第一篇：民法學(xué)筆記總結(jié)

一、民法學(xué)復(fù)習(xí)的重點(diǎn)

民法學(xué)是理論性、系統(tǒng)性、實(shí)踐性都很強(qiáng)的學(xué)科，其重點(diǎn)不可能體現(xiàn)在部分的章節(jié)上，所以考生在復(fù)習(xí)民法學(xué)課程時，重點(diǎn)應(yīng)在于理解和準(zhǔn)確把握民法的體系、民法的基本理論、民法的調(diào)整原則和民法的各項(xiàng)基本制度。從課程的內(nèi)容結(jié)構(gòu)來看，民法學(xué)課程的內(nèi)容大體包括民法總論部分、物權(quán)法部分、債法部分和人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承部分。根據(jù)《考試大綱》的要求，我們認(rèn)為各部分的復(fù)習(xí)重點(diǎn)主要為以下內(nèi)容:

（一）總論部分

民法學(xué)總論部分包括了民法的一些重要制度，學(xué)好這一部分內(nèi)容，是深入學(xué)習(xí)民法學(xué)的基礎(chǔ)。這一部分的重點(diǎn)內(nèi)容包括:

1.民法的本質(zhì)。通過了解民法的起源可以有效地掌握民法的本質(zhì)，洞悉民法的概念與特征，進(jìn)而對我國民事立法有正確的認(rèn)識。所謂民法是指調(diào)整平等的民事主體在從事民事活動中發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

2.民法的調(diào)整對象和調(diào)整原則。明確民法的調(diào)整對象是弄清民法作為一個重要部門法的基礎(chǔ)，也是理解民法的體系結(jié)構(gòu)、民法的調(diào)整原則和各項(xiàng)制度的前提。民法有自己特定的調(diào)整對象，即平等的民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系。民法的調(diào)整原則是貫徹憲法宗旨、體現(xiàn)民法精神、規(guī)范民事活動、指導(dǎo)民事審判的基本準(zhǔn)則。把握好民法的調(diào)整原則，有助于更好地理解各項(xiàng)民事制度?？忌趶?fù)習(xí)民法的調(diào)整原則時，應(yīng)結(jié)合民法的其他內(nèi)容，深入理解。特別是誠實(shí)信用原則，該原則被認(rèn)為是民法的“帝王原則”，考生應(yīng)準(zhǔn)確把握其基本含義和該原則在民法基本制度中的體現(xiàn)。

3.民事法律關(guān)系和民事法律事實(shí)。就民事法律關(guān)系而言，要求考生掌握民事法律關(guān)系的概念、特征、民事法律關(guān)系的基本分類、民事法律關(guān)系的要素。特別是對民事法律關(guān)系的要素，考生要有較清楚地認(rèn)識。就民事法律事實(shí)而言，要求考生重點(diǎn)掌握民事法律事實(shí)的概念和意義及其基本分類、各項(xiàng)分類的含義。

4.公民（自然人）和法人制度。首先，應(yīng)掌握公民的概念與本質(zhì)；其次，公民和法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力是考生應(yīng)當(dāng)掌握的重點(diǎn)內(nèi)容。特別是，公民的民事行為能力的分類、公民的民事權(quán)利能力、民事行為能力和法人的民事權(quán)利能力、民事行為能力的不同特點(diǎn)及比較，考生在復(fù)習(xí)時，更應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)掌握。其他的如監(jiān)護(hù)制度、宣告失蹤和宣告死亡制度、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙及法人的設(shè)立、變更和終止也是本部分的重點(diǎn)內(nèi)容。

5.民事法律行為。民事法律行為是民法和民法學(xué)的核心內(nèi)容，其知識點(diǎn)也比較多，考生在復(fù)習(xí)時，對這一部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)掌握。這部分內(nèi)容主要包括:民事法律行為的概念和特征、民事法律行為的分類和形式、民事法律行為的有效條件、附條件以及附期限的民事法律行為的概念、無效民事行為和可變更、可撤銷的民事行為的概念及構(gòu)成等?？忌趶?fù)習(xí)本部分內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)首先準(zhǔn)確掌握各相關(guān)的概念。比如，對于可變更、可撤銷的民事行為的概念及構(gòu)成等?？忌趶?fù)習(xí)本部分內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)首先準(zhǔn)確掌握各相關(guān)的概念。比如，對于可變更、可撤銷的民事行為，考生應(yīng)當(dāng)能夠準(zhǔn)確記住它的概念和特征，能夠理解它和無效民事行為的區(qū)別，能夠掌握它的法律效力和被撤銷后的法律后果等。

6.代理。代理指代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。考生要注意準(zhǔn)確掌握代理的概念，并根據(jù)此概念，理解代理的法律特征。其他如代理的適用范圍和種類、代理權(quán)及其行使、無權(quán)代理的概念和無權(quán)代理的效力以及表見代理制度，這些都是本部分的重點(diǎn)內(nèi)容。

7.訴訟時效。重點(diǎn)掌握時效和訴訟時效的概念、種類及其性質(zhì)、訴訟時效的效力、訴訟時效和取得時效的區(qū)別、訴訟時效和除斥期間的區(qū)別、訴訟時效的意義、訴訟時效的種類、訴訟時效期間的起算和訴訟時效期間的中止、中斷和延長、期間的概念、種類病情 計(jì)算等。

8.民事責(zé)任。重點(diǎn)掌握民事責(zé)任的概念、特征、民事責(zé)任的歸責(zé)原則、民事責(zé)任的分類和承擔(dān)民事責(zé)任的形式。一般侵權(quán)責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任的類型、違反合同民事責(zé)任的構(gòu)成要件、承擔(dān)方式以及違反合同民事責(zé)任的免責(zé)理由，這些都是考生需要掌握的內(nèi)容。

二）物權(quán)法部分

物權(quán)法部分的重點(diǎn)內(nèi)容主要有物權(quán)的種類和體系、物權(quán)法的基本原則、所有權(quán)、他物權(quán)、共有和相鄰關(guān)系等。

1.物權(quán)的概念和特征。物權(quán)是權(quán)利主體依法直接支配特定物并享受其利益的權(quán)利。物權(quán)的法律特征可以通過物權(quán)與債權(quán)的對比加以說明。

2.物權(quán)的種類。對于物權(quán)的種類，考生應(yīng)當(dāng)掌握物權(quán)體系的基本構(gòu)成和各種物權(quán)的概念特征，以及我國法律所確定的物權(quán)類型。

3.物權(quán)的民法保護(hù)。物權(quán)方法和債權(quán)方法的異同是考生應(yīng)當(dāng)掌握的內(nèi)容?？忌€需要掌握物權(quán)的民法保護(hù)的五種方法:請求返還原物、請求排除妨害、請求消除危險、請求恢復(fù)原狀和請求賠償損失的概念和適用條件。此外，關(guān)于自力救濟(jì)與公力救濟(jì)的概念、特征及相互區(qū)別也應(yīng)掌握。

4.所有權(quán)。所有權(quán)的概念和特點(diǎn)、所有權(quán)的內(nèi)容，即所有權(quán)的權(quán)能的含義、所有權(quán)的限制、所有權(quán)的原始取得和繼受取得的方法、所有權(quán)的消滅原因都是考生應(yīng)當(dāng)掌握的內(nèi)容。善意取得制度的概念、意義和條件也是這一部分的重要內(nèi)容。

5.他物權(quán)。各種物權(quán)的概念、特征、成立或取得條件、權(quán)利的內(nèi)容是本部分的重點(diǎn)內(nèi)容。特別是對于國有土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的內(nèi)容是考生應(yīng)當(dāng)特別注意的部分。

6.共有。共有是指某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)同時屬于兩個或兩個以上的人所有的民事法律關(guān)系。考生應(yīng)當(dāng)掌握按份共有、共同共有的概念、特征以及按份共有和共同共有人的權(quán)利和義務(wù)。

7.相鄰關(guān)系。考生應(yīng)當(dāng)掌握相鄰關(guān)系的概念、特征、相鄰關(guān)系的處理原則和實(shí)踐中幾種主要的相鄰關(guān)系的具體處理要求。

（三）債法部分

債法和物權(quán)法并列為民法的兩個重要的分支部門。在債法中，基本原理和基本制度較多，考生應(yīng)當(dāng)能夠準(zhǔn)確把握。

1.債的概念和債的種類。債是特定人之間請求為特定行為的民事法律關(guān)系。債的主體、內(nèi)容、客體是債的三要素，這是考生應(yīng)當(dāng)理解的內(nèi)容。對于債的不同分類以及各種分類的法律意義考生應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)把握。

2.債的發(fā)生、變更和消滅?？忌鷳?yīng)當(dāng)掌握:債的關(guān)系可因合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理等法律事實(shí)而發(fā)生；債的變更包括債的內(nèi)容變更、債的主體變更；債的消滅的原因主要有履行、解除、抵銷、提存、免除和混同。

3.不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美侵笩o法律上或合同上的根據(jù)，使他人財(cái)產(chǎn)受到損失而自己獲得利益。不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件以及對不當(dāng)?shù)美畟奶幚恚潜静糠值闹攸c(diǎn)內(nèi)容。

4.無因管理。無因管理是指沒有法定或約定的義務(wù)為他人管理事務(wù)的行為。無因管理的構(gòu)成要件以及對無因管理之債的處理，是本部分的重點(diǎn)內(nèi)容。

5.合同法部分。這一部分的內(nèi)容較多，考生在復(fù)習(xí)時應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)掌握:合同的概念、合同的種類；合同訂立的概念、要約的概念、要約和要約邀請的區(qū)別、要約的效力、要約的生效時間和要約失效的原因；承諾的概念、承諾的方式和時間、承諾的撤回；合同成立的時間和地點(diǎn)、締約過失責(zé)任的含義、締約過失責(zé)任的構(gòu)成條件和合同法關(guān)于產(chǎn)生締約過失責(zé)任原因的規(guī)定；合同效力的表現(xiàn)、無行為能力人和限制行為能力人所訂立合同的效力、無權(quán)代理和表見代理所訂立合同的效力、法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立合同的效力、無處分權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的訂立合同的效力；合同履行的概念、合同履行的原則、內(nèi)容、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)、債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)；合同變更的含義、合同解除的條件；合同擔(dān)保的概念與種類、保證的概念與設(shè)定、保證的兩種方式和保證的效力、定金的性質(zhì)、定金的種類與效力、定金與預(yù)付款的區(qū)別；各種合同的概念、特征、合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，等等。

（四）人身權(quán)部分

人身權(quán)部分的重點(diǎn)內(nèi)容主要是人身權(quán)的特征和類型。

1.人身權(quán)的概念、特征和種類。人身權(quán)是指民事主體依法享有的與其人身不可分離而又無直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利，它是民事主體的一項(xiàng)最基本的民事權(quán)利，是其他民事權(quán)利存在的前提。其特征主要體現(xiàn)為它沒有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，不直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但與權(quán)利主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)有一定的聯(lián)系，且與權(quán)利主體的人身緊密聯(lián)系，不可分離。人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)。其區(qū)別主要是權(quán)利取得的方式不同、主體范圍不同、權(quán)利對象不同。此外，對人身權(quán)與人權(quán)之間的異同也要有所了解。

2.人格權(quán)。人格權(quán)的類型主要包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、各譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。

3.身份權(quán)。身份權(quán)的類型主要包括榮譽(yù)權(quán)、配偶權(quán)和親屬權(quán)。

（五）知識產(chǎn)權(quán)部分

知識產(chǎn)權(quán)部分內(nèi)容包括著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)的概念與特點(diǎn)。知識產(chǎn)權(quán)是指創(chuàng)造性智力成果的完成人或工商標(biāo)志的所有人依法所享有的權(quán)利的總稱。其具有專有性、地域性與時間性三大特征。知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)制度具有的作用也要掌握。

1.著作權(quán)。著作權(quán)的主體包括作者和作者以外的人?？忌鷳?yīng)當(dāng)了解幾種特殊情形下的著作權(quán)的歸屬。著作權(quán)的客體是作品?？忌鷳?yīng)當(dāng)掌握作品的概念、范圍和我國法律規(guī)定不受《著作權(quán)法》保護(hù)的對象。著作權(quán)的內(nèi)容包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，考生應(yīng)當(dāng)掌握著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容以及著作權(quán)的取得時間和保護(hù)期。著作權(quán)的限制包括對作品的合理使用和法定許可?？忌鷳?yīng)當(dāng)掌握合理使用和法定許可的情形。鄰接權(quán)是作品傳播者所享有的權(quán)利。考生應(yīng)當(dāng)掌握各種鄰接權(quán)的內(nèi)容。侵犯著作權(quán)的行為及其法律責(zé)任也是考生應(yīng)當(dāng)掌握的內(nèi)容。

2.專利權(quán)。考生應(yīng)當(dāng)掌握:專利權(quán)的主體和客體；授予專利權(quán)的實(shí)體條件和程序條件；專利權(quán)的期限、無效與終止；專利權(quán)的內(nèi)容以及對專利權(quán)的保護(hù)。

3.商標(biāo)權(quán)?？忌鷳?yīng)當(dāng)掌握:商標(biāo)的概念作用；商標(biāo)的種類；商標(biāo)注冊的原則、商標(biāo)注冊的實(shí)體條件和程序條件；商標(biāo)權(quán)的期限與續(xù)展；商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓程序與要求、使用許可和變更；商標(biāo)權(quán)的爭議、無效和終止；商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍、商標(biāo)侵權(quán)行為的類型、商標(biāo)侵權(quán)行為的法律責(zé)任。

（六）繼承部分

1.繼承的概念、種類和繼承制度的基本原則。繼承是指將死考生前所有的、于死亡時遺留的個人合法財(cái)產(chǎn)，依法轉(zhuǎn)移給他人所有的法律制度。繼承的主要分類是法定繼承與遺囑繼承、本位繼承與代位繼承。除此之外，考生對我國繼承制度的五大基本原則也應(yīng)當(dāng)有基本的了解。

2.繼承權(quán)。考生應(yīng)當(dāng)掌握繼承權(quán)的概念、繼承權(quán)的行使、喪失繼承權(quán)的情形以及放棄繼承權(quán)的方式、繼承權(quán)的保護(hù)、遺產(chǎn)的概念與范圍。

3.法定繼承?？忌鷳?yīng)當(dāng)掌握法定繼承的概念、特征和適用條件、法定繼承人的范圍和繼承順序、代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別及其適用條件、法定繼承的遺產(chǎn)分配原則和方法。

4.遺囑繼承?？忌鷳?yīng)當(dāng)掌握遺囑、遺囑繼承的概念和特征、遺囑繼承的適用條件、遺囑繼承人的范圍、遺囑繼承與法定繼承的區(qū)別、遺囑的有效條件、遺囑的撤銷和變更方式、遺贈和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的概念、特征及其與遺囑繼承的區(qū)別。

5.遺產(chǎn)的處理。應(yīng)掌握繼承開始的時間與通知的范圍及遺產(chǎn)的范圍、遺產(chǎn)的分割原則和分割方法、遺產(chǎn)債務(wù)的范圍、遺產(chǎn)債務(wù)的清償原則和清償辦法、無人繼承的遺產(chǎn)的處理、“五保護(hù)”遺產(chǎn)的處理。

1.民法的調(diào)整原則?？忌趶?fù)習(xí)這部分內(nèi)容時，可能會覺得其內(nèi)容比較空泛，或者比較簡單。但這一問題，不僅是考生應(yīng)當(dāng)復(fù)習(xí)的重點(diǎn)，也是大多數(shù)考生可能難以掌握的問題。在復(fù)習(xí)民法的調(diào)整原則時，考生不僅要理解各原則的含義，還要對民法中的其他制度，比如，合同法和侵權(quán)法，加以理解。

2.可變更、可撤銷的民事行為。可變更、可撤銷民事行為，不同于無效民事行為，也不同于效力待定的民事行為，它們之間的區(qū)別，考生應(yīng)當(dāng)能準(zhǔn)確理解。還應(yīng)當(dāng)注意的是，我國法律中所確認(rèn)的可變更、可撤銷民事行為，不僅包括《民法通則》中所確認(rèn)的兩類:因重大誤解而為的民事行為和因顯失公平而為的民事行為，還包括《合同法》第53條所確認(rèn)的一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危、使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。

3.表見代理。表見代理是無權(quán)代理的一種特殊形式，是指沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的無權(quán)代理人，以被代理人的名義進(jìn)行的民事行為在客觀上使第三人相信其有代理權(quán)而實(shí)施的代理行為。表見代理制度的核心在于使某些無權(quán)代理行為發(fā)生有權(quán)代理的后果?？忌趶?fù)習(xí)此內(nèi)容時，要注意把握表見代理應(yīng)具備的構(gòu)成條件和表見代理的法律效力。

4.物權(quán)和債權(quán)的比較。物權(quán)和債權(quán)是民法中兩類基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)，它們聯(lián)系密切，物權(quán)是債權(quán)成立的基礎(chǔ)，也是債權(quán)運(yùn)動的結(jié)果，但它們又是完全不同的兩類財(cái)產(chǎn)權(quán)?？忌鷳?yīng)當(dāng)能夠從性質(zhì)、權(quán)利范圍、權(quán)利客體、權(quán)利效力、權(quán)利發(fā)生、權(quán)利的保護(hù)方法等方面把握它們的不同點(diǎn)。

5.所有權(quán)的權(quán)能。所有權(quán)的權(quán)能是所有人為實(shí)現(xiàn)其對于所有物的獨(dú)占利益，而于法律規(guī)定的限度內(nèi)可以采取的各種措施和手段。所有權(quán)的權(quán)能包括積極權(quán)能和消極權(quán)能，積極權(quán)能包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)，消極權(quán)能是排除他人干涉的權(quán)能。所有權(quán)的一種或多種積極權(quán)能可與所有人分離，形成他物權(quán)，但并不導(dǎo)致所有權(quán)的消滅。所有權(quán)的核心是支配權(quán)?？忌鷳?yīng)當(dāng)能夠理解所有權(quán)的權(quán)能和所有權(quán)的關(guān)系。

6.善意取得制度。善意取得又稱即時取得，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將其占有的他人動產(chǎn)讓與第三人后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是動產(chǎn)所有權(quán)原始取得的一種方式。構(gòu)成善意取得必須具備的條件包括對標(biāo)的物的要求、對取得方式的要求和對善意的要求等?？忌鷳?yīng)特別注意，善意取得制度只適用于動產(chǎn)交易。

7.締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的區(qū)別。締約過失責(zé)任和違約責(zé)任是兩類性質(zhì)完全不同的責(zé)任制度。締約過失責(zé)任是當(dāng)事人一方因于締約之際具有過失，致使合同不成立、無效或被撤銷，而對他方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。違約責(zé)任是當(dāng)事人不履行合同時，依法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任?？忌⒁馑鼈儾煌臉?gòu)成要件上的差別和責(zé)任形式的不同，特別是在案例分析題中，考生要結(jié)合案情，判定究竟是締約過失責(zé)任問題，還是違約責(zé)任問題。

8.合同的效力。合同的效力是合同法中最重要的內(nèi)容，也是考試必然會涉及到的內(nèi)容。其難點(diǎn)在于:第一，合同的成立和生效的關(guān)系。合同的成立是合同生效的前提，但合同生效并不是合同成立后的必然結(jié)果。只要符合合同的成立要件，合同就成立，但合同成立后，合同是否生效，要取決于合同是否符合合同的生效要件。第二，有效合同、可變更可撤銷合同、效力待定的合同、無效合同的聯(lián)系和區(qū)別。根據(jù)合同的生效條件，成立后的合同區(qū)分為有效合同、可變更可撤銷合同、效力待定的合同和無效合同。凡是符合合同生效條件的合同，即為有效合同，相反，根據(jù)具體情況不同，分別為可變更撤銷合同、效力待定的合同、無效合同。考生要特別準(zhǔn)確把握合同生效的條件、可變更可撤銷合同和效力待定合同的情形以及它們的法律后果等。

9.不安抗辯權(quán)。法律確定不安抗辯權(quán)制度的意義是為了確實(shí)保障先履行債務(wù)一方的債權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，應(yīng)先履行一方發(fā)現(xiàn)后履行一方有財(cái)產(chǎn)狀況惡化等情形，可能危及其債權(quán)時，在后履行一方未履行其債務(wù)或提供擔(dān)保前，有拒絕先履行自己債務(wù)的權(quán)利?？忌诶斫獠话部罐q權(quán)時，要結(jié)合同時履行抗辯權(quán)，并要注意不安抗辯權(quán)的行使條件。

10.合同法分則。合同法分則涉及到許多不同的合同，內(nèi)容較多，考生一般難以把握?？忌趶?fù)習(xí)這一部分內(nèi)容時，應(yīng)該對各種合同的性質(zhì)、成立和生效的要件、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、違反合同的責(zé)任等有比較清楚的認(rèn)識。比如買賣合同，考生一般都會有比較直觀的了解，但遇到一些具體問題，應(yīng)當(dāng)有明確的認(rèn)識。其中，如出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。瑕疵擔(dān)保責(zé)任包括物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，它們的具體含義和表現(xiàn)是什么，考生應(yīng)當(dāng)清楚。又如我國合同法區(qū)分了不同的買賣合同，它們的成立和生效條件、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)都可能不同，對于這些不同點(diǎn)，考生也應(yīng)當(dāng)清楚。再如贈與合同，贈與合同什么時候生效、贈與人在什么情況下可以撤銷合同，是考生應(yīng)當(dāng)特別注意的問題?？傊?，考生復(fù)習(xí)時，在一般了解了各種合同的概念、特征的基礎(chǔ)上，要特別注意各種合同中的一些特殊的法律問題。這些問題在《考試指南》和《考試大綱》中都有所提示。

11.代位繼承和轉(zhuǎn)繼承。代位繼承和轉(zhuǎn)繼承是繼承中的兩個特殊現(xiàn)象。代位繼承是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡的情況下，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代替該先死亡的子女繼承被繼承人的財(cái)產(chǎn)和法律制度。其成立條件有:必須有兩個死亡事實(shí)；代位繼承人必須是被繼承人的子女的晚輩直系血親；須被代位繼承人未喪失繼承權(quán)；只適用于法定繼承，不適用于遺囑繼承。轉(zhuǎn)繼承是指被繼承人死亡后、遺產(chǎn)分割前，未放棄繼承權(quán)的繼承人也死亡的，其應(yīng)得的遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)由他的繼承人繼承的法律制度。其成立條件有:必須有兩個死亡的事實(shí)；當(dāng)繼承人死亡時，被繼承人的遺產(chǎn)尚未分割；必須繼承人未喪失繼承權(quán)，也未放棄繼承權(quán)?？忌趶?fù)習(xí)這一內(nèi)容時，必須分清各自不同主體之間的關(guān)系，每個制度適用的不同條件。

12.一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)責(zé)任。特殊侵權(quán)責(zé)任之所謂特殊，就在于它的構(gòu)成要件上的特殊性?？忌粌H要掌握一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，還要準(zhǔn)確掌握各種特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。比如，動物致人損害的民事責(zé)任，其責(zé)任屬于無過錯責(zé)任，其構(gòu)成要件是:需要有飼養(yǎng)動物傷人的事實(shí)；損害事實(shí)的客觀存在；動物加害與損害后果間有因果關(guān)系。同時考生還要掌握這種責(zé)任的免責(zé)事由，即如果加害人能證明動物所致?lián)p害是由于受害人的過錯引起的，或證明動物致?lián)p是由于第三人的過錯所造成的，動物的飼養(yǎng)人和管理人可以不承擔(dān)民事責(zé)任。

三、民法學(xué)考試中易出錯點(diǎn)

一般來說，民法學(xué)考試中易出錯點(diǎn)主要是對一些容易混淆的法律概念的區(qū)分和對一些相聯(lián)系的法律制度的理解。考生大復(fù)習(xí)時，要善于將那些相關(guān)聯(lián)的概念或制度進(jìn)行比較，通過綜合分析，深入理解有關(guān)的概念和制度的含義。下面是考生在考試中常出現(xiàn)錯誤的地方。

1.民事法律行為和民事行為。這兩個概念相互聯(lián)系，又相互區(qū)別?？忌⒁饷袷路尚袨橹皇敲袷滦袨榈囊环N，是合法行為；民事行為不僅包括民事法律行為（合法行為），也包括無效民事行為、可變更、可撤銷民事行為和效力待定的民事行為（不合法民事行為）。

2.民事法律行為的有效條件。民事法律行為的有效條件包括行為人合格、行為人意思表示真實(shí)、行為內(nèi)容合法、行為形式合法。但欠缺這些條件，并不能認(rèn)為行為無效，它還可能是可變更、可撤銷民事行為或效力待定的民事行為?？忌趶?fù)習(xí)這一內(nèi)容時，可以結(jié)合合同法的有關(guān)條文加以理解。

3.附條件和附期限的民事法律行為。附條件和附期限的民事法律行為，并不是在條件滿足和期限到來時就發(fā)生效力的行為。所附條件可以是生效條件，也可以是解除條件；所附期限，可以是生效期限，也可以是終止期限?？忌鷳?yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況來判斷條件或期限的性質(zhì)。

4.代理人和代表人。代理人不同于法人的代表人。代表人是根據(jù)法律所確定的，他是法人的組成部分，其所表示的意思就是法人的意思；而代理人和被代理人是兩個不同的法律主體，代理權(quán)的產(chǎn)生是基于授權(quán)或法律的規(guī)定。

5.訴訟時效和除斥期間的區(qū)別。訴訟時效和除斥期間是法律上兩個完全不同的概念，它們的法律后果、期間、適用依據(jù)、適用條件、起算時間都不相同?？忌鷳?yīng)當(dāng)注意理解它們的不同點(diǎn)，并能結(jié)合法律的規(guī)定，分清哪些是訴訟時效，哪些是除斥期間。

6.訴訟時效的中止、中斷和延長。訴訟時效的中止、中斷和延長在法律上有不同的意義，考生要準(zhǔn)確理解它們不同的概念和不同的適用條件。

7.要約和要約邀請。要約和要約邀請不同。要約是當(dāng)事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對方訂立合同的意思表示。要約邀請是當(dāng)事人向他人作出的希望對方向自已發(fā)出要約的意思表示。在具體分析一項(xiàng)意思表示是要約還是要約邀請時，應(yīng)當(dāng)看該意思表示是否是向特定人的發(fā)出、意思表示人是否具有締約目的、意思表示的內(nèi)容是否具體確定等。

8.人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)和身份權(quán)合稱人身權(quán)，它們有不同的含義。人格權(quán)是公民和法人作為民事主體所享有的人格不受侵犯的一種民事權(quán)利，而身份權(quán)是公民和法人依一定行為或依相互之間的關(guān)系所發(fā)生的一種民事權(quán)利?？忌粌H要理解它們的不同含義，更要知道它們分別包括的不同類型。如榮譽(yù)權(quán)究竟是人格權(quán)還是身份權(quán)，這是考生應(yīng)當(dāng)注意的問題。

9.著作權(quán)的主體。一般都能理解著作權(quán)的主體包括作者，但容易忽視著作權(quán)的主體還包括作者以外的人。但作者以外的人要成為著作權(quán)的主體必須符合一定的條件，對于這些條件，考生要準(zhǔn)確掌握。比如職務(wù)作品，在一般情況下，職務(wù)作品的著作權(quán)并不是由法人或非法人單位享有，只有在兩種情況下，除作者享有署名權(quán)外，著作權(quán)的其他權(quán)利均由法人或非法人單位享有。這兩種情況包括:一是利用法人或者非法人單位的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或非法人單位承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明、計(jì)算機(jī)軟件、地圖等職務(wù)作品；二是法律、行政法規(guī)或合同約定著作權(quán)由法人或非法人單位享有的職務(wù)作品。

10.遺囑和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。遺囑和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是比較相似，但以是性質(zhì)完全不同的兩類行為。它們的區(qū)別表現(xiàn)在:第一，遺囑是單方民事法律行為，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙方法律行為；第二，遺囑是死后生效的法律行為，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議在成立時即生效；第三，遺囑是無償?shù)姆尚袨椋z贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙務(wù)有償?shù)姆尚袨?；第四，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力優(yōu)先于遺囑的效力，在遺囑的內(nèi)容與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議生產(chǎn)抵觸時，遺囑無效；第五，遺囑繼承人的范圍只限于法定繼承人，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)人可以是公民，也可以是集體所有制組織，且與遺贈人之間不存在法定的扶養(yǎng)關(guān)系。

11.代理和委托合同的關(guān)系。委托合同是合同法中規(guī)定的內(nèi)容，但它和民法總論部分的代理制度密切聯(lián)系。考生在復(fù)習(xí)時，要結(jié)合這兩部分的內(nèi)容，進(jìn)行分析比較，明確代理和委托合同的關(guān)系。特別要注意，代理權(quán)的授予是單方法律行為，只要有一方的授權(quán)行為，代理權(quán)就產(chǎn)生，而且代理權(quán)也可能是基于法律的規(guī)定產(chǎn)生。委托合同是雙方法律行為，只有雙方意識表示一致才能成立。根據(jù)委托合同可能產(chǎn)生代理權(quán)，但受托人的權(quán)利并不一定是代理權(quán)。受托人根據(jù)委托合同取得的是處理委托事務(wù)的權(quán)利，處理委托事務(wù)的行為包括法律行為，也包括非法律行為，而代理行為只能是法律行為.

第二篇：民法學(xué)筆記匯總整理

《民法學(xué)筆記匯總整理（精華版）第一篇：民法總論 第一章：民法概述 第一節(jié)：民法的含義 一，民法的概念：

民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

1、實(shí)質(zhì)意義的民法：指作為部門法的民法。有廣義和狹義之分，廣義指調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律規(guī)范總稱，也就是私法的全部，狹義指在民商分立的國家商法以外的私法。

2、形式意義上的民法：指以一定體例編篡的并以民法命名的成文法典。我國民商合一，是廣義民法，我國還沒有形式意義的民法。

二、民法的歷史沿革：

分為古代民法、近代 民法和現(xiàn)代民法三個階段。

1、古代民法的典型代表是羅馬法。

2、近代民法是在繼受羅馬法的基礎(chǔ)上形成的，形成了大陸法和英美法兩大法系。大陸法系推行法典化，又稱民法法系，英美法以判例為法律的主要淵源，又稱判例法系。近代法以1804年的《法國民法典》為代表。

3、資本主義現(xiàn)代民法始于1897年公布、1900年生效的《德國民法典》。1922年列寧親自主持制定的《蘇俄民法典》始第一部社會主義性質(zhì)的民法典。我國近代民法始于清末，1907年清政府開始制定的《大清民律草案》，1911年完成。我國歷史上第一部民法典是1930年南京國民政府制定的民法典，該法典隨著1949年中國成立在大陸已經(jīng)廢除，僅在臺灣有效。1986年頒布的《民法通則》是我國民事立法進(jìn)入的一個新階段。第二節(jié)：民法的調(diào)整對象

是調(diào)整平等主體公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

一、平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系：

指人們在社會財(cái)富的生產(chǎn)、分配、交換和消費(fèi)過程中形成的以經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要有以下特點(diǎn)：

1、主體的地位是平等的。

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1、時效為法律事實(shí)中的自然狀態(tài)。

2、時效具有強(qiáng)制性。

三、民事時效的種類：（時效的構(gòu)成條件和法律后果）

1、取得時效：指占有他人財(cái)物的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)存在一定時間后即取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的時效制度。（我國無）

2、消滅狀態(tài)：指因不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)存在一定時間后即發(fā)生喪失權(quán)利的法律后果的時效制度。（我國訴訟時效）第二節(jié)：訴訟時效概述

一、訴訟時效的概念和特征：（預(yù)測題）

訴訟時效指權(quán)利人于一定期間內(nèi)不行使請求人民法院保護(hù)其民事權(quán)利的請求權(quán)，就喪失該項(xiàng)請求權(quán)的法律制度。訴訟時效具有如下特征：

1、訴訟時效完成僅消滅實(shí)體請求權(quán)。

2、訴訟時效具有強(qiáng)制性。

3、訴訟時效具有普遍性。

二、訴訟時效與除斥期間的區(qū)別：（預(yù)測題）

除斥期間又稱預(yù)定期間，指法律規(guī)定的某種權(quán)利的存續(xù)期間。二者的區(qū)別：

1、性質(zhì)和后果不同。

2、起算點(diǎn)不同。

3、計(jì)算方式不同。

4、法律條文表述不同。

5、適用條件不同。

三、訴訟時效的適用范圍： 訴訟時效具有普遍性，適用于權(quán)利受到侵害時權(quán)利人請求法律保護(hù)的請求權(quán)。下列請求權(quán)不適用于訴訟時效：

1、在物權(quán)保護(hù)上，排除妨礙請求權(quán)、停止侵害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)。

2、對未經(jīng)授權(quán)經(jīng)營的國有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。

3、對人身權(quán)的保護(hù)。

四、訴訟時效的種類：

1、普通訴訟時效 又稱一般訴訟時效，是指民法上統(tǒng)一規(guī)定的適用于法律沒有另外特別規(guī)定的各種民事法律 關(guān)系的訴訟時效。

2、特別訴訟時效 又稱特殊訴訟時效，是指由民法或者單行法特別規(guī)定的僅適用于法律特殊規(guī)定的民事法律關(guān)系的訴訟時效。

五、訴訟時效期間為1年的有：

1、身體受到傷害要求賠償?shù)?/p>

2、出售質(zhì)量不合格的商品未申明的

3、延付或者拒付租金的

4、寄存財(cái)物被丟失或者損毀的

六、訴訟時效的效力：是指訴訟時效完成即訴訟時效期間屆滿后發(fā)生的法律后果。四種學(xué)說：

1、債權(quán)消滅說。

2、抗辯權(quán)發(fā)生說。

3、訴權(quán)消滅說。

4、勝訴權(quán)消滅說。

我國法上采用勝訴權(quán)消滅說。即訴訟時效完成后權(quán)利人僅喪失請求法院依強(qiáng)制程序保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。

*超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。第三節(jié)：訴訟時效的計(jì)算

一、訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。

訴訟時效的開始時間一般應(yīng)依下列情形確定：

1、附條件的債，應(yīng)自條件成就之日起算。

2、定有履行期限的債，應(yīng)自約定的履行期限屆滿之日起算。

3、未定有履行期限的債，應(yīng)自債權(quán)人給予的寬限期限屆滿之日起算。

4、以不作為為標(biāo)的的請求權(quán)，應(yīng)自義務(wù)人違反不作為義務(wù)之日起算。

5、違約損害賠償請求權(quán)，應(yīng)自違約行為發(fā)生之日起算。

6、要求返還被非法占有的財(cái)物的，應(yīng)自權(quán)利人知道物被非法占有和侵占人之日起算。

7、侵害身體健康的，傷害明顯的，從受傷害之日起算，傷害當(dāng)時未發(fā)現(xiàn)的，后經(jīng)確診并能證明是由傷害引起的，從傷勢被確診之日起算。

二、訴訟時效的中止（預(yù)測題：訴訟時效中止的情形？）

1、訴訟時效中止的概念：〔訴訟時效的中止〕，指在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因發(fā)生法定事由使權(quán)利人不能行使請求權(quán)的，暫停計(jì)算時效期間。待中止

事由消除后，再繼續(xù)計(jì)算訴訟時效期間。

2、訴訟時效中止的事由和時間：

訴訟時效中止的事由是由法律規(guī)定即法定的而不能是約定的。（1）不可抗力。（2）其他障礙

只有阻礙權(quán)利人行使請求權(quán)的客觀事實(shí)發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月，才發(fā)生訴訟時效中止。

3、訴訟時效中止的后果：訴訟時效中止，只是發(fā)生訴訟時效期間的停止計(jì)算，原進(jìn)行的訴訟時效仍然有效，中止事由消除后，訴訟時效繼續(xù)進(jìn)行。

三、訴訟時效中斷（預(yù)測題：訴訟時效中斷的情形？）

1、訴訟時效中斷的概念：

〔訴訟時效中斷〕指在訴訟時效進(jìn)行中，因發(fā)生法定事由致使已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效期間全歸無效，待中斷事由消除后，重新開始計(jì)算訴訟時效期間。

2、訴訟時效中斷的事由：（1）提起訴訟。

（2）權(quán)利人提出要求。（3）義務(wù)人同意履行義務(wù)

3、訴訟時效中斷的法律后果：

發(fā)生訴訟時效中斷時，已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效全歸無效，重新開始計(jì)算訴訟時效。

4、訴訟時效中斷與中止的區(qū)別：（預(yù)測題）（1）發(fā)生的事由不同。（2）發(fā)生的時間不同。（3）發(fā)生的法律后果不同。

四、訴訟時效的延長

指在訴訟時效完成后，權(quán)利人向法院提出請求，經(jīng)法院查明權(quán)利人確有正當(dāng)理由未能及時行使權(quán)利，可延長時效期間，使訴訟時效不能完成。訴訟時效延長是對訴訟時效中止的一種補(bǔ)充，二者區(qū)別是：

1、訴訟時效中止發(fā)生在訴訟時效進(jìn)行中，而訴訟時效延長則發(fā)生在訴訟時效屆滿后。

2、訴訟時效中止的事由是由法律直接規(guī)定的，而訴訟時效的延長是由法院確定的。

第四節(jié)：期限

46（2）祖父母（外祖父母）與孫子女（外孫子女）之間的親屬權(quán)主要表現(xiàn)為相互之間的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)。祖父母（外祖父母）與孫子女（外孫子女）之間互有行為能力欠缺、失蹤或死亡宣告的申請權(quán)。

（3）兄弟姐妹之間的親屬權(quán)主要表現(xiàn)為撫養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)。兄弟姐妹之間互有行為能力欠缺、失蹤或死亡宣告的申請權(quán)。

二、知識產(chǎn)權(quán)中的身分權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)是民事主體依法對自己的智力成果所享有的權(quán)利。包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)以及其他科研成果權(quán)等。知識產(chǎn)權(quán)是具有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重內(nèi)容的民事權(quán)利。其中人身權(quán)為身分權(quán)，而不是人格權(quán)。

1、在著作權(quán)中：身分權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。

2、在專利權(quán)中：身分權(quán)主要表現(xiàn)為專利權(quán)人在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或設(shè)計(jì)人的權(quán)利。

3、在商標(biāo)權(quán)中：身分權(quán)主要表現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)的使用中有標(biāo)明自己名稱的權(quán)利。

