

②

監護人承擔補充責任。即造成他人損害的無（或限制）民事行為能力人有財產的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。

【工作物致人損害

／

飼養動物致人損害

／

無（限制）民事行為能力人致人損害】

【地面施工致人損害的的侵權行為

／

職務侵權行為】

地面施工致人損害的的侵權行為

地面施工致人損害的的侵權行為

概念

在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯的標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人員應承擔民事責任。（侵權行為的方式，是不作為）

構成要件

①

施工地點是在公共場所、道旁或者通道上等有人通行處。

②

必須是進行坑井等地下施工。

③

沒有為保證行人安全設置明顯的標志和采取其他必要的安全措施。

④

造成他人損害后果。

⑤

安全措施的欠缺與損害后果之間有因果關系。

歸責

適用過錯推定原則。

職務侵權行為

職務侵權行為

概念

國家機關或國家機關工作人員，在執行職務的過程中侵害他人合法權益并造成損害的行為。

特征

①

行為主體的特定性。

②

行為的特殊性（侵權行為同執行職務的行為相聯系）。

③

承擔責任范圍的限制性。

構成要件

構成要件：①

主體是國家機關或國家機關工作人員。②

職務侵權行為必須發生在執行職務中。③

侵權行為必須違反了執行職務應當注意的義務。④

須侵害他人的合法權益并有損害后果。⑤

職務侵權行為與損害后果之間有因果關系。

歸責

嚴格的過錯推定責任原則。國家機關不得以自己或其工作人員沒有過錯而主張免責。

侵權責任

【侵權責任的概念與特征】

侵權責任：指行為人違反法律規定的義務而應當承擔的法律后果。侵權責任的特征：

①

侵權責任，是因違反法律規定的義務而應承擔的法律后果。（違約責任是違反當事人自行約定的義務）。

②

侵權責任具有強制性。表現：它是行為人對國家所應負的責任，并以國家強制力作保障；侵權責任的形式、范圍，都由法律明確規定，而不允許當事人協商改變。

③

侵權責任主要是財產責任，但不限于財產責任。

④

侵權責任的主體具有廣泛性。一般是行為人自己，特殊情況下，可能是與損害無關的人，甚至可以是無民事行為能力人。

【損害事實】

損害事實，指一定的行為致使權利主體財產權、人身權受到其侵害并造成財產利益和非財產利益的減少或滅失的客觀事實。

損害事實包括兩大類：對財產權利的損害事實；對人身權利的損害事實

【侵權損害賠償的概念、特征】

侵權損害賠償，指加害人因侵權行為造成他人財產或人身損害，依法應承擔的以給付金錢或實物補償受害人所受損害的民事責任。

特征：①

賠償的基礎，是賠償義務人實施了侵害他人財產和人身的侵權行為。②

賠償的目的，是在保護受害人的同時制裁加害人。③

賠償的范圍，既包括財產損害賠償也包括精神損害賠償。

【侵權損害的賠償原則】

⒈

全部賠償原則。

賠償范圍確定的依據，是受害人所受財產損失的多少、精神損害的大小。全部賠償包括：對受害人造成的財產損害（直接損害、間接損害）、對受害人造成的精神損害。

這一原則主要決定于損害賠償制度以補償受害人的損失為目的。

⒉

限定賠償原則。在特殊侵權行為的場合，如果實現全部賠償，可能因賠償數額巨大而使加害人不堪重負，因而實行限定賠償原則。

⒊

懲罰性賠償原則。該原則主要決定于抑制加害人侵權行為的目的，多施行在產品責任中。

⒋

考慮當事人經濟狀況原則。如果加害人應當全部賠償但又無力全部賠償時，不得不在其賠償能力限度內進行賠償。

⒌

衡平原則。該原則指加害人對侵權事實的發生沒有過錯或者雙方當事人對侵權事實的發生均無過錯的情況下，應當由雙方當事人公平、合理地分擔損失。

【損害事實及其賠償——對財產權利的損害事實及賠償】

對財產權利的損害事實及賠償

對財產權利的損害事實及賠償

對財產權利的損害事實

侵權形態

侵害財產權的主要形態：侵占財產、損壞財產。

損害事實

（直接損失和間接損失）

⒈

直接損失。

即受害人現有財產的減少。加害人不法侵害受害人的財產權利，致使受害人現有財產直接受到損失。

⒉

間接損失。即受害人未來可得利益的減少。

間接損失的認定：①

間接損失是未來可得利益，而不是既得利益；②

喪失的這種未來實際利益是具有實際意義的，是必得的利益；③

這種可得利益必須是在一定范圍內的，不得在邏輯上無限制擴展。

對財產權利造成損害的賠償

對直接損失的賠償

一般堅持全部賠償的原則。

按照《通則》的規定，叫做折價賠償，就是將被侵害的財產計算出實際減少的價值，按照實際減少的價值進行賠償。

對間接損失的賠償

⒈

首先確定間接損失的賠償場合。根據損害賠償的基本原理，賠償間接損失在于受害人確因侵權行為而喪失了可得的利益。

《民通則》規定，“受害人因此受到其他重大損失時，才應當賠償損失。”