4、在發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)和其他科技成果權(quán)中：身分權(quán)主要表現(xiàn)為權(quán)利人領(lǐng)取榮譽(yù)證書、標(biāo)明權(quán)利人身分的權(quán)利。

身份權(quán)包括：榮譽(yù)權(quán)、家庭成員之間的身份權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的身份權(quán)。第三篇：物權(quán)

第十三章：物權(quán)概述

第一節(jié)：物權(quán)的概念和特征

一、物權(quán)的概念（預(yù)測題）

1、物權(quán)為權(quán)利人直接支配特定物的權(quán)利。

2、物權(quán)是權(quán)利人得直接享受物的利益的權(quán)利。

3、物權(quán)是權(quán)利人得排除他人干涉的權(quán)利。

二、物權(quán)的特征：（預(yù)測題）

1、物權(quán)是對世權(quán)。

2、物權(quán)是支配權(quán)。

3、物權(quán)是絕對權(quán)。

4、物權(quán)是以物為客體的權(quán)利。第二節(jié)：物權(quán)的分類

1、物權(quán)人對標(biāo)的物的支配范圍――完全物權(quán)與不完全物權(quán)

2、物權(quán)人對標(biāo)的物所支配內(nèi)容――用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)

3、物權(quán)的標(biāo)的物的種類――動產(chǎn)物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)

4、物權(quán)能否獨(dú)立存在――主物權(quán)與從物權(quán)

5、物權(quán)的續(xù)存是否有期限――有期物權(quán)和無期物權(quán)

6、物權(quán)所依據(jù)的法律規(guī)范――一般法上的物權(quán)與特別法上的物權(quán)。第三節(jié)：物權(quán)的效力：

是指法律賦予物權(quán)的作用力和保障立。（預(yù)測題）

1、排他效力。是指在同一標(biāo)的物上不能同時存在兩個以上內(nèi)容不相容的物權(quán)，亦即在同一物上已存在的物權(quán)具有排除在該物上再成立與其內(nèi)容互不相容的物權(quán)的效力。

2、優(yōu)先效力。物權(quán)相互間的優(yōu)先效力、優(yōu)先于債權(quán)的效力。（例外：買賣不破租賃原則）

3、追及效力。又稱物權(quán)的追及權(quán)，是指物權(quán)成立后，其標(biāo)的物無論輾轉(zhuǎn)歸于何人之手，物權(quán)均得追及其所在而之間支配該物。

4、妨害排除效力。又稱物上請求權(quán)或物權(quán)的請求權(quán)，是指物權(quán)人于其物被侵害或有被侵害之虞時，物權(quán)人得請求排除侵害或防止侵害，以回復(fù)其物權(quán)的圓滿狀態(tài)的權(quán)利。物上請求權(quán)包括：返還請求權(quán) 排除妨礙請求權(quán) 預(yù)防妨礙請求權(quán) 第四節(jié)：物權(quán)制度的基本原則

1、物權(quán)法定原則。

2、一物一權(quán)原則。

3、公示、公信原則。第五節(jié)：物權(quán)的變動

一、物權(quán)變動的概念：

物權(quán)的變動是物權(quán)關(guān)系的產(chǎn)生、變更與終止的總稱。包括以下方面：

1、物權(quán)的發(fā)生。

2、物權(quán)的變更。

3、物權(quán)的消滅。

二、物權(quán)變動的原因

1、意思主義。

2、形式主義。

3、折衷主義。（我國）

三、物權(quán)變動的要件：物權(quán)變動須有當(dāng)事人的合意外，還需要登記或交付的特殊生效要件。

1、登記。

2、交付。（簡易交付、占有改變、指示交付）物權(quán)的取得可分為原始取得與繼受取得。

物權(quán)消滅的原因主要有：拋棄 混同 其他原因 第十四章：所有權(quán) 第一節(jié)：所有權(quán)概述

一、所有權(quán)的概念和特征：（預(yù)測題）

〔所有權(quán)〕是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所有權(quán)的特征有：

1、所有權(quán)具有自權(quán)性。

2、所有權(quán)具有全面性。

3、所有權(quán)具有彈力性。

4、所有權(quán)具有恒久性。

二、所有權(quán)與所有制的關(guān)系。

1、所有權(quán)與所有制的聯(lián)系：

（1）所有權(quán)是在一定所有制基礎(chǔ)上產(chǎn)生并建立起來的。（2）所有權(quán)隨著所有制的發(fā)展變化而發(fā)生變化。（3）所有權(quán)是保護(hù)所有制的法律武器。

2、所有權(quán)與所有制的區(qū)別：（1）所有權(quán)屬于法律范典，屬于上層建筑；所有制屬于經(jīng)濟(jì)范疇，屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。（2）所有權(quán)屬于歷史現(xiàn)象，所有制屬于社會現(xiàn)象。

（3）所有權(quán)并不是對所有制的簡單模擬或直觀反映，與所有制并不存在絕對的一一對應(yīng)關(guān)系。

三、所有權(quán)的種類

1、國家所有權(quán)。是指國家對全民所有的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。特征有：（預(yù)測題）

（1）國家所有權(quán)的主體是國家。

（2）國家所有權(quán)客體的廣泛性。（3）國家所有權(quán)的行使具有特殊性。（4）國家所有權(quán)的取得方法具有特殊性。（5）國家所有權(quán)的保護(hù)具有一定的特殊性。

2、集體所有權(quán)。是指集體經(jīng)濟(jì)組織依法對集體財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。特征有：

49（1）集體所有權(quán)的主體具有多元性。

（2）集體所有權(quán)的客體具有相對廣泛性。（3）集體所有權(quán)由集體組織直接行使。

3、公民個人所有權(quán)。是指公民個人對其財(cái)產(chǎn)依法享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。特征有：

（1）公民個人所有權(quán)的主體是公民個人。

（2）公民個人所有權(quán)的客體主要是生活資料和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料。（3）公民個人所有權(quán)主要是通過公民的勞動所得。

四、所有權(quán)的權(quán)能

1、占有權(quán)能。

2、使用權(quán)能。

3、收益權(quán)能。

4、處分權(quán)能。

五、使用權(quán)的取得和消滅

1、所有權(quán)的取得：

（1）原始取得：指不依所有人的權(quán)利和意思而依法律直接規(guī)定直接取得的所有權(quán)。（2）繼受取得：指依所有的權(quán)利和意思基于法律行為或法律事件而取得所有權(quán)。

2、所有權(quán)的消滅（所有權(quán)的終止）：指因一定的法律事實(shí)而使所有人喪失其所有權(quán)。有絕對消滅和相對消滅。（1）所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。（2）所有權(quán)的拋棄。（3）所有權(quán)客體滅失。第二節(jié)：不動產(chǎn)所有權(quán)

一、不動產(chǎn)所有權(quán)的概念和種類

〔不動產(chǎn)所有權(quán)〕是不動產(chǎn)所有人依法對自己的不動產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。不動產(chǎn)所有權(quán)包括土地所有權(quán)和建筑物所有權(quán)兩種。種類有：

1、土地所有權(quán)。特征有：（預(yù)測題）（1）客體的特定性。（包括國有土地和集體土地）（2）主體限定性。（只能是國家或農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織）

（3）交易禁止性。（4）權(quán)能分離性。

2、房屋所有權(quán)。特征有：（1）客體的特定性。（房屋）

50（2）主體的廣泛性。（3）交易的自由性。

3、房屋所有權(quán)的種類：

（1）根據(jù)坐落位置分為城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)和農(nóng)村房屋所有權(quán)。（2）根據(jù)歸屬關(guān)系分為公有房屋所有權(quán)和私有房屋所有權(quán)。

4、房屋與基地的關(guān)系：

（1）結(jié)合主義：土地與房屋結(jié)合成為一個不動產(chǎn)，房屋只是土地的一部分，不構(gòu)成獨(dú)立的不動產(chǎn)。

（2）分別主義：房屋和土地分別作為獨(dú)立的不動產(chǎn)，房屋可以獨(dú)立于基地而存在。

我國采用分別主義。房屋所有權(quán)與基地所有權(quán)是兩種獨(dú)立的不動產(chǎn)物權(quán)。

二、建筑物區(qū)分所有權(quán)

1、建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念和特征：（預(yù)測題）建筑物區(qū)分所有權(quán)，又稱“住宅所有權(quán)”“公寓所有權(quán)”“樓層所有權(quán)”，是指多個區(qū)分所有人共同擁有一棟區(qū)分所有建筑物時，區(qū)分所有人所享有的對其專用部分的專有權(quán)和對共用部分的共有權(quán)的總稱。建筑物區(qū)分所有權(quán)特征有：（1）客體具有特殊性。（2）內(nèi)容具有復(fù)合性。（3）主體具有雙重身份性。

2、建筑物區(qū)分所有權(quán)中的專有權(quán)和共有權(quán)

（1）專有所有權(quán)是一種空間所有權(quán)，專有權(quán)人對專有部分享有專有權(quán)，并承擔(dān)所有人義務(wù)。

（2）共有所有權(quán)是共有權(quán)人對共同部分享有共同所有權(quán)，并承擔(dān)共有人的義務(wù)。

三、相鄰關(guān)系

1、相鄰關(guān)系的概念和特征：（預(yù)測題）

相鄰關(guān)系即不動產(chǎn)相鄰關(guān)系，是指相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人或使用人之間在行使所有權(quán)或使用權(quán)時，因相互之間給予便利或接受限制所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。相鄰關(guān)系有如下特征：

（1）相鄰關(guān)系的主體具有多數(shù)性。（2）相鄰關(guān)系的標(biāo)的物具有相鄰性。（3）相鄰關(guān)系的產(chǎn)生具有法定性。（4）相鄰關(guān)系的內(nèi)容具有復(fù)雜性。

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? 物盡其用的原則。

?平等協(xié)商、團(tuán)結(jié)和睦的原則。（2）共有物的分割方法： ? 實(shí)物分割。? 變價分割。? 作價補(bǔ)償

三、共同共有

1、共同共有的概念和特征：

〔共同共有〕指共有人基于共同關(guān)系，對共有物不分份額地享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)的共有。特征如下：

（1）共同共有是不分份額的共有。

（2）共同共有的發(fā)生以共有人之間存在共同關(guān)系為前提。（3）共同共有人平等地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。

2、共同共有的內(nèi)部關(guān)系

（1）共同共有人的權(quán)利體現(xiàn)為對共有物享有平等的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。（2）共同共有人的義務(wù)體現(xiàn)在對共同共有物承擔(dān)平等的義務(wù)。

3、共同共有的外部關(guān)系

（1）共有人對第三人的權(quán)利為連帶權(quán)利，任何共有人都有權(quán)向第三人主張全部權(quán)利。（2）共有人對第三人的義務(wù)為連帶義務(wù)，第三人有權(quán)向任何一個共有人主張全部權(quán)利。

4、共同共有的主要類型（1）夫妻共有財(cái)產(chǎn)。（2）家庭共有財(cái)產(chǎn)。（3）共同繼承財(cái)產(chǎn)。第十五章：用益物權(quán) 第一節(jié)：用益物權(quán)概述

一、用益物權(quán)的概念和特征：

〔用益物權(quán)〕是指對于他人之物，以物的使用收益為目的而設(shè)立的物權(quán)。具有如下法律特征：

1、用益物權(quán)具有用益性。

2、用益物權(quán)具有獨(dú)立性。

3、用益物權(quán)具有占有性。

4、用益物權(quán)的客體是不動產(chǎn)。

二、用益物權(quán)的種類

地上權(quán)、地役權(quán)等是基本的用益物權(quán)。我國《民法通則》規(guī)定的用益物權(quán)主要包括：國有土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、國有資源使用權(quán)、采礦權(quán)、國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)、漁業(yè)捕撈權(quán)、狩獵權(quán)、水權(quán)等。

第二節(jié)：國有土地使用權(quán)

一、國有土地使用權(quán)的概念和特征：（預(yù)測題）〔國有土地使用權(quán)〕指土地使用人為營造建筑或其他工作物而使用國有土地的權(quán)利。有如下特征：

1、國有土地使用權(quán)是以國有土地為標(biāo)的物而成立的用益物權(quán)。

2、國有土地使用權(quán)是以國有土地的開發(fā)為目的而成立的用益物權(quán)。

3、國有土地使用權(quán)具有期限性和讓與性的用益物權(quán)。

二、國有土地使用權(quán)的取得

1、基于法律行為而取得國有土地使用權(quán)。

a、共有土地使用權(quán)的設(shè)定（出讓、劃撥）b、國有土地使用 權(quán)的讓與

2、基于法律以外的事實(shí)取得國有土地使用權(quán)。（如繼承）

三、國有土地使用權(quán)的內(nèi)容（預(yù)測題）

1、土地使用人的權(quán)利。

（1）土地的占有、使用權(quán)。（2）國有土地使用權(quán)的處分權(quán)。（3）從事必要附屬行為的權(quán)利。

2、土地使用人的義務(wù)。

（1）支付相關(guān)費(fèi)用的義務(wù)。（2）合理使用土地的義務(wù)。（3）返還土地的義務(wù)。

四、國有土地使用權(quán)的消滅

1、國有土地使用權(quán)消滅的原因：（1）存續(xù)期間屆滿。

（2）國有土地使用權(quán)的收回。

56（3）土地滅失。

2、國有土地使用權(quán)消滅的后果

（1）國有土地使用權(quán)因收回而消滅的，國家根據(jù)具體情況決定給予一定補(bǔ)償。

（2）國家提前收回出讓的國有土地使用權(quán)的，應(yīng)根據(jù)土地使用人已經(jīng)使用的年限和開發(fā)、利用土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償。

（3）在國有土地使用權(quán)因存續(xù)期間屆滿而消滅時，土地使用權(quán)及其上的建筑物、其他附屬物由國家無償取得。第三節(jié)：農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)

一、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的概念和特征：（預(yù)測題）

〔農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)〕是指公民、集體對于集體所有的土地或國家所有由集體使用的土地進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)具有如下特征：

1、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的主體是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者。

2、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的標(biāo)的物是集體所有的土地或國家所有由集體使用的土地。

3、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的目的在于在他人的土地上進(jìn)行農(nóng)業(yè)活動。

二、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的取得 農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)基于法律行為而取得的方式主要是農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定。所謂農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定，是指承包人與發(fā)包人通過合同創(chuàng)設(shè)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)。

三、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容：體現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)。

1、農(nóng)地承包人的權(quán)利：（1）土地的使用收益權(quán)。（2）投資補(bǔ)償權(quán)。

2、農(nóng)地承包人的義務(wù)：

（1）支付費(fèi)用的義務(wù)。（2）合理使用土地的義務(wù)。（3）返還土地的義務(wù)。

四、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的消滅

1、期限屆滿。

2、國家征用。

3、土地的回收。

4、土地滅失。第四節(jié)：地役權(quán)

一、地役權(quán)的概念和特征

〔地役權(quán)〕是指為自己土地的便利而使用他人土地的權(quán)利。地役權(quán)具有如下

特征：

1、地役權(quán)是存在于他人土地上的物權(quán)。

2、地役權(quán)是為需役地的便利而設(shè)定的物權(quán)。

3、地役權(quán)是具有從屬性的物權(quán)。

4、地役權(quán)是具有不可分性的物權(quán)。

二、地役權(quán)的取得

1、基于法律行為取得地役權(quán)。

2、基于法律以外的事實(shí)取得地役權(quán)。

三、地役權(quán)的內(nèi)容 ? 地役權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)

1、地役權(quán)人的權(quán)利

（1）供役地的使用權(quán)。（2）地役權(quán)的讓與權(quán)。

（3）為必要的隨附行為與設(shè)置的權(quán)利

2、地役權(quán)人的義務(wù)：（1）維護(hù)設(shè)置的義務(wù)。（2）支付費(fèi)用的義務(wù)。（3）回復(fù)原狀的義務(wù)。? 供役地權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)

1、供役地權(quán)人的權(quán)利（1）設(shè)置使用權(quán)。（2）費(fèi)用請求權(quán)。

（3）供役地使用場所及方法的變更請求權(quán)。

2、供役地人的義務(wù)

（1）容忍及不作為義務(wù)。

（2）維持設(shè)置費(fèi)用的分擔(dān)義務(wù)。

四、地役權(quán)的消滅

1、土地滅失。

2、目的地事實(shí)不能。

3、混同。

4、拋棄。

第五節(jié)：典權(quán)

一、典權(quán)的概念和特征

〔典權(quán)〕是指支付典價，占有他人之不動產(chǎn)而進(jìn)行的使用收益的權(quán)利。典權(quán)

具有如下特征：

1、典權(quán)是存在于他人不動產(chǎn)之上的物權(quán)。

2、典權(quán)是以使用收益為目的的物權(quán)。

3、典權(quán)是以占有典物為成立要件的物權(quán)。

4、典權(quán)是以支付典價為對價的物權(quán)。

5、典權(quán)是有期物權(quán)。

二、典權(quán)的取得和期限

1、典權(quán)的取得（1）基于法律行為而取得典權(quán)。（典權(quán)的設(shè)定、典權(quán)的讓與和轉(zhuǎn)典）（2）基于法律以外的事實(shí)而取得的典權(quán)。

2、典權(quán)的期限

〔典權(quán)〕的期限簡稱典期。是指阻止出典人行使回贖權(quán)的期限。一般由當(dāng)事人自由約定，可以約定期限，也可以不約定期限，但不能超過法律規(guī)定的最長期限30年。超過30年的，應(yīng)縮短為30年。

三、典權(quán)的內(nèi)容：表現(xiàn)為典權(quán)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。典權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)

1、典權(quán)人的權(quán)利：

（1）典物的占有、使用、收益權(quán)。（2）轉(zhuǎn)典與出租典。（3）讓與權(quán)。

（4）優(yōu)先購買權(quán)。（5）修繕重建權(quán)。（6）費(fèi)用求償權(quán)。

2、典權(quán)人的義務(wù)：（1）保管典物。（2）返還典物。? 出典人的權(quán)利和義務(wù)

1、出典人的權(quán)利：（1）典物的處分權(quán)。（2）抵押設(shè)定權(quán)。（3）回贖權(quán)。

2、出典人的義務(wù)

（1）瑕疵擔(dān)保義務(wù)。（2）費(fèi)用返還義務(wù)。

第三篇：2011政法干警民法學(xué)教材筆記

民法學(xué)教材筆記

-----------------民法的基本原則：平等原則，自愿原則，誠實(shí)信用原則，禁止權(quán)利濫用原則，公平原則，公序良俗原則。

平等原則體現(xiàn)在：1.民事權(quán)利能力平等。2.民事主體地位平等。3.民事權(quán)益平等地受法律保 護(hù)。

自愿原則體現(xiàn)在：1.民事主體根據(jù)自己的意愿行使民事權(quán)利。2.民事主體之間自愿協(xié)商設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系。3.當(dāng)事人的意愿優(yōu)于任意性規(guī)范。

誠實(shí)信用原則體現(xiàn)在：1.在設(shè)立或者變更民事法律關(guān)系時，不僅要求當(dāng)事人誠實(shí)，不隱瞞真相，不作假，不欺詐，還應(yīng)當(dāng)給對方提供必需的信息。2.民事法律關(guān)系建立后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守諾言，履行義務(wù)，謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益，滿足對方的正當(dāng)期待，應(yīng)當(dāng)“根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。3.民事法律關(guān)系終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為維護(hù)對方的利益，實(shí)施一定行為或者不實(shí)施一定行為。

權(quán)力濫用的構(gòu)成條件：1.當(dāng)事人有權(quán)利存在。2.權(quán)利人有行使權(quán)利的行為。3.當(dāng)事人的行為有濫用權(quán)利的違法性。

公平原則體現(xiàn)在：1.當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的平衡。2.當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任平衡。3.負(fù)擔(dān)與風(fēng)險的平衡。

民事法律關(guān)系：是基于民事法律事實(shí)，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

民事法律關(guān)系特征：1.民事法律關(guān)系是民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系所形成的社會關(guān)系。2.民事法律關(guān)系是基于民事法律事實(shí)而形成的社會關(guān)系。3.民事法律關(guān)系是以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。

民事權(quán)利：是指法律賦予民事主體滿足其利益的法律手段。

民事權(quán)利的含義：1.民事權(quán)利是民事主體享有的利益。2.民事權(quán)利是民法規(guī)定或者有權(quán)的國家機(jī)關(guān)認(rèn)可的。3.民事權(quán)利受國家強(qiáng)制力保障。

民事權(quán)利的分類：

以民事權(quán)利所體現(xiàn)的利益的性質(zhì)分：財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)

以民事權(quán)利的作用分：支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。

以民事權(quán)利的效力范圍分：絕對權(quán)與相對權(quán)

以民事權(quán)利的依存關(guān)系分：主權(quán)利與從權(quán)利

以民事權(quán)利與主體的關(guān)系分：專屬權(quán)與非專屬權(quán)

以民事權(quán)利是否已經(jīng)取得為標(biāo)準(zhǔn)分：既得權(quán)與期待權(quán)

以權(quán)利發(fā)生的先后及相互關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)分：原權(quán)與救濟(jì)權(quán)

支配權(quán)：是指權(quán)利人可以直接支配權(quán)利標(biāo)的，具有排他性的權(quán)利。

請求權(quán)：是指權(quán)利人請求他人為特定行為的權(quán)利。

形成權(quán)：是指權(quán)利人以自己的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。

抗辯權(quán)：是指對抗他人權(quán)利的權(quán)利。分為：永久性抗辯權(quán)和延期性抗辯權(quán)。

民事義務(wù)：是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人以一定的行為或者不行為，以滿足權(quán)利人的利益的法律約束手段。

民事責(zé)任的特征：1.民事責(zé)任是當(dāng)事人一方向他方承擔(dān)的責(zé)任。2.民事責(zé)任以一方當(dāng)事人補(bǔ)償另一方當(dāng)事人的損失為主要目的。3.民事責(zé)任既有過錯責(zé)任，也有無過錯責(zé)任。4.民事責(zé)任可以由當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商。

共同責(zé)任分為：按份責(zé)任、連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任。

按份責(zé)任：是指責(zé)任人一方主體為多數(shù)，各自按照一定份額承擔(dān)責(zé)任。

連帶責(zé)任：是指責(zé)任人一方主體為多數(shù)，各個責(zé)任人對外不分份額，向權(quán)利人承擔(dān)全部責(zé)任。

補(bǔ)充責(zé)任：是指在責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任時，由有關(guān)的人對不足部分予以補(bǔ)充的責(zé)任。

過錯責(zé)任：是指行為人給他人造成損害，有過錯才承擔(dān)責(zé)任，無過錯就不承擔(dān)責(zé)任。

無過錯責(zé)任：是指行為人只要給他人造成損害，不問其主觀上是否有過錯，都當(dāng)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

民事責(zé)任能力：是指行為人對民事違法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力。包括：侵權(quán)責(zé)任能力和債務(wù)不履行責(zé)任能力。

監(jiān)護(hù)人的職責(zé)：1.保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康。2.照顧被監(jiān)護(hù)人的生活。3.對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育。4.保護(hù)和管理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。5.代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動。6.代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訴訟。6.監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

自然人住所的法律意義：1.確定自然人權(quán)利、義務(wù)的享有地和承擔(dān)地。2.確定有關(guān)組織或者機(jī)關(guān)的管轄權(quán)。3.宣告失蹤和宣告死亡的時間計(jì)算。4.在涉外民事案件中，確定法律適用的準(zhǔn)據(jù)法。

企業(yè)法人：是指以營利為目的，獨(dú)立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動的法人。

機(jī)關(guān)法人：是指因行使職權(quán)的需要而享有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的國家機(jī)關(guān)。

事業(yè)單位法人：是指為了社會公益事業(yè)目的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞等公益事業(yè)的單位。

社會團(tuán)體法人：是指自然人或者法人自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。

法人機(jī)關(guān)：是指根據(jù)法律、章程或者條例的規(guī)定，于法人成立時產(chǎn)生，不需要特別委托授權(quán)就能夠以法人的名義對內(nèi)負(fù)責(zé)法人的生產(chǎn)經(jīng)營或者業(yè)務(wù)管理，對外代表法人進(jìn)行民事活動的集體或者個人。

法人機(jī)關(guān)的特征：1.法人機(jī)關(guān)是根據(jù)法律、章程或者條例的規(guī)定而設(shè)立的。2.法人的機(jī)關(guān)是法人的有機(jī)組成部分。3.法人的機(jī)關(guān)是形成、表示和實(shí)現(xiàn)法人意志的機(jī)構(gòu)。4.法人的機(jī)關(guān)是法人的領(lǐng)導(dǎo)或者代表機(jī)關(guān)。5.法人機(jī)關(guān)由單個的個人或者集體組成。

法人的設(shè)立：是指創(chuàng)辦法人組織，使其具有民事權(quán)利主體資格而進(jìn)行的多種連續(xù)準(zhǔn)備行為，它是法人成立的前置程序。

法人的變更：是指法人在存續(xù)期內(nèi)，法人組織上分立、合并以及在活動宗旨、業(yè)務(wù)范圍上的變化。包括：法人的合并和分立、組織形式的變更。

合并包括吸收合并與新設(shè)合并。分立包括新設(shè)分立與派生分立。

法人的終止：是指法人喪失民事主體資格，其民事權(quán)利能力和民事行為能力終止。

法人終止的原因：1.依法被撤銷。2.自行解散。3.依法宣告破產(chǎn)。4.其他原因。

非法人組織：是指不具有法人資格但可以自己的名義進(jìn)行民事活動的組織。

特征：1.非法人組織是組織體。2.是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的組織體。3.是不能完全獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的組織體。

合伙：是指由二人以上根據(jù)共同協(xié)議而組成的營利性非法人組織。

合伙的特征：1.合伙具有團(tuán)體性。2.合伙協(xié)議是合伙形成的基礎(chǔ)條件。3.合伙人共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙組織承擔(dān)連帶無限責(zé)任。

合伙與法人的區(qū)別：1.財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不同。2.財(cái)產(chǎn)責(zé)任不同。3.經(jīng)營方式不同。4.成立條件不同。

退火的效力：1.退火人的合伙人資格喪失。2.退火人或者其合法繼承人有權(quán)請求退還退火人

在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額。3.退火人應(yīng)對其退火前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。4.可能導(dǎo)致合伙企業(yè)的終止。

個體工商戶：是指在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商經(jīng)營活動的自然人或者家庭。

特征：1.從事工商個體經(jīng)營的是單個自然人或者家庭。2.個體工商戶必須依法進(jìn)行核準(zhǔn)登記。3.個體工商戶應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)從事工商業(yè)經(jīng)營活動。

農(nóng)村承包經(jīng)營戶：是指在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同的規(guī)定從事商品經(jīng)營的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織的成員。

特征：1.農(nóng)村承包經(jīng)營戶是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。2.農(nóng)村承包經(jīng)營戶是基于各種承包合同發(fā)生的。3.農(nóng)村承包經(jīng)營戶在法律允許的范圍內(nèi)從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營活動。

個人獨(dú)資企業(yè)：是指一個自然人投資，財(cái)產(chǎn)屬投資人個人所有，投資人以其個人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。

特征：1.一個自然人出資，生產(chǎn)資料歸投資者所有。2.雇工經(jīng)營。3.具有一定的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模。

民事權(quán)利客體：物、行為、智力成果、有價證券、權(quán)利、非物質(zhì)利益。

物：是指存在于人身之外，能夠滿足人們的社會需要而又能為人所實(shí)際控制或者支配的物質(zhì)客體。

有價證券：是指設(shè)定并證明持券人有權(quán)取得一定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的書面憑證。

有價證券的種類：票據(jù)（匯票、本票、支票），債券，股票，提單。

民事行為的特征：1.民事行為是法律事實(shí)的一種。2.民事行為是民事主體實(shí)施的以發(fā)生民事法律后果為目的的行為。3.民事行為是以意思表示為構(gòu)成要素的行為。

意思表示：是指行為人把進(jìn)行某一民事行為的內(nèi)心效果意思，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。

意思表示的構(gòu)成要素：目的意思，效果意思，表示行為。

目的意思：是指明民事行為具體內(nèi)容的意思，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。

效果意思：是指意思表示人使其表示內(nèi)容引起法律上效果的意思，即具有設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的意圖。

表示行為：是指行為人將內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并足以為外界客觀理解的行為。

諾成法律行為：指僅以意思表示一致為成立要件的法律行為。

實(shí)踐法律行為：是指除意思表示一致外，還須有一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)或交付標(biāo)的物的行為才可成立的法律行為。

意思表示不自由：是指由于他人的不當(dāng)干涉，使意思表示存有瑕疵。

包括：欺詐，脅迫（威脅、強(qiáng)迫），乘人之危。

欺詐：是指當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況，使對方陷入錯誤而為違背自己真實(shí)意思表示的行為。

威脅：是指行為人一方以未來的不法損害相恐嚇，使對方陷入恐懼，并因此作出有違自己真實(shí)意思的表示。

乘人之危：是指行為人利用對方當(dāng)事人的急迫需要或者危難處境，迫使其作出違背本意而接受對其非常不利的條件的意思表示。

附條件的民事行為：是指在民事行為中規(guī)定一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為確定行為人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生法律效力，或者失去法律效力的根據(jù)的民事行為。

民事行為所附條件的特點(diǎn)：1.應(yīng)是將來發(fā)生的事實(shí)。2.應(yīng)是發(fā)生與否不確定的事實(shí)。3.應(yīng)是由行為人約定的事實(shí)。4.應(yīng)是合法的事實(shí)。

延緩條件：是指民事行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)要在所附條件成就時才能發(fā)生法律效力。

解除條件：是指民事行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)在所附條件成就時失去法律效力。

附延緩期限的民事行為：是指民事行為雖然已經(jīng)成立，但在所附期限到來之前不發(fā)生效力，待到期限屆至?xí)r，行為人雙方的權(quán)利義務(wù)才開始發(fā)生法律效力的民事行為。

附解除期限的民事行為：是指在約定的期限到來時，該民事行為所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)的法律效力消滅的民事行為。

代理：是指代理人依據(jù)代理權(quán)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施民事行為，直接對被代理人發(fā)生效力。

代理的特征：1.代理人在代理權(quán)限之內(nèi)實(shí)施代理行為。2.代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為。3.代理行為是具有法律意義的行為。4.代理行為直接對被代理人發(fā)生效力。

代理的范圍：1.代理各種民事行為。2.代理事實(shí)某些財(cái)政、行政行為。3.代理民事訴訟行為。

代理范圍的限制：1.具有人身性質(zhì)的民事行為不得代理。2.被代理人無權(quán)進(jìn)行的行為不得代理。3.雙方當(dāng)事人約定應(yīng)由本人親自實(shí)施的民事行為不適用代理。

代理的意義：1.擴(kuò)大民事主體的活動范圍。2.補(bǔ)充某些民事主體的行為能力的不足。

代理權(quán)行使的原則：1.代理人應(yīng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得無權(quán)代理。2.代理人應(yīng)親自行使代理權(quán)，不得任意轉(zhuǎn)托他人代理。3.代理人應(yīng)積極形式代理權(quán)，盡勤勉和謹(jǐn)慎的義務(wù)。

濫用代理權(quán)的類型：自己代理，雙方代理，代理人和第三人惡意串通，進(jìn)行損害被代理人利益的行為。

自己代理：是指代理人以被代理人名義與自己進(jìn)行民事行為。

雙方代理：是指一人同時擔(dān)任雙方的代理人為民事行為。

表見代理：是指行為人沒有代理權(quán)，但使相對人有理由相信其有代理權(quán)，法律規(guī)定本人應(yīng)負(fù)授權(quán)責(zé)任的無權(quán)代理。

表見代理的構(gòu)成要件：1.須行為人無代理權(quán)。2.須有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由。3.須相對人為善意。4.須行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件。時效：指一定事實(shí)狀態(tài)在法定期間持續(xù)存在，從而產(chǎn)生與該事實(shí)狀態(tài)相適應(yīng)的法律效力的法律制度。包括取得實(shí)效和訴訟時效。

時效的條件：1.要有法律規(guī)定的一定事實(shí)狀態(tài)存在。2.一定的事實(shí)狀態(tài)必須持續(xù)一定的時間，即不間斷地經(jīng)過法律規(guī)定的時間。

時效制度的作用：1.穩(wěn)定法律秩序。2.促使權(quán)利人行使權(quán)利。3.避免訴訟上的舉證困難。

取得實(shí)效：是指占有他人財(cái)產(chǎn)，持續(xù)達(dá)到法定期限，即可依法取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的時效。

訴訟時效：是指因不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過法定期間，即依法發(fā)生權(quán)利不受法律保護(hù)的時效。

訴訟時效的中止：是指在訴訟時效進(jìn)行中，因一定的法定事由的發(fā)生而使權(quán)利人無法行使請求權(quán)，暫時停止計(jì)算訴訟時效期間。

訴訟時效的中斷：是指在訴訟時效進(jìn)行中，因法定事由的發(fā)生致使已經(jīng)進(jìn)行的訴訟時效期間全部歸于無效，訴訟時效期間重新計(jì)算。

除斥期間：是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人依法確定的對于某種權(quán)利所預(yù)定的存續(xù)期間。

除斥期間與訴訟時效的區(qū)別：

1.立法精神不同。（除斥期間維護(hù)的是原秩序，訴訟時效維護(hù)的是新秩序。）

2.適用的范圍不同。（除斥期間適用形成權(quán)，訴訟時效使用請求權(quán)。）

3.起算時間不同。（除斥期間根據(jù)法律規(guī)定的時間或者權(quán)利發(fā)生的時間起算，訴訟時效從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起算。）

4.期間的可變性不同。（除斥期間不能改變，訴訟時效可中止、中斷、延長。）

5.法律效力與法律援用不同。（除斥期間屆滿后，權(quán)利當(dāng)然消滅。訴訟時效期滿后，權(quán)利并不當(dāng)然消滅）

期限的意義：1.決定民事主體的民事權(quán)利能力和民事行為能力享有和消滅的時間。2.決定某些事實(shí)的推定時間。3.決定權(quán)利的取得和喪失時間。4.權(quán)利的行使和義務(wù)的履行的期限。5.決定法律關(guān)系的效力的期限。

用益物權(quán)：是對他人所有的物，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的他物權(quán)。

包括：地上權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)。

用益物權(quán)的特征：1.用益物權(quán)以對標(biāo)的物的使用、收益為其主要內(nèi)容，并以對物的占有為前提。2.用益物權(quán)是他物權(quán)、限制物權(quán)和有限物權(quán)。3.用益物權(quán)是不動產(chǎn)物權(quán)。4.用益物權(quán)主要以民法為依據(jù)，但也有以特別法為依據(jù)的。

地上權(quán)：是因建筑物或者其他工作物而使用國家或者集體所有的土地的權(quán)利。

特征：1.地上權(quán)是存在于國家或者集體所有的土地上的物權(quán)。2.地上權(quán)是以保存建筑物或者其他工作物為目的的權(quán)利。3.地上權(quán)是使用他人土地的權(quán)利。

地役權(quán)：是以他人土地提供自己土地便利而使用的權(quán)利。

典權(quán)：是典權(quán)人支付典價，對他人的不動產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利。

擔(dān)保物權(quán)：是指為確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的，以直接取得或者支配特定財(cái)產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容的權(quán)利。

擔(dān)保物權(quán)的特征：1.擔(dān)保物權(quán)以確保債權(quán)的履行為目的。2.擔(dān)保物權(quán)是在債權(quán)人或者第三人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利。3.擔(dān)保物權(quán)以支配擔(dān)保物的價值內(nèi)容，屬于物權(quán)的一種，與一般物權(quán)具有同一性質(zhì)。4.擔(dān)保物權(quán)具有從屬性和不可分性。

擔(dān)保物權(quán)的不可分性：是指擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的債權(quán)人得就擔(dān)保物的全部行使其權(quán)利。

抵押權(quán)：是對于債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供擔(dān)保的不動產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)，優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。（可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。）

質(zhì)權(quán)：是指為了擔(dān)保債權(quán)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或者權(quán)利移交債權(quán)人占有，當(dāng)

債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有就其占有的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。（只針對動產(chǎn)）

留置權(quán)：是債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時，有留置該財(cái)產(chǎn)以迫使債務(wù)人履行債務(wù)，并在債務(wù)人仍不履行債務(wù)時就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。（只針對動產(chǎn)）

反擔(dān)保：是債務(wù)人或第三人向擔(dān)保人保證主債務(wù)人履行主債務(wù)而提供的擔(dān)保

善意取得：是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)時出于善意，就可依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動產(chǎn)的所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)，而只能請示轉(zhuǎn)讓人賠償損失。

建筑物區(qū)分所有權(quán)：是指根據(jù)使用功能，將一棟建筑物于結(jié)構(gòu)上區(qū)分為由各個所有人獨(dú)自使用的專用部分和由多個所有人共同使用的共用部分，每一所有人享有對其專有部分的專有權(quán)與對共用部分的共有權(quán)的結(jié)合。相鄰關(guān)系：是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產(chǎn)的所有人或使用人，在行使不動產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)時，因相鄰各方應(yīng)當(dāng)給予便利和接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

無因管理：是指沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而對他人的事務(wù)進(jìn)行管理或者服務(wù)的行為。

不當(dāng)?shù)美菏侵笡]有合法根據(jù)而獲利益而使他人利益受到損害的事實(shí)。

可撤銷的民事行為：是指民事行為雖已成立，但因欠缺民事行為的生效要件，可以因行為人撤銷權(quán)的行使，使民事行為自始?xì)w于無效的民事行為。

推定形式：是指通過有目的、有意義的積極行為將其內(nèi)在意思表現(xiàn)于外部，使他人可以根據(jù)常識、交易習(xí)慣或相互間的默契，推知當(dāng)事人已作某種意思表示，從而使法律行為成立。

宣告失蹤：是指自然人離開自己的住所，下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。

宣告死亡：是指自然人離開自己的住所，下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民法院宣告其死亡的法律制度。

特定物：是指具有固定的屬性，不能以其他物代替的物。

種類物：是具有共同的屬性，可以用品種、規(guī)格和度量衡加以計(jì)算的物。債權(quán)人的代位權(quán)：是指債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，而于債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利而害及債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時，以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。

第四篇：魏振瀛《民法學(xué)》筆記（完整版）「絕對經(jīng)典」

魏振瀛民法筆記

第一編

民法總論

民法概述

民法的基本原則

民事法律關(guān)系

民事權(quán)利主體——自然人

民事權(quán)利主體——法人

民事權(quán)利主體——合伙

民事權(quán)利客體

民事法律行為

代理

第二編

物

權(quán)