⒉

對間接損失的計算，首先要計算間接損失的價值。

【損害事實及其賠償——對人身權利的損害事實及賠償】

對

人

身

權

利的損

害

事

實

及

賠

償

對人身權利的損害事實

人格利益損害

▲

人格利益損害：即加害人損害他人的人格權所造成的損害事實。分為：

⒈

有形損害。包括：①

自然人的身體、健康受到損傷和生命喪失。②

自然人為抑制傷害以及發生死亡時的后事處理等支出費用。③

傷殘者的誤工損失、護理傷殘者的誤工損失、喪失勞動能力或死亡引起的被傷亡者扶養的人的撫養費損失。等等

⒉

無形損害。包括：①

無形人格利益（姓名、名譽、隱私等）的損害。②

一般人格利益的損失。③

受害人的精神創傷和痛苦。

身份利益損害

▲

身份利益損害：即侵害身份權所造成的損害事實。

包括：①

親情關系的損害（使父母與未成年子女之間的親情受到損害）。②

財產利益的損失（使父母不能履行對未成年子女的撫養義務）。③

精神創傷和痛苦。

對人身權利損害的賠償

財產損害賠償

⒈

致人傷害的損害賠償。財產賠償的內容包括：①

醫療費；②

與醫療有關的交通費和伙食補助費；③

誤工減少的收入（受害者本人及護理人員誤工減少的收入）。

⒉

致人傷殘的損害賠償。除了賠償上述費用外，還須賠償：①

殘廢者生存期間的生活費；②

靠其扶養的人的生活費；③

殘廢用具費。

⒊

致人死亡的財產賠償。包括：①

死者治療期間的醫療費和有關支出；②

死者治療期間誤工而減少的收入；③

喪葬費；④

死者生前扶養的人的生活費。

精神損害賠償

概念

精神損害：即加害人的侵權行為對民事主體精神活動的損害。包括：①

生理上的損害。②

心理上的損害。③

精神利益的損害（侵害民事主體的精神利益）。

性質

⒈

法律上的依據。《通則》規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

⒉

理論依據。①

精神損害賠償主要是以財產作為對損害的救濟手段（因為在各種救濟手段中，最根本最有力救濟受害人的手段應當是得到金錢上的賠償）。②

精神損害賠償的基本功能是填補損害。

范圍

⒈

予以賠償的受侵害的權利范圍。▲

《通則》僅規定侵害姓名權（名稱權）、肖像權、名譽權、榮譽權的受害人可以要求精神損害賠償。

司法解釋將生命權、健康權、隱私權、自由權、信用權、貞操權等納入到精神損害賠償的范圍內。沒有納入賠償范圍的人身權有：一般人格權、身份權。

⒉

予以賠償的受損害的利益范圍。▲

精神損害賠償的范圍包括：精神利益的損害賠償和精神痛苦的損害賠償。

⑴

精神利益的損害，包括：①

精神利益損害所引起的直接財產損失。②

精神利益中所包含的財產因素的損失（如公司的名譽權受到侵害）。③

生理上的痛苦。

⑵

精神痛苦的損害，指受害人在心理上產生的不良心態。

確定原則

西方國家的原則有：①

酌定原則；②

比例賠償原則；③

標準賠償原則；④

固定賠償原則；⑤

限額賠償原則。

【確定損害海賠償數額時應適用的規則】

⒈

過失相抵規則。

過失相抵規則，即受害人對損害的發生或擴大也有過失的，可以適當減輕或免除加害人的賠償責任的法律規則。

適用條件：①

受害人主觀上有過錯。②

受害人的過錯行為，是損害發生或擴大的原因之一。③

受害人有過失相抵的能力（對損害的發生或擴大有識別能力）。

立法理由在于行為人只應對自己的過錯承擔責任。

⒉

損益相抵歸責

損益相抵規則，即受害人基于同一原因受到損害并受有利益，在決定損害賠償時，將所受利益從全部損害額中抵消的法律規則。

在侵權責任場合，其適用情形為：①

毀損殘存物；②

因損害免于支付而節省的費用；③

以恢復原狀的方法賠償損害時新舊物價值的相抵。

不適用損益相抵規則的情形：①

贈與財產不能相抵；②

基于親屬法上的特殊身份所獲得的利益不能相抵；③

保險賠償金不能相抵；④

國家、企業發放的撫恤金、退休金、軍人轉業費不能相抵。

【侵權責任的免責事由】

侵權責任的免責事由：指針對原告的訴訟請求，被告得以免除或者減輕侵權責任的合法事由。

◎

表：侵權責任的免責事由

免責事由

概念特征或要件

正當理由

依法執行職務

作為抗辯事由的依法執行職務必須具備的條件：①

須有合法的根據或者合法的授權。②

執行職務的行為合法。③

執行職務的行為是必要的。

正當防衛

正當防衛，指為了使公共利益、本人或他人的財產或人身免受正在進行的不法侵害而對行為人本身采取的防衛措施。

緊急避險

緊急避險，為了防止公共利益、本人或他人的合法權益免受正在遭受的緊急危險，不得已而采取的損害另一種較小利益的行為。

受害人同意

不違背法律及公序良俗的情況下，受害人事前明確表示愿意承擔某種不利的后果。（刑法上不可以）

外來原因

受害人過錯

受害人對于損害的發生或擴大具有過錯。

第三人過錯

第三人對于損害的發生或擴大具有過錯。

不可抗力

不能預見、不能避免并不可克服的現象。

—

END

—