物權(quán)概述

物權(quán)的效力

物權(quán)法的原則

物權(quán)變動——物權(quán)行為理論及物權(quán)行為的效力

物權(quán)變動——公示公信原則

所有權(quán)

共

有

用益物權(quán)

擔(dān)保物權(quán)

占

有

第三編

債

法

債的概述

債的履行

債的擔(dān)保概述

債的擔(dān)?！獋鶛?quán)人的代位權(quán)、撤銷權(quán)

債的擔(dān)保——保證和定金

債的移轉(zhuǎn)

債的消滅

債法分論——不當(dāng)?shù)美畟?/p>

債法分論——無因管理之債

第四編

債法分論——合同法

113

合同概述

113

合同的訂立

114

合同的內(nèi)容和解釋

116

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

117

合同變更和解除

122

合同責(zé)任——締約過失責(zé)任

127

合同責(zé)任——違約責(zé)任

131

各種合同

141

第五編

繼

承

權(quán)

145

繼承權(quán)概述

145

遺囑繼承、遺贈和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議

149

遺產(chǎn)的處理

150

第六編

人

身

權(quán)

151

人身權(quán)概述

151

人格權(quán)

152

身份權(quán)

154

第七編

侵權(quán)行為

157

侵權(quán)行為概述

157

侵權(quán)行為的歸責(zé)原則及一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

157

共同侵權(quán)行為

162

特殊侵權(quán)行為

163

侵權(quán)責(zé)任

166

第一編

民法總論

民法概述合同專用章使用登記臺賬

【民法的概念、調(diào)整對象】

民法，是指一切調(diào)整平等主體（包括自然人、法人和其他組織）之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

調(diào)整對象：平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。在民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系是主要的調(diào)整對象。

⒈

民法上的“平等”

民法上的“平等”，是具有獨(dú)立人格的民事主體在民法上地位平等。表現(xiàn)為當(dāng)事人在民事活動領(lǐng)域相互保持其獨(dú)立的意志和自由，是具有獨(dú)立利益和獨(dú)立意志的主體。

⒉

民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，指人們在社會生產(chǎn)、交換、分配以及消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動過程中因?qū)ι鐣?cái)富的支配和利用形成的社會關(guān)系。

對財(cái)產(chǎn)的三種理解：①

財(cái)產(chǎn)僅僅指“物”。②

財(cái)產(chǎn)包括：有形的物質(zhì)實(shí)體和無形財(cái)產(chǎn)。③

財(cái)產(chǎn)包括：物、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和當(dāng)事人承擔(dān)的各種財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的義務(wù)。

民法上的財(cái)產(chǎn)，通常是金錢、財(cái)物及當(dāng)事人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利（第②種理解）。

民法所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特點(diǎn)：①

當(dāng)事人在法律上地位平等。民事主體對財(cái)產(chǎn)所享有的利益都同等地受法律保護(hù)。②

當(dāng)事人支配財(cái)產(chǎn)的意志獨(dú)立、意志自由。民事主體對自己的財(cái)產(chǎn)都享有獨(dú)立的支配權(quán)；當(dāng)事人有權(quán)自由地交換、使用和處分財(cái)產(chǎn)。

民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的具體范圍：①

財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系（“靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系”），是人們就對于財(cái)產(chǎn)的占有和利用而發(fā)生的社會關(guān)系。法律必須明確界定當(dāng)事人所能夠支配的財(cái)產(chǎn)的具體界限，明確其支配的財(cái)產(chǎn)的具體范圍和內(nèi)容。②

財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，是人們就財(cái)產(chǎn)的交換而發(fā)生的社會關(guān)系。在交換活動中，人們必須遵守民法所確定的一定的規(guī)則。③

智力成果的支配和利用關(guān)系。法律必須確定智力成果支配權(quán)的歸屬，確定智力成果擁有人的權(quán)利和義務(wù)。④

遺產(chǎn)繼承關(guān)系（與一定的身份相聯(lián)系）。民法應(yīng)對繼承人的范圍、繼承順序、遺產(chǎn)分配方式等做出明確的規(guī)定。

⒊

民法調(diào)整的人身關(guān)系

人身關(guān)系，是與特定的人身密切聯(lián)系、且無財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的社會關(guān)系。

人身關(guān)系由人格和身份所產(chǎn)生。人格即民事主體的法律地位和主體資格，是民事主體生存和發(fā)展的必要條件。身份關(guān)系是主體基于家庭、血緣、婚姻、親屬等而發(fā)生的社會關(guān)系。

民法調(diào)整的人身關(guān)系的特點(diǎn)：①

非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)（以人身利益為內(nèi)容）。②

與特定人自身不可分離。③

平等性質(zhì)。④

民法確認(rèn)人身關(guān)系，以民事方法保護(hù)人身關(guān)系。

【民法的調(diào)整方法】

民法的調(diào)整方法，民法對平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系進(jìn)行規(guī)范的方式和手段。民法調(diào)整方法的種類：

⒈

通過“確認(rèn)”的方法將特定的社會關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系。

民法的本質(zhì)作用，在于用法律的手段確認(rèn)民事主體之間的正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系及其他生活關(guān)系的合法性，并予以法律保障。

民法采用確認(rèn)的方法，賦予民事主體的行為以法律效力，使他們之間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和其他生活關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以確認(rèn)和保障民事主體的利益，保護(hù)正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序和生活秩序。

⒉

提出民事主體的行為模式，以法律的理想塑造合理的社會秩序。

民法上確定了很多任意性規(guī)范，即在充分尊重民事主體意思自治的前提下，提出各種行為模式供其選擇，以發(fā)揮當(dāng)事人的主動性和創(chuàng)造性，協(xié)調(diào)和平衡其相互間的利益。

⒊

對民事主體的行為進(jìn)行補(bǔ)充以使之到達(dá)完滿狀態(tài)。

在當(dāng)事人所實(shí)施的行為有欠缺時，如果該缺陷已經(jīng)影響了行為成立的根本基礎(chǔ)，則將該行為予以廢止。但是，如果行為缺陷較小，則可依法進(jìn)行補(bǔ)充，使之完善并發(fā)揮應(yīng)有的效果。

⒋

通過對違法行為的法律制裁，使被破壞的正常的社會關(guān)系得以恢復(fù)。

對于民事主體在民事活動中的非法行為，民法采取了必要的矯正手段，即將主體的違法行為與一定的民事法律責(zé)任相聯(lián)系，通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆椒?，使受到侵犯的?quán)利得到救濟(jì)，使民事主體的行為正?；?、社會關(guān)系秩序化。對于違法行為的制裁，民法一般采取強(qiáng)制性規(guī)范。

【民法的本質(zhì)】

⒈

民法是權(quán)利法。

如果法律體系實(shí)行權(quán)利本位，則多授權(quán)性規(guī)范（即對權(quán)利的確認(rèn)）；如果實(shí)行義務(wù)本位，則多禁止性規(guī)范（即對行為的限制）。

民法的任務(wù)，是確認(rèn)和保護(hù)正常的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系和其他關(guān)系，而在這些關(guān)系中正常者總是居多。因此，民法的重點(diǎn)在于對民事主體所應(yīng)當(dāng)享有的民事權(quán)利的確認(rèn)，民法規(guī)范中，授權(quán)性規(guī)范占主要地位。同時，民法也注重對不正當(dāng)行為的制裁，設(shè)置了許多禁止性規(guī)范，但這些規(guī)定的作用主要在于其補(bǔ)充性、預(yù)防性和對民事權(quán)利的救濟(jì)。

⒉

民法是私法。

一般而言，我國主要根據(jù)國家對社會關(guān)系的干預(yù)程度和方式來劃分公法和私法。凡是以國家的直接干預(yù)為主要特征的法律部門，即為公法；凡是以當(dāng)事人的意思自治為主要特征的法律部門，即為私法。

民法的私法性質(zhì)是市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求。①

市場經(jīng)濟(jì)必須以市場為資源配置的基本手段，這就要求市場主體必須具有獨(dú)立的利益和地位，能夠參與市場競爭。②

對于市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，國家除必要的宏觀調(diào)控之外，一般不進(jìn)行直接的干預(yù)。

民法確認(rèn)民事主體的意志自由和意志獨(dú)立，保護(hù)民事主體個人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)利和利益，從根本上保護(hù)了市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

⒊

民法是人法

民法作用在于規(guī)范“人”（自然人和法人）的行為。通過這種規(guī)范來建立合理的社會生活秩序。所以合理確定人的行為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)對人的關(guān)懷，是民法的根本使命。

①

民法尊重人的意志自由和合法行為的結(jié)果。

民法承認(rèn)民事主體是合理地、理性地追求自己利益最大化的人，每一個當(dāng)事人在正常情況下都應(yīng)當(dāng)是自身利益的最佳判斷者。因此，民法注重保護(hù)交易程序的公平，反對民事活動中的欺詐、脅迫行為。但是，民法不強(qiáng)求交易結(jié)果的絕對對等，對當(dāng)事人在交易中獲利的程度，一般不加干涉。只有當(dāng)交易結(jié)果使交易雙方當(dāng)事人的利益嚴(yán)重失衡時，民法才予以干涉。

②

民法在社會公共利益許可的范圍內(nèi)，給予民事主體以最大限度的自由，放任民事主體自行創(chuàng)設(shè)其相互間的權(quán)利與義務(wù)，從而使個人主觀能動性得到最好的發(fā)揮。

③

現(xiàn)代民法十分注重對民事主體人身權(quán)利的保護(hù)。民法對于保障人的尊嚴(yán)，保障人民生活的自由、安全，發(fā)揮著越來越重要的作用。

民法的基本原則

【平等原則】

民法上的平等原則：指在民事活動中，民事主體的法律地位一律平等，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加于另一方。

平等原則集中反映了民法所調(diào)整的社會關(guān)系的本質(zhì)特征，尤其是集中表現(xiàn)了作為民法主要調(diào)整對象的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的客觀要求。

平等原則的要求：①

從民事活動的角度，要求當(dāng)事人在民事活動中必須遵循自愿協(xié)商的原則。②

從立法的角度，要求立法者必須奉行“行為立法”的原則（即以主體的行為為制定法律規(guī)范的出發(fā)點(diǎn)），而不能采用“主體立法”的原則（即以主體的不同身份為制定法律規(guī)范的出發(fā)點(diǎn)）。③

“行為立法”的原則要求。一切民事主體，其民事權(quán)利能力和民事主體地位都是平等的，其行為應(yīng)遵守同樣的準(zhǔn)則（即享有同樣的權(quán)利和義務(wù)），其民事權(quán)益平等地受法律保護(hù)。

【意思自治原則】

意思自治原則：指民事主體在法律允許的范圍內(nèi)，自由地創(chuàng)設(shè)其權(quán)利義務(wù)，任何機(jī)關(guān)、組織或個人均不得非法干涉。

表現(xiàn)：①

在合同制度中表現(xiàn)為合同自由原則（合同當(dāng)事人訂立合同的自由、決定合同內(nèi)容的自由、選擇合同形式、合同相對方的自由）；②

當(dāng)事人意思表示的效力優(yōu)先于法律的任意性規(guī)范和法律推定條款（如遺囑繼承）。

意思自治原則的法律價值：①

它是市場經(jīng)濟(jì)客觀要求的法律表現(xiàn)。它反映和保護(hù)了市場主體人格的獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)和責(zé)任的獨(dú)立，是對民事關(guān)系（合同關(guān)系）一般法律準(zhǔn)則的高度概括。②

意思自治排除了他人對當(dāng)事人自由意志的非法干預(yù)，也排除了不當(dāng)行使的國家權(quán)力對民事權(quán)利的侵犯，集中反映了民法的私法性質(zhì)。

意思自治原則，表現(xiàn)了民事主體的個人意志在經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域內(nèi)依法獲得的最大限度的自由，而法律關(guān)于“公序良俗”的規(guī)定則是對這一自由的限制。

意思自治原則，有利于弘揚(yáng)尊重民事主體合法權(quán)利之風(fēng)，能促進(jìn)我國具有充分開放度和自由度的市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善。

【誠實(shí)信用原則】

誠信原則是以維護(hù)法律秩序（即利益平衡）為目的，以抽象的公平要求為內(nèi)容的規(guī)則。誠信原則的目的，是維持民事主體雙方利益的平衡，維持個人利益與社會利益的平衡。

誠實(shí)信用原則，確定了民事主體的一般行為標(biāo)準(zhǔn)。它要求：①

民事主體必須“善意”地實(shí)施民事行為。②

在民事活動中應(yīng)尊重他人的利益，不得進(jìn)行欺詐、脅迫，不得惡意地?fù)p害他人利益或者放任他人合法利益遭受損害。③

以誠實(shí)的態(tài)度行使權(quán)利和履行義務(wù)。

【權(quán)利不得濫用原則】

權(quán)利不得濫用原則：指當(dāng)事人在行使民事權(quán)利時，必須尊重公共利益，不得破壞個人利益和社會利益的平衡，不得損害他人享有的正當(dāng)利益，否則，當(dāng)事人的權(quán)利將依法被限制、剝奪或承擔(dān)民事責(zé)任。

權(quán)利不得濫用原則是由誠實(shí)信用原則派生出來的原則，主要解決個人利益與社會利益的沖突與失衡。它主要是對于權(quán)利不當(dāng)行使的必要矯正，對所謂“私權(quán)絕對性”的必要限制。

【公平原則】

公平原則的含義：①

民法在規(guī)范民事主體的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任承擔(dān)上，體現(xiàn)公平原則，兼顧各方當(dāng)事人的利益。②

公平原則主要是作為商品交換關(guān)系法律形式的合同關(guān)系的要求，即當(dāng)事人訂立合同時，應(yīng)本著公平原則確定相互的權(quán)利和義務(wù)。③

在處理民事案件時，法律有明確規(guī)定或當(dāng)事人有約定的，按照規(guī)定或約定處理就體現(xiàn)了公平原則；在法律規(guī)定不具體或無規(guī)定、當(dāng)事人也無約定的情況下，法官應(yīng)依公平原則做出裁決。

【公序良俗原則】

公序良俗原則：是指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。

民事法律關(guān)系

【民事法律關(guān)系的概念和特征】

民事法律關(guān)系，是民事主體之間發(fā)生的，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系，是民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在民法上的表現(xiàn)。

民事法律關(guān)系的特征：①

是平等主體之間的法律關(guān)系。②

大多是民事主體自主形成的法律關(guān)系。民事法律關(guān)系既具有國家意志，又體現(xiàn)了當(dāng)事人自己的意志。③

主體的權(quán)利與義務(wù)通常是對等的、相互的。④

民事法律關(guān)系以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，具有法律強(qiáng)制力。⑤

民事法律關(guān)系根據(jù)民法的規(guī)定而產(chǎn)生，適用民法的調(diào)整方法和基本原則。

【民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素】

⒈

民事法律關(guān)系的主體。

民事法律關(guān)系的主體：指參加民事法律關(guān)系，享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事主體的種類：自然人（公民）、法人、其他組織（非法人團(tuán)體）、特殊場合下的國家。

⒉

民事法律關(guān)系的內(nèi)容

民事法律關(guān)系的內(nèi)容：指民事主體在民事法律關(guān)系中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。

①

民事權(quán)利：民事主體實(shí)現(xiàn)其利益的意志獲得法律上的效力，即為民事權(quán)利。

民事權(quán)利的本質(zhì)：任何權(quán)利都必然體現(xiàn)、實(shí)現(xiàn)和維護(hù)主體的一定利益；主體的利益，總是可以通過意志支配下的行為來主張、實(shí)現(xiàn)和維護(hù)。主體意圖實(shí)現(xiàn)一定利益的意志，取決于法律對一定合法利益和意志的承認(rèn)、保護(hù)和限定。

②

民事義務(wù)：民事法律關(guān)系的義務(wù)主體為滿足權(quán)利主體法律上的利益，依法應(yīng)當(dāng)為一定行為或不為一定行為的約束。

特征：限定性（民事義務(wù)是義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)為一定行為或不為一定行為的范圍限度）；強(qiáng)制性（民事義務(wù)對義務(wù)主體具有法律約束力，義務(wù)只能由權(quán)利人加以免除）。

⒊

民事法律關(guān)系的客體。

民事法律關(guān)系的客體：民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)所共同指向的事物。

包括：物；行為；智力成果；人身利益；某種民事權(quán)利；某種民事義務(wù)。

【民事權(quán)利】

◎

民事權(quán)利：民事主體實(shí)現(xiàn)其利益的意志獲得法律上的效力。

權(quán)利，是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。

◎

民事權(quán)利的主要分類

劃分標(biāo)準(zhǔn)

類別

概念或特征

體現(xiàn)利益的性質(zhì)

財(cái)產(chǎn)權(quán)

具有物質(zhì)內(nèi)容或直接體現(xiàn)為某種經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利。

人身權(quán)

以人身利益為內(nèi)容，與權(quán)利主體不可分離的權(quán)利。

（繼承權(quán)具有雙重性質(zhì)，但基于人身權(quán)取得）。

體現(xiàn)民事權(quán)利的作用

支配權(quán)

權(quán)利人可以直接支配權(quán)利客體，具有排他性的權(quán)利。

作用：①

積極方面：權(quán)利人直接支配權(quán)利客體，以滿足自己的利益需要，不需他人行為的介入。②

消極方面：權(quán)利人可以禁止他人妨礙其支配，具有排他性。

請求權(quán)

指權(quán)利人要求他人為特定行為（作為或不作為）的權(quán)利。

形成權(quán)

權(quán)利人以自己單方面的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。

形成權(quán)有：承認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)、撤銷權(quán)、抵消權(quán)、解除權(quán)、繼承權(quán)中的拋棄權(quán)等。

抗辯權(quán)

抗辯權(quán)：對抗他人行使權(quán)利的權(quán)利。

分類：①

永久性抗辯權(quán)，權(quán)利人有永久阻止他人行使請求權(quán)的權(quán)利。②

延期性抗辯權(quán)，權(quán)利人在一定時間一定條件下可以提出抗辯。

民事權(quán)利的效力范圍

絕對權(quán)

絕對權(quán)：無需通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為即可實(shí)現(xiàn)，并可以對抗不特定人的權(quán)利。

特征：①

權(quán)利人無需通過義務(wù)人的行為，自己可以直接實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。②

義務(wù)主體是不特定的（又稱對世權(quán)或?qū)κ聶?quán)）。

相對權(quán)

相對權(quán)（對人權(quán)）：必須通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為才能實(shí)現(xiàn)，只能對抗特定的人的權(quán)利。

特征：①

權(quán)利人自己不能直接實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，須通過義務(wù)人的行為才能使其實(shí)現(xiàn)權(quán)利。②

只能請求特定的人為一定的行為，該權(quán)利只能對抗特定的人。

其他分類

①

按民事權(quán)利間的依存關(guān)系，分為：主權(quán)利和從權(quán)利。②

按權(quán)利與主體的關(guān)系，分為：專屬權(quán)和非專屬權(quán)。③

按權(quán)利是否已經(jīng)取得，分為：既得權(quán)和期待權(quán)。④

按權(quán)利產(chǎn)生的原因，分為：原權(quán)利和救濟(jì)權(quán)利。

【民事義務(wù)】

民事義務(wù)：民事法律規(guī)定或當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定行為或不行為，以滿足權(quán)利人的利益的法律手段。

民事義務(wù)的分類：①

以民事義務(wù)發(fā)生的根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，分為：法定義務(wù)；約定義務(wù)。②以民事義務(wù)人行為的方式為標(biāo)準(zhǔn)，分為：積極義務(wù)（作為義務(wù)）；消極義務(wù)（不作為義務(wù)）。

【民事責(zé)任】

民事責(zé)任：民事主體違反合同義務(wù)或法定民事義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。特征：

①

民事責(zé)任以民事主體違反民事義務(wù)侵害他人的民事權(quán)益為前提。

公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

②

民事責(zé)任以一方當(dāng)事人（加害人）補(bǔ)償另一方當(dāng)事人（受害人）的損害為主要目的。

民法調(diào)整的社會關(guān)系是平等的、私人間的社會關(guān)系，即私的關(guān)系，按照平等原則的要求，一方當(dāng)事人不履行義務(wù)或侵犯對方權(quán)利時，違法行為人對受害人承擔(dān)同樣的不利后果，以使受損害人被破壞的平等地位得到恢復(fù)。

民事責(zé)任是違法行為人對受害人承擔(dān)的責(zé)任。受害人可以根據(jù)民事訴訟中的處分原則，免除對民事違法行為人的追究。

③

民事責(zé)任可以由當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商（由民法的意思自治原則決定）。

在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以事先約定違約金的數(shù)額、損失賠償?shù)挠?jì)算方法和免責(zé)條件；對民事責(zé)任的承擔(dān)方式等等，當(dāng)事人也可以協(xié)商。

民事責(zé)任與民事制裁的區(qū)別。法律制裁，是指由特定國家機(jī)關(guān)對違法者依其法律責(zé)任實(shí)施的強(qiáng)制性懲罰措施。法律責(zé)任的承擔(dān)方式有主動承擔(dān)和被動承擔(dān)的方式，主動承擔(dān)法律責(zé)任者，不會受到法律的制裁。（主體、強(qiáng)制性、能動性)

民事責(zé)任分類：①

按責(zé)任發(fā)生根據(jù)，分為：合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、其他責(zé)任（如拒絕返還不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的責(zé)任，或被管理人拒絕補(bǔ)償管理人的損失而產(chǎn)生的責(zé)任）。②

按有否財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，分為：財(cái)產(chǎn)責(zé)任、非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。③

按承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍，分為：無限責(zé)任、有限責(zé)任。④

按承擔(dān)責(zé)任的主體的人數(shù)，分為：單獨(dú)責(zé)任、共同責(zé)任。共同責(zé)任又分為按份責(zé)任、連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任。⑤

按責(zé)任的構(gòu)成，分為：過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任、公平責(zé)任。

民事責(zé)任的承擔(dān)方式。①

《通則》的規(guī)定：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重做、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉。②《合同法》的規(guī)定：賠償損失；支付違約金；實(shí)際履行；退貨；減少價款或報(bào)酬；執(zhí)行定金罰則等。

【民事法律事實(shí)】

民事法律事實(shí)：根據(jù)民法規(guī)定，能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況。

民事法律規(guī)范，是確認(rèn)民事法律事實(shí)的依據(jù)；民事法律事實(shí)，是引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的具體原因；民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅，是民事法律事實(shí)必然導(dǎo)致的結(jié)果。

民事法律事實(shí)的作用：使民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更；或消滅。

民事法律事實(shí)的種類

⒈

事件。即不以當(dāng)事人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)象，主要有：不可抗力；時間的經(jīng)過；人的出生和死亡。

⒉

行為。即是民事主體有意識的活動。包括：

①

事實(shí)行為。即法律僅憑行為所產(chǎn)生的一定事實(shí)而直接賦予其法律后果的行為。事實(shí)行為主要包括：不當(dāng)?shù)美粺o因管理；其他（民事主體進(jìn)行的生產(chǎn)、創(chuàng)作、發(fā)明創(chuàng)造等活動）。

②

民事行為。即民事主體在民事活動中實(shí)施的、試圖發(fā)生一定民事法律后果的行為。包括：民事法律行為；效力未定的民事行為；可變更、可撤銷的民事行為；無效的民事行為；違法行為。

民事權(quán)利主體——自然人

【自然人的民事權(quán)利能力】

自然人的民事權(quán)利能力：自然人成為民事主體，享受民事權(quán)和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

本質(zhì)作用：法律賦予自然人的民事主體資格；法律確認(rèn)自然人的民事法律地位?，F(xiàn)代民法無一例外地賦予一切人以平等的民事權(quán)利能力。

我國公民的民事權(quán)利能力的特點(diǎn)：①

公民法律地位的平等性，即公民的民事權(quán)利能力一律平等。表現(xiàn)：在民事主體資格上，公民和公民之間無任何差別；我國公民都有資格平等地參加各種民事法律關(guān)系；民事權(quán)受到不法侵犯，有同等權(quán)利向法院提起訴訟，獲得同等法律保護(hù)。②

民事行為能力內(nèi)容的廣泛性。③

實(shí)現(xiàn)民事行為能力的現(xiàn)實(shí)性。

公民出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。我國民法理論認(rèn)為，在涉及胎兒利益保護(hù)問題時，應(yīng)當(dāng)一律視為胎兒已經(jīng)出生。

民事權(quán)利能力與民事權(quán)利的區(qū)別：①

民事權(quán)利能力是民事主體享有民事權(quán)利的提前條件和可能性。它本身不意味著民事主體已經(jīng)享有具體的民事權(quán)利。②

民事權(quán)利能力，包括民事主體享有民事權(quán)利的資格、承擔(dān)民事義務(wù)和民事責(zé)任的資格；民事權(quán)利直接體現(xiàn)的是利益而不是負(fù)擔(dān)。③

民事權(quán)利能力的取得、內(nèi)容和范圍由法律直接加以規(guī)定，與民事主體的個人意志無關(guān)；某些民事權(quán)利及其具體內(nèi)容是民事主體根據(jù)自己的意愿而取得、變更或消滅的。④

對于民事權(quán)利能力，民事主體不可以放棄、轉(zhuǎn)讓，他人無權(quán)對之進(jìn)行限制或剝奪；對于民事權(quán)利中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，民事主體可以依法自由放棄或轉(zhuǎn)讓，有關(guān)機(jī)關(guān)可依法對民事主體享有的民事權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪。

【自然人的民事行為能力】

自然人的民事行為能力：自然人以自己的行為設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)的資格，即自然人依法獨(dú)立進(jìn)行民事活動的資格。自然人民事行為能力的特征：

①

自然人的民事行為能力，是法律賦予的一種獨(dú)立參加民事活動的資格。

民法有關(guān)自然人民事行為能力的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范；非依法定條件和程序，自然人的民事行為能力不得被限制或被剝奪。

②

自然人的民事行為能力，包括：自然人為合法行為的資格；自然人對自己實(shí)施的違法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格。

民事行為能力與民事權(quán)利能力的區(qū)別：①

民事權(quán)利能力，決定的是自然人的民事主體資格；民事行為能力，決定的是自然人獨(dú)立進(jìn)行民事活動的資格。②

一切自然人都具有同等的民事權(quán)利能力，但是，自然人是否具備民事行為能力，或具備何種范圍的民事行為能力，必須根據(jù)法律規(guī)定的條件予以確定。

法律確定自然人民事行為能力的意義：民法確認(rèn)具備一定心理?xiàng)l件的自然人具有民事行為能力，可以獨(dú)立參加民事活動，不具備一定心理?xiàng)l件的自然人不能獨(dú)立參加民事活動或只能在一定范圍內(nèi)參加民事活動，有利于保護(hù)自然人的合法權(quán)利，維護(hù)交易安全。

自然人民事行為能力的分類：①

完全民事行為能力（年滿18周歲的自然人，年滿16周歲不滿18周歲，以自己的收入為主要生活來源的自然人）。②

限制民事行為能力。在法定范圍內(nèi)，當(dāng)事人具有民事行為能力，可以獨(dú)立地實(shí)施民事行為；在法定范圍之外，其民事行為能力有所欠缺，不能獨(dú)立地實(shí)施民事行為。限制民事行為能力人，如果需要參加重要的民事活動，應(yīng)由其法定代理人代理，或者事前征得法定代理人的同意，也可事后征得法定代理人的追認(rèn)。③

無民事行為能力。無民事行為能力人接受獎勵、贈與、報(bào)酬的行為有效。

【宣告失蹤】

宣告失蹤：指自然人失蹤達(dá)到一定期限，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，人民法院依照法定程序宣告其為失蹤人的法律制度。

宣告失蹤主要目的：保護(hù)失蹤人的利益。

宣告失蹤的條件：①

失蹤的事實(shí)（自然人離開住所，音訊杳無、下落不明、生死不明）。②

失蹤達(dá)到法定期間（下落不明滿兩年）。③

利害關(guān)系人向人民法院提出宣告失蹤的申請。④

法院根據(jù)法定程序進(jìn)行失蹤宣告（公告期為半年）。

宣告失蹤的法律后果：失蹤人的法律財(cái)產(chǎn)依法由他人代管。代管人的選擇：配偶、父母、成年子女或關(guān)系密切的其他親屬、朋友。

代管人的權(quán)利：①

保管和保護(hù)失蹤人的財(cái)產(chǎn)；②

有權(quán)支付失蹤人所欠的稅款、債務(wù)和扶養(yǎng)費(fèi)用等；③

有權(quán)以代管人的身份行使失蹤人享有的民事權(quán)利及參加民事訴訟等。

代管人的義務(wù)：①

應(yīng)依法履行代管職責(zé)，不得濫用代管權(quán)，惡意損害代管人的利益；②

代管人不履行代管職責(zé)或侵犯失蹤人的利益，他應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

【宣告死亡】

◎

宣告死亡（推定死亡）：自然人失蹤達(dá)到一定期限，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，人民法院依照法定程序宣告失蹤人已經(jīng)死亡的法律制度。

宣告死亡的意義：為維護(hù)社會生活的穩(wěn)定，保護(hù)失蹤的利害關(guān)系人的利益。

◎

宣告死亡的條件：①

失蹤的事實(shí)（自然人離開住所，音訊杳無、下落不明、生死不明）。②

失蹤達(dá)到法定期間（失蹤達(dá)4年；因意外事故失蹤的，失蹤達(dá)2年）。③

利害關(guān)系人向法院提出宣告死亡申請。利害關(guān)系人行使申請權(quán)符合法律規(guī)定的順序。④

法院根據(jù)法定程序進(jìn)行失蹤宣告（公告期為1年）。

◎

宣告死亡的法律后果

⒈

在失蹤人宣告死亡后，對于失蹤人失蹤前所涉及的民事法律關(guān)系歸于消滅，發(fā)生與自然死亡相同的法律后果。即：①

民事權(quán)利能力歸于消滅；②

財(cái)產(chǎn)由繼承人繼承；③

婚姻關(guān)系歸于消滅。

⒉

被宣告死亡的自然人的民事權(quán)利能力的消滅具有相對性：①

如果失蹤人事實(shí)上并未死亡，則宣告死亡的推定可以被推翻。②

如果宣告死亡的人事實(shí)上并未死亡，則其在生存地仍有權(quán)實(shí)施民事行為。

◎

被宣告死亡人重新出現(xiàn)的法律后果

⒈

經(jīng)申請，法院應(yīng)撤銷死亡宣告。被宣告死亡的人自始沒有喪失其權(quán)利能力。

⒉

被宣告死亡的人，在生存地實(shí)施的民事行為如果符合法律規(guī)定，仍發(fā)生法律效力。

被宣告死亡人實(shí)際死亡的時間與宣告死亡的時間不一致，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。但是，自然死亡之前實(shí)施的民事法律行為，與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)。

⒊

被宣告死亡又重新出現(xiàn)的人，有權(quán)請求返還財(cái)產(chǎn)。

⒌

被宣告死亡又重新出現(xiàn)的人的配偶沒有再婚，夫妻關(guān)系自行恢復(fù)；配偶已再婚，則重新建立的婚姻關(guān)系受法律保護(hù)；原配偶再婚后又離婚或再婚配偶死亡的，其與被宣告死亡又重新出現(xiàn)的人的婚姻關(guān)系不能自行恢復(fù)。

⒍

在宣告死亡期間，被宣告死亡的人的子女被他人收養(yǎng)的，該收養(yǎng)關(guān)系仍然受法律保護(hù)；在收養(yǎng)人以及有表達(dá)意見能力的被收養(yǎng)人同意的情況下，收養(yǎng)關(guān)系才能予以解除。

【監(jiān)護(hù)】

監(jiān)護(hù)：對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)及其他合法利益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)。監(jiān)護(hù)的目的：保護(hù)欠缺民事行為能力的人的財(cái)產(chǎn)和人身利益。

監(jiān)護(hù)人的職責(zé)：①

保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，關(guān)心被監(jiān)護(hù)人的智力發(fā)展及品德修養(yǎng)。②

管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，作為法定代理人代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動及參加民事訴訟。③

對被監(jiān)護(hù)人損害他人合法權(quán)利的行為，依法承擔(dān)民事責(zé)任。

監(jiān)護(hù)人應(yīng)維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，不得濫用監(jiān)護(hù)權(quán)，惡意損害被監(jiān)護(hù)人的利益。

監(jiān)護(hù)的設(shè)立方式：①

法定監(jiān)護(hù)。即監(jiān)護(hù)人直接根據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生的監(jiān)護(hù)。②

指定監(jiān)護(hù)。即監(jiān)護(hù)人由人民法院或其他有權(quán)指定監(jiān)護(hù)人的單位、組織的指定而產(chǎn)生。③

委托監(jiān)護(hù)。即法定監(jiān)護(hù)人或指定監(jiān)護(hù)人因故暫時無法行使監(jiān)護(hù)權(quán)，可將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托他人承擔(dān)。④

遺囑監(jiān)護(hù)。即被監(jiān)護(hù)人的父母用遺囑為其指定監(jiān)護(hù)人。

遺囑監(jiān)護(hù)的成立要件：①

被指定的人同意作監(jiān)護(hù)人；②

其他有監(jiān)護(hù)資格的人無異議；③

該指定不違反法律規(guī)定，并對被監(jiān)護(hù)人并無不利。

民事權(quán)利主體——法人

【法人的概念、本質(zhì)和條件】

法人：是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的本質(zhì)：法律賦予社會組織的一種民事主體資格，或者說法律上的“人格”。

法人制度建立的基礎(chǔ)：商品經(jīng)濟(jì)（需要承認(rèn)商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者的獨(dú)立地位和獨(dú)立利益）。法人制度的目的：法律賦予社會組織以法律人格，是為了保護(hù)和促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

法人的本質(zhì)特征：①

法人是社會組織。②

法人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。③

法人依法獨(dú)立享有民事權(quán)利能力和承擔(dān)民事義務(wù)。表現(xiàn)：獨(dú)立的組織（法人的民事主體資格與其組成人員的民事主體資格是彼此獨(dú)立的，法人有必要的組織機(jī)構(gòu)）；獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)（即法人所有或經(jīng)營管理的全部財(cái)產(chǎn)，獨(dú)立于出資者的其他財(cái)產(chǎn)）。獨(dú)立的責(zé)任（法人以經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，出資人以出資為限對法人的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任）。

法人的條件：①

依法成立。表現(xiàn)：成立社會組織的目的、活動宗旨合法；社會組織的設(shè)立必須符合法律規(guī)定的程序。②

有必要的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。表現(xiàn)：法人財(cái)產(chǎn)與法人成員的個人財(cái)產(chǎn)相分離；法人財(cái)產(chǎn)與法人投資者的其他財(cái)產(chǎn)相分離；不同法人組織之間在各自財(cái)產(chǎn)上相分離。③

有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所。法人組織的名稱是法人組織區(qū)別于其他社會組織的標(biāo)志；法人的組織機(jī)構(gòu)包括意思機(jī)關(guān)、；執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)；法人組織的場所是法人從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他活動的固定地點(diǎn)。④

能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)和范圍，是法人財(cái)產(chǎn)。

【法人的獨(dú)立責(zé)任與投資者的有限責(zé)任】

法人的獨(dú)立責(zé)任，指法人必須用自己的全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。即法人對外所欠的債務(wù)，應(yīng)由法人以其獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)予以償還，其債務(wù)清償責(zé)任不能由該法人之外的其他民事主體承擔(dān)。

法人投資者的有限責(zé)任，是法人的投資者對于法人的債務(wù)，僅以其投資額為限承擔(dān)賠償責(zé)任。法人的投資者以其投資部分的財(cái)產(chǎn)對法人的經(jīng)營活動承擔(dān)風(fēng)險。當(dāng)法人因其全部財(cái)產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)而破產(chǎn)時，法人的投資者對法人不能清償?shù)膫鶆?wù)不承擔(dān)清償責(zé)任。

法人的獨(dú)立責(zé)任與投資者的有限責(zé)任，是法人具有獨(dú)立的民事主體資格正反兩個方面的具體表現(xiàn)。

【法人制度的意義】

⒈

從社會生產(chǎn)力發(fā)展的角度。法人制度使資本得以大規(guī)模的集中，資本的組織形式更趨于社會化，從而能夠迅速擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，推動社會生產(chǎn)力的迅速發(fā)展。

⒉

從企業(yè)角度。因?yàn)橥顿Y和經(jīng)營相分離，培育了職業(yè)經(jīng)理階層，強(qiáng)化了資本運(yùn)作的效率，提高了資本的獲利能力，從而提高了勞動生產(chǎn)率。

⒊

從投資者的角度看，投資風(fēng)險因此而大大降低了，激發(fā)了他們的投資積極性。

①

公司財(cái)產(chǎn)完全脫離股東的其他個人財(cái)產(chǎn)，從而使股東的投資風(fēng)險得以分散。

投資者可以把自己的財(cái)產(chǎn)分成許多份，分別投向各個不同的公司，如果一個公司破產(chǎn)，并不導(dǎo)致投資者全部財(cái)產(chǎn)的損失。

②

投資者可以通過出讓股份轉(zhuǎn)移風(fēng)險。

建立法人制度的理論依據(jù)：商品經(jīng)濟(jì)的存在是法人制度賴以建立的基礎(chǔ)。只有商品經(jīng)濟(jì)才需要承認(rèn)商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者的獨(dú)立地位和獨(dú)立利益。

【法人的分類】

⒈

根據(jù)法人設(shè)立的目的和承擔(dān)的職能的性質(zhì)，分為：公法人、私法人。

⒉

根據(jù)法人成立的基礎(chǔ)，私法人分為：①

社團(tuán)法人（人的組合）。即以社員權(quán)為基礎(chǔ)的人的集合體。②

財(cái)團(tuán)法人（財(cái)產(chǎn)的組合）。即為一定的目的設(shè)立的，并由專門委任的人按照規(guī)定的目的使用的各種財(cái)產(chǎn)。

劃分意義：①

成立的基礎(chǔ)不同（人的組合；

||

財(cái)產(chǎn)的組合）。②

設(shè)立人的地位不同（設(shè)立人享有社員權(quán)；

||

設(shè)立時與財(cái)團(tuán)法人相脫離）。③

設(shè)立行為不同（設(shè)立行為屬共同的民事行為，且為生前行為；||

設(shè)立行為為單方行為，并可以為死后行為）。④

有無意思機(jī)關(guān)不同（社團(tuán)法人有意思機(jī)關(guān)，又稱自律法人；||

無意思機(jī)關(guān)，又稱他律法人）。⑤

目的不同（社團(tuán)法人分為營利法人、公益法人、中間法人；||

職能是公益法人）。

⒊

根據(jù)法人成立或活動的目的，分為：營利法人、公益法人、中間法人。

劃分意義：①

目的不同（以營利并分配給其成員為目的；||

以公益為目的）。②

設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)不同（營利法人的設(shè)立依特別法；||

依民法）。③

設(shè)立程序不同（公益法人的設(shè)立需得到主管機(jī)關(guān)的許可）。④

法律形式不同（營利法人只能采取社團(tuán)法人的形式；||

社團(tuán)法人或財(cái)團(tuán)法人）。⑤

行為能力不同（能否從事營利性事業(yè)）。

⒋

本國法人、外國法人。

《民法通則》的分類：企業(yè)法人；機(jī)關(guān)法人；事業(yè)單位法人；社會團(tuán)體法人；基金會法人（特殊的社會團(tuán)體法人，即對國內(nèi)外社會團(tuán)體和其他組織以及個人捐贈的資金進(jìn)行管理以資助科研、教育、福利和其他公益事業(yè)發(fā)展為宗旨的民間非營利性組織）。

【法人的民事權(quán)利能力】

法人的民事權(quán)利能力：法人享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，成為民事主體的資格。

法人的民事權(quán)利能力與自然人的民事權(quán)利能力的區(qū)別：①

開始和終止的條件不同（出生至死亡；||

成立至消滅）。②

法律的限制不同（一律平等；||

受其目的和業(yè)務(wù)范圍的限制）。③

內(nèi)容和范圍不同（自然人基于人格或身份而享有的某些特定的民事權(quán)利，法人不能享有）。

法人民事權(quán)利能力的限制：①

自然性質(zhì)的限制。②

法規(guī)限制。某些單行法規(guī)對特定法人組織所進(jìn)行的民事活動的范圍作了必要的限制。③

法人目的的限制。表現(xiàn)：法人的活動應(yīng)當(dāng)符合法人組織章程的規(guī)定；法人的活動不能超出其經(jīng)過工商登記核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍。

為保護(hù)交易安全，《合同法》規(guī)定，在法人超越經(jīng)營范圍訂立合同的情況下，如果合同相對方為善意（即不知該法人的行為超越其經(jīng)營活動的范圍），則該合同仍然具有法律效力。

但是，如果法人所超越的經(jīng)營活動的范圍屬于法律禁止經(jīng)營的行為、或法律規(guī)定只能由特定的組織專營的行為、或者按照法律規(guī)定只能由具備一定資質(zhì)條件的組織經(jīng)營的行為，則這種超越經(jīng)營范圍的行為無效。

【法人的民事行為能力】

法人的民事行為能力：法人以自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人民事行為能力的特點(diǎn)（或其與自然人的民事行為能力的區(qū)別）：

①

取得條件不同（具備一定的年齡和精神狀態(tài)；||

法人成立至消滅）。

②

民事能力是否可能存在欠缺不同（自然人的民事行為能力與其民事權(quán)利能力的范圍可能一致，也可能不一致；||

法人的民事權(quán)利能力與其行為能力的范圍總是一致的）。

③

自然人可以以自己的活動參加民事法律關(guān)系，為自己設(shè)定民事權(quán)利和義務(wù)；法人作為一種組織體，其民事行為能力是通過法人的法定代表人和代理人的活動來實(shí)現(xiàn)的。

【法人的民事責(zé)任能力】

民事責(zé)任能力（民事侵權(quán)能力）：民事主體獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的資格，即民事主體對自己的違法行為承擔(dān)民事后果的能力。

法人是具有民事行為能力的，表現(xiàn)：①

當(dāng)法定代表人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為時，其行為即為法人自身的侵權(quán)行為，對此法人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。②

法人的工作人員經(jīng)法人授權(quán)而進(jìn)行經(jīng)營活動，如造成他人的損害，法人也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

法人承擔(dān)民事責(zé)任須具備的三個條件：①

須有法定代表人或工作人員加害于他人的侵權(quán)行為、且造成損害結(jié)果，并且不存在民法規(guī)定的免責(zé)條件。②

損害結(jié)果須因法人的法定代表人或工作人員的行為發(fā)生。③

該損害結(jié)果須因法人的法定代表人或其工作人員，在經(jīng)營活動中執(zhí)行職務(wù)所實(shí)施的侵權(quán)行為而引起。執(zhí)行職務(wù)的行為，包括職務(wù)活動本身要求法人的法定代表人或工作人員實(shí)施的行為，也包括其不正當(dāng)執(zhí)行職務(wù)活動的行為。

法人就法定代表人或工作人員的行為承擔(dān)民事責(zé)任后，根據(jù)法律規(guī)定，有權(quán)追究有過錯的法定代表人或工作人員的個人責(zé)任。對法人成員中不具有代表權(quán)或代理權(quán)的普通職員，因執(zhí)行職務(wù)損害他人的，由法人對受害人承擔(dān)責(zé)任后，可追究有過錯的行為人的責(zé)任。

【法人機(jī)關(guān)】

法人機(jī)關(guān)：是根據(jù)法律、章程或條例的規(guī)定，于法人成立時產(chǎn)生，不需要特別委托授權(quán)就能夠以法人的名義對內(nèi)負(fù)責(zé)法人的生產(chǎn)經(jīng)營或業(yè)務(wù)管理，對外代表法人進(jìn)行民事活動的集體或個人。

法人機(jī)關(guān)的法律特征：①

法人機(jī)關(guān)是根據(jù)法律、章程或條列的規(guī)定而設(shè)立的。②

法人機(jī)關(guān)是法人的有機(jī)組成部分。③

法人機(jī)關(guān)是行使、表示和實(shí)現(xiàn)法人意志的機(jī)構(gòu)。④

法人的機(jī)關(guān)是法人的領(lǐng)導(dǎo)或代表機(jī)關(guān)。⑤

法人機(jī)關(guān)由單個的個人或集體組成。

法人機(jī)關(guān)與法人的關(guān)系：法人機(jī)關(guān)是法人的組成部分，法人機(jī)關(guān)與法人是一層法律人格。

法人具有獨(dú)立的民事主體地位，意味著法人具有自己獨(dú)立的思想和意志。但是，法人的意志要通過機(jī)關(guān)來形成，意志的表示和實(shí)現(xiàn)要通過機(jī)關(guān)來完成，意志的健全和完善，要通過機(jī)關(guān)來約束和監(jiān)督。因此，法人機(jī)關(guān)的意志就是法人的意志，法人機(jī)關(guān)所為的民事行為就是法人的民事行為，其法律后果由法人承擔(dān)。

法人機(jī)關(guān)的構(gòu)成：權(quán)力機(jī)關(guān)（意思機(jī)關(guān)）；執(zhí)行機(jī)關(guān)；監(jiān)督機(jī)關(guān)。

【法人的法定代表人和代理人】

法人的法定代表人：是依照法律或法人章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。

法人的法定代表人的法律地位：①

法人與其法定代表人是一個法律人格，不存在兩個主體。法定代表人在法律上實(shí)施的行為，被視為法人自身的行為。②

法定代表人執(zhí)行法人的對外業(yè)務(wù)，以法人名義訂立合同，不需要法人另行授權(quán)。③

法定代表人所實(shí)施的行為的法律后果，當(dāng)然由法人承受。

法人的法定代表人與法人的代理人的區(qū)別：①

產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同（法律、法人章程、條例規(guī)定；||

法人的授權(quán)）。②

與法人的人格關(guān)系不同（同一人格；||

兩個不同的人格）。③

法人承擔(dān)行為后果的條件不同（行使職權(quán)的行為包括不正當(dāng)行使職權(quán)的行為所產(chǎn)生的法律后果，都由法人承擔(dān)；||

超越代理權(quán)實(shí)施的行為產(chǎn)生的法律后果不能當(dāng)然歸屬于法人）。

【法人的成立、變更、終止和登記】

民事權(quán)利主體——合伙

【合伙的概念和特征】

合伙（僅指營利性合伙）：兩人以上根據(jù)共同協(xié)議而組成的營利性非法人組織。

合伙的性質(zhì)，有兩重屬性：①

它以合伙合同為基礎(chǔ)，沒有合伙合同就沒有合伙組織；②

合伙又是合伙合同產(chǎn)生的結(jié)果，合伙一經(jīng)成立，就具有團(tuán)體屬性。合伙合同是對合伙人有約束力的內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)。合伙組織是合伙作為整體與第三人發(fā)生法律關(guān)系的外部形式。

合伙的法律特征：①

合伙具有團(tuán)體性（合伙的人格、財(cái)產(chǎn)、利益、民事責(zé)任都有相對獨(dú)立性）。②

合伙協(xié)議是合伙形成的基礎(chǔ)條件，它明確各合伙人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。③

合伙人共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙組織承擔(dān)連帶無限責(zé)任。

合伙與法人的區(qū)別：組織的性質(zhì)不同（人合性

||

資合性）；財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不同；財(cái)產(chǎn)責(zé)任不同；經(jīng)營方式不同；成立條件不同。

【合伙的法律地位（合伙的民事主體地位）】

合伙屬于非法人組織，具有民事主體地位。

⒈

合伙人格的相對獨(dú)立性。

表現(xiàn)：①

合伙可以以合伙字號的名義參與民事活動或訴訟活動。②

合伙對內(nèi)的意志相對獨(dú)立。只有全體合伙人的共同意志才能對合伙事務(wù)發(fā)生效力。③

合伙對外的意志相對獨(dú)立。由合伙的負(fù)責(zé)人或接受授權(quán)的合伙人以合伙字號的名義在經(jīng)營范圍內(nèi)從事民事活動。

⒉

合伙財(cái)產(chǎn)具有相對獨(dú)立性。

表現(xiàn)：①

合伙財(cái)產(chǎn)為各合伙人共同共有。②

合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)的處分，受其他合伙人意志的限制，并且在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。③

合伙人退伙時，其出資份額，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。④

在合伙關(guān)系存續(xù)期間，合伙人不得請求分割合伙財(cái)產(chǎn)。⑤

合伙人的債權(quán)人，不得就該合伙人在合伙中的財(cái)產(chǎn)份額行使代位權(quán)。⑥

合伙的債務(wù)人，不得以其對合伙人的債權(quán)，主張抵消其對對合伙的債務(wù)。

⒊

合伙利益的相對獨(dú)立性（合伙具有相對獨(dú)立的整體利益）。

⒋

合伙民事責(zé)任的相對獨(dú)立性。

有些國家規(guī)定合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任但采取補(bǔ)充責(zé)任的形式。合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償，合伙財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)承擔(dān)連帶無限清償責(zé)任。

【合伙事務(wù)的執(zhí)行】

⒈

合伙事務(wù)執(zhí)行人。

合伙企業(yè)事務(wù)，可以由全體合伙人共同執(zhí)行，也可由合伙協(xié)議約定或全體合伙人決定，委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行。各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利。

合伙事務(wù)執(zhí)行人對外代表合伙組織，進(jìn)行民事活動。

合伙事務(wù)執(zhí)行人的權(quán)利：支付報(bào)酬請求權(quán)；對墊付費(fèi)用的補(bǔ)償請求權(quán)。其義務(wù)：注意義務(wù)；忠實(shí)處理合伙事務(wù)的義務(wù)（親自執(zhí)行、及時匯報(bào)、轉(zhuǎn)交取得的權(quán)利）；竟業(yè)禁止。

合伙事務(wù)的執(zhí)行異議：在各合伙人分別執(zhí)行合伙事務(wù)時，合伙人對其他合伙人執(zhí)行的合伙事務(wù)提出不同意見，此時，合伙事務(wù)應(yīng)暫停執(zhí)行，待意見一致后再執(zhí)行。合伙事務(wù)的執(zhí)行撤銷，撤銷被委托執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人的委托權(quán)。

法律規(guī)定或合伙合同約定某些合伙事務(wù)，必須經(jīng)全體合伙人同意。但是，合伙協(xié)議或法律法規(guī)中對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的限制或?qū)匣锶舜砗匣锏臋?quán)利的限制，不得對抗善意的第三人。

【合伙財(cái)產(chǎn)】

合伙財(cái)產(chǎn)，指合伙人投入的財(cái)產(chǎn)和合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)。

⒈

合伙人的出資（即全體合伙人以合伙協(xié)議的約定實(shí)際交付的出資總和）。

合伙出資的形式：貨幣、資金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、勞務(wù)。合伙出資的性質(zhì)，通常認(rèn)定為共有或準(zhǔn)共有。表現(xiàn)：①

合伙財(cái)產(chǎn)由全體合伙人共同管理和使用；②

合伙存續(xù)期間出資人不得私自轉(zhuǎn)移或處分，也不得隨便退回；③

合伙人以其所出資的份額或比例，參與合伙經(jīng)營的分配或分擔(dān)合伙經(jīng)營的虧損。

⒉

合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)。即在合伙或合伙企業(yè)成立以后，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，以合伙企業(yè)的名義取得的所有收益。

【合伙債務(wù)的承擔(dān)】有限合伙與普通合伙（有限不能以勞務(wù)出資）

⒈

合伙債務(wù)承擔(dān)的原則

傳統(tǒng)民法要求各合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任?，F(xiàn)代民法強(qiáng)調(diào)合伙的主體性特征。合伙債務(wù)首先由合伙承擔(dān)，不足部分才由各合伙人承擔(dān)連帶無限責(zé)任。

合伙人對外的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。①

無限責(zé)任。合伙人以其全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)對合伙債務(wù)的清償責(zé)任，合伙人對合伙債務(wù)的承擔(dān)不以其出資額為限。②

連帶責(zé)任。每一合伙人均有責(zé)任代替其他合伙人清償合伙財(cái)產(chǎn)不足清償合伙債務(wù)的部分；合伙的債權(quán)人對合伙債務(wù)可以向任何一個合伙人主張債權(quán)，該合伙人不得拒絕。

各合伙人依約或依法按一定比例，分配合伙利潤和分擔(dān)合伙虧損。當(dāng)某一合伙人由于承擔(dān)連帶責(zé)任，對合伙企業(yè)債務(wù)清償責(zé)任超過其應(yīng)承擔(dān)的數(shù)額時，有權(quán)向其他合伙人追償。

⒉

合伙債務(wù)的清償。

合伙債務(wù)，應(yīng)先由合伙的全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償，合伙的全部財(cái)產(chǎn)不足清償合伙債務(wù)的，才由各合伙人依法承擔(dān)連帶無限清償責(zé)任。

合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)為合伙的人合性質(zhì)。即：合伙人以相互信賴為基礎(chǔ)的共負(fù)盈虧；沒有自己完全獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；合伙與合伙人未徹底分開。其目的：增強(qiáng)合伙的信用基礎(chǔ)，保護(hù)合伙債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)合伙企業(yè)與他人的正當(dāng)交易行為。

【退伙】

退伙，是合伙人在合伙組織存續(xù)期間退出合伙組織、消滅合伙人資格的行為。

退伙的效力：退伙人的合伙人資格喪失；退伙人或其合法繼承人有權(quán)請求退還退伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額；退伙人應(yīng)對退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)的債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任；可能導(dǎo)致合伙企業(yè)的終止。

退伙的形式及事由：法定退伙；強(qiáng)制退伙；聲明退伙。

民事權(quán)利客體

【民事權(quán)利客體】

民事法律關(guān)系的客體，是民事法律關(guān)系主體享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)所共同指向的對象。

民事法律關(guān)系客體的范圍：①

物。物權(quán)關(guān)系的客體是各種物。②

行為。債務(wù)人的作為和不作為是債權(quán)的客體。③

有價證券。有價證券可以作為物權(quán)的客體、也可為債權(quán)的客體。④

權(quán)利。權(quán)利成為民事法律關(guān)系客體的條件：必須是財(cái)產(chǎn)權(quán)利（例外企業(yè)的名稱權(quán)）；須是可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；須是法律規(guī)定可以成為民事法律關(guān)系客體的權(quán)利。⑤

非物質(zhì)利益。人身權(quán)的客體為非物質(zhì)利益，亦稱精神利益。

【物的概念、特征和分類】

民法上的物，是存在于人的身體之外，能夠滿足人們的社會需要、而又能為人所實(shí)際控制或支配的物質(zhì)客體。

法律特征：①

存在于人身之外；②

能滿足人們的社會需要；③

能為人們所實(shí)際控制和支配；④

以有體物為限。

物的分類：①

以物能否移動且移動是否損害其價值為標(biāo)準(zhǔn)，分為：動產(chǎn)和不動產(chǎn)。②

據(jù)物的流通性，分為：流通物、限制流通物、禁止流通物。③

根據(jù)物是否具有獨(dú)特性或是否被權(quán)利人指定而特定化，可分為：特定物、種類物（區(qū)分意義：正確確定具體的民事法律關(guān)系的性質(zhì)；有助于正確判斷債務(wù)是否已經(jīng)適當(dāng)履行；物意外滅失的法律后果不同）。④按物是否能分割，及分割是否損害其用途和價值，分為：可分物、不可分物。⑤

根據(jù)物經(jīng)使用后的形態(tài)變化，物分為：消耗物、非消耗物。⑥

根據(jù)物的從屬關(guān)系，可分為：主物與從物。⑦

原物與孽息。⑧

單一物、合成物與集合物

【動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分及其意義】

◎

物，按其能否移動及移動是否損害它的價值為標(biāo)準(zhǔn)，分為：①

動產(chǎn)，是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。②

不動產(chǎn)，是指不能移動或移動會損害其用途或價值的物。

不動產(chǎn)包括：①

土地。即一定范圍的地球表面，以及地面上空及地下。②

地上定著物。即繼續(xù)密切依附于土地，不易移動，按交易慣例非為土地的構(gòu)成部分，而有獨(dú)立使用價值的物。定著物成為不動產(chǎn)須具備兩個條件：繼續(xù)附著于土地，使其移動會損害其價值或功能；具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)目的，以至不被認(rèn)為是土地的一部分。③

不動產(chǎn)的出產(chǎn)物，在與不動產(chǎn)分離前，其性質(zhì)為獨(dú)立的不動產(chǎn)。

定著物作為獨(dú)立的不動產(chǎn)與建筑物所使用的土地，分別為兩個不同的所有權(quán)和使用權(quán)的客體，即建筑物所有權(quán)，土地使用權(quán)和所有權(quán)。

◎

區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的意義

⒈

物權(quán)公示的方法不同。

不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，采用的是房地產(chǎn)登記公告制度，即不動產(chǎn)物權(quán)及權(quán)利人的確定，以國家房地產(chǎn)登記管理機(jī)關(guān)的登記為準(zhǔn)。

動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，則是當(dāng)事人對特定動產(chǎn)的占有，即在無相反證據(jù)的情況下，誰實(shí)際占有動產(chǎn)，誰就被推定為該動產(chǎn)的權(quán)利人。同時，對少量重要的、流動性大的特殊動產(chǎn)，法律也采用登記注冊的公示方法。

⒉

物權(quán)設(shè)定及變動的形式不同。

不動產(chǎn)的物權(quán)設(shè)定及變動，須采用登記的方式；動產(chǎn)物權(quán)的變動，在一般采用轉(zhuǎn)移物的占有的方式，即交付。

⒊

物權(quán)的類型不同。

典權(quán)、地上權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)以不動產(chǎn)為限；動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)以動產(chǎn)為限。

民事法律行為

【民事行為與事實(shí)行為】

民事行為：是以意思表示為要素的、發(fā)生民事法律后果的行為。包括：民事法律行為、無效民事行為、可變更或可撤銷的民事行為、效力未定的民事行為。

民事事實(shí)行為：行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。包括：無因管理行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險行為、侵權(quán)行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發(fā)現(xiàn)行為等。

民事行為與事實(shí)行為的區(qū)別：①

是否具備意思表示必備要素不同（事實(shí)行為不以意思表示為必備要素）。②

效力發(fā)生不同（依行為人意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；||

依法律規(guī)定直接產(chǎn)生法律后果）。③

本質(zhì)不同（民事行為的本質(zhì)為意思表示；||

事實(shí)行為的本質(zhì)為事實(shí)構(gòu)成）。④

對行為人行為能力的要求不同（事實(shí)行為不要求行為人具有民事行為能力）。

【民事法律行為的概念、本質(zhì)和特征】

◎

民事法律行為（簡稱法律行為）：是民事主體基于意思表示，設(shè)立、變更或者終止民事權(quán)利義務(wù)的合法行為。

◎

民事法律行為的本質(zhì)是意思表示

民事法律行為與意思自治原則的關(guān)系。在以商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主要調(diào)整對象的民法上，民事法律行為制度使意思自治原則在民法得到最為充分的表現(xiàn)，其原因：

⒈

民事法律行為最一般地抽象和概括了商品流通領(lǐng)域內(nèi)的各種交換行為的基本特征，即一切財(cái)產(chǎn)交換行為都必須建立在尊重當(dāng)事人的意志的基礎(chǔ)上，從而確定了各種民事活動的一般準(zhǔn)則。

⒉

法律行為制度，使商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的本質(zhì)屬性（即民事主體的平等地位和意志獨(dú)立）在民法上獲得了最適宜的表現(xiàn)形式。法律行為制度集中強(qiáng)調(diào)了對行為人獨(dú)立的真實(shí)意志的法律保護(hù)，從而使民法的本質(zhì)得以充分的顯現(xiàn)。

⒊

法律行為以當(dāng)事人的意思表示直接獲得法律上的效力為特征。即民事權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生及其內(nèi)容，完全取決于行為人的自愿選擇，從而集中體現(xiàn)了民法規(guī)范所具有的任意性特點(diǎn)。

◎

民事法律行為的特征

⒈

民事法律行為，以當(dāng)事人的意思表示為要素。

意思表示：是民事主體將其想要發(fā)生民事后果的內(nèi)心意志，以一定的方式表現(xiàn)于外部的行為?！耙馑肌?，專指發(fā)生民事后果的內(nèi)心意愿。

民事法律行為是一種“表意行為”，即必須有行為人表達(dá)自己意愿的行為。這種表意行為產(chǎn)生的法律后果，與行為人的行為所體現(xiàn)的意志之間具有直接的聯(lián)系。這種聯(lián)系就是：民事法律行為是一種能夠充分體現(xiàn)民事主體自愿追求某種民事后果的主觀意志的行為，而法律通過賦予民事主體的愿望以法律效力，使民事主體的愿望得以實(shí)現(xiàn)。

民事主體想要發(fā)生民事后果的內(nèi)在愿望，必須采用明確的外部表現(xiàn)方式，才能為他人所了解，才能在客觀上受到法律的保護(hù)。因此，意思表示是構(gòu)成民事法律行為的核心要素。

⒉

民事法律行為以發(fā)生一定的民事后果為要素。

民事后果，是指民事權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅。兩個層次的內(nèi)容：①

民事法律行為，是行為人以引起預(yù)期的民事后果為目的而自愿實(shí)施的行為。②

民事法律行為是合法的。

民事法律行為的分類：①

按當(dāng)事人意思表示發(fā)生法律效果的不同條件，分為：單方法律行為、雙方法律行為、多方法律行為。按行為有無對價，分為：有償行為、無償行為。③

按意思表示之外是否還須交付實(shí)物，分為：諾成性法律行為、實(shí)踐性法律行為。④

要式法律行為和不要式法律行為。⑤

按行為內(nèi)容上的主從關(guān)系，分為：主法律行為、從法律行為。⑥

按行為有無獨(dú)立的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，分為：獨(dú)立行為、輔助行為。

【意思表示的概念、構(gòu)成要素和意思表示的分類】

意思表示：行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心效果意思，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。

構(gòu)成要素：①

目的意思。即指明民事法律行為具體內(nèi)容的意思要素，是意思表示的主觀要素。②

效果意思（法效意思、效力意思）。即意思表示人使其表示內(nèi)容引起法律上效果（設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系）的意思要素，是意思表示的主觀要素。③

表示行為。即行為人將其內(nèi)心意思以一定的形式表現(xiàn)于外部，并足以為外界所客觀理解的行為要素。

【意思與表示不一致（表意人的內(nèi)心意思與外在表示不一致，包括顯失公平行為）】

種類

概

念

法律效力

虛假

表示

表意人把真實(shí)意思保留心中，所做出的表示行為并不反映真實(shí)意思，是一種自知并非真意的意思表示。（又稱真意保留、心中保留、非真意表示）

原則上有效。但相對人明知表意人的表示與意思不一致，該表意行為無效。

偽裝

表示

表意人與相對人通謀，不表示內(nèi)心真意的意思表示。（又稱同謀虛偽表示、假裝表示）

原則上無效，但不得對抗善意第三人。

隱藏

行為

表意人為虛假的意思表示，但是，其真意為發(fā)生另外的法律效果的意思表示。

①

隱藏行為中虛假意思表示無效；

②

真實(shí)意思的效力依法律規(guī)定。(如陰陽合同)

錯誤

（誤解）

表意人表意時，因認(rèn)識不正確、或欠缺認(rèn)識，以至內(nèi)心真實(shí)意思與外部的表現(xiàn)行為不一致。

（《通則》上的重大誤解）

意思表示內(nèi)容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示，可撤銷。對重大誤解，可申請法院變更或撤銷。

誤傳

因傳達(dá)人或傳達(dá)機(jī)關(guān)的錯誤使表意人的表意發(fā)生錯誤。

在我國誤傳適用重大誤解的有關(guān)規(guī)定，在歸責(zé)上，責(zé)任由表意人承擔(dān)。

【意思表示的不自由（指由于他人的不當(dāng)干涉，使意思表示有瑕疵）】

概

念

構(gòu)成要件

欺詐

當(dāng)事人一方故意編造虛假情況，使對方陷入錯誤而違背自己真實(shí)意思表示的行為。

①

欺詐行為；②

欺詐的故意；③

表意人因欺詐陷入錯誤；④

表意人因錯誤為意思表示。

脅迫

脅迫包括威脅和強(qiáng)迫。

威脅，行為人以未來的不法損害相恐嚇，使對方陷入恐懼，做出違背真實(shí)意思的表示。

強(qiáng)迫，行為人以現(xiàn)時的身體強(qiáng)制，使對方處于無法反抗的境地而做出違背真實(shí)意思的表示。

①

有脅迫行為；②

有脅迫故意；

③

脅迫的本質(zhì)是對表意人的自由意思加以干涉，即脅迫行為有違法性；

④

相對人受脅迫而陷入恐懼狀態(tài)；

⑤

相對人受脅迫而為意思表示。

乘人之危

行為人利用對方的急迫需要或危難處境，迫使其做出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。

①

客觀上正處于急迫需要或危難處境；

②

有乘人之危的故意；

③

實(shí)施了足以使表意人為意思表示的行為；

④

相對人的行為，與表意人的意思表示之間有因果關(guān)系；

⑤

表意人因其意思表示蒙受重大不利。

【意思表示的解釋】

意思表示的解釋：是依照法律規(guī)定的原則和方法，闡明并確定當(dāng)事人已為意思表示的正確含義。

意思表示解釋的方法（見合同解釋）

意思表示解釋的原則：

原則

觀

點(diǎn)

評

價

意思主義

①

民事行為是實(shí)現(xiàn)意思自治的手段；②

對意思表示解釋時，應(yīng)貫徹探求真意而不拘泥于詞語的原則；③

是自由主義和個人主義的必然產(chǎn)物。

優(yōu)點(diǎn)：反映具體表意人的個性化要求，利于保護(hù)表意人的意志自由和利益，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)利益。

缺點(diǎn)：不利于交易的安全和預(yù)期，不利于保護(hù)財(cái)產(chǎn)的動態(tài)利益，不利于對相對人利益的保護(hù)。

表示主義

解釋時應(yīng)貫徹客觀主義原則，在表示與意思不一致的情況下，以外部表示和相對人足以客觀了解的表示內(nèi)容為準(zhǔn)。

優(yōu)點(diǎn)：有利于保護(hù)交易的安全和相對人的利益。

缺點(diǎn)：不利于保護(hù)表意人的利益，可能放縱脅迫、欺詐等行為。

折衷主義

解釋時，根據(jù)具體情況或以意思主義為原則，或以表示主義為原則。

宗旨：全面考慮各種利益的平衡關(guān)系，既顧及當(dāng)事人的利益與交易安全，又顧及表意方與相對方的利益。

【民事行為的成立、生效與有效的概念和構(gòu)成要件】

概

念

構(gòu)成要件

民事行為成立

指符合民事行為構(gòu)成要素的客觀情況。

一般成立要件：當(dāng)事人；意思表示；標(biāo)的即行為的內(nèi)容。

特別成立要件：某些具體民事行為的成立，還須具備其他特殊事實(shí)要素（如實(shí)踐性行為，標(biāo)的物的交付）。

民事行為生效

民事法律行為的生效，指民事法律行為所具有的法律效力開始發(fā)生具體的作用，即當(dāng)事人已經(jīng)享有實(shí)際意義上的民事權(quán)利和承擔(dān)實(shí)際意義上的民事義務(wù)。（按民法規(guī)定，民事法律行為即合法、有效）

①

民事行為的生效要件，即民事法律行為的有效要件。

②

民事法律行為的有效要件，是成立的民事行為能夠按照意思表示的內(nèi)容而發(fā)生法律效果，所應(yīng)具備的法律條件。

（民事法律行為的有效要件，見下欄）

民事法律行為的有效

是法律對當(dāng)事人實(shí)施的行為的一種肯定性評價，即認(rèn)定當(dāng)事人的行為符合法律規(guī)定，從而具備法律強(qiáng)制力，可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，即民事權(quán)利和民事義務(wù)。

⒈

實(shí)質(zhì)要件。

①

行為人具有相應(yīng)民事行為能力。②

意思表示真實(shí)

（兩層含義：意思表示自愿；意思表示一致）。③

標(biāo)的合法。④

標(biāo)的須可能和確定。

⒉

民事法律行為須具備法律要求的形式要件。

【民事行為成立與民事行為生效的關(guān)系】

比較項(xiàng)目

民事行為的成立

民事行為的生效

兩者的區(qū)別

著眼點(diǎn)

著眼于民事行為因符合法律構(gòu)成要素，而在法律上視為一種客觀存在。

著眼于成立的民事行為因符合法定的有效條件，而取得法律認(rèn)可的效力。

構(gòu)成要件

意思表示的成立（或意思表示一致）為成立要件。

生效要件，包括：民事行為能力規(guī)則、意思表示自愿真實(shí)規(guī)則、行為合法性規(guī)則等。

判斷標(biāo)準(zhǔn)

著眼于表意行為的事實(shí)構(gòu)成，此類規(guī)則的判斷不依賴于當(dāng)事人后來的意志。

著眼于當(dāng)事人意思表示的效力。

發(fā)生時間

民事行為具備法定構(gòu)成要素即成立。

自具備法定有效要件時生效。少數(shù)情況下，民事行為已經(jīng)成立，但是尚未生效。

效力不同

民事行為成立后立即生效的，當(dāng)事人應(yīng)受效果意思的約束，所負(fù)擔(dān)的義務(wù)主要是約定義務(wù)?？赡墚a(chǎn)生的民事責(zé)任主要是違約責(zé)任。

民事行為成立后不能生效或被撤銷，或在成立之后未生效之前，當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的義務(wù)主要是法定義務(wù)，違反這種義務(wù)產(chǎn)生的民事責(zé)任為締約上的過失責(zé)任。

兩者的聯(lián)系

民事行為的成立，是民事行為生效的邏輯前提。①

大多數(shù)情況下，民事行為的成立，與民事行為的生效在實(shí)踐上是一致的。②

少數(shù)情況時，民事行為已經(jīng)成立，但是尚未生效（如遺囑、附延緩條件的法律行為、附延緩期限的法律行為）。

【附條件的民事法律行為的概念和特征】

◎

附條件的民事法律行為，當(dāng)事人在民事法律行為中約定一定的條件，并將條件的成就與否（即作為條件的事實(shí)出現(xiàn)與否）作為民事法律行為效力發(fā)生或者消滅的根據(jù)。

◎

附條件法律行為的特征：①

附加的條件，對民事法律行為的效力有直接的限制作用。條件成就與否可以決定民事法律行為效力的發(fā)生和消滅。②

附加的條件，能夠使當(dāng)事人行為的動機(jī)具有法律意義，使第三人能夠避免因難以預(yù)見的未來事件的發(fā)生或不發(fā)生所導(dǎo)致的損失。③

附加的條件，是行為人同一意思表示的內(nèi)容之一，是該民事法律行為整體的一部分（條件無效，往往會導(dǎo)致民事行為本身無效）。

◎

民事法律行為所附條件的特征：未來性；可能性；不可預(yù)知性；合法性。

【附條件民事法律行為的分類】

標(biāo)準(zhǔn)

類

別

概

念

條件對民事法律行為效力所起的作用

附延緩條件的民事法律行為

①

延緩條件（停止條件），民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)，要在所附條件成就時才能發(fā)生法律效力。

在條件成就前，民事法律行為已經(jīng)成立，行為人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)確定，但是權(quán)利人上不能主張權(quán)利，義務(wù)人還沒有履行義務(wù)，即雙方的民事權(quán)利和民事義務(wù)上處于停止?fàn)顟B(tài)。

②

作用：推遲民事法律行為所確定的民事權(quán)利和義務(wù)發(fā)生法律效力。

附解除條件的民事法律行為

①

解除條件（消滅條件），民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)，要在所附條件成就時失去法律效力。

②

作用：使已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事權(quán)利和民事義務(wù)失去法律效力。

客觀事實(shí)的發(fā)生與否

附肯定條件的民事法律行為

肯定條件，民事法律行為發(fā)生或解除的條件，是以某種客觀事實(shí)的發(fā)生為其內(nèi)容。分為：肯定的延緩條件；肯定的解除條件。

附否定條件的民事法律行為

否定條件，民事法律行為發(fā)生或解除的條件，是以某種客觀事實(shí)的不發(fā)生為其內(nèi)容。分為：肯定的延緩條件；肯定的解除條件。

決定條件成就的因素

附隨意條件的民事法律行為

隨意條件：當(dāng)事人一方的意思決定其成否的條件。

附偶成條件的民事法律行為

偶成條件：以偶然的事實(shí)（第三人意思或自然現(xiàn)象）決定條件成就與否。

附混合條件的民事法律行為

混合條件，混合當(dāng)事人的意思及偶然事實(shí)。

【附條件民事法律行為的效力】

條件成就，指構(gòu)成條件內(nèi)容的事實(shí)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。條件不成就，指構(gòu)成條件內(nèi)容的事實(shí)確定的不實(shí)現(xiàn)。條件成就或不成就的擬制：①

當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件成就；②

當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

條件成就時的效力：條件成就后，民事法律行為當(dāng)然發(fā)生效力，不須再有當(dāng)事人的意思表示或其他行為。條件成就與否未確定前的效力：相對人有期待權(quán)，即在條件成就與否未確定前，應(yīng)有因條件的成就而取得權(quán)利或利益的希望。對期待權(quán)，法律應(yīng)予以保護(hù)。

【附期限的民事法律行為】

附期限的民事法律行為：當(dāng)事人在民事法律行為中約定一定的期限，并將期限的到來作為民事法律行為效力發(fā)生或者消滅的根據(jù)。

附期限的民事法律行為的分類：①

附延緩期限民事法律行為、附解除期限民事法律行為。②

附確定期限民事法律行為、附不確定期限民事法律行為。

附期限的民事法律行為的效力：①

附期限的民事法律行為，在期限到來時生效或解除。②

期限到來前，相對人享有期待權(quán)（同附條件民事法律行為的效力）。

【無效民事行為、可撤銷可變更民事行為、效力未定民事行為的概念、特征】

概念

行為的法律效力

無效民事行為

指在法律上必然地不發(fā)生法律效力的民事行為，即絕對無效的民事行為。分為：全部無效和部分無效；當(dāng)時無效和事后無效。

①

自始無效；

②

確定無效（任何事實(shí)都不能使有效）；

③

當(dāng)然無效（無需第三人意思表示）；

④

絕對無效（絕不被法律承認(rèn)）。

可變更可撤銷民事行為

指欠缺有效要件，當(dāng)事人依法有權(quán)請求人民法院予以變更或撤銷的民事行為，即相對無效的民事行為。

①

這種民事行為，可以發(fā)生民事法律行為的效力，但有撤銷權(quán)的表意人如為撤銷的請求，則效力溯及民事行為成立時無效。

②

撤銷權(quán)人未撤銷、或在一定期間內(nèi)未行使撤銷權(quán)，則民事行為效力繼續(xù)。

效力未定民事行為

指成立時有效或無效處于不確定狀態(tài)，尚待享有形成權(quán)的第三人同意（追認(rèn)）或拒絕的意思表示來確定其效力的民事行為。

①

效力不確定，有效或無效處于懸而未決的不確定狀態(tài)；

②

其效力的確定，取決于享有形成權(quán)的第三人（同意權(quán)人、追認(rèn)權(quán)人）的行為；該第三人所為的同意或拒絕的意思表示，相對于效力未定民事行為是輔助行為。

③

經(jīng)同意權(quán)人同意，其效力確定地溯及于行為成立時，經(jīng)同意權(quán)人拒絕，即確定地自始無效。

【無效、可撤銷可變更、效力未定民事行為的具體種類】

無效民事行為，包括：①

行為人不具有民事行為能力的民事行為；②

意思表示不自由且損害國家利益的民事行為；③

惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的民事行為；④標(biāo)的違法的民事行為；標(biāo)的不確定、自始客觀不能的行為。

可變更可撤銷民事行為，包括：①

因重大誤解的民事行為；②

顯失公平的民事行為；③

受欺詐而實(shí)施的民事行為；④

受脅迫而實(shí)施的民事行為；⑤

乘人之危的民事行為。

效力未定民事行為，包括：①

行為能力欠缺；②

無權(quán)處分行為；③

無權(quán)代理行為；④

自己代理行為；⑤

雙方代理行為；⑥

債權(quán)人同意欠缺。

◎

表：無效民事行為、效力未定民事行為的具體種類

具體種類

概念或構(gòu)成要件

無效民事行為

行為人不具有民事行為能力的民事行為

⒈

無民事行為能力人實(shí)施的民事行為（純獲利益的行為和行為除外）。

⒉

限制民事行為能力人實(shí)施的未經(jīng)法定代理人允許的單方民事行為。

（未經(jīng)法定代理人允許的合同行為，為效力未定民事行為；經(jīng)法定代理人允許的合同行為或單方民事行為，為有效行為）

意思表示不自由且損害國家利益的民事行為

《合同法》規(guī)定，一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，只有損害國家利益的，才為無效合同。

從其他國家的民法規(guī)定看：因欺詐、脅迫或乘人之危實(shí)施的民事行為，應(yīng)為可撤銷的民事行為。

惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的民事行為。

構(gòu)成要件：①

當(dāng)事人有損害國家、集體或他人利益的故意；②

當(dāng)事人實(shí)施民事行為時，有串通一氣、相互勾結(jié)的行為；③

該民事行為履行的結(jié)果損害國家、集體或第三人的利益。

標(biāo)的違法的民事行為

⒈

以合法形式掩蓋非法目的的民事行為。即行為人為規(guī)避法律達(dá)到違法目的而實(shí)施的以合法形式出現(xiàn)的民事行為。

⒉

損害社會公共利益的民事行為。包括：行為本身違反社會公共利益；限制他人或自己的權(quán)利能力、行為能力；行為所附的條件損害社會公共利益。

⒊

違反法律禁止性規(guī)定或強(qiáng)行規(guī)定的民事行為。

標(biāo)的不確定、自始客觀不能的行為

⒈

標(biāo)的不確定的民事行為，行為沒有包含將來確定行為內(nèi)容的方法，且任意性法律規(guī)范也不能補(bǔ)充當(dāng)事人意思不足的民事行為。

⒉

標(biāo)的自始客觀不能的民事行為。

效力未定民事行為

行為能力欠缺

未經(jīng)法定代理人同意，限制行為能力人實(shí)施的超越行為能力范圍的民事行為。

無權(quán)處分行為

沒有處分權(quán)而擅自處分他人財(cái)產(chǎn)的行為。

（事后經(jīng)權(quán)利人承認(rèn)，可為有效民事行為）

無權(quán)代理行為

行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)范圍或代理權(quán)終止后實(shí)施的“代理行為”。

自己代理行為

代理人以被代理人的名義與自己實(shí)施的民事行為。

雙方代理行為

代理人同時代理雙方當(dāng)事人實(shí)施的民事行為。

債權(quán)人同意欠缺的債務(wù)承擔(dān)行為

債務(wù)人將其承擔(dān)的債務(wù)未經(jīng)債權(quán)人同意轉(zhuǎn)由他人承擔(dān)。

（債權(quán)人事后同意才有效）

◎

表：可撤銷可變更民事行為的具體種類

具體種類

概念或構(gòu)成要件

可變更可撤銷民事行為

因重大誤解的民事行為

構(gòu)成要件：①

表意人因?yàn)檎`解而做出了意思表示，且意思表示與誤解有因果關(guān)系。②

對行為內(nèi)容發(fā)生重大誤解，使行為的后果與自己的真實(shí)意思相悖，并造成較大經(jīng)濟(jì)損失。③

誤解是由表意人自己的過失（或相對人過失）造成的。

顯失公平的民事行為

指不具備欺詐、脅迫、乘人之危等原因，但是行為人單方獲取暴利，依照行為當(dāng)時的情形，社會公認(rèn)為重大不公平的行為。（違背了當(dāng)事人的真實(shí)意思）

受欺詐而實(shí)施的民事行為

概念：當(dāng)事人由于他人故意編造的虛假錯誤陳述，發(fā)生認(rèn)識上的錯誤而違背自己真意做出意思表示的行為。

構(gòu)成要件：①

行為人實(shí)施了欺詐行為。②

行為人有欺詐的故意。③

相對人因欺詐陷入錯誤認(rèn)識。④

表意人因錯誤認(rèn)識而為意思表示的行為。

受脅迫而實(shí)施的民事行為

脅迫：指為達(dá)到非法目的，采用某種方法造成他人精神上的巨大壓力、或直接對他人肉體施加暴力強(qiáng)制。

構(gòu)成要件：①

脅迫人有脅迫行為。

②

脅迫人有脅迫故意。③

脅迫的本質(zhì)是對表意人的自由意思加以干涉，即脅迫行為有違法性。④

相對人受脅迫而陷入恐懼狀態(tài)。⑤

相對人受脅迫而為意思表示。

乘人之危的民事行為

概念：行為人利用對方的急迫需要或危難處境，為謀取不正當(dāng)利益，迫使或誘使他方做出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示的行為。

構(gòu)成要件：①

客觀上正處于急迫需要或危難處境。②

行為人有乘人之危的故意。③

相對人實(shí)施了足以使表意人為意思表示的行為。④

相對人的行為，與表意人的意思表示之間有因果關(guān)系。⑤

表意人因其意思表示蒙受重大不利。

【無效民事行為、可撤銷可變更民事行為、效力未定民事行為的區(qū)別】

無效民事行為、可撤銷可變更民事行為的區(qū)別：①

民事行為成立后的效力不同（自始無效；||

撤銷前行為有效）。②

無效民事行為確定無效當(dāng)然無效，行為人或第三人的任何行為都不能改變其效力；可撤銷民事行為的行為人可通過撤銷權(quán)或承認(rèn)使其效力消滅或繼續(xù)。

效力未定民事行為、無效民事行為的區(qū)別：①

民事行為成立后的效力不同（效力懸而未決；||

自始無效）。②

無效民事行為確定無效、當(dāng)然無效，無需經(jīng)第三人的意思表示來確定其效力。效力未定民事行為經(jīng)同意權(quán)人同意后，其效力確定地溯及于行為成立時；經(jīng)同意權(quán)人拒絕，確定地自始無效。

效力未定民事行為、可撤銷可變更民事行為的區(qū)別：①

同意（拒絕）或撤銷前民事行為效力不同（同意或拒絕前效力不確定；||

撤銷前有效）。②

拒絕意思表示或撤銷權(quán)行使的效力不同（使確定地不發(fā)生效力；||

使已經(jīng)發(fā)生的效力消滅）。③

同意或承認(rèn)的效力不同（承認(rèn)或不行使撤銷權(quán)，則已經(jīng)發(fā)生的效力得以繼續(xù)；

||

同意的意思表示，使民事行為確定地發(fā)生效力）。④

追認(rèn)（拒絕追認(rèn)）或撤銷權(quán)（承認(rèn)）的主體不同（行為人外的第三人；||

行為人本人）。

【無效或被撤銷的后果】

⒈

返還財(cái)產(chǎn)或恢復(fù)原狀。

民事行為被確認(rèn)為無效或被撤銷后：未履行的，不得再履行；已經(jīng)部分或全部履行的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)或恢復(fù)原來的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)。

⑴

原物存在的返還財(cái)產(chǎn)。但是，民事行為在被確認(rèn)無效或被撤銷前，一方已將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人，在下列情形，接受財(cái)產(chǎn)的善意第三人不承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任：

①

法律有特別規(guī)定。如法律特別規(guī)定，某些民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后，其無效或撤銷不得影響善意第三人已經(jīng)獲得的利益，則第三人無返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。

②

被確認(rèn)無效或被撤銷的行為的標(biāo)的物為動產(chǎn)時，取得動產(chǎn)的第三人受“善意取得”制度保護(hù)，有權(quán)不予返還財(cái)產(chǎn)。

③

根據(jù)不動產(chǎn)的公信力原則，善意第三人取得不動產(chǎn)如已經(jīng)在有關(guān)機(jī)關(guān)登記，則所有權(quán)的轉(zhuǎn)移發(fā)生法律效力，原所有人無權(quán)要求第三人返還原物。

⑵

原物毀損則賠償損失。

⑶

對已經(jīng)部分或全部履行的以提供勞務(wù)或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的行為，只能進(jìn)行利益補(bǔ)償。

⒉

賠償損失。

民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后，有過錯得一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)賠償相對方因此遭受的損失。雙方都有過錯的，應(yīng)依過錯大小，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

⒊

收歸國家、集體或返還第三人。

雙方惡意串通，實(shí)行民事行為損害國家、集體或第三人利益的，應(yīng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，受歸國家、集體或返還第三人。雙方取得的財(cái)產(chǎn)，包括當(dāng)事人已經(jīng)取得或約定取的財(cái)產(chǎn)。

【撤銷權(quán)、承認(rèn)；追認(rèn)、拒絕；催告權(quán)、撤回權(quán)】

◎

撤銷權(quán)和承認(rèn)（可撤銷可變更民事行為中的利益受損方）

⒈

撤銷權(quán)：權(quán)利人以其單方面的意思表示變更或撤銷已經(jīng)成立的民事行為的權(quán)利。撤銷權(quán)的性質(zhì)是形成權(quán)（權(quán)利人可以選擇放棄）。

⒉

撤銷權(quán)的行使

①

撤銷權(quán)的主體：受欺詐、脅迫或被乘人之危的一方，或發(fā)生重大誤解的一方，或顯失公平民事行為中的受損方。

②

行使撤銷權(quán)的事由：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。

③

撤銷權(quán)的內(nèi)容：請求撤銷已經(jīng)成立的民事行為，或請求變更已經(jīng)成立的民事行為。享有撤銷請求權(quán)的當(dāng)事人，可以在變更請求與撤銷請求之間作任意選擇。撤銷權(quán)人承認(rèn)或撤銷民事行為的意思表示須通知相對人。

為了保護(hù)善意相對人的利益，法律規(guī)定當(dāng)事人的撤銷請求權(quán)只能行使一次。

④

撤銷權(quán)人應(yīng)將其撤銷或變更民事行為的意思表示向法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出。

當(dāng)事人請求變更民事行為內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)對民事行為予以變更；當(dāng)事人請求撤銷民事行為的，人民法院可以根據(jù)實(shí)際情況，做出變更或撤銷的決定，以平衡雙方當(dāng)事人的利益以達(dá)到公正。

⒊

撤銷請求權(quán)的消滅：①

當(dāng)事人已經(jīng)行使了撤銷請求權(quán)。②

承認(rèn)。即撤銷請求權(quán)人確認(rèn)可撤銷的民事法律行為的效力，明確表示放棄撤銷請求權(quán)。③

除斥期間的經(jīng)過。法定存續(xù)期間內(nèi)，當(dāng)事人不行使權(quán)利，該權(quán)利即歸消滅。

⒋

撤銷權(quán)行使的法律后果。①

撤銷的法律后果：民事行為經(jīng)撤銷后，其撤銷的效力溯及于行為開始時消滅，發(fā)生與無效民事行為相同的法律后果。②

變更的法律后果：即對已經(jīng)成立的民事行為的內(nèi)容做出變更。③

對第三人的效力：撤銷不得對抗善意第三人。

◎

追認(rèn)、拒絕追認(rèn)（效力未定民事行為的第三人）

⒈

追認(rèn)的性質(zhì)：①

是追認(rèn)權(quán)人行使其形成權(quán)的民事法律行為；②

是有相對人的單方民事法律行為；③

是輔助性民事法律行為，其作用在于補(bǔ)足相關(guān)行為所欠缺的有效要件。

⒉

追認(rèn)權(quán)的行使

①

追認(rèn)權(quán)的主體：法定代理人、財(cái)產(chǎn)權(quán)人、被代理人、代理人、債權(quán)人。追認(rèn)權(quán)行使的事由：行為能力欠缺；無權(quán)處分行為；無權(quán)代理行為；自己代理行為；雙方代理行為；債權(quán)人同意欠缺的債務(wù)承擔(dān)行為。

②

追認(rèn)的行為方式。追認(rèn)應(yīng)采取明示的方式，沉默和推定均不為追認(rèn)的方式。

③

追認(rèn)權(quán)（或拒絕追認(rèn)）行使的對象，是效力未定民事行為的相對人。如相對人催告追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)的，追認(rèn)的意思表示應(yīng)在催告期限內(nèi)以明示方式向相對人作出，過期不為追認(rèn)意思表示的，視為拒絕追認(rèn)。

⒊

追認(rèn)與拒絕追認(rèn)的效力：無效民事行為經(jīng)追認(rèn)后，自始有效；拒絕追認(rèn)，自始無效。

◎

催告權(quán)、撤回權(quán)（效力未定民事行為的相對人）

相對人的催告權(quán)：效力未定民事行為的相對人，在得知其與對方實(shí)施的民事行為有效力未定的事由后，將效力未定的事由告知追認(rèn)權(quán)人，并催告追認(rèn)權(quán)人于法定期限或合理期限內(nèi)予以確認(rèn)的權(quán)利。

相對人的撤回權(quán)：效力未定民事行為的相對人撤銷其意思表示的權(quán)利。

相對人撤回權(quán)的行使對象，是追認(rèn)權(quán)人，或效力未定民事行為的行為人。

相對人撤回權(quán)行使的條件：①

應(yīng)采用明示方式；②

應(yīng)于追認(rèn)權(quán)人未予以追認(rèn)之前行使，追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)之后，相對人不得撤回；③

相對人須為善意。即相對人行為時，不知對方為行為能力欠缺人、無處分權(quán)人、代理權(quán)欠缺人、債權(quán)人同意欠缺人。

相對人撤回權(quán)的效力：效力未定民事行為自始無效。

代理

【代理的概念和特征】

◎

直接代理（顯名代理），指代理人依據(jù)代理權(quán)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施民事法律行為，而后果由被代理人承擔(dān)。間接代理（隱名代理），是指代理人以自己的名義進(jìn)行民事法律行為，而使其后果間接地歸屬于被代理人。

◎

代理的含義

⒈

代理是一種法律關(guān)系。

代理關(guān)系涉及三方參加人，即本人（被代理人）、代理人、第三人（相對人）。

代理關(guān)系涉及三方面的法律關(guān)系：①

代理人與被代理人之間的關(guān)系（代理的內(nèi)部關(guān)系）。它產(chǎn)生根據(jù)是代理權(quán)。②

代理人與第三人之間的關(guān)系（代理的外部關(guān)系）。產(chǎn)生根據(jù)是代理人行使代理權(quán)，即實(shí)施的代理行為。③

第三人與被代理人之間的關(guān)系（代理的外部關(guān)系）。產(chǎn)生根據(jù)是代理人代理行為的效果直接歸屬于被代理人。

⒉

代理行為是民事法律行為，其本質(zhì)屬性在于意思表示。

◎

代理的法律特征

⒈

代理人必須以被代理人的名義進(jìn)行民事活動（由代理制度的目的所決定）。

代理制度的目的，是基于被代理人的授權(quán)或依照法律規(guī)定，代替被代理人參加民事活動，其活動產(chǎn)生的全部法律效果，直接由被代理人承受。

⒉

代理人所代理的行為必須是民事行為。

民法上的代理專指代理民事主體為意思表示，因此，只有設(shè)立、變更或終止被代理人與第三人之間的民事法律關(guān)系的行為，才是民法上的代理行為。

不適用民事代理的民事法律行為：具有人身性質(zhì)的民事行為；履行與特定人的身份相聯(lián)系的債務(wù)；當(dāng)事人約定只能由義務(wù)人親自履行的債務(wù)。

⒊

代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨(dú)立為意思表示。

代理人進(jìn)行代理活動不得超出被代理人的授予的、或法律規(guī)定的代理權(quán)范圍。在這一界限范圍之內(nèi)，代理人在代理活動中根據(jù)自己的判斷做出獨(dú)立的決定。因此，代理人在被代理關(guān)系中是獨(dú)立的民事主體，要為自己的行為向被代理人承擔(dān)責(zé)任。

⒋

代理人活動的法律效果直接歸屬于被代理人（由代理制度的作用所決定）。

代理是被代理人通過代理人的活動，為自己設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)的一種方式，因而代理權(quán)限范圍內(nèi)所為的行為，與被代理人所為的行為一樣，其法律效果應(yīng)全部由被代理人承受。

表現(xiàn)：①

代理行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利歸被代理人享有，產(chǎn)生的民事義務(wù)歸被代理人承擔(dān)；②

代理人的代理活動產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由被代理人承受，但是，如果代理人有過錯的，被代理人有權(quán)追究代理人的民事責(zé)任。

◎

代理制度的基本法則：①

代理權(quán)的存在，得產(chǎn)生本人與代理人之間的關(guān)系；②

代理權(quán)的行使，得產(chǎn)生代理人與第三人之間的關(guān)系；③

代理權(quán)的實(shí)現(xiàn)，得使代理行為的后果歸屬于本人。

◎

代理的制度價值：①

擴(kuò)大民事主體的活動范圍。代理的制度就在于克服民事主體在知識、認(rèn)識水平、時間、空間等方面的局限性，使民事主體的權(quán)利能力的以實(shí)現(xiàn)。②

補(bǔ)充某些民事主體的行為能力的不足。

【代理與行紀(jì)的區(qū)別】

行紀(jì)行為（信托行為）：即行紀(jì)人受委托人的委托，用委托人的費(fèi)用，以自己的名義為委托人從事購買、銷售及其他商業(yè)活動，而將活動的后果再依委托合同的規(guī)定轉(zhuǎn)移給委托人的行為。

區(qū)別：①

活動時的名義不同（以被代理人的名義；||

以自己的名義）。②

后果的直接歸屬不同（直接歸屬被代理人；||

直接歸屬行紀(jì)人，而間接歸屬委托人）。③

行為的性質(zhì)不同（不以有償為要件；||

屬于有償法律行為）。④

在民法中的范疇不同（獨(dú)立的民事法律制度；||

具體的合同關(guān)系）。

【代理的種類】

標(biāo)準(zhǔn)

類

別

概念或特征

代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)

委托代理

委托代理（“意定代理”），代理人按照被代理人的委托而進(jìn)行的代理。

法定代理

法定代理，根據(jù)法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理。①

法定代理產(chǎn)生根據(jù)：監(jiān)護(hù)關(guān)系；財(cái)產(chǎn)代管關(guān)系（被宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)）；等。規(guī)定。②

法定代理的目的：彌補(bǔ)自然人民事行為能力的欠缺，滿足其實(shí)施民事法律行為的需要。

法定代理權(quán)的行使：①

法定代理權(quán)的范圍具有概括性；②

法定代理權(quán)的行使受法律規(guī)定的直接制約；③

法定代理人有行使代理權(quán)的責(zé)任。

指定代理

指定代理，根據(jù)人民法院或指定機(jī)關(guān)的指定而進(jìn)行的代理。

代理權(quán)的范圍

一般代理

代理權(quán)的范圍及于代理事項(xiàng)的全部。（又稱“概括代理”、“全權(quán)代理”）

特別代理

代理權(quán)被限定在一定范圍或事項(xiàng)的某些方面的代理。（部分代理、限定代理）

代理權(quán)的人數(shù)

單獨(dú)代理

代理權(quán)屬于一人的代理。（又稱獨(dú)立代理）

共同代理

共同代理，代理權(quán)屬于兩人以上的代理。

國外立法：每個代理人均有權(quán)行使全部代理權(quán)，每個代理人的代理行為的后果均由被代理人承受。

代理權(quán)是否轉(zhuǎn)托

本代理

本代理（“原代理”），基于被代理人選任代理人或法律規(guī)定而產(chǎn)生的代理。

再代理

再代理（復(fù)代理、轉(zhuǎn)代理），代理人為被代理人的利益將其所享有的代理權(quán)轉(zhuǎn)托他人而產(chǎn)生的代理。

行使代理權(quán)的名義

直接代理

代理人依據(jù)代理權(quán)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施民事法律行為，而后果由被代理人承擔(dān)。

間接代理

代理人以自己的名義進(jìn)行民事法律行為，而使其后果間接地歸屬于被代理人。

代理是否主動

積極代理

積極代理（主動代理）：代理被代理人為意思表示的代理。

消極代理

消極代理（被動代理）：代理被代理人受領(lǐng)意思表示的代理。

代理權(quán)限

有權(quán)代理

基于代理權(quán)限所發(fā)生的代理。

無權(quán)代理

非基于代理權(quán)的代理。

【再代理】

◎

再代理，代理人為被代理人的利益將其所享有的代理權(quán)轉(zhuǎn)托他人而產(chǎn)生的代理。再代理的特征：

①

再代理人是由代理人以自己的名義選任的，不是由被代理人任命的。

②

再代理人不是原代理人的代理人，仍然被代理人的代理人。再代理人行使代理權(quán)時仍然應(yīng)以被代理人的名義進(jìn)行，法律后果直接歸屬于被代理人。

③

再代理權(quán)不是被代理人直接授予的，而是由原代理人轉(zhuǎn)托的，以原代理人的代理權(quán)為限，不能超過原代理人的代理權(quán)。

◎

代理人的復(fù)任權(quán)

⒈

委托代理人原則上沒有復(fù)任權(quán)。

委托代理人在特定情況，在尊重被代理人意思和有利于保護(hù)被代理人利益的前提下，享有復(fù)任權(quán)：①

被代理人的授權(quán)可以轉(zhuǎn)委托的；②

轉(zhuǎn)委托前征得被代理人同意的；③

轉(zhuǎn)委托后得到被代理人追認(rèn)的；④

緊急情況下，代理人不能辦理代理事項(xiàng)又不能與被代理人及時聯(lián)系，如不及時轉(zhuǎn)委托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或擴(kuò)大損失的情況。

法律責(zé)任。委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)先征得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任。但是，在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人的代理除外。

⒉

法定代理人無條件地享有復(fù)任權(quán)。因?yàn)榉ǘù戆l(fā)生的基礎(chǔ)，不是基于特定當(dāng)事人之間的信任關(guān)系，而是法律的直接規(guī)定，并且法定代理權(quán)具有概括性。

⒊

指定代理人原則上沒有復(fù)任權(quán)。因?yàn)槠浠A(chǔ)是法院對指定代理人的信任。

【代理權(quán)的概念與性質(zhì)】

◎

代理權(quán)：代理人基于被代理人的意思表示、或法律的直接規(guī)定、或有關(guān)機(jī)關(guān)的指定，能夠以被代理人的名義為意思表示或受領(lǐng)意思表示，其法律效果直接歸于被代理人的資格。

◎

代理權(quán)的發(fā)生原因：①

基于法律規(guī)定而發(fā)生；②

基于法院或其他機(jī)關(guān)的指定而發(fā)生；③

基于被代理人的授權(quán)行為而發(fā)生；④

依“外表授權(quán)”而發(fā)生。外表授權(quán)，即有授權(quán)行為的外表或假象，而無實(shí)際授權(quán)的事實(shí)。

◎

代理權(quán)的授予

⒈

授權(quán)行為的性質(zhì)。

委托授權(quán)是一種單方法律行為，即只要被代理人做出授權(quán)的意思表示，代理人就有了代理權(quán)，無需相對人的承諾。

授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系（委托合同關(guān)系、合伙合同關(guān)系等）的關(guān)系，有兩種學(xué)說：

①

無因說。授權(quán)行為與其基礎(chǔ)法律關(guān)系，是被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，第三人無從得知。因此，授權(quán)行為與其基礎(chǔ)關(guān)系相互獨(dú)立，基礎(chǔ)關(guān)系無效或被撤銷，代理行為仍然有效。

②

有因說。授權(quán)行為基于基礎(chǔ)法律關(guān)系而生，授權(quán)行為從屬于基礎(chǔ)法律關(guān)系而生，因此，基礎(chǔ)法律關(guān)系無效或被撤銷時，授權(quán)行為應(yīng)消滅，如為代理行為，則屬無權(quán)代理。

評論。授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系采有因說。對第三人利益的保護(hù)，可通過表見代理制度。

⒉

授權(quán)行為的相對人：受托人或第三人。兩者的法律效力相同。

⒊

授權(quán)行為的內(nèi)容，由本人決定或由民事法律行為的性質(zhì)決定，通常包括代理事項(xiàng)、代理權(quán)限、代理期限。授權(quán)行為的形式：口頭形式、書面形式、默示形式。

⒋

授權(quán)不明及其責(zé)任。

授權(quán)不明，即授權(quán)的意思表示不明確，分為：授權(quán)與否不明確；授權(quán)的事項(xiàng)、范圍和權(quán)限不明確；授權(quán)的日期不明確。

在書面授權(quán)不明確的情況下，按《通則》的規(guī)定，被代理人向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任（補(bǔ)充的連帶責(zé)任）。

【代理權(quán)的行使】

代理權(quán)的行使：代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義獨(dú)立、依法有效地實(shí)施民事法律行為，以達(dá)到被代理人所希望的或客觀上符合被代理人利益的法律效果。

⒈

代理人應(yīng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得無權(quán)代理。

代理權(quán)限，指代理人在何種范圍內(nèi)為意思表示和受領(lǐng)意思表示，其效力及于被代理人。

代理人超越或變更代理權(quán)限所為的行為，非經(jīng)被代理人的追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生法律效力，由此給被代理人造成的經(jīng)濟(jì)損失，代理人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

代理人知道被委托的事項(xiàng)違法依然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由代理人和被代理人負(fù)連帶責(zé)任。

⒉

代理人應(yīng)親自行使代理權(quán)，不得任意轉(zhuǎn)托他人代理。（具體規(guī)定見再代理）

⒊

代理人應(yīng)積極行使代理權(quán)，盡勤勉和謹(jǐn)慎的義務(wù)。

①

代理人應(yīng)認(rèn)真工作，盡相當(dāng)注意的義務(wù)。②

在委托代理中，代理人應(yīng)根據(jù)被代理人的指示進(jìn)行代理活動。③

代理人應(yīng)從維護(hù)被代理人的利益出發(fā)，爭取在對被代理人最為有利的情況下完成代理行為。④

代理人應(yīng)盡報(bào)告與保密的義務(wù)。⑤

代理人不得與第三人惡意串通損害，損害被代理人的利益；代理人不得私自貪占代理活動產(chǎn)生的收益，更不得從第三人處獲得利益。

在無償代理中，代理人實(shí)施代理行為，必須盡與處理自己事務(wù)相同的注意義務(wù)；在有償代理中，代理人應(yīng)盡善良管理人的義務(wù)。

【濫用代理權(quán)的禁止】

濫用代理權(quán)，指代理人行使代理權(quán)時，違背代理權(quán)的設(shè)定宗旨和代理行為的基本準(zhǔn)則，有損被代理人的利益的行為。

濫用代理權(quán)的構(gòu)成要素：①

代理人有代理權(quán)。②

代理人行使代理權(quán)的行為違背了誠實(shí)信用的原則，違背了代理權(quán)的設(shè)定宗旨和基本行為準(zhǔn)則。③

代理行為有損被代理人的利益。

濫用代理權(quán)的主要類型：①

自己代理。即代理人以被代理人的名義與自己進(jìn)行民事行為屬于可撤銷的民事行為）。②

雙方代理（同時代理）。即一人同時擔(dān)任雙方的代理人為民事行為（無效代理）。③

代理人與第三人惡意串通，進(jìn)行損害被代理人利益的行為（代理人和第三人承擔(dān)連帶責(zé)任）。

【無權(quán)代理的概念和特征】

無權(quán)代理（廣義）：不具有代理權(quán)，但以本人的名義與第三人進(jìn)行民事活動的行為。包括：狹義無權(quán)代理、表見代理。

無權(quán)代理的特征：①

行為人所實(shí)施的民事行為，符合代理行為的表面特征（即以本人的名義獨(dú)立對第三人為意思表示，并將其行為的法律后果直接歸屬于他人）。②

行為人實(shí)施代理行為不具有代理權(quán)。③

無權(quán)代理行為并非絕對不能產(chǎn)生代理的法律效果。為了保護(hù)交易安全和保護(hù)善意第三人的利益，狹義的無權(quán)代理行為應(yīng)屬于效力未定的民事行為，表見代理可直接發(fā)生代理的法律效果。

【狹義的無權(quán)代理】

◎

狹義的無權(quán)代理的概念、原因和構(gòu)成要件。

狹義的無權(quán)代理：行為人既沒有代理權(quán)，也沒有令第三人相信其有代理權(quán)的事實(shí)或理由，而以本人的名義所為的代理。

狹義無權(quán)代理的原因：①

行為人自始沒有代理權(quán)；②

行為人超越代理權(quán)；③

代理權(quán)終止后的代理。

構(gòu)成要件：①

行為人既沒有法定的或意定的代理權(quán)，也沒有令人相信其有代理權(quán)的事實(shí)或理由；②

行為人以本人的名義與第三人為民事行為；③

第三人須為善意且無過失；④

行為人與第三人所為的行為不是違法行為；⑤

行為人與第三人具有相應(yīng)的民事行為能力。

◎

狹義的無權(quán)代理的效力。

⒈

狹義無權(quán)代理是效力待定的民事行為。表現(xiàn)：①

本人得以意思追認(rèn)；②

相對人在本人追認(rèn)之前，可以撤回與行為人所為的意思表示，也可以催告本人予以追認(rèn)。③

對無權(quán)代理人：無權(quán)代理人與第三人所為的民事行為，如果不為本人承認(rèn)或被第三人撤回，對由此而發(fā)生的后果，無權(quán)代理人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

⒉

本人的追認(rèn)：是指本人對無權(quán)代理行為事后承認(rèn)的單方法律行為。

追認(rèn)的特征：①

追認(rèn)行為的性質(zhì)。追認(rèn)是本人關(guān)于追認(rèn)代理權(quán)的單方意思表示，應(yīng)具備單方法律行為的一般要件。②

追認(rèn)的方式，既可以是明示也可以是默示。③

追認(rèn)行為的對象：行為人、第三人或公告的形式。④

追認(rèn)的后果，是使無權(quán)代理行為的后果由不確定狀態(tài)變?yōu)榇_定狀態(tài)，發(fā)生有權(quán)代理的效力。⑤

對某一無權(quán)代理行為的追認(rèn)應(yīng)當(dāng)是概括的，即包括權(quán)利方面的追認(rèn)，也包括義務(wù)方面的追認(rèn)。

⒊

第三人享有催告權(quán)和撤回權(quán)。其法理根據(jù)：根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致、對等的原則，無權(quán)代理的相對人（即第三人）在本人對無權(quán)代理行為做出追認(rèn)之前，應(yīng)享有催告權(quán)和撤銷權(quán)。

行使催告權(quán)的條件：①

行使催告權(quán)的時間，在本人行使追認(rèn)權(quán)之前。②

行使催告權(quán)應(yīng)有相當(dāng)?shù)钠谙蓿吒姹救擞诖似谙迌?nèi)做出是否確認(rèn)的答復(fù)。如本人在此期限內(nèi)未做出確認(rèn)的答復(fù)，則視為拒絕追認(rèn)。③

行使催告權(quán)的對象，是本人或其法定代理人或其法定代表人。

行使撤回權(quán)的條件：①

應(yīng)在本人行使追認(rèn)權(quán)之前；②

第三人為善意，即在締結(jié)契約的當(dāng)時不知行為人無權(quán)代理人；③

第三人撤回意思表示的對象，一般應(yīng)向無權(quán)代理人為之。

◎

無權(quán)代理人的責(zé)任。

⒈

無權(quán)代理人對于第三人的責(zé)任。

無權(quán)代理人對于第三人的責(zé)任的根據(jù)，在于保護(hù)善意第三人利益，維護(hù)交易安全。

無權(quán)代理人對第三人承擔(dān)責(zé)任的條件：①

無權(quán)代理人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力；②本人未行使追認(rèn)權(quán)，并且第三人未行使撤回權(quán)；③

無權(quán)代理行為應(yīng)為合法行為，否則自始無效；④

第三人為善意且無過失，不知行為人無代理權(quán)。

無權(quán)代理人對第三人承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容，應(yīng)根據(jù)地三人的選擇，或履行無權(quán)代理行為的義務(wù)，或承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

⒉

無權(quán)代理人對本人的責(zé)任。

責(zé)任的性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任。如果因無權(quán)代理人的行為造成了本人的損失，由無權(quán)代理人對本人承擔(dān)賠償責(zé)任。

如果第三人明知無權(quán)代理人無代理權(quán)仍與其實(shí)施民事行為，造成本人損失的，行為人與第三人對本人負(fù)連帶責(zé)任。

【表見代理】

◎

表見代理，本屬于無權(quán)代理，但是因本人與代理人之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，而與其進(jìn)行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果。

外表授權(quán)，指具有授權(quán)行為的外表或假象，而無實(shí)際授權(quán)。表見代理與狹義無權(quán)代理的區(qū)別：①

是否存在表面授權(quán)的情形；②

法律后果的確定性。

◎

表見代理的制度價值。

英美法系認(rèn)為，外表授權(quán)是產(chǎn)生代理權(quán)的原因之一。外表授權(quán)產(chǎn)生于禁止翻供原則，法律不允許當(dāng)事人否認(rèn)別的有理智的人從他的言行中得出合理的結(jié)論。因此，從維護(hù)交易安全、公平即善意第三人的利益出發(fā)，法律承認(rèn)外表授權(quán)是產(chǎn)生代理權(quán)的法律事實(shí)，其效力是使表見代理人獲得代理權(quán)。

大陸法中，代理制度的價值在于尊重當(dāng)事人的意思、考慮本人的利益。但是，若只尊重當(dāng)事人的利益，不考慮相對人的意思和利益，則代理制度的價值將無法實(shí)現(xiàn)。因此，對于本人與行為人之間存在特殊關(guān)系或有授權(quán)表見的情形的，承認(rèn)表見代理。

表見代理制度的價值，在于維護(hù)代理制度的信用和穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的利益，使個人靜的安全與社會動的安全的協(xié)調(diào)。

民法上的交易安全，是交易環(huán)境應(yīng)當(dāng)具有的一種確定狀態(tài)，亦即交易者基于對交易行為的合法性的信賴、以及對交易行為效果確定性的正當(dāng)期待而進(jìn)行的交易，應(yīng)當(dāng)獲得法律的肯定性的評價，否則，交易活動便會因其過分的危險和不確定而使交易者過分謹(jǐn)慎，從而抑制其從事交易的積極性。實(shí)際上，交易安全的保護(hù)對象為交易秩序即社會整體利益，而此種保護(hù)，通常以犧牲某種個人利益為代價。

表見代理制度，正是以犧牲本人利益為代價，通過側(cè)重保護(hù)善意第三人的利益達(dá)到保護(hù)交易安全的目的。

◎

表見代理的構(gòu)成要件

⒈

表面要件（即廣義無權(quán)代理的要件）：①

無權(quán)代理人應(yīng)以本人的名義進(jìn)行民事活動，能夠出示證明自己接受委托、為本人辦理事務(wù)的文件，或聲稱代理本人；②

行為人一般具有相應(yīng)民事行為能力；③

無權(quán)代理人所為的行為不是違法行為；④

無權(quán)代理人所為的民事行為應(yīng)是向相對人為意思表示或受領(lǐng)意思表示。

⒉

特別要件（即表見代理的要件）：①

行為人無代理權(quán)。即行為時無代理權(quán)、或?qū)λ鶎?shí)施的代理行為無代理權(quán)。②

表見代理成立的客觀要件是，須有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由。③

表見代理成立的主觀要件是，須相對人為善意，即相對人不知行為人所為的行為是無權(quán)代理行為。④

行為人與相對人之間的民事行為具備民事法律行為成立的有效要件。

關(guān)于表見代理成立的主觀要件，有兩種學(xué)說：①

“單一要件說”。即以相對人的善意無過失為構(gòu)成要件。其缺陷是過分忽視對無過錯的本人利益的保護(hù)。②

雙重要件說”。即以被代理人的有過錯、和相對人的善意無過失為的同時具備，為構(gòu)成要件。其優(yōu)點(diǎn)是，兼顧保護(hù)交易安全和本人利益。缺陷是難以操作舉證。

我國《合同法》采用的“單一要件說”，即表見代理的構(gòu)成，與相對人是否有過失無關(guān)。

◎

表見代理的效力

⒈

對本人。①

表見代理產(chǎn)生有權(quán)代理的效力。本人應(yīng)受表見代理人與相對人之間實(shí)施的民事法律行為的約束，享有該行為設(shè)定的權(quán)利和履行該行為約定的義務(wù)。本人不得以無權(quán)代理為抗辯，不得以行為人具有故意或過失為理由而拒絕承受表見代理的后果，也不得以自己沒有過失作為抗辯。②

在內(nèi)部關(guān)系上，本人承受代理行為的效果后，如因此遭受的損失，有權(quán)向表見代理人請求賠償。

⒉

對相對人。相對人既可主張狹義無權(quán)代理（向行為人追究責(zé)任），也可主張成立表見代理（向本人追究責(zé)任）。

【代理制度中的連帶責(zé)任】

在代理制度中規(guī)定連帶責(zé)任的必要性。在代理關(guān)系中，被代理人、代理人以及第三人各自具有獨(dú)立的法律地位。在進(jìn)行代理民事活動的過程中，某些損害可能是由代理關(guān)系中的兩方當(dāng)事人的共同行為或共同原因造成的。出現(xiàn)這類情形時，為了切實(shí)保護(hù)受害人的權(quán)利，使其損失得以彌補(bǔ)，法律有必要加重對違法行為人的制裁，責(zé)令其承擔(dān)賠償責(zé)任。

代理關(guān)系中適用連帶責(zé)任法定事由：

⒈

因委托授權(quán)不明產(chǎn)生的連帶責(zé)任。

委托授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。其條件：①

第三人因代理人的活動直接遭受損失；②

被代理人授權(quán)不明與第三人遭受損失之間有因果關(guān)系；③

代理人主觀上有過失；④

第三人為善意。

⒉

因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，由此而給第三人造成損失的，第三人可直接要求被代理人賠償。被代理人承擔(dān)民事責(zé)任之后，可要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯的，應(yīng)負(fù)民事連帶責(zé)任。

⒊

代理人和被代理人對違法的代理行為所造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

具備的條件有：①

代理行為違法并因此造成損害的；②

被委托的事項(xiàng)違法而代理人明知，或被代理人明知代理人的行為違法而不表示反對的；③

代理活動的相對人善意。

如果相對人與代理人共同進(jìn)行的違法活動損害了社會公共利益或他人的合法利益，則相對人應(yīng)與代理人、被代理人共同對之承擔(dān)賠償責(zé)任。

⒋

代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益，其代理行為無效，由此給被代理人造成的損失，應(yīng)由代理人與第三人負(fù)連帶賠償責(zé)任。

⒌

因無權(quán)代理產(chǎn)生的連帶責(zé)任。相對人明知代理人無權(quán)代理，而與其為民事行為，損害背代理利益的，由代理人與相對人負(fù)連帶賠償責(zé)任。

第二編

物

權(quán)

物權(quán)概述

【物權(quán)的概念和特征】

物權(quán)，即權(quán)利人直接支配標(biāo)的物，并享受其利益的排他性權(quán)利。物權(quán)的法律特征：

⒈

物權(quán)是權(quán)利人直接支配物的權(quán)利。

①

物權(quán)人可以依自己的意志就標(biāo)的物上直接行使其權(quán)利，無需他人的意思或義務(wù)人的行為介入，物權(quán)是一種對世權(quán)。②

物權(quán)的基本內(nèi)容，是權(quán)利人對物的直接支配。③

物權(quán)的客體，是權(quán)利人對于物的權(quán)利。物：原則上是有體物；特定物；獨(dú)立物。

債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，須依賴于債務(wù)人的行為，債權(quán)人不能也不得直接支配標(biāo)的物。

⒉

物權(quán)是權(quán)利人直接享受物的利益的權(quán)利。

物權(quán)的利益分為三種：①

物的歸屬（所有人對于物進(jìn)行總括的、全面的支配的范圍和方法）；②

物的利用（取得物上的使用效益）；③

物的擔(dān)保利益（就物的價值設(shè)立債務(wù)擔(dān)保）。

⒊

物權(quán)是排他性的權(quán)利。

物權(quán)的排他性，即物權(quán)人有權(quán)排除他人對于他行使物上權(quán)利的干涉。表現(xiàn)：①

同一物上不容許有內(nèi)容不相容的物權(quán)并存；②

物權(quán)的優(yōu)先效力。物權(quán)的排他性對第三人的利益影響很大，為了維護(hù)交易安全，應(yīng)當(dāng)有表現(xiàn)物權(quán)存在的外形（如動產(chǎn)的交付、不動產(chǎn)的登記）。

【民法上物權(quán)的分類】

分類標(biāo)準(zhǔn)

類別

概念

權(quán)利人對標(biāo)的物的權(quán)屬

自物權(quán)

權(quán)利人對于自己財(cái)產(chǎn)所享有的權(quán)利，即所有權(quán)。

他物權(quán)

在他人所有的物上設(shè)定的物權(quán)。

客體是動產(chǎn)或不動產(chǎn)

動產(chǎn)物權(quán)

如：動產(chǎn)所有權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等。

不動產(chǎn)物權(quán)

如：不動產(chǎn)所有權(quán)、永佃權(quán)、典權(quán)、不動產(chǎn)抵押權(quán)等。

對標(biāo)的物的支配范圍

所有權(quán)

是全面支配標(biāo)的物的物權(quán)。

限制物權(quán)

在特定方面支配標(biāo)的物的物權(quán)。

物權(quán)的存續(xù)期限

有期限物權(quán)

如：典權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。

無期限物權(quán)

如：所有權(quán)。

無權(quán)的獨(dú)立性

主物權(quán)

能夠獨(dú)立存在的無權(quán)。

從物權(quán)

必須依附于其他權(quán)利而存在的物權(quán)。

（如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、地役權(quán)）

本權(quán)和占有

占有

占有以對物的控制、占領(lǐng)為依據(jù)。即在事實(shí)上控制物，并在法律上享有排除他人妨害其占有的權(quán)利及其他效力。

占有是與物權(quán)的性質(zhì)相近的權(quán)利。

本權(quán)

是與占有相對而言的。占有事實(shí)以外的物權(quán)，都是本權(quán)。

【民法上物權(quán)的種類】

⒈

所有權(quán)：是所有人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，獨(dú)占性地支配其所有的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，所有人可以對其財(cái)產(chǎn)占有、使用、收益、處分，并可以排除他人對于其財(cái)產(chǎn)違背其意志的干涉。

所有權(quán)是物權(quán)中最完整、最充分的物權(quán)，為充分發(fā)揮物的效用，從所有權(quán)中可以分立、派生、引伸出各種其他物權(quán)。

⒉

用益物權(quán)，是對他人所有的物在一定范圍內(nèi)使用、收益的權(quán)利。

用益物權(quán)包括：地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等。在我國，用益物權(quán)還包括：土地使用權(quán)，其他自然資源使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等。

⒊

擔(dān)保物權(quán)，是為了擔(dān)保債的履行，在債務(wù)人和第三人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的物權(quán)。包括：抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。

⒋

占有，是對物的控制和占領(lǐng)。

物權(quán)的效力

【物權(quán)的效力——物權(quán)的優(yōu)先效力】

物權(quán)的優(yōu)先效力（物權(quán)的優(yōu)先權(quán)）：指同一標(biāo)的物上有數(shù)個利益相矛盾、沖突的權(quán)利并存時，具有較強(qiáng)效力的權(quán)利排斥具有較弱效力的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

⒈

物權(quán)相互間的優(yōu)先效力。

物權(quán)相互間的優(yōu)先效力，是以物權(quán)成立時間的先后確定物權(quán)效力的差異，即先發(fā)生的物權(quán)優(yōu)先于后發(fā)生的物權(quán)。這在本質(zhì)上是對現(xiàn)存的、既得的物之支配權(quán)的保護(hù)

物權(quán)相互間優(yōu)先效力的表現(xiàn)：①

兩個在性質(zhì)上不能共存的物權(quán)不能同時存在于一個物權(quán)之上，故而后發(fā)生的物權(quán)當(dāng)然不能成立；②

如果物權(quán)在性質(zhì)上并非不能并存，則后發(fā)生的物權(quán)僅于不妨礙先發(fā)生的物權(quán)的范圍內(nèi)得以成立。

物權(quán)之間依性質(zhì)可否并存，有以下情況：①

以占有為內(nèi)容的物權(quán)排他性較強(qiáng)，大多不可以并存。②

用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)可并存（質(zhì)權(quán)和留置權(quán)例外）。③

用益物權(quán)與用益物權(quán)難以并存。④

擔(dān)保物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)可并存（留置權(quán)例外）。

物權(quán)之間的優(yōu)先效力，根據(jù)物權(quán)的不同種類和性質(zhì)，并以物權(quán)成立時間的先后而確定物權(quán)之間的優(yōu)先效力，這是一般原則。例外規(guī)定是限制物權(quán)（定限物權(quán)）的效力優(yōu)先于所有權(quán)。

限制物權(quán)，一般是在他人所有物之上設(shè)定的權(quán)利。它是根據(jù)所有人的意志設(shè)定的物上負(fù)擔(dān)，起著限制所有權(quán)的作用，因此，限制物權(quán)有較所有權(quán)為優(yōu)先的效力。

⒉

物權(quán)對于債權(quán)的優(yōu)先效力

在同一標(biāo)的物上物權(quán)與債權(quán)并存時，物權(quán)有優(yōu)先于債權(quán)的效力，表現(xiàn)：①

在同一標(biāo)的物上，既有物權(quán)又有債權(quán)時，則物權(quán)有優(yōu)先于債權(quán)的效力。②

在債權(quán)人以破產(chǎn)程序或強(qiáng)制執(zhí)行程序行使權(quán)利時，作為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的物上存在他人的物權(quán)時，該物權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)人的債權(quán)（如別除權(quán)和取回權(quán)）。

物權(quán)對于債權(quán)具有優(yōu)先效力的原因：物權(quán)是直接支配物的權(quán)利，而債權(quán)的實(shí)現(xiàn)要依靠債務(wù)人的行為，不能對物進(jìn)行直接的支配。

物權(quán)對于債權(quán)的優(yōu)先效力的例外規(guī)定：對不動產(chǎn)租賃使用權(quán)，法律規(guī)定“買賣不破租賃”，即不動產(chǎn)使用權(quán)的租賃，不因不動產(chǎn)的所有權(quán)的變更而消滅。

【物權(quán)的效力——物上請求權(quán)】

物上請求權(quán)：物權(quán)的權(quán)利人在其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)上遇有某種妨害時，物權(quán)人有權(quán)對于造成妨害其權(quán)利事由發(fā)生的人請求排除妨害，稱為物上請求權(quán)。

⒈

物上請求權(quán)的法理依據(jù)和目的。

①

物權(quán)是對物的直接支配權(quán)，物權(quán)人對權(quán)利的實(shí)現(xiàn)無須他人的行為介入。若有他人干涉的事實(shí)，使物權(quán)人的權(quán)利受到妨害或有妨害的危險時，必然妨礙物權(quán)人對物的直接支配，法律就賦予物權(quán)人請求除去該等妨害的權(quán)利。

②

從性質(zhì)上，物上請求權(quán)是物權(quán)基于其對世權(quán)、絕對權(quán)，可以對抗任何第三人的性質(zhì)而發(fā)生的法律效力。它賦予物權(quán)人各種請求權(quán)，以排除物權(quán)的享有和行使過程中的各種妨害，而恢復(fù)物權(quán)人對其標(biāo)的物的原有支配狀態(tài)。

⒉

物上請求權(quán)的性質(zhì)。

關(guān)于物上請求權(quán)的性質(zhì)，有不同的觀點(diǎn)（物權(quán)本身說、純粹的債權(quán)說、準(zhǔn)債權(quán)說）。本書認(rèn)為：物上請求權(quán)，是以物權(quán)為基礎(chǔ)的一種獨(dú)立的請求權(quán)。

①

物上請求權(quán)是請求權(quán)，即權(quán)利人請求他人為一定行為（作為或者不作為）的權(quán)利。

②

物上請求權(quán)是物權(quán)的效用。它是以恢復(fù)物權(quán)的支配狀態(tài)為目的，在物權(quán)存續(xù)期間不斷發(fā)生，從而給予物權(quán)以法律上的保護(hù)。

③

物上請求權(quán)附屬于物權(quán)。物上請求權(quán)派生于物權(quán)，其命運(yùn)與物權(quán)相同，即其發(fā)生、移轉(zhuǎn)與消滅均從屬于物權(quán)。物上請求權(quán)不能與物權(quán)分離而單獨(dú)存在，這是物上請求權(quán)作為物權(quán)效用的結(jié)果。

⒊

物上請求權(quán)的特點(diǎn)。

物上請求權(quán)的主體是物權(quán)人。物上請求權(quán)的內(nèi)容，包括：有權(quán)請求侵害人停止侵害、有權(quán)請求排除妨礙、有權(quán)請求消除影響、有權(quán)請求返還財(cái)產(chǎn)等。物上請求權(quán)的客體是行為（包括作為和不作為）。

⒋

物上請求權(quán)的行使。

行使方式：①

以意思表示的方式進(jìn)行，即物權(quán)人在其物權(quán)受到妨害后，可以請求侵害人為一定的行為或不為一定的行為。②

以訴訟的方式進(jìn)行，即權(quán)利人在其權(quán)利受到妨害時，可以直接向法院提出訴訟，請求確認(rèn)其物權(quán)的存在或采取其他的保護(hù)措施。

⒌

物上請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)。

物權(quán)人在其標(biāo)的物受到損害時，有請求侵害人賠償損失的權(quán)利。這種權(quán)利的性質(zhì)，為債權(quán)請求權(quán)（或損害賠償請求權(quán)），它不是直接以物權(quán)的存在為前提的，而是以物權(quán)受到侵害后產(chǎn)生的物權(quán)人與債權(quán)人之間的債權(quán)關(guān)系為前提的。

物上請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的目的不同：①

物上請求權(quán)的目的，是恢復(fù)物權(quán)人對其標(biāo)的物的支配狀態(tài)，從而使物權(quán)得以實(shí)現(xiàn)；②

債權(quán)請求權(quán)的目的，是在不能恢復(fù)物的原狀時，以金錢作為賠償，補(bǔ)償物權(quán)人受到的財(cái)產(chǎn)損失。

⒍

物權(quán)的追及權(quán)。即認(rèn)為物權(quán)標(biāo)的物不論輾轉(zhuǎn)于何人之手，都不能妨礙物權(quán)人權(quán)利的行使，物權(quán)人可以向任何占有其物的人主張其權(quán)利。（“即時取得”制度是例外）

物權(quán)法的原則

【物權(quán)法定原則】

物權(quán)法定原則，即由法律規(guī)定各種物權(quán)的種類和內(nèi)容，不允許當(dāng)事人依其意思設(shè)定與法律規(guī)定不同的物權(quán)。物權(quán)法定原則是關(guān)于物權(quán)創(chuàng)設(shè)的立法例。

物權(quán)法定原則的要求：①

不得創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的新種類的物權(quán)。②

不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的內(nèi)容不同的物權(quán)。③

不得創(chuàng)設(shè)超出法律規(guī)定效力范圍的物權(quán)，或任意改變法律規(guī)定的物權(quán)的效力范圍。④

物權(quán)的取得方式法定。非依法定方式取得的物權(quán)，法律不予保護(hù)。⑤

當(dāng)事人如果違反物權(quán)法定原則的要求，其行為一般不發(fā)生物權(quán)效力。

確定物權(quán)法定原則的理論依據(jù)

①

物盡其用的考慮。以法律確定物權(quán)的種類和內(nèi)容，盡量將切合現(xiàn)實(shí)的物權(quán)形式納入物權(quán)法，建立能夠滿足社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展需要的、權(quán)利種類簡明、效力明確的物權(quán)體系，有助于物的利用。

②

保護(hù)交易安全的要求。物權(quán)具有排他性，通常會涉及第三人利益，所以物權(quán)的存在及其變動力求透明。如果允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，不僅易于給第三人造成損害，而且還給物權(quán)的公示增加了困難，因?yàn)榉刹豢赡軐γ恳环N當(dāng)事人所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)都提供一種相應(yīng)的公示方法。因此，物權(quán)的種類和內(nèi)容法定化方便物權(quán)的公示，有助于確保交易安全和快捷。

【一物一權(quán)主義原則】

一物一權(quán)主義，即在一個物上只能設(shè)立一個所有權(quán)，或者在一個物上不能同時設(shè)立兩個或兩個以上的所有權(quán)；一個物權(quán)客體只有一個物權(quán)。

含義：①

在一個物上只能設(shè)立一個所有權(quán)。②

一個物權(quán)客體只有一個物權(quán)。在物權(quán)的效力發(fā)生沖突是，一般是先設(shè)立的物權(quán)的效力優(yōu)先于后設(shè)立的物權(quán)的效力。③

對某一獨(dú)立物，只能就其整體設(shè)立一個所有權(quán)，不能就物的部分分別設(shè)立所有權(quán)，或另行再設(shè)立所有權(quán)。④

由數(shù)個獨(dú)立物組成的合成物或集合物，只能作為一個物權(quán)客體，并設(shè)立一個所有權(quán)。在作為物權(quán)客體時，單一物、合成物與集合物有同一的法律性質(zhì)，只能對物的客體設(shè)定一個所有權(quán)或相容的數(shù)個他物權(quán)。

一物一權(quán)主義原則在適用上的要求：①

適用時，要考慮到合成物或集合物與作為其組成部分的單一物，有不同的利益要求。②

適用時，要符合物權(quán)法定的原則。③

適用時，要符合物權(quán)的公示原則。

一物一權(quán)主義的法理依據(jù)：物權(quán)在性質(zhì)上是一種排他的支配權(quán)。所有權(quán)是最完整、最充分的物權(quán)，所以，一個物權(quán)客體不可能同時存在兩個或兩個以上的所有權(quán)。

一物一權(quán)主義原則的必要性：明確物權(quán)客體的支配范圍，避免和減少物權(quán)間的效力沖突；避免公示的復(fù)雜化；避免物權(quán)種類的復(fù)雜化。

【公示、公信原則】（見下面的論述）

物權(quán)變動——物權(quán)行為理論及物權(quán)行為的效力

【物權(quán)變動的概念及原因】

物權(quán)變動：就物權(quán)自身，是物權(quán)的發(fā)生、變更和消滅的運(yùn)動狀態(tài)；就物權(quán)主體，是物權(quán)的取得、喪失及變更；就物權(quán)的實(shí)質(zhì)，是關(guān)于物權(quán)客體的支配和歸屬關(guān)系的法律關(guān)系的變革。

物權(quán)變動的方式：①

物權(quán)的發(fā)生，包括：物權(quán)的原始取得（無主物的先占、添附、發(fā)現(xiàn)埋藏物、拾得遺失物等）；物權(quán)的繼受取得（轉(zhuǎn)移的繼受取得、創(chuàng)設(shè)的既受取得）。②

物權(quán)的變更。③

物權(quán)的消滅（分為絕對消滅和相對消滅）。

物權(quán)變動的原因：法律行為；法律以外的其他原因（時效、先占、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、附和、混同、混合、加工等）；公用征收或沒收。

【物權(quán)行為理論】

◎

物權(quán)行為理論的歷史背景

薩維尼首次闡述了物權(quán)行為的概念。他認(rèn)為：私法上的契約，以各種不不同的制度或形態(tài)出現(xiàn)，首先是基于債權(quán)關(guān)系而形成的債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約。交付具有一切契約的特征，一方面包括占有的現(xiàn)實(shí)交付，它方面是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示。

薩維尼因此主張，在基于買賣契約而發(fā)生的物權(quán)交易中，同時包括兩個法律行為：債權(quán)行為與物權(quán)行為（即物權(quán)契約），且后者的效力不受前者的影響。這就是所謂的物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性制度。

◎

物權(quán)行為

對物權(quán)行為的概念，有兩種觀點(diǎn)：①

物權(quán)意思表示說。即認(rèn)為物權(quán)的意思表示本身即為物權(quán)行為。②

物權(quán)意思表示與形式結(jié)合說。即認(rèn)為唯有物權(quán)的意思表示與其形式（登記或交付）相結(jié)合，始得構(gòu)成物權(quán)行為。

物權(quán)行為的成立與生效。物權(quán)行為的成立要件為民事行為成立的一般要件（即當(dāng)事人、意思表示、標(biāo)的）；物權(quán)行為的生效要件為民事法律行為生效的一般要件（即當(dāng)事人有行為能力、標(biāo)的適當(dāng)）。

◎

物權(quán)行為理論

⒈

物權(quán)行為理論的內(nèi)容。

包括三個原則：①

區(qū)分原則。即將物權(quán)變動和債權(quán)變動作為兩個法律事實(shí)處理的原則；②

形式主義原則（公示原則）。即物權(quán)變動的獨(dú)立意思，必須依據(jù)能夠客觀認(rèn)定的方式加以確定的原則；③

抽象性原則（無因性原則）。即物權(quán)變動不受其原因行為效力制約的原則。

物權(quán)行為的概念、物權(quán)行為獨(dú)立性、物權(quán)行為無因性的關(guān)系：①

物權(quán)行為概念的創(chuàng)立，是物權(quán)行為獨(dú)立性及其無因性得以建構(gòu)的前提。承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，也就意味著承認(rèn)物權(quán)行為的概念和物權(quán)行為獨(dú)立性，亦即承認(rèn)物權(quán)行為理論的全部。②

承認(rèn)物權(quán)行為的概念本身，不一定意味著承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性；或者說，承認(rèn)物權(quán)行為概念本身及物權(quán)行為的獨(dú)立性，不一定意味著承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。

⒉

物權(quán)行為理論的制度價值。

①

物權(quán)行為概念是法律擬制和極端形式主義的產(chǎn)物，其提出和創(chuàng)立具有的理論意義：將財(cái)產(chǎn)行為區(qū)分為物權(quán)行為和債權(quán)行為，使法律行為概念更趨于精致和科學(xué)，民法關(guān)于法律行為的分類臻于完善；解決了物權(quán)法領(lǐng)域某些以物權(quán)變動為直接目的的法律行為的性質(zhì)的問題。此類行為（如地役權(quán)、抵押權(quán)的設(shè)定行為、所有權(quán)的拋棄行為等），在其行為發(fā)生之際，即為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，無所謂履行的問題，不能將其歸之于債權(quán)行為。

②

物權(quán)行為理論區(qū)分了物權(quán)的交易和物權(quán)的變動這兩個不同的法律事實(shí)。

物權(quán)的交易，是債權(quán)行為，僅由雙方當(dāng)事人的合意既可以達(dá)成。物權(quán)的變動，由于物權(quán)有對世權(quán)的特征，僅有當(dāng)事人的合意還不夠，還必須將當(dāng)事人關(guān)于物權(quán)變動的合意社會化，使當(dāng)事人之外的第三人通過某種方式獲得物權(quán)已經(jīng)變動的信息。

物權(quán)行為理論關(guān)注的是物權(quán)變動的結(jié)果事實(shí)，其價值在于將物權(quán)變動的行為獨(dú)立化、客觀化、社會化，即物權(quán)行為應(yīng)是物權(quán)合意與形式的結(jié)合，單純的物權(quán)合意不能實(shí)現(xiàn)物權(quán)行為的制度價值。從而有利于解決“物權(quán)怎樣才能安全地由物權(quán)取得人取得”的問題，以及“物權(quán)變動怎樣才能達(dá)到排除第三人干涉”的問題。

③

物權(quán)行為理論要求將物權(quán)變動的結(jié)果事實(shí)以客觀化的方式表現(xiàn)出來，以外觀形式表現(xiàn)權(quán)利歸屬的實(shí)際狀況，從而保障交易安全。

關(guān)于物權(quán)變動與交易安全的關(guān)系，在物權(quán)法中的集中體現(xiàn)，就是物權(quán)法的公示制度。公示制度作為物權(quán)行為形式的制度化，它使物權(quán)變動的結(jié)果事實(shí)（即物權(quán)的歸屬）以客觀化的方式表現(xiàn)出來，從而降低了交易種的不確定性，確保物權(quán)變動的交易安全。

【物權(quán)的無因性原則（兼評物權(quán)行為理論的弊端）】

物權(quán)行為之有因或無因，指立法如何解決作為原因行為的債權(quán)行為和物權(quán)行為的關(guān)系問題。如果物權(quán)行為的法律效力受債權(quán)行為的影響，則為有因性原則；反之，則為無因性原則。

立法和理論通常將原因行為從特定的民事法律行為中獨(dú)立出去，使原因行為不能成為民事法律行為的內(nèi)容，原因行為的欠缺或不存在，不影響民事法律行為的效力，此即為無因性原則。無因性原則的價值在于保護(hù)交易安全。

◎

物權(quán)行為無因性理論的缺點(diǎn)

⒈

嚴(yán)重?fù)p害出賣人的利益，同時導(dǎo)致了對惡意第三人保護(hù)，有違民法的公開原則。

買賣契約（債權(quán)行為）未成立、無效或者被撤銷，對物權(quán)行為不發(fā)生影響，買受人仍然取得所有權(quán)，出賣人只能依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還不當(dāng)?shù)美?，其地位由物的所有人降為普通債?quán)人。表現(xiàn)：①

標(biāo)的物已轉(zhuǎn)讓的，即使第三人為惡意，出賣人也不能請求返還標(biāo)的物；②

標(biāo)的物提供了擔(dān)保的，擔(dān)保物權(quán)人優(yōu)先于出賣人的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的效力。③

買受人的其他債權(quán)人將標(biāo)的物作為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的，出賣人無權(quán)提出異議。④

如買受人破產(chǎn)，出賣人無取回權(quán)，只能與其他債權(quán)人按比例受償。⑤

非系于買受人的過錯而致標(biāo)的物毀損、滅失的，買受人可免責(zé)。

⒉

物權(quán)行為理論是極端抽象思維的產(chǎn)物，將簡單的法律關(guān)系經(jīng)人為擬制變得玄妙復(fù)雜，無助于法律關(guān)系的明晰和法律的適用。同時，物權(quán)行為理論要求一項(xiàng)交易行為具備兩個合意來完成，增減了交易成本，不利于鼓勵交易。

⒊

物權(quán)行為無因性有助于減少舉證困難（實(shí)際上減少舉證困難的是公示制度的作用）。

◎

物權(quán)行為無因性理論的優(yōu)點(diǎn)。物權(quán)行為無因性理論具有保護(hù)交易安全的機(jī)能。但是，動產(chǎn)的善意取得制度、不動產(chǎn)的登記制度同樣能達(dá)到對保護(hù)交易安全的目的。

◎

物權(quán)行為無因性理論的發(fā)展（兩種趨勢）。

⒈

物權(quán)行為無因性的相對化。該理論是使物權(quán)行為的效力受到作為原因行為的債權(quán)行為的制約，限制物權(quán)行為無因性理論的適用。

具體有：①

條件關(guān)聯(lián)理論。即當(dāng)事人可依意思使物權(quán)行為的效力系于買賣契約。②

共同瑕疵理論。即使物權(quán)行為與債權(quán)行為因共同的瑕疵而無效或被撤銷；③

民事法律行為一體化理論。即民事法律行為一部無效，原則上應(yīng)全部無效。

⒉

主張拋棄物權(quán)行為概念及無因性理論。

【關(guān)于物權(quán)行為（引起物權(quán)變動的民事法律行為）效力的三種立法模式】

立法模式

內(nèi)容

債權(quán)意思主義（意思主義）

（法國）

⒈

物權(quán)變動為債權(quán)行為的當(dāng)然結(jié)果，不承認(rèn)有所謂的物權(quán)行為。

⒉

物權(quán)的變動以債權(quán)契約為根據(jù)，既不須另有物權(quán)行為，也不以交付或登記為要件。交付或登記不過是對抗第三人的要件，對當(dāng)事人之間的效力沒有任何影響。

物權(quán)形式主義

（德國）

⒈

物權(quán)的變動，除須有債權(quán)契約和登記或交付外，尚須當(dāng)事人就標(biāo)的物物權(quán)的變動做成一個獨(dú)立于買賣契約之外的合意，此合意以物權(quán)變動為內(nèi)容，故稱之為物權(quán)合意。

⒉

將物權(quán)合意和登記或交付作為物權(quán)變動的法律事實(shí)。

債權(quán)形式主義

（意思主義與登記或交付的結(jié)合）

（奧地利）

物權(quán)因法律行為發(fā)生變動時，除當(dāng)事人須有債權(quán)合意外，還需要另外踐行登記和交付的法定方式，即生物權(quán)的變動。其要點(diǎn)：

①

發(fā)生債權(quán)的意思表示即為物權(quán)的意思表示，二者合而為一，并無區(qū)別；

②

欲使物權(quán)實(shí)際發(fā)生變動，既要有當(dāng)事人之間的債權(quán)意思表示，還須履行登記和交付的法定方式。因此，公示原則所需之登記與交付，系物權(quán)變動的成立或生效要件；

③

物權(quán)變動，僅須在債權(quán)的意思之外加上登記或交付，即獲得滿足，不許另有物權(quán)合意，故無獨(dú)立的物權(quán)行為存在；

④

既然無獨(dú)立的物權(quán)行為存在，則物權(quán)變動的效力應(yīng)受其原因關(guān)系即債權(quán)行為的影響，因而，無權(quán)行為的無因性不存在。

【三種立法模式（債權(quán)意思主義、物權(quán)形式主義、債權(quán)形式主義）的比較】

比較項(xiàng)目

債權(quán)意思主義（法國）

物權(quán)形式主義（德國）

債權(quán)形式主義（奧地利）

債權(quán)行為與物權(quán)行為分離的有無

物權(quán)變動自身是作為債權(quán)契約的效力而發(fā)生的，因此，不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性。

承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性。

發(fā)生債權(quán)的意思表示即為物權(quán)變動的意思表示，兩者合而為一。

物權(quán)變動要件

基于原因行為（即債權(quán)合意）而發(fā)生。

物權(quán)的合意與形式主義（登記與交付）。

債權(quán)的意思表示和法定的公示方式（登記或交付）。

登記或交付所具有的意義

對抗要件主義。交付或登記不過是對抗第三人的要件，對當(dāng)事人之間的效力沒有任何影響。

成立或生效要件主義。交付、登記不僅有對抗第三人的效力，而且也是物權(quán)實(shí)際發(fā)生變動的要件。

成立或生效要件主義。

原因行為瑕疵對物權(quán)變動的影響

物權(quán)行為的獨(dú)立性不存在，物權(quán)行為的無因性理論就無從談起。

物權(quán)行為無因性理論。

物權(quán)變動的效力應(yīng)受其原因關(guān)系（即債權(quán)行為）的影響。

【三種立法模式（債權(quán)意思主義、物權(quán)形式主義、債權(quán)形式主義）的述評】

立法模式

評

述

債權(quán)意思主義（法國）

優(yōu)點(diǎn)

①

完全實(shí)現(xiàn)了“人的意思尊重”這一理念，物權(quán)交易之成否完全取決于當(dāng)事人的意思。這極大地限制了國家公權(quán)對物權(quán)交易和個人意思的干預(yù)。②

因物權(quán)的變動是債權(quán)行為的當(dāng)然結(jié)果，不需要任何形式，使物權(quán)交易獲得簡便、迅速的優(yōu)點(diǎn)。

缺點(diǎn)

①

債權(quán)意思主義，著眼于當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，當(dāng)事人之間只要有債權(quán)契約的意思表示，即發(fā)生物權(quán)變動的效力。其結(jié)果使第三人不能從外部明了當(dāng)事人之間是否發(fā)生了物權(quán)變動，使物權(quán)變動法律關(guān)系難以清晰地使第三人知悉，不利于保護(hù)第三人的利益。

②

按意思主義，物權(quán)在其成立要件之外，還得有某種行為（登記或交付）才能對抗第三人，則物權(quán)會處于一種有名無實(shí)的地位。

因?yàn)槲餀?quán)作為直接管領(lǐng)的權(quán)利，在其成立之后，即應(yīng)具有對抗一般人的效力。而且，如果僅以當(dāng)事人的意思表示，不能設(shè)立對抗一般人效力的物權(quán)，就可以斷言當(dāng)事人沒有僅依意思表示設(shè)立物權(quán)的能力。

物權(quán)形式主義（德國）

優(yōu)點(diǎn)

依登記或交付為物權(quán)變動的生效要件的優(yōu)點(diǎn)：①

有利于保障交易安全；②

使法律關(guān)系明確化、客觀化；③

使當(dāng)事人間的物權(quán)變動關(guān)系，與對社會第三者的公示關(guān)系合于一致。

概言之，物權(quán)形式主義，使當(dāng)事人間的內(nèi)部關(guān)系，與對第三人的外部關(guān)系完全一致，從而避免了在意思主義下，物權(quán)變動關(guān)系被分裂為對內(nèi)關(guān)系和對外關(guān)系而衍生的復(fù)雜問題。

缺點(diǎn)

①

就物權(quán)變動中當(dāng)事人的意思之尊重而言，較之債權(quán)意思主義是大踏步的后退了。

②

虛構(gòu)物權(quán)變動中“物權(quán)合意”這一概念，并使之具有獨(dú)立性和無因性，結(jié)果是使物權(quán)關(guān)系徒增紊亂，并與社會生活的實(shí)際觀念不符。

物權(quán)變動關(guān)系的明確化、客觀化，系原于物權(quán)變動的公示方法（登記或交付）所具有的公信力，非源于交付或登記這一形式的本身。

債權(quán)形式主義

債權(quán)形式主義，既有使物權(quán)變動之當(dāng)事人內(nèi)部關(guān)系，與對第三人的外部關(guān)系統(tǒng)一起來，而保障物權(quán)交易之安全的優(yōu)點(diǎn)，也有使物權(quán)交易獲得便捷、當(dāng)事人的意思受到尊重的優(yōu)點(diǎn)。

物權(quán)變動——公示公信原則

【公示原則】

◎

公示原則：指對物權(quán)的享有與變動的可取信于社會公眾的外部表現(xiàn)形式。

◎

公示原則的制度價值

物權(quán)是具有排他性效力的權(quán)利，若某一物上已經(jīng)成立物權(quán)，則與之不能兩立的有同一內(nèi)容的物權(quán)即不得再行成立。即物權(quán)變動的當(dāng)事人之間物權(quán)變動的效果，對第三人于該物權(quán)變動行為之后再在該物上設(shè)定的其他物權(quán)的效力，有重大影響。第三人如果不知曉當(dāng)事人之間物權(quán)變動的事實(shí)，難免會遭受不測損害。

而且，物權(quán)變動的原因大多是當(dāng)事人之間的債權(quán)合意。債權(quán)屬于相對權(quán)，當(dāng)事人之間債權(quán)合意，第三人無從也無須知曉。所以，物權(quán)對第三人的外部效力與物權(quán)行為的內(nèi)部效力之間存在矛盾。

公示原則，就是將物權(quán)變動行為在當(dāng)事人之間的內(nèi)部效力，以一定的法定形式使其客觀化、社會化和明確化，讓第三人知悉，以宣示物權(quán)對第三人的外部效力。第三人可以基于這種宣示，明確物權(quán)的效力和存在現(xiàn)象，從而對自己的作出行為適當(dāng)選擇，以維護(hù)自己從事交易行為的安全，并尊重他人的無權(quán)。

公示制度即是使當(dāng)事人及第三人得直接從外部認(rèn)識物權(quán)的存在及現(xiàn)象，使物權(quán)法律關(guān)系據(jù)此得以透明。這對于維護(hù)物的占有秩序和交易安全，具有重大意義。

◎

物權(quán)公示制度的內(nèi)容

⒈

物權(quán)公示的方法。

不動產(chǎn)物權(quán)登記和登記之變更作為權(quán)利享有與變更的公示方法；動產(chǎn)物權(quán)以占有作為權(quán)利享有的公示方法，以占有之轉(zhuǎn)移即交付作為其變更的公式方法。

法律通過賦予登記和登記之變更、占有與交付以公信力，社會公眾可以通過登記和登記之變更、占有與交付等知悉物權(quán)的享有與變動情況。

⒉

物權(quán)公示的效力（現(xiàn)今世界有三種立法主義）。

①

公示對抗要件主義（法國模式）。

當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示，即產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，但是在未進(jìn)行公示前，不具有社會公信力，不能對抗善意第三人。善意第三人可以以當(dāng)事人沒有進(jìn)行公示為由，而否認(rèn)其物權(quán)變動的結(jié)果。即法定的公示方法是對抗第三人的要件，但并非物權(quán)變動的要件。

②

公示成立要件主義（德國模式）。

物權(quán)變動如果沒有進(jìn)行公示（登記或交付），不用說對第三者，就是對雙方當(dāng)事人，也將確定地不發(fā)生物權(quán)變動的效力。換言之，僅有當(dāng)事人之間的物權(quán)意思表示，而無法定公示方法時，物權(quán)變動的意思表示不僅不發(fā)生公信力，并且不發(fā)生物權(quán)變動的效果。

因此，就物權(quán)的效力而言，公示為物權(quán)的成立要件（或有效要件）；就當(dāng)事人之間物權(quán)變動須伴有公示方法（登記或交付）而言，公示還是一種典型的形式主義。

③

折衷主義（兼采成立要件主義和對抗要件主義）。

◎

不動產(chǎn)物權(quán)的公示——登記

登記作為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，是將物權(quán)變動的事項(xiàng)登載于特定國家機(jī)關(guān)的簿冊上。登記的法律效果，有三種立法例：

⒈

地券交付主義。在初次登記不動產(chǎn)物權(quán)時，登記機(jī)關(guān)以一定的程序確定不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)，制成地券。讓與不動產(chǎn)時，當(dāng)事人之間將讓與契約與地券一并交給登記機(jī)關(guān)，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查后，在登記簿上記載權(quán)利的轉(zhuǎn)移。對于受讓人則交付新地券或在原地券上記載權(quán)利的轉(zhuǎn)移，從而使第三人能夠從地券中了解不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)。

⒉

登記要件主義（德國）。以登記作為物權(quán)變動的要件。不動產(chǎn)物權(quán)的變動除了當(dāng)事人間的合意外，還要進(jìn)行登記，非經(jīng)登記不得對抗第三人，而且在當(dāng)事人之間，也不發(fā)生效力。

⒊

登記公示主義（法國）。以登記作為公示不動產(chǎn)物權(quán)的方法。不動產(chǎn)物權(quán)變動，依當(dāng)事人間的合意即產(chǎn)生法律效力。但是，非經(jīng)登記，不能對抗第三人。

◎

動產(chǎn)物權(quán)的公示——占有

占有，即對于占有物事實(shí)上的管領(lǐng)力的狀態(tài)。占有為享有動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，是權(quán)利存在的外衣。占有的方式，有直接占有和間接占有（本于一定法律關(guān)系而對事實(shí)上占有其物的人有返還請求權(quán)），兩者都可以作為動產(chǎn)物權(quán)的公示手段。

◎

動產(chǎn)物權(quán)的公示——交付

交付，即移轉(zhuǎn)占有。它是基于法律行為讓與動產(chǎn)所有權(quán)或設(shè)定質(zhì)權(quán)時，動產(chǎn)物權(quán)變動的公示手段。交付的方式有：

⒈

現(xiàn)實(shí)交付。即動產(chǎn)物權(quán)的讓與人，將其對于動產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)的、直接的支配力，移轉(zhuǎn)于受讓人?，F(xiàn)實(shí)社會中，當(dāng)事人往往假借他人之手為現(xiàn)實(shí)交付，主要有：通過占有輔助人而為交付；通過占有媒介關(guān)系而為交付；通過“被指令人”

而為交付。

⒉

觀念交付。主要包括：①

簡易交付。受讓人已占有動產(chǎn)者，在與讓與人的合意成立時，即生效力。②

占有改定。讓與動產(chǎn)物權(quán)時，讓與人仍將繼續(xù)占有動產(chǎn)，受讓人取得間接占有，以代交付。③

指示交付。在標(biāo)的物為第三人占有時，讓與人得以對于特定第三人的標(biāo)的物返還請求權(quán)，讓與受讓人以代交付。④

擬制交付。出讓人將標(biāo)的物的權(quán)利憑證交給受讓人，以代交付。

交付的效力（兩種立法主義）：①

交付公示主義（移轉(zhuǎn)占有為物權(quán)的公示方法）。②

交付要件主義（移轉(zhuǎn)占有為物權(quán)變動的生效要件）?！睹穹ㄍ▌t》采交付要件主義。

【公信原則】

公信原則。根據(jù)公示原則，物權(quán)的存在以登記或占有為其表征，則信賴此表征而有所作為者，縱使其表征與實(shí)質(zhì)權(quán)利不符，對于信賴此表征的人也不生任何影響，稱為公信原則。

◎

公信原則的制度價值

根據(jù)公信原則，公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)，即使不存在或內(nèi)容有差異，但是，對于信賴此公示方法所表示的物權(quán)而與之為交易的人，法律仍承認(rèn)其有和真實(shí)物權(quán)相同的法律效果。

公信原則以保護(hù)交易動的安全為其使命，并以此實(shí)現(xiàn)交易便捷。參與交易行為的人，只需依公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)變動從事交易即可，而不必再費(fèi)時費(fèi)力，詳查標(biāo)的物物權(quán)狀態(tài)的實(shí)際底細(xì)。因而，從事交易的人不必再擔(dān)憂有公示方法所表現(xiàn)之外的物權(quán)狀態(tài)存在，而遭受不側(cè)之損害，以使交易安全獲得保障。

公信原則在保護(hù)交易安全、穩(wěn)定社會秩序的同時，也不免會犧牲真正權(quán)利享有人的利益。這是法律從促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、以及在權(quán)利享有人個人的利益與社會利益之間進(jìn)行均衡、選擇的結(jié)果。

◎

不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)占有的公信力

⒈

不動產(chǎn)登記的公信力。

物權(quán)登記的公信力：指物權(quán)登記機(jī)關(guān)在登記簿上所作的各種登記，具有使社會公眾信其正確的法律效力?；谖餀?quán)登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義人（登記簿上載的物權(quán)人）進(jìn)行交易的善意第三人，其所獲得的利益仍然受法律保護(hù)。

⒉

動產(chǎn)的公信力。

動產(chǎn)物權(quán)的享有以占有為其公示方法，故動產(chǎn)的實(shí)際占有人也就具有了使社會公眾相信占有人對其占有的動產(chǎn)享有物權(quán)的公信力。基于這種公信力，縱使占有人對其占有的動產(chǎn)無處分權(quán)，自占有人處受讓動產(chǎn)的善意第三人的利益也受法律保護(hù)。

◎

公示原則和公信原則的關(guān)系

公示原則在于使人“知”，公信原則在于使人“信”。一般說來，物權(quán)的變動本來應(yīng)當(dāng)在事實(shí)和形式上都是真實(shí)的才會產(chǎn)生效力，但是，這兩個原則采用的結(jié)果，就會發(fā)生這樣的事實(shí)：①

物權(quán)在事實(shí)上已經(jīng)變動，但在形式上沒有采取公示方法，仍然不能發(fā)生物權(quán)變動的效力；②

反之，如果形式上已經(jīng)履行變動手續(xù)，但事實(shí)上并未變動，仍然發(fā)生變動的效力。

所有權(quán)

【所有權(quán)概述】

所有權(quán)：是財(cái)產(chǎn)所有人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對屬于他的財(cái)產(chǎn)享有的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。

所有權(quán)的特點(diǎn)：①

所有權(quán)是絕對權(quán)。②

所有權(quán)具有排他性。③

所有權(quán)是一種最完全的權(quán)利。④

所有權(quán)具有彈力性。⑤

所與權(quán)具有永久性（不能預(yù)定期存續(xù)期間）。

所有人在其所有的財(cái)產(chǎn)上，為他人設(shè)定他物權(quán)，雖然占有、使用、收益甚至是部分處分權(quán)能都與所有人發(fā)生全部或部分的分離，但是，只要沒有使所有權(quán)消滅的法律事實(shí)，所有人仍保持著對于其所有的財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，所有權(quán)并不消滅。

當(dāng)所有物上設(shè)定的其他權(quán)利消滅，所有權(quán)的負(fù)擔(dān)除去的時候，所有權(quán)仍然能恢復(fù)其圓滿狀態(tài)，即分離出去的權(quán)能仍然復(fù)歸于所有權(quán)人，這稱之為所有權(quán)的彈力性。

在實(shí)際生活中，所有人正是通過這四項(xiàng)權(quán)能的分離和回復(fù)，發(fā)揮財(cái)產(chǎn)效益，以滿足自己生產(chǎn)和生活的需要的。

所有權(quán)的內(nèi)容和權(quán)能。所有權(quán)的內(nèi)容，即財(cái)產(chǎn)所有人在法律規(guī)定范圍內(nèi)，對于其所有的財(cái)產(chǎn)可以行使的權(quán)能。

權(quán)能，是指權(quán)利人在實(shí)現(xiàn)權(quán)利時所能實(shí)施的行為。所有權(quán)的權(quán)能包括：①

占有（所有人對于財(cái)產(chǎn)實(shí)際上的占領(lǐng)、控制）；②

使用（依照物的性質(zhì)和用途，并不毀損其物或變更其性質(zhì)而加以利用）；③

收益（即收取所有物的利益）；④

處分（決定財(cái)產(chǎn)事實(shí)上和法律上的命運(yùn)，處分分為事實(shí)上的處分和法律上的處分）。

取得方式

內(nèi)

容

先

占

最先占有無主財(cái)產(chǎn)。（只適用于法律對無主財(cái)產(chǎn)的歸屬沒有特別規(guī)定的情況）

拾得遺失物

對于遺失物、漂流物、及失散的飼養(yǎng)動物規(guī)定拾得的人應(yīng)將其歸還失主。

發(fā)現(xiàn)埋藏物

所有人不明的埋藏物、隱藏物歸國家所有，對上繳的單位和個人予以表揚(yáng)和獎勵。

添

附

概

念

數(shù)個不同所有人的物結(jié)合成一物，或由所有人以外的人加工而成新物。

解決途徑

恢復(fù)原狀，各歸其主；維持原狀，形成共有關(guān)系；維持原狀，使添附之物歸一人。

分類

附合兩個或兩個以上不同所有人的物結(jié)合一起而不能分離。

混合指兩個或兩個以上不同所有人的動產(chǎn)相互混雜合并，不能識別。

加工

指在他人之物上附加自己有價值的勞動，使之成為新的財(cái)產(chǎn)。

時效取得

當(dāng)事人占有他人財(cái)產(chǎn)的事實(shí)經(jīng)過一定時間而取得改財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的法律制度。

【動產(chǎn)所有權(quán)的取得方式】

【不動產(chǎn)所有權(quán)的種類】

不動產(chǎn)所有權(quán)的種類

其他

土地所有權(quán)

概

念

是土地所有人獨(dú)占性地支配其所有的土地的權(quán)利。

分類

國家土地所有權(quán)

《土地管理法》規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于全民所有即國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。

集體土地所有權(quán)

集體土地所有權(quán)，是由各個獨(dú)立的集體經(jīng)濟(jì)組織享有的，對其所有的土地的獨(dú)占性支配權(quán)利。（除法律規(guī)定屬于國家所有外的其他農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地）

房屋所有權(quán)（不動產(chǎn)所有權(quán)）

房屋所有權(quán)

是房屋所有人獨(dú)占性地支配其所有的房屋的權(quán)利。

房屋所有人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，可以對其所有的房屋進(jìn)行占有、使用、收益、處分，并可排除他人的干涉。

建筑物區(qū)分所有

概念

區(qū)分：就是數(shù)人區(qū)分一建筑物而各有其一部分。

區(qū)分所有：是區(qū)分一建筑物的特定部分為其所有權(quán)的標(biāo)的。

條件

區(qū)分所有的特定部分須具備一定的條件，才能成為建筑物區(qū)分所有的客體：

⒈

須具有構(gòu)造上的獨(dú)立性。即被區(qū)分的部分在建筑物的構(gòu)造上，可以被區(qū)分而與建筑物的其他部分隔離。

⒉

須具有使用上的獨(dú)立性。即建筑物被區(qū)分的各部分，可以為居住、工作或其他目的而使用。主要區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，在于該區(qū)分的部分有無獨(dú)立的出入門戶。

內(nèi)容

專有部分

專有部分：是指數(shù)人區(qū)分一建筑物而各有某一部分。以此專有部分的區(qū)分所有權(quán)，為各區(qū)分所有人單獨(dú)所有，在性質(zhì)上與一般所有權(quán)并無不同。

但是，區(qū)分所有人就專有部分的使用、收益、處分，不得違反各區(qū)分所有人的共同利益。因?yàn)榇隧?xiàng)專有部分與同一建筑物上其他專有部分密切相關(guān)。

共有部分

共有部分：是區(qū)分所有的建筑物及其附屬物的共同部分，即專有部分之外的建筑的其他部分。

共有人的權(quán)利和義務(wù)：①

建筑物的共有部分，為相關(guān)區(qū)分所有人所共有，均不得分割。②

各區(qū)分所有人對共有部分，應(yīng)按其目的加以使用。③

共有部分的修繕費(fèi)以及其他負(fù)擔(dān)，由各區(qū)分所有人按其所有部分的價值分擔(dān)。

相鄰關(guān)系（不動產(chǎn)所有權(quán)）

概

念

不動產(chǎn)相互毗鄰的所有人或使用人在各自行使自己的合法權(quán)利時，都應(yīng)當(dāng)尊重他方所有人或使用人的權(quán)利，相互之間給予一定的方便或接受一定的限制，法律將這種相鄰人間的關(guān)系用權(quán)利與義務(wù)的形式確定下來，就是相鄰關(guān)系。

特

征

⒈

相鄰關(guān)系發(fā)生在兩個或兩個以上不動產(chǎn)相互毗鄰的所有人或使用人之間。

⒉

相鄰關(guān)系的客體并不是財(cái)產(chǎn)本身，而是由行使所有權(quán)或使用權(quán)時所引起的和相鄰人有關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益或其他利益，對于財(cái)產(chǎn)本身并不發(fā)生爭議。

⒊

相鄰關(guān)系的發(fā)生常與不動產(chǎn)的自然條件有關(guān)，即兩個或兩個以上的不動產(chǎn)所有人或使用人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)是相互毗鄰的。

處理原則

①

有利生產(chǎn)，方便生活；②

團(tuán)結(jié)互助；③

公平合理。

【善意取得制度】

取得方式

內(nèi)

容

善意取得（即時取得）

概念

善意取得，原物由占有人轉(zhuǎn)讓給善意的第三人時，善意第三人一般可以取得原物的所有權(quán)，所有權(quán)人不得請求善意第三人返還原物。

制度價值

為維護(hù)善意第三人利益，穩(wěn)定民事流轉(zhuǎn)關(guān)系，保障交易安全，對所有權(quán)人對其物的追及效力予以阻斷，使其喪失原物返還的請求權(quán)。即法律通過犧牲所有權(quán)人的靜的財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系，來維護(hù)社會動的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。

但是，法律也不是一概得對所有人的權(quán)益熟視無睹，而是在兩者之間尋求平衡。對第三人的惡意行為，法律不予保護(hù)。

特

征

①

善意取得的標(biāo)的是動產(chǎn)；

②

動產(chǎn)的出讓人須為無權(quán)處分人；

③

取得動產(chǎn)的第三人在取得動產(chǎn)時須為善意；

④

第三人取得動產(chǎn)是有償?shù)模?/p>

⑤

所有權(quán)人喪失對其財(cái)產(chǎn)的追及效力，即無權(quán)要求第三人返還原物。

法律效力

⒈

占有人與所有人。

①

所有人對占有人的無權(quán)處分行為，可以追認(rèn)也可以不追認(rèn)。②

如果所有人因此而喪失原物返還請求權(quán)的，則可要求占有人（無權(quán)處分人）返還不當(dāng)?shù)美?，并賠償損失。③

如果所有人能請求返還原物的，可要求占有人賠償損失。

⒉

占有人與第三人。占有人與第三人之間的行為為效力未定的民事法律行為。

⒊

所有人與第三人。如所有人有原物返還請求權(quán)的，則可要求第三人返還原物。

所有人返還原物請求權(quán)的有無

無償取得（有）

如第三人對動產(chǎn)的取得是無償?shù)?，則所有人有權(quán)請求返還原物。

有償取得

占有人非基于所有人的意思（有）

如第三人對動產(chǎn)的取得是有償、并善意地從占有人處取得財(cái)產(chǎn)，并且向第三人轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)的占有人對動產(chǎn)的占有不是基于所有人的意思取得的，則所有人有權(quán)請求返還原物。（例外：第三人從出賣同類物品公共市場取得不動產(chǎn)的，所有人無權(quán)請求返還原物）。

占有人基于所有人的意思（無）

如第三人對動產(chǎn)的取得是有償、并善意地從占有人處取得財(cái)產(chǎn)，占有人的占有是基于所有人的意思取得的，則所有人無權(quán)請求返還原物，只能要求占有人賠償損失。

共

有

【共有的概念和特征】

共有，是兩個或兩個以上的人（公民或法人）對同一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)。

法律特征：①

共有的主體，是兩個或兩個以上的公民、法人或公民和法人。②

共有的客體，是特定的獨(dú)立物。共有物在共有關(guān)系存續(xù)期間，由各個共有人共同享有其所有權(quán)，各共有人的權(quán)利及于共有物的全部。③

共有人對共有物或者按照各自的份額、或者平等地享有所有權(quán)。

【按份共有的概念、特征和內(nèi)部關(guān)系】

按份共有

概

念

兩個或兩個以上的人對同一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)按照份額享有的所有權(quán)。

特征

①

各共有人對共有物按照份額享有所有權(quán)。如份額不明確，推定為份額均等。

②

各共有人按照各自的份額對共有物享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

③

各共有人的權(quán)利不限于共有物的一部分，而是及于共有物全部。

內(nèi)

部

關(guān)

系

共有物的占有、使用、收益。

①

各共有人依其份額對共有物進(jìn)行占有、使用、收益，這種權(quán)利的行使及于共有物的全部。②

由共有人對占有、使用收益的方法進(jìn)行協(xié)商，并按協(xié)商一致的方法處理。在意見不一致時，按照擁有共有份額一半以上的共有人的意見辦理，但是，不得損害其他共有人的利益。③

各共有人應(yīng)當(dāng)在其份額的范圍內(nèi)行使權(quán)利和義務(wù)，否則，就是對其他共有人合法權(quán)益的侵害。

處

分

共有人對其應(yīng)有份額的處分

①

共有人有權(quán)處分其份額。

共有人的份額都是抽象的，所以共有人對其份額只能進(jìn)行法律上的處分，即分出和轉(zhuǎn)讓。共有人的份額有所有權(quán)的效力，共有人轉(zhuǎn)讓其份額不必征得其他共有人的同意。

但是，共有人間在合同中對共有份額的分出和轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了限制的，共有人無法定或約定理由分出或轉(zhuǎn)讓其份額的，構(gòu)成違約。

②

其他共有人的優(yōu)先購買權(quán)。

共有人在轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)份額時，同等情況下，其他共有人有優(yōu)先于非共有人購買的權(quán)利。如果幾個共有人都想購買，則由轉(zhuǎn)讓共有份額的共有人決定。

③

共有人在不損害社會利益和他人利益的條件下，可以拋棄其應(yīng)有份額。但是，國家機(jī)關(guān)和國有企業(yè)、事業(yè)單位不得拋棄其在共有關(guān)系中所占的份額。

對共有人拋棄的份額，其他共有人是否有權(quán)取得，有肯定說和否定說。

共有人對其共有物的處分

⒈

對共有物的處分，包括事實(shí)上的處分和法律上的處分。

⒉

共有人對共有物的處分須征得全體共有人的同意，不能由共有人擅自為之。共有人對處分共有物不能達(dá)成一致協(xié)議的，按擁有份額一半以上的共有人的意見辦理，但是不得損害其他共有人的利益。

⒊

未經(jīng)全體共有人或持有份額過半數(shù)的共有人的同意，共有人擅自處分共有物的行為，構(gòu)成侵權(quán)行為。①

如是事實(shí)上的處分，則對其他共有人應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。②

如是法律上的處分，則對其他共有人不產(chǎn)生法律效力。③

對第三人，該行為為效力待定行為；如轉(zhuǎn)讓的共有物為動產(chǎn)，第三人在取得動產(chǎn)時出于善意，則按善意取得制度處理。

共有物的管理及費(fèi)用負(fù)擔(dān)

①

除有特別約定外，對共有物的管理，由全體共有人共同進(jìn)行。（例外規(guī)定：對保存行為，共有人可單獨(dú)進(jìn)行；對改良行為，須擁有共有份額一半以上的共有人同意）

②

管理費(fèi)用，由全體共有人按份額比例分擔(dān)。

物上請求權(quán)

按份共有人的應(yīng)有份額除受其他共有人的份額的限制外，其余的都與所有權(quán)相同。如其他共有人否認(rèn)或妨害共有人應(yīng)有份額時，共有人可行使物上請求權(quán)。

【按份共有的外部關(guān)系】

⒈

共有人對第三人的權(quán)利。按份共有人的應(yīng)有部分是及于共有物全部的，因此，各共有人對外部的侵害，可以為共有人全體的利益獨(dú)立行使物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)。

⒉

共有人對第三人的義務(wù)。

①

如果該義務(wù)是可分的，則各共有人應(yīng)按其應(yīng)有份額對第三人承擔(dān)義務(wù)，第三人也只能請求各共有人依其份額承擔(dān)義務(wù)；如果該義務(wù)的性質(zhì)是不可分的，則各共有人應(yīng)負(fù)連帶義務(wù)或承擔(dān)連帶責(zé)任。

②

共有人對于第三人的共同侵權(quán)行為，則共有人對第三人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。共有人中的一人或數(shù)人在代替其他共有人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)請求其他共有人償還其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

【共同共有】

共同共有：是基于共同關(guān)系、共同享一物的所有權(quán)。特征：①

以共同關(guān)系為前提；②

沒有共有份額；③

平等享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。

種類：夫妻共有財(cái)產(chǎn)；家庭共有財(cái)產(chǎn)；共同繼承財(cái)產(chǎn)；合伙財(cái)產(chǎn)。

共同共有的內(nèi)部關(guān)系：①

共同共有人的權(quán)利，及于共有物的全部。對共有物的占有、使用、收益、處分權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺w共有人的同意。②

如果法律規(guī)定或合同約定，某個或某些共有人有權(quán)代表共有人管理財(cái)產(chǎn)的，則該共有人可依法或依合同對共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理。③

在共有關(guān)系存續(xù)期間，各共有人不得請求分割共有物。④

共同共有人不得轉(zhuǎn)讓自己的份額（因?yàn)檫@種份額是潛在的）。⑤

共同享有權(quán)利、共同承擔(dān)義務(wù)。共同共有人因經(jīng)營共同財(cái)產(chǎn)，對外發(fā)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任和造成第三人的損害，全體共有人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

【按份共有和共同共有的區(qū)別】

①

根本區(qū)別在于是否基于共同關(guān)系而產(chǎn)生（共同共有：是

||

按分共有：非）。

②

按份共有人按應(yīng)有部分對物的全部享有使用權(quán)、收益權(quán)；共同共有的共有物屬于共有人全體，不是按應(yīng)有部分享有所有權(quán)。

③

按份共有人有權(quán)處分其應(yīng)有份額并請求分割共有物；共同共有人則無份額可以處分，并且在共同共有關(guān)系存須期間不得請求分割共有物。

【共有物的分割】

共有物的分割方式：①

實(shí)物分割。共有物為可分物且分割后不損害財(cái)產(chǎn)價值的，各共有人分得其應(yīng)有份額。②

變價分割。共有人依各自的應(yīng)有份額取得共有物的價款。條件：共有物為不可分物，或分割后會損害財(cái)產(chǎn)價值；共有物為可分物但共有人都不愿取得共有物。③

作價補(bǔ)償。共有人中的一人或數(shù)人取得共有物，對其他共有人按其應(yīng)得份額作價補(bǔ)償。

用益物權(quán)

【用益物權(quán)的概念與特征】

用益物權(quán)：對他人所有的物，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的他物權(quán)。用益物權(quán)的特征：

⒈

用益物權(quán)的主要內(nèi)容，是以對標(biāo)的物的使用、收益為主要內(nèi)容，并以對標(biāo)的物的占有為前提。擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容在于取得物的交換價值，因而可以不必對物進(jìn)行有形支配，而以無形支配為滿足。

⒉

用益物權(quán)是他物權(quán)。

表現(xiàn)為：①

用益物權(quán)是在他人所有物上設(shè)定的他物權(quán)，是非所有人根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定，對他人所有物享有的使用、收益的權(quán)利。②

用益物權(quán)作為他物權(quán)，客體是他人所有之物。所有人為發(fā)揮物的效用，將其所有權(quán)的部分權(quán)能與物相分離，由用益物權(quán)人享有和行使的對物一定范圍內(nèi)的使用、收益權(quán)能。③

用益物權(quán)是一種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)。權(quán)利人在設(shè)定的范圍內(nèi)獨(dú)立地支配其標(biāo)的物，進(jìn)行使用和收益。用益物權(quán)人不僅可以排除一般的人對于其行使用益物權(quán)的干涉，而且用益物權(quán)人在其權(quán)利范圍內(nèi)，可以依據(jù)用益物權(quán)直接對抗物的所有人對其權(quán)利的非法妨害。

⒊

用益物權(quán)是限制物權(quán)。

表現(xiàn)：①

它是在一方面支配標(biāo)的物的權(quán)利，他沒有完全的支配權(quán)。②

用益物權(quán)實(shí)際上是根據(jù)所有人的意志在所有權(quán)上設(shè)定的負(fù)擔(dān)，起著限制所有權(quán)的作用。因此，用益物權(quán)較所有權(quán)有優(yōu)先的效力。

⒋

用益物權(quán)是一種期限物權(quán)。

⒌

用益物權(quán)是不動產(chǎn)物權(quán)，其標(biāo)的物僅限于不動產(chǎn)。地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)以土地為其標(biāo)的物；典權(quán)、居住權(quán)以房屋為其標(biāo)的物。

⒍

用益物權(quán)主要以民法為根據(jù)，但也有以特別法為依據(jù)的。

用益物權(quán)

概念、特征和內(nèi)容

土地承包經(jīng)營權(quán)

概念

承包人因從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目而承包使用、收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。

特征

⒈

其標(biāo)的是，集體或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面。

⒉

內(nèi)容，是承包、使用、收益集體或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。

⒊

目的，是為種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目而承包、使用、收益集體所有或國家所有的土地生產(chǎn)資料。

內(nèi)容

承包人的權(quán)利和義務(wù)

權(quán)利：①

占有、使用、收益承包的土地或其他生產(chǎn)資料。②

獨(dú)立進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動。③

取得依約定數(shù)額向發(fā)包人支付收益后所剩余收益的所有權(quán)，公民個人的承包收益可以繼承。④

轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營權(quán)。⑤

按規(guī)定使用集體組織的農(nóng)林設(shè)施。

義務(wù)：

①

妥善使用承包的土地。②

依合同規(guī)定向集體組織交付承包收益。③

承包人獨(dú)立承當(dāng)風(fēng)險。④

接受集體組織對于其生產(chǎn)經(jīng)營活動的合法監(jiān)督、干涉。

發(fā)包人的權(quán)利和義務(wù)

權(quán)利：①

收取依承包合同規(guī)定數(shù)額的承包收益。②

對承包經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)督。

義務(wù)：①

交付土地。②

提供集體組織的農(nóng)林設(shè)施給承包人使用。③

不得隨意干涉承包人的承包經(jīng)營活動。

【用益物權(quán)——土地承包經(jīng)營權(quán)】

【用益物權(quán)——地上權(quán)（土地使用權(quán)）】

用益物權(quán)

概念、特征和內(nèi)容

地上權(quán)

概念

因建筑物或其他工作物而使用國家或集體所有的土地的權(quán)利。

特征

①

是存在于國家或集體所有的土地之上的物權(quán)。②

是以保存建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。③

地上權(quán)是使用他人土地的權(quán)利。

產(chǎn)生

①

土地劃撥（國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；基礎(chǔ)設(shè)施用地；公益事業(yè)用地；其他用地）。

②

鄉(xiāng)鎮(zhèn)村建設(shè)用地（農(nóng)村居民住宅用地；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地）。

③

土地使用權(quán)的出讓，國家以土地所有人的身份將土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者支付土地使用權(quán)出讓金的行為。

④

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，土地使用人將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的行為。

內(nèi)容

地上權(quán)人權(quán)利

⒈

占有和使用土地（在設(shè)定地上權(quán)的行為所限定的范圍內(nèi)行使）；

⒉

權(quán)利處分（轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等）；

⒊

附屬行為（在其地基范圍內(nèi)進(jìn)行非保存建筑物或其他工作物的附屬行為）。

⒋

取得地上建筑物或其他工作物的補(bǔ)償。

①

地上權(quán)人在土地上建造的建筑物或其他工作物以及其他附著物，其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于地上權(quán)人，地上權(quán)人對建筑物或其他工作物有取回權(quán)。

②

土地所有人對建筑物或其他工作物以購買權(quán)補(bǔ)救，即土地所有人以時價購買地上的建筑物或其他工作物，地上權(quán)人不得拒絕。

義務(wù)

①

支付土地使用費(fèi)；

②

恢復(fù)土地原狀（地上權(quán)人在地上權(quán)消滅時，應(yīng)當(dāng)將土地返還給所有權(quán)人，原則上應(yīng)恢復(fù)土地的原狀）。

【用益物權(quán)——地役權(quán)】

用益物權(quán)

概念、特征和內(nèi)容

地役權(quán)

概念

地役權(quán)，是以他人的土地供自己土地便利而使用的權(quán)利。

特征

⒈

地役權(quán)是使用他人土地的權(quán)利（其客體，是他人所有或使用的土地）；

⒉

地役權(quán)是為自己土地的便利的權(quán)利（便利，泛指開發(fā)、利用需役地的各種需要）；

⒊

地役權(quán)具有從屬性和不可分性。

①

從屬性：地役權(quán)必須與需役地所有權(quán)或使用權(quán)一同轉(zhuǎn)移，不能與需役地分離而讓與；地役權(quán)不得與需役地分離而為其他權(quán)利的標(biāo)的。

②

不可分性：即地役權(quán)為不可分的權(quán)利，地役權(quán)不得分割為兩個以上的權(quán)利，也不得使其一部分消滅。

內(nèi)容

權(quán)利

⒈

土地使用（在地役權(quán)的目的和范圍內(nèi)使用供役地）。

⒉

為附屬行為。為行使其權(quán)利，地役權(quán)人在供役地可為必要的附屬行為。

義務(wù)

⒈

地役權(quán)人對供役地的使用應(yīng)當(dāng)選擇損害最小的地點(diǎn)及方法為之。

⒉

對為行使地役權(quán)而在供役地修建的設(shè)施，應(yīng)注意維修，以免供役地人因設(shè)施損壞而受到損害。

【用益物權(quán)——典權(quán)】

概念、特征和內(nèi)容之比較

典權(quán)

概念

典權(quán)是典權(quán)人支付典價，對他人的不動產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利。

特征

①

典權(quán)是不動產(chǎn)物權(quán)（其標(biāo)的為房屋、地上權(quán)）。

②

典權(quán)是以支付典價而成立的物權(quán)，因此，設(shè)定典權(quán)的行為是有償行為。

③

典權(quán)是占有、使用、收益他人不動產(chǎn)的物權(quán)。占有不以直接占有為限、只要占有人取得間接占有即可；典權(quán)還以使用、收益為內(nèi)容。

性質(zhì)

典權(quán)的主要性質(zhì)，應(yīng)是用益物權(quán)，而非擔(dān)保物權(quán)。其原因：

①

從典權(quán)關(guān)系上分析，典權(quán)人對出典人應(yīng)為一定金額給付，但是，這種給付是典權(quán)的對價，并不是訂立借貸合同，即不是就借款成立債權(quán)，然后以典物為擔(dān)保。因此，這項(xiàng)給付不稱為借款，而稱為典價。出典人的回贖，不稱為履行債務(wù)，而稱為回贖典物。

②

典權(quán)不具有擔(dān)保物權(quán)作為從權(quán)利的一系列屬性。

內(nèi)容

典權(quán)人

權(quán)利

①

占有、使用、收益（法定孽息和自然孽息）典物。

②

處分典物。包括：轉(zhuǎn)典、典權(quán)轉(zhuǎn)讓和出租典物的法律處分。

③

優(yōu)先購買權(quán)。出典人出賣典物時，典權(quán)人在同等條件下，有優(yōu)先購買權(quán)。

④

重建或修繕。典權(quán)人在典權(quán)存續(xù)期間，因不可抗力使典物全部或部分滅失時，可以在典物滅失的價值限度內(nèi)進(jìn)行重建或修繕。

典權(quán)人要超出典物滅失時的價值限度進(jìn)行重建或修繕，應(yīng)征得出典人的同意。

⑤

典權(quán)人為出典物支付的有益費(fèi)用，出典人回贖時，典權(quán)人有權(quán)在現(xiàn)存利益的限度內(nèi)請求出典人償還。

義務(wù)

①

保管典物。典權(quán)人如因自己的過錯造成典物毀損、滅失的，應(yīng)付賠償責(zé)任。

②

分擔(dān)風(fēng)險。

典權(quán)存續(xù)期間，典物如果因不可抗力導(dǎo)致全部或部分滅失的，就滅失部分，典權(quán)與回贖權(quán)歸于消滅。在出典人就典物余存部分回贖時，滅失部分的價值的一半，可以從典加中扣除。

③

返還典物。典權(quán)人在出典人回贖時，應(yīng)恢復(fù)典物的原狀，返還給出典人。

出典人

權(quán)利

①

讓與典物所有權(quán)。出典人仍是典物所有人，并可轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)。

②

設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。設(shè)定典權(quán)后，還可在典物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。③

回贖典物。

義務(wù)

瑕疵擔(dān)保責(zé)任。（包括：物的瑕疵擔(dān)保和權(quán)利的瑕疵擔(dān)保）

典權(quán)的消滅

回贖

⒈

回贖：是出典人向典權(quán)人提出以支付典價消滅典權(quán)的單方行為。

⒉

回贖的期限：

①

典權(quán)附有期限的，出典人應(yīng)于期限屆滿后一定期限內(nèi)回贖。②

如設(shè)定典權(quán)時附有“到期不贖，即作絕買”條款的，應(yīng)在典權(quán)期限屆滿時回贖。③

未定期限的，出典人可在出典后30年內(nèi)隨時回贖。

找貼

典權(quán)存續(xù)中，出典人將典物所有權(quán)讓與典權(quán)人，找回典物當(dāng)時價格與典價的差額。

作絕

有期限典權(quán)，附有“到期不贖，即作絕買”條款，期限屆滿由典權(quán)人取得所有權(quán)。

別買

典權(quán)附有“到期不贖，聽由典權(quán)人出賣典物收回典價”條款，將典物買于第三人。

擔(dān)保物權(quán)

【擔(dān)保物權(quán)——抵押權(quán)】

擔(dān)保物權(quán)

說

明

抵押權(quán)

概念

抵押權(quán)，是對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而提供擔(dān)保的不動產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)，優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。特征：

①

標(biāo)的物是債務(wù)人或第三人的不動產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)（主要是不動產(chǎn)，可以是動產(chǎn)）；

②

不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有；

③

抵押權(quán)時就抵押物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

內(nèi)容（權(quán)利）

抵押權(quán)人

⒈

抵押物的保全。

抵押權(quán)人不直接占有抵押物，故法律賦予其保全抵押物的權(quán)利：

①

抵押人的行為足以使抵押物的價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。同時，它還有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或提供相當(dāng)?shù)膿?dān)保。

②

抵押人對抵押物的值的減少無過錯的，抵押權(quán)人有權(quán)在抵押人因損害而得到賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，要求提供擔(dān)保。價值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。

⒉

抵押權(quán)的處分。（可以讓與其抵押權(quán)，或就抵押權(quán)為他人提供擔(dān)保）

⒊

優(yōu)先受償權(quán)。（以抵押物折價，或拍賣、變賣后的價款優(yōu)先受償）

抵押人

受益權(quán)

仍然可以收取抵押物的孽息。

但是，債務(wù)已屆清償期，因不履行債務(wù)而被法院扣押抵押物的，自扣押之日起，抵押權(quán)人有權(quán)收取，由抵押物產(chǎn)生的自然孽息和法定孽息。

處分權(quán)

抵押權(quán)人只能對抵押物進(jìn)行法律上的處分。因?yàn)榈盅簷?quán)具有優(yōu)先的性質(zhì)，所以法律上的處分一般不會影響抵押權(quán)人的利益。除了保存、改良行為外，當(dāng)事人一般不得對抵押物進(jìn)行事實(shí)上的處分。

法律上的處分主要有：

⒈

仍可在抵押物上為他人設(shè)定抵押權(quán)。

同一抵押物有數(shù)個抵押權(quán)的：①

已經(jīng)登記的，按登記的先后順序清償；順序相同的，按債權(quán)的比例清償。②

未登記的，按合同生效時間先后順序清償；順序相同，按債權(quán)比例清償；③

抵押物已登記的優(yōu)先于未登記的清償。

⒉

仍可轉(zhuǎn)讓其抵押物。

①

抵押人應(yīng)通知抵押權(quán)人，并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押。未通知或告知，轉(zhuǎn)讓行為無效。②

抵押人應(yīng)提前向抵押權(quán)人清償債務(wù)，或向約定的第三人提存抵押物的價款。③

轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可要求抵押人提供相應(yīng)擔(dān)保。

【擔(dān)保物權(quán)——抵押權(quán)（特殊抵押權(quán)）】

特殊抵押權(quán)

說

明

共同抵押

共同抵押：是為同一債權(quán)就數(shù)個物設(shè)定的抵押。

債權(quán)人受清償?shù)臋?quán)利，因是否限定各個抵押物的負(fù)擔(dān)金額而有不同：①

如果限定各個抵押物的負(fù)擔(dān)金額，應(yīng)按當(dāng)事人的約定，就各個抵押物的賣得的價金分別就其負(fù)擔(dān)金額進(jìn)行清償。②

如果未限定各個抵押物的負(fù)擔(dān)金額，抵押權(quán)人原則上可以任意就設(shè)定共同抵押的某個抵押物的賣得的價金優(yōu)先受償。

最高額抵押

是對于將來發(fā)生的債權(quán)，預(yù)先確定一個最高的限度設(shè)定的抵押權(quán)。其特征：

①

其擔(dān)保的債權(quán)，是將來一定期間內(nèi)（決算期）連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。

②

對此期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，預(yù)先確定一個最高限額作為抵押物擔(dān)保的范圍標(biāo)準(zhǔn)。

③

擔(dān)保的債權(quán)額尚未確定，只有在決算期屆滿時才能確定債權(quán)額。債權(quán)額超過限額的，超過部分為無擔(dān)保的債權(quán)；不足時，以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)額為抵押權(quán)所擔(dān)保的數(shù)額。

財(cái)團(tuán)抵押

概念

財(cái)團(tuán)抵押：是將企業(yè)現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其它權(quán)利視為一個整體，于其上設(shè)立抵押權(quán)。企業(yè)財(cái)團(tuán)，是由眾多具體財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的財(cái)產(chǎn)集合體，這個集合體有獨(dú)特的、特殊的價值，往往高于各個財(cái)產(chǎn)單獨(dú)價值的總和，產(chǎn)生更好的效益。

英美法系

采用浮動擔(dān)保制度。①

企業(yè)財(cái)團(tuán)的組成，可能包括企業(yè)現(xiàn)有的及將來取得的全部財(cái)產(chǎn)。②

抵押人可以自由處分財(cái)團(tuán)的組成物，某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)一旦脫離財(cái)團(tuán)，即不再受抵押權(quán)的約束。因此，實(shí)際的受償財(cái)產(chǎn)直至抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時方能確定。

大陸法系

財(cái)團(tuán)抵押，只能就企業(yè)現(xiàn)有的特定財(cái)團(tuán)設(shè)定，而且一經(jīng)設(shè)立，抵押人即不能任意處分該財(cái)團(tuán)的具體財(cái)產(chǎn)，否則，抵押權(quán)仍追及其物而發(fā)生效力。

述評

⒈

英美法上的浮動擔(dān)保，對企業(yè)的經(jīng)營較為有利，但是，擔(dān)保的范圍經(jīng)常發(fā)生變動，所以擔(dān)保合同規(guī)定，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)必須保持在債務(wù)總額的一定比例之內(nèi)。

⒉

大陸法系的財(cái)團(tuán)抵押比較穩(wěn)定，對抵押權(quán)人有利，但是，對經(jīng)營行為有限制。

【擔(dān)保物權(quán)——抵押權(quán)（抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)）】

要

件

抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)要件：①

抵押權(quán)有效存在；②

債務(wù)已屆清償期。

實(shí)現(xiàn)方法

拍賣

①

債權(quán)已屆清償期而未清償，債權(quán)人可拍賣抵押物，就取得的價金優(yōu)先受償。

價金超過債權(quán)額的，應(yīng)將剩余部分返還抵押人；價金不足清償債權(quán)的，債權(quán)人就其未實(shí)現(xiàn)部分的債權(quán)，其效力等同于無擔(dān)保的債權(quán)的效力（平等的受償權(quán)）。

②

如果抵押權(quán)人有數(shù)人的，清償?shù)姆椒ò瓷鲜觥疤幏謾?quán)”（見P51）的規(guī)定處理。

③

如抵押物是由第三人提供，第三人在代為清償?shù)姆秶鷥?nèi)，對債務(wù)人有求償權(quán)。

折價

債權(quán)清償期屆滿，抵押權(quán)人與抵押人訂立合同，由抵押權(quán)人取得抵押物的所有權(quán)，將抵押物高于債權(quán)額的部分，返還抵押人。

變賣

變賣，是用一般的買賣方法將抵押物出賣，以賣得的價金受償。

抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)與訴訟時效

如果抵押權(quán)不受消滅時效的限制，也就意味著債權(quán)人在債權(quán)消滅時效過后的任何時候都可以行使抵押權(quán)，這對于抵押人未免過于苛刻。并且抵押權(quán)人長期怠于行使其權(quán)利，法律也無特別保護(hù)之必要。對此，國外的立法有兩種限制方法：

①

規(guī)定抵押權(quán)因除權(quán)判決而消滅；②

規(guī)定抵押權(quán)的除斥期間。

【擔(dān)保物權(quán)——留置權(quán)】

說

明

留置權(quán)

概念

留置權(quán)：是債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時，有留質(zhì)該財(cái)產(chǎn)，并就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

特征

⒈

留置權(quán)是以動產(chǎn)為標(biāo)的的擔(dān)保物權(quán)。債權(quán)人對于自己的債權(quán)受清償前，拒絕返還所占有的債務(wù)人的動產(chǎn)。超過法定期限債務(wù)得不到履行時，債權(quán)人即可就留置物受償，以滿足其債權(quán)。

⒉

留置權(quán)是一種法定擔(dān)保物權(quán)。在符合一定條件時，以法律的規(guī)定產(chǎn)生，不能由當(dāng)事人之間的協(xié)議而設(shè)定。擔(dān)保債權(quán)的范圍限于因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)。

⒊

留置權(quán)具有從屬性、不可分性和物上代位性等擔(dān)保物權(quán)的共同屬性。

取得（條件）

積極要件

⒈

須債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)。

①

債權(quán)發(fā)生原因：因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)。②

債權(quán)人須合法占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，占有方式不論直接或間接占有均可。

⒉

須債權(quán)已屆清償期。

⒊

須債權(quán)的發(fā)生與該動產(chǎn)有牽連關(guān)系。

牽連關(guān)系的構(gòu)成有：①

直接原因說。即標(biāo)的物與債的發(fā)生有因果關(guān)系、且占有物構(gòu)成債權(quán)發(fā)生的直接原因。②

間接原因說。即標(biāo)的物與債的發(fā)生有某種關(guān)系。

我國的立法規(guī)定：牽連關(guān)系，為債權(quán)與留置物占有取得之間的關(guān)聯(lián)，即兩者是基于同一合同關(guān)系。

①

與留質(zhì)權(quán)有牽連關(guān)系的債權(quán)，都在留質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的范圍之內(nèi)。包括：原債權(quán)、利息、實(shí)行債權(quán)的費(fèi)用、因留置物瑕疵給留質(zhì)權(quán)人造成的損害賠償請求權(quán)。

②

留置物的范圍，包括：留置物本身、從物、孽息、留置物的代位物。

消極

要件

①

對動產(chǎn)的占有不是因?yàn)榍謾?quán)行為取得。②

對動產(chǎn)的留置不違反公共利益或善良風(fēng)俗。③

對動產(chǎn)的留置不得與債權(quán)人的義務(wù)相抵觸。

效力（留置權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)）

權(quán)

利

⒈

留置標(biāo)的物。標(biāo)的物為可分物的，留置物的價值應(yīng)當(dāng)與債務(wù)的金額相等。

⒉

收取留置物的孽息。

⒊

請求償還費(fèi)用。債權(quán)人保管留置物而支出的必要費(fèi)用，有權(quán)向債務(wù)人請求償還。

⒋

就留置物優(yōu)先受償。

留質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范圍包括：主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費(fèi)用、實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的費(fèi)用。

債權(quán)人與債務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在合同中約定，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于2個月的期限內(nèi)履行債務(wù)（合同無約定的，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)確定2個月的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)）。期限屆滿，債務(wù)人仍逾期不履行債務(wù)的，債權(quán)人可以拍賣、變賣留置物優(yōu)先受償，或?qū)⒘糁谜蹆r以償還債務(wù)。

留置物拍賣、變賣的價款，超過債權(quán)數(shù)額的歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

義務(wù)

①

保管留置物。因保管不善造成標(biāo)的物毀損、滅失的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

②

返還留置物。返還條件：留置物所擔(dān)保的債權(quán)消滅；債務(wù)人另行提供擔(dān)保的。

【擔(dān)保物權(quán)——質(zhì)權(quán)】

擔(dān)保物權(quán)

說

明

質(zhì)權(quán)

概念

質(zhì)權(quán)：指為了擔(dān)保債權(quán)的履行，債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有就其占有的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

特征

①

質(zhì)權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)的履行而設(shè)定的，它是從屬于主債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。

②

質(zhì)權(quán)的標(biāo)的，是動產(chǎn)或權(quán)利。

③

須移轉(zhuǎn)質(zhì)物的占有，質(zhì)權(quán)以占有標(biāo)的物為成立要件。

動產(chǎn)質(zhì)權(quán)

概

念

是以動產(chǎn)為其標(biāo)的物的質(zhì)權(quán)。

內(nèi)容（權(quán)利）

質(zhì)權(quán)人

①

占有質(zhì)物。

②

收取孽息（質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取孽息，但合同另有約定的除外）。

③

質(zhì)權(quán)的保全。質(zhì)物有損壞或價值明顯減少的可能，質(zhì)權(quán)人可以要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔(dān)保。出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣或變賣質(zhì)物，將價款用于提前清償債務(wù)，或交與約定的第三人提存。

④

優(yōu)先受償。

出質(zhì)人

①

因質(zhì)權(quán)人保管不善致使質(zhì)物毀損滅失的，有權(quán)要求質(zhì)權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。

②

債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人清償了債務(wù)的，有權(quán)要求質(zhì)權(quán)人返還質(zhì)物。

③

出質(zhì)人如果是債務(wù)人之外的第三人，該第三人代為清償債務(wù)或因質(zhì)權(quán)實(shí)行而喪失質(zhì)物的所有權(quán)時，有權(quán)向債務(wù)人追償。

權(quán)利質(zhì)權(quán)

概

念

是為了擔(dān)保債權(quán)清償，就債務(wù)人或第三人所享有的權(quán)利設(shè)定的質(zhì)權(quán)。

特

征

①

必須是財(cái)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)、債權(quán)、無體財(cái)產(chǎn)權(quán)、其他可用金錢價格評估的權(quán)利）。

②

須是可讓與的財(cái)產(chǎn)權(quán)（質(zhì)權(quán)人可以就該權(quán)利變賣的價金受償）。

③

須是不違背質(zhì)權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)（一般是動產(chǎn)質(zhì)權(quán)）。

權(quán)利質(zhì)權(quán)標(biāo)的種類

①

票據(jù)（匯票、本票、支票）、債權(quán)、存款單、倉單、提單。

②

依法可轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

③

依法可以轉(zhuǎn)讓的股份或股票。

④

依法可以出質(zhì)的其他權(quán)利。

【擔(dān)保物權(quán)的概念和特征】

擔(dān)保物權(quán)：指為確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的，以直接取得或支配特定財(cái)產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容的權(quán)利。擔(dān)保物權(quán)的特征：

⒈

擔(dān)保物權(quán)，以確保債務(wù)的履行為目的。債權(quán)人對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，是對主債權(quán)效力的加強(qiáng)和補(bǔ)充。

⒉

擔(dān)保物權(quán)，是在債務(wù)人或第三人的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利。

⒊

擔(dān)保物權(quán)，是以支配擔(dān)保物的價值為內(nèi)容，屬于物權(quán)的一種。擔(dān)保物權(quán)與其他物權(quán)的不同，在于其以標(biāo)的物的價值確保債權(quán)的清償為目的，其內(nèi)容是就標(biāo)的物取得一定的價值。

⒋

擔(dān)保物權(quán)，具有從屬性和不可分性。

①

從屬性的表現(xiàn)，擔(dān)保物權(quán)以主債的成立為前提，隨主債的轉(zhuǎn)移而消滅。

②

不可分性的表現(xiàn)，債權(quán)人得就擔(dān)保物的全部行使權(quán)利。債權(quán)的部分消滅或讓與、擔(dān)保物的損壞或部分滅失、擔(dān)保物價格的變化，均不影響債權(quán)人就擔(dān)保物的全部行使權(quán)利。

擔(dān)保物權(quán)的意義。一般地，債務(wù)人以自己的全部財(cái)產(chǎn)為其債務(wù)的總擔(dān)保。但是，債權(quán)的性質(zhì)，決定了債權(quán)人承擔(dān)債權(quán)得不到清償?shù)娘L(fēng)險。

①

債權(quán)不具有排他性和優(yōu)先效力。同一債務(wù)人可能有數(shù)個債權(quán)并存，并且這數(shù)個債權(quán)的債權(quán)人的地位平等。因此，當(dāng)債務(wù)人的全部資產(chǎn)不足以清償其所有債務(wù)時，各債權(quán)人只能按照債權(quán)額的比例分配債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，這樣就會導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)不能完全得到滿足。并且債務(wù)人的債務(wù)總額有隨時增加的可能。

②

債權(quán)不具有追及性。在債務(wù)人讓與財(cái)產(chǎn)于他人時，該部分的財(cái)產(chǎn)即失去擔(dān)保的性質(zhì)，因而可能發(fā)生債務(wù)人以讓與財(cái)產(chǎn)的行為而損害債權(quán)人的結(jié)果。

鑒于上述風(fēng)險，債權(quán)人可依靠特別的方法保障債權(quán)。這些方法包括：人的擔(dān)保（即保證）；物上擔(dān)保（即擔(dān)保物權(quán)）；金錢擔(dān)保（定金）。

占

有

【占有的概念和性質(zhì)】

占有，是對物在事實(shí)上的占領(lǐng)、控制。

判斷占有人在事實(shí)上對物的占領(lǐng)、控制的標(biāo)準(zhǔn)：①

空間上，物應(yīng)當(dāng)處于人的力量的作用范圍之內(nèi)；②

時間上，人對物的支配應(yīng)當(dāng)持續(xù)一定的時間方為占有；③

占有的方式，不以人對物的親自支配為必要。占有人基于某種法律關(guān)系，通過他人為媒介，也可以成立占有。

占有的性質(zhì)。對占有究竟是一種事實(shí)還是一種權(quán)利，一直有不同的看法。

【占有的效力】

◎

占有的推定

⒈

事實(shí)的推定。

事實(shí)的推定：為保護(hù)占有人，法律基于社會生活的一般情況，為占有人設(shè)各項(xiàng)推定，免除其舉證責(zé)任。其目的是使占有與本權(quán)分離而受到法律的獨(dú)立保護(hù)。

這種推定包括：①

推定占有人以所有的意思，善意、和平及公然占有；②

在占有的前后有占有的證據(jù)時，推定其為繼續(xù)占有。

⒉

權(quán)利的推定。

權(quán)利推定：是推定占有人對占有物行使的權(quán)利合法。

這種推定的事實(shí)基礎(chǔ)：即以一般情形，占有人是基于本權(quán)的占有，沒有權(quán)利而進(jìn)行的占有只是例外。對占有效力的權(quán)利推定的原因：占有制度的目的，是通過對外形的占有事實(shí)的保護(hù)，確保交易安全。

所推定的權(quán)利的范圍：①

權(quán)利的范圍為動產(chǎn)物權(quán)（不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方法）；②

對于動產(chǎn)物權(quán)，推定的權(quán)利范圍是該權(quán)利系對標(biāo)的物占有的權(quán)利。推定的權(quán)利不包括不得占有標(biāo)的物的權(quán)利。

權(quán)利推定的效力：①

受權(quán)利推定的占有人，免除舉證責(zé)任。即在其有無實(shí)體權(quán)利爭議時，占有人可直接援引該推定對抗相對人，無需證明自己是權(quán)利人。②

對權(quán)利推定，不僅占有人自己可以援用該推定，第三人（即基于占有人的意思而享有某方面物權(quán)的人）也可以援用。③

權(quán)利的推定，一般為占有人的利益，但是，在特定情況下為其不利益時也可以援用（如物上負(fù)擔(dān)）。④

權(quán)利的推定屬于消極性的，占有人不得利用此項(xiàng)推定作為其行使權(quán)利的積極證明。

◎

占有人與返還請求權(quán)人的關(guān)系

占有人與返還請求權(quán)人的關(guān)系：是指無權(quán)占有在有請求人要求返還占有物時所發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。這種關(guān)系經(jīng)常會與無因管理、侵權(quán)行為、合同解除等制度竟合，應(yīng)適用的規(guī)定，當(dāng)事人可以自由選擇。

⒈

占有人對物的使用、收益權(quán)。

善意占有人有權(quán)對物使用、收益。①

善意占有人對物的使用、收益，應(yīng)依其推定的權(quán)利進(jìn)行。即善意占有人應(yīng)依其推定的權(quán)利，對物進(jìn)行使用和收益。②

善意占有人對物的使用、收益，應(yīng)依物的用途，按法律所不禁止的方法進(jìn)行。③

善意占有人對物的使用、收益取得的孽息，在返還占有物時不必返還。

惡意占有人沒有對物的使用、收益權(quán)。①

在返還占有物時應(yīng)返還占有物的孽息。②

如果孽息被消費(fèi)、或因過失損失了或應(yīng)當(dāng)收取而沒有收取，應(yīng)賠償損失。

⒉

占有人在占有物毀損、滅失時的賠償責(zé)任。

在占有物毀損、滅失時，占有人對于返還請求人負(fù)有賠償責(zé)任。其責(zé)任的范圍，因占有人是善意還是惡意有所不同：

①

善意占有人對于占有物因可歸責(zé)于自己的事由毀損、滅失時，僅于因毀損滅時所受到的利益為限負(fù)賠償責(zé)任。

②

惡意占有人及無所有意思的占有人（包括無所有意思的善意占有人），對于占有物因可歸責(zé)于自己的事由毀損、滅失時，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，其責(zé)任范圍較之善意占有人為重。

⒊

占有人請求償還費(fèi)用的權(quán)利。

占有人在占有標(biāo)的物期間對物支出了費(fèi)用，依其性質(zhì)為必要費(fèi)用還是有益費(fèi)用，以及占有是善意還是惡意，其請求償還費(fèi)用的范圍不同：

①

善意占有人，因保存物所支出的必要費(fèi)用，有權(quán)請求償還。如善意占有人已就占有物取得孽息的，必要費(fèi)用可從孽息中支出。

善意占有人對有益費(fèi)用（即改善占有物支出的費(fèi)用），在占有物現(xiàn)存的價值范圍內(nèi)有權(quán)請求償還。

②

惡意占有人，只能請求償還必要費(fèi)用，不能請求償還有益費(fèi)用。

【占有的保護(hù)】

占有的保護(hù)：①

占有人的自力救濟(jì)權(quán)。包括：自力防御權(quán)，自力取回權(quán)。②

占有保護(hù)請求權(quán)。包括：占有物返還請求權(quán)，占有妨害排除請求權(quán)。

【占有的種類】

標(biāo)準(zhǔn)

類別

概

念

占有人的意思

自主占有

占有人以所有的意思而為的占有。

以所有的意思，即具備所有人占有的意思，不必是真正的所有人。

他主占有

即占有人無所有的意思，僅于某種特定關(guān)系支配物的意思的占有。

占有人在事實(shí)上是否占有物

直接占有

指在事實(shí)上對物的占有。

間接占有

基于一定法律關(guān)系，對事實(shí)上占有物的人（即直接占有人）有返還請求權(quán)，因而間接對物管領(lǐng)的占有。

進(jìn)行的占有是否依據(jù)本權(quán)

有權(quán)占有

即有本權(quán)的占有。

（本權(quán)，是基于法律上的原因，可對物進(jìn)行占有的權(quán)利）

無權(quán)占有

即無本權(quán)的占有。

占有人的主觀心理狀態(tài)

善意占有

占有人不知其無占有的權(quán)利的占有。

惡意占有

占有人知道其無占有的權(quán)利的占有。

對善意占有，以占有人不知其無占有的權(quán)利有無過失，可再分類

無過失占有

行為人不知且不應(yīng)知其無占有的權(quán)利的占有。

有過失占有

占有人應(yīng)當(dāng)知道，但因過失不知其無占有的權(quán)利的占有。

占有的方式

無瑕疵占有

善意且無過失、和平、公然、繼續(xù)的占有。

有瑕疵占有

惡意且有過失、強(qiáng)暴、隱秘、不繼續(xù)占有。

第三編

債

法

債的概述

【債的概念、特征和要素】

◎

債：是按照合同的約定或依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。債的特征：

⒈

債為特定當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系（債權(quán)是對人權(quán)；||

物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)關(guān)系中，權(quán)利人是特定的，而義務(wù)人是不確定的一切他人）。

⒉

債是以特定行為（給付）為標(biāo)的的民事法律關(guān)系（物權(quán)：物；知識產(chǎn)權(quán)：智力創(chuàng)造成果；人身權(quán)：人身利益）。

⒊

債是以請求債務(wù)人給付為內(nèi)容的民事法律關(guān)系（物權(quán)：物權(quán)人對物的直接支配為內(nèi)容；知識產(chǎn)權(quán)：支配智力創(chuàng)造成果；人身權(quán)：支配人身利益）。

⒋

債是能夠用貨幣衡量評價的財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系。

⒌

債權(quán)在效力上具有相容性和平等性（物權(quán)具有排他性和優(yōu)先效力）。

◎

債的發(fā)生原因：①

合同；②

締約上的過失；③

單獨(dú)行為（又稱單務(wù)約束，即表意人向相對人做出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使相對人取得某種權(quán)利的意思表示）；④

侵權(quán)行為；⑤

無因管理；⑥

不當(dāng)?shù)美?；?/p>

其他（拾得遺失物、公司設(shè)立）。

◎

債的分類：①

按債的設(shè)定即內(nèi)容是否允許當(dāng)事人以自由意思決定，分為：意定之債；法定之債。②

按債的標(biāo)的物的屬性，分為：特定物之債；種類物之債。③

按債的主體雙方人數(shù)是單一的還是多數(shù)的，分為：單一之債；多數(shù)人之債。④

按對多數(shù)人之債，按多數(shù)人一方各自享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)、及相互的關(guān)系，分為：按分之債；連帶之債。⑤

按債的標(biāo)的物有無選擇性，分為：簡單之債；選擇之債。⑥

按兩個債的關(guān)系，分為：主債和從債。⑦

按標(biāo)的的內(nèi)容，分為：財(cái)物之債；勞務(wù)之債。

【債的要素】

◎

債的主體，即參與債的關(guān)系的當(dāng)事人，包括：債權(quán)人和債務(wù)人。

◎

債的標(biāo)的（債的客體）

債的標(biāo)的：指債權(quán)債務(wù)所指向的事物，即債權(quán)債務(wù)共同指向的給付。給付的形態(tài)，包括：交付財(cái)物、支付金錢、移轉(zhuǎn)權(quán)利、提供勞務(wù)、提交成果、不作為等。

◎

債的內(nèi)容

債的內(nèi)容具有特定性，由當(dāng)事人協(xié)商確定或由法律直接規(guī)定。債的內(nèi)容包括債權(quán)和債務(wù)。

⒈

債權(quán)（債權(quán)人得請求債務(wù)人為給付的權(quán)利）。

債權(quán)的性質(zhì)：①

債權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)。②

債權(quán)是請求權(quán)（得請求債務(wù)人為一定給付）。債權(quán)的權(quán)能包括：請求權(quán)、受領(lǐng)、選擇、解除、終止等權(quán)能。③

債權(quán)是相對權(quán)。④

債權(quán)是有期限的權(quán)利。⑤

債權(quán)具有相容性（同一標(biāo)的上可同時并存數(shù)個債權(quán)）。⑥

債權(quán)具有平等性（同一債務(wù)人先后發(fā)生的數(shù)個債權(quán)，其效力平等）。

債權(quán)的權(quán)能，即債權(quán)人依其債權(quán)得為的行為。包括：①

給付請求權(quán)（體現(xiàn)在債的效力上，為債權(quán)的請求力）。②

給付受領(lǐng)權(quán)（體現(xiàn)在債的效力上，構(gòu)成保持力）。③

債權(quán)保護(hù)請求權(quán)（體現(xiàn)在債的效力上，構(gòu)成強(qiáng)制執(zhí)行力）。④

處分權(quán)能（可以抵消、免除、讓與債權(quán)）。

⒉

債務(wù)

債務(wù)：債務(wù)人依約定或法定應(yīng)為的給付義務(wù)，包括作為和不作為。債務(wù)就其本質(zhì)說，是債務(wù)人承擔(dān)的不利益。債務(wù)履行的結(jié)果：債權(quán)人的利益得以實(shí)現(xiàn)；使債務(wù)人失去既有利益。

【債務(wù)的種類】

債務(wù)

說

明

以義務(wù)的內(nèi)容和目的為標(biāo)準(zhǔn)

給付義務(wù)

主給附義務(wù)

指債所固有的、必備的，并用以決定債的類型的基本義務(wù)。

從給附義務(wù)

概念

不具有獨(dú)立的意義，僅有輔助主給附義務(wù)的功能。從給附義務(wù)存在的目的，在于確保債權(quán)人的利益能獲得最大滿足。

發(fā)生原因

①

基于法律明文規(guī)定（如承攬人應(yīng)按制作人的要求保守秘密）。

②

基于當(dāng)事人的約定。

③

基于誠實(shí)信用原則及補(bǔ)充合同解釋。

目的輔助實(shí)現(xiàn)給付利益，確保債權(quán)人的利益能獲得最大滿足。

附隨義務(wù)

概念

是以誠實(shí)信用原則為依據(jù)，根據(jù)債的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的義務(wù)。

內(nèi)容

①

照顧義務(wù)；②

保管義務(wù)；③

協(xié)助義務(wù)；④

保密義務(wù)；⑤

保護(hù)義務(wù)。

目的維護(hù)對方人身和財(cái)產(chǎn)上的利益。

間接義務(wù)

（不真正義務(wù)）

特征

特征：權(quán)利人通常不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。

法律

規(guī)定

當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴(kuò)大。沒有及時采取措施防止損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。

以發(fā)生時間為標(biāo)準(zhǔn)

先合同義務(wù)

指當(dāng)事人為締約而接觸時，基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意及保護(hù)等義務(wù)。（違反它即構(gòu)成締約過失責(zé)任）

后合同義務(wù)

在合同關(guān)系消滅后，當(dāng)事人依誠實(shí)信用原則負(fù)有的某種作為或不作為義務(wù)，以維護(hù)給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了的善后事務(wù)。

違反后合同義務(wù)，與違反一般合同義務(wù)相同，產(chǎn)生債務(wù)不履行責(zé)任。

合同

義務(wù)

在合同履行過程中債務(wù)人所負(fù)的義務(wù)。

【債的關(guān)系的有機(jī)體性與程序性】

債的關(guān)系的有機(jī)體性：指債權(quán)、債務(wù)以及選擇權(quán)、解除權(quán)和追認(rèn)權(quán)等，并非單獨(dú)存在、毫不相關(guān)，而是為滿足債權(quán)人的給付利益，尤其是雙務(wù)合同上得交換目的而相互結(jié)合的，組成一個超越各個要素而存在的整體。

債的關(guān)系的同一性：指債的關(guān)系在其發(fā)展的過程中，雖然其要素要發(fā)生變更，如主體的變更、標(biāo)的的變更、形成權(quán)的行使或不行使而歸于消滅等，但是，債的關(guān)系仍然繼續(xù)存在，不失其同一性，即債的效力依舊不變，原有的利益及各種抗辯不因此受影響、擔(dān)保權(quán)利原則上也繼續(xù)存在。

債的關(guān)系的程序性：是指債的關(guān)系以完全滿足債權(quán)人的給付利益為目的?！皞鶛?quán)系法律世界的動態(tài)因素，含有死亡的基因，目的已達(dá)，即歸消滅”，所以，債的關(guān)系可看成存在于時間過程上的一種程序。

債的履行

【債的履行、給付與債的清償】

債的履行：指債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，全面地適當(dāng)?shù)赝瓿勺约核?fù)義務(wù)的行為。

給付與履行的區(qū)別：①

給付，是對債務(wù)人應(yīng)為行為的抽象；履行，是債務(wù)人實(shí)施其應(yīng)為的行為。履行行為的具體內(nèi)容，依各個具體的債的要求而不同。②

給付，是從靜態(tài)的角度描述債的關(guān)系所賴以存在的基礎(chǔ)；履行，是從動態(tài)的角度描述債的效力及債消滅的過程。

清償，作為債的消滅的原因，強(qiáng)調(diào)債務(wù)人履行的結(jié)果。

【債的履行原則】

⒈

適當(dāng)履行原則（正確履行原則、全面履行原則）。要求：履行主體、履行標(biāo)的質(zhì)量和數(shù)量、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式等適當(dāng)。

⒉

協(xié)作履行原則。

協(xié)作履行原則，不僅要求當(dāng)事人適當(dāng)履行自己的債務(wù)，而且基于誠實(shí)信原則要求對方當(dāng)事人協(xié)助其履行債務(wù)的履行原則。

內(nèi)容：①

債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)適當(dāng)受領(lǐng)給付，為債務(wù)人履行債務(wù)創(chuàng)造必要條件、提供方便。②

因故不履行或不能完全履行時，應(yīng)積極采取措施避免或減少損失，否則還要就擴(kuò)大的損失自負(fù)其責(zé)；③

發(fā)生糾紛時，各自應(yīng)主動承擔(dān)責(zé)任，不得推諉。

⒊

經(jīng)濟(jì)合理的原則。該原則要求履行債時，講求經(jīng)濟(jì)效益。

⒋

情勢變更原則。

【情事變更原則】

◎

情事變更原則：合同依法成立以后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情事變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，應(yīng)允許變更或解除合同的原則。

◎

情事變更原則的制度價值

眾所周知，法律一經(jīng)生效，就應(yīng)具有相對穩(wěn)定性，否則，人們就無所遵循，會導(dǎo)致社會秩序的紊亂。但是，法律是社會物質(zhì)生活條件的反映并為之服務(wù)的，當(dāng)社會物質(zhì)生活條件發(fā)生變化之后，法律也應(yīng)隨之修正，這就是法律的適應(yīng)性。

合同在依法成立之時，有其信賴的客觀環(huán)境，當(dāng)事人在合同中約定的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)與這種客觀環(huán)境相適應(yīng)。權(quán)利與義務(wù)的對等，是相對環(huán)境而言的。

在合同成立之后，若該客觀環(huán)境發(fā)生改變或不復(fù)存在，則原來約定的權(quán)利與義務(wù)與新形成的客觀環(huán)境極不適應(yīng)，不再公平合理。只有將合同加以改變乃至解除，才符合適應(yīng)性原則，符合誠實(shí)信用原則的要求，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。

◎

情事變更原則的適用條件

⒈

情事變更的事實(shí)。判斷的標(biāo)準(zhǔn)：該情事的變更，是否導(dǎo)致合同成立的基礎(chǔ)喪失、或致使合同目的的落空、或造成對價關(guān)系的障礙等。

⒉

情事變更須發(fā)生在合同成立以后，履行完畢以前。

⒊

情事變更的發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，即由不可抗力或其他意外事故引起。

⒋

情事變更是當(dāng)事人不可預(yù)見的。

⒌

情事變更使履行原合同顯失公平。包括：履行特別困難、債權(quán)人受領(lǐng)嚴(yán)重不足、履行對債權(quán)人無利益等。

◎

情事變更原則的效力

情事變更原則的效力：發(fā)生變更或解除合同的效力，但是，最終是否發(fā)生變更或解除，應(yīng)由法官決定。①

變更合同，使合同的履行公平合理。包括：增減標(biāo)的物數(shù)額、延期或分期履行、拒絕先為履行、變更標(biāo)的物。②

解除合同。

◎

情事變更原則與不可抗力的關(guān)系

關(guān)系：①

不可抗力的發(fā)生對債的履行無影響時，與情事變更原則無關(guān)；②

不可抗力致使債不能履行，通過合同解除等方式終止債，不由情事變更原則管轄；③

不可抗力致使債的履行十分困難，若履行則顯示公平，方適用情事變更原則。

債的保全

【債的保全概說】

債的保全：法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位行使債務(wù)人的權(quán)利，或請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的民事行為的法律制度。

◎

法律設(shè)置債的保全制度的原因

債權(quán)需要債務(wù)的適當(dāng)履行才能實(shí)現(xiàn)。債務(wù)的履行，一般表現(xiàn)為從債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)中分離出一定的財(cái)產(chǎn)給債權(quán)人。

由此看來，債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)即“責(zé)任財(cái)產(chǎn)”的狀況如何，直接關(guān)系到債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。責(zé)任財(cái)產(chǎn)既是某一債權(quán)人的一般擔(dān)保，還是全體債權(quán)人債權(quán)的共同擔(dān)保，因此，責(zé)任財(cái)產(chǎn)往往危及債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即民事責(zé)任在保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)上受責(zé)任財(cái)產(chǎn)多寡的限制。

有鑒于此，法律在特別擔(dān)保和民事責(zé)任之外，設(shè)置了債的保全制度。其中代位權(quán)系為保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)而設(shè)，撤銷權(quán)系為恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)而設(shè)。它們對債權(quán)的實(shí)現(xiàn)起著積極的保障作用，能防止債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)于未然。

◎

債的保全的性質(zhì)。

債的保全涉及第三人，其效力屬于債的對外效力。債以相對性為原則，表現(xiàn)為：①

債權(quán)人不能直接支配債務(wù)人的人身、行為及財(cái)產(chǎn)，更不得直接支配第三人的人身、行為及財(cái)產(chǎn)；②

債權(quán)人不得干涉?zhèn)鶆?wù)人與第三人的民事法律行為。

債的擔(dān)保概述

【債的擔(dān)保概述】

債的擔(dān)保：是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。債的擔(dān)保的法律特征：

⒈

債的擔(dān)保具有從屬性。

債的擔(dān)保從屬于主債，以主債的存在或?qū)泶嬖跒榍疤?，隨著主債的消滅而消滅，一般隨著主債的變更而變更。

⒉

債的擔(dān)保具有補(bǔ)充性。

補(bǔ)充性，即債的擔(dān)保一經(jīng)有效成立，就在主債的關(guān)系的基礎(chǔ)上補(bǔ)充了某種權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。在主債務(wù)不履行時，補(bǔ)充的義務(wù)才能履行，使主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。

⒊

債的擔(dān)保具有保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)性。

在擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)上，債的擔(dān)保不受或少受債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況的限制，即使債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權(quán)，被擔(dān)保的債權(quán)一般也能得以實(shí)現(xiàn)。

【債的擔(dān)保的種類】

種

類

概念

一般擔(dān)保

債的一般擔(dān)保，債務(wù)人必須以其全部財(cái)產(chǎn)作為履行債務(wù)的總擔(dān)保。

債的特別擔(dān)保

人的擔(dān)保

概念

在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)外，附加了其他有關(guān)人的一般財(cái)產(chǎn)作債權(quán)實(shí)現(xiàn)的總擔(dān)保。

形式

①

保證人。即基于其和債權(quán)人的約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時，按照約定代債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)民事責(zé)任之人。

②

連帶債務(wù)人。

③

并存的債務(wù)承擔(dān)。即指第三人加入債的關(guān)系，與原債務(wù)人共同承擔(dān)同一責(zé)任。（新加入的債務(wù)人不是從債務(wù)人，其債務(wù)沒有補(bǔ)充性，無先訴抗辯權(quán)）

物的擔(dān)保

概念

是以債務(wù)人或其他人的特定財(cái)產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標(biāo)的，在債務(wù)人不履行其債務(wù)時，債權(quán)人可以將該財(cái)產(chǎn)換價，并從中優(yōu)先受償。

形式

①

抵押權(quán)；②

質(zhì)權(quán)；③

留置權(quán)；④

優(yōu)先權(quán)；⑤

所有權(quán)保留（即在分期付款買賣中，標(biāo)的物的所有權(quán)不因交付而轉(zhuǎn)移，而是隨著買受人付清全部價款而轉(zhuǎn)移，從而使買受人積極支付價款，保障出賣人獲得全部價款的制度）。

金錢擔(dān)保

概念

在債務(wù)以外又交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的得失與債務(wù)履行與否聯(lián)系在一起，使當(dāng)事人雙方產(chǎn)生心理壓力，而促其積極履行債務(wù)，保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度。

形式

①

定金；②

押金。

反擔(dān)保

概念

在商品貿(mào)易、工程承包和資金借貸等經(jīng)濟(jì)往來中，有時為了換取擔(dān)保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔(dān)保方式，由債務(wù)人或第三人向該擔(dān)保人新設(shè)擔(dān)保，該擔(dān)保相對于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。

形式

①

保證（第三人充任反擔(dān)保人）；②

抵押權(quán)；③

質(zhì)權(quán)。

【民事責(zé)任對債的擔(dān)保的作用】

債的主要效力在于履行，債務(wù)人只有按債的規(guī)定適當(dāng)履行其債務(wù)，債的目的才能達(dá)到。從債的擔(dān)保和民事責(zé)任的區(qū)別上考察，民事責(zé)任對債的擔(dān)保既有積極作用，又存在不足：

⒈

民事責(zé)任制度通過讓違約人承擔(dān)責(zé)任，促使債務(wù)人積極而適當(dāng)?shù)芈男袀鶆?wù)，保障債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

⒉

在擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)上，民事責(zé)任有不足，表現(xiàn)為：①

民事責(zé)任的方式之一是強(qiáng)制實(shí)際履行，而強(qiáng)制實(shí)際履行在具體案件中并不總有可能。②

民事責(zé)任對債權(quán)的擔(dān)保過于消極，它不能保障債權(quán)人于未受損害之前。③

請求承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利，屬于債權(quán)的范疇，與其他債權(quán)至多處于平等地位。④

民事責(zé)任的成立，有時以債務(wù)人或第三人的過錯為必要條件。在此情況下，債務(wù)人或第三人無過錯即不承擔(dān)民事責(zé)任，使債權(quán)人的損失得不到補(bǔ)償。

債的擔(dān)保——債權(quán)人的代位權(quán)、撤銷權(quán)

【債的保全——債權(quán)人的代位權(quán)】

◎

代為權(quán)：當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對于第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人對于第三人的權(quán)利之權(quán)。

代位權(quán)的性質(zhì)，是債權(quán)的一種法定權(quán)能。

◎

代為權(quán)的構(gòu)成要件

⒈

債務(wù)人享有對于第三人的權(quán)利。

代位權(quán)的標(biāo)的，為債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，并且債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，須是非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利。專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利不得為債權(quán)人代位行使。

《合同法》規(guī)定的對于第三人的權(quán)利是到期債權(quán)。包括：合同債權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、基于無因管理的償還請求權(quán)。

第三人到期債權(quán)是指被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對案外的第三人享有的債權(quán)，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，對該第三人強(qiáng)制執(zhí)行。

這個規(guī)定范圍過窄，還應(yīng)包括以下權(quán)利：①

物權(quán)及物上請求權(quán)，以財(cái)產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)，損害賠償請求權(quán)，抵消權(quán)，讓與權(quán)，清償受領(lǐng)權(quán)等。②

主要為財(cái)產(chǎn)上的利益而承認(rèn)的權(quán)利（如對重大誤解民事行為的變更撤銷權(quán)）。③

訴訟上的權(quán)利（如代為提起訴訟，申請強(qiáng)制執(zhí)行）。

⒉

債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。

“怠于行使其權(quán)利”，指應(yīng)行使并且能行使而不行使。①

“應(yīng)行使”，指若不于其時行使，權(quán)利將有消滅或喪失的可能。②

“能行使”，是指不存在行使權(quán)利的任何障礙，債務(wù)人在客觀上有能力行使其權(quán)利。③

“不行使”，即債務(wù)人消極地不作為。

⒊

債務(wù)人以陷于遲延。

債務(wù)人已陷于遲延，而怠于行使其權(quán)利，且又無資力清償其債務(wù)，則債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)有不能實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)危險，此時，有債權(quán)保全的必要。

⒋

有保全債權(quán)的必要。

所謂的必要，是債權(quán)人的債權(quán)有不能依債的內(nèi)容獲得滿足的危險，因而有代位行使債務(wù)人的權(quán)利以便實(shí)現(xiàn)債權(quán)的必要。

◎

代為權(quán)的行使

⒈

代位權(quán)行使的主體，是債權(quán)人。

債務(wù)人的各個債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均可行使代位權(quán)，提起代位訴訟。其條件：①

債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。②

債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。即債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或仲裁方式，向其債務(wù)人主張其享有的、具有金錢給付內(nèi)容得到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。③

債務(wù)人的債權(quán)已到期。④

債務(wù)人的債權(quán)不屬于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

⒉

債權(quán)人應(yīng)以自己的名義行使債權(quán)，并須盡到善良管理人的注意義務(wù)。否則對造成的損失負(fù)賠償責(zé)任。

⒊

債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序行使。

其原因：①

保證代位權(quán)行使所獲得的利益能在各債權(quán)人之間進(jìn)行合理分配；②

有效防止代位權(quán)的濫用。

⒋

債權(quán)人代位權(quán)行使的界限，以保全債權(quán)人的債權(quán)的必要的限度。

⒌

債權(quán)人代位權(quán)行使的范圍，限于保存行為與實(shí)行行為，原則上不包括處分行為。

◎

代為權(quán)行使的效力

⒈

對債務(wù)人。

代位權(quán)行使的效果應(yīng)直接歸屬于債務(wù)人，如債務(wù)人怠于受領(lǐng)，債權(quán)認(rèn)可代為受領(lǐng)；代位權(quán)的行使，使債務(wù)人的權(quán)利處分受到影響，表現(xiàn)為不允許債務(wù)人拋棄、免除或讓與其權(quán)利。

⒉

對第三人。

債務(wù)人對第三人的權(quán)利，無論是由債務(wù)人自己行使還是債權(quán)人行使，對第三人的法律地位及其利益均無影響。因此，凡第三人得對抗債務(wù)人的抗辯均得用以對抗債權(quán)人。

⒊

對債權(quán)人。

①

債權(quán)人行使代位權(quán)不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍。②

債權(quán)人在債務(wù)人怠于受領(lǐng)代位權(quán)行使的效果時，由其受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)不得專供自己債權(quán)的清償。③

債權(quán)人行使代位權(quán)所支出的必要費(fèi)用，由債務(wù)人償還。

【債的保全——債權(quán)人的撤銷權(quán)】

◎

債權(quán)人的撤銷權(quán)（廢罷訴權(quán)）：指債權(quán)人對債務(wù)人所為的危害債券的行為，可請求法院予以撤銷的權(quán)利。

◎

債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)（學(xué)說觀點(diǎn)）

⒈

請求權(quán)說。即債權(quán)人的撤銷權(quán)，為對于因債務(wù)人的行為而受利益的第三人直接請求返還的債權(quán)。

⒉

形成權(quán)說。即依債權(quán)人的意思，使債務(wù)人與第三人的法律行為溯及地消滅。

⒊

折衷說。認(rèn)為債權(quán)人的撤銷權(quán)兼具請求權(quán)與形成權(quán)的性質(zhì)。債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效果：①

使債務(wù)人與第三人的法律行為歸于無效；②

使債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)恢復(fù)行為前的狀態(tài)。

⒋

責(zé)任說。債權(quán)人不需要請求受益人返還利益，而是將其直接視為債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。

◎

債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件

⒈

客觀要件。

⑴

須有債務(wù)人的行為。

按《合同法》規(guī)定，債務(wù)人的行為應(yīng)是民事法律行為（包括單方行為）。主要有：放棄到期債權(quán)，無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。

按司法解釋的規(guī)定，包括：①

債務(wù)人放棄或延展其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的。②

債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的。③

債務(wù)人放棄未到期債權(quán)，可能對債權(quán)人造成損害的。④

債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，對債權(quán)人造成損害的。⑤

債務(wù)人以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、或以明顯不合理高價收購他人的財(cái)產(chǎn)，且受讓人或出讓人明知或應(yīng)知該行為已經(jīng)或可能損害債權(quán)人的利益。

學(xué)說上認(rèn)為，還應(yīng)包括發(fā)生法律效果的非法律行為。

⑵

債務(wù)人的行為有害債權(quán)。

有害債權(quán)，指債務(wù)人減少其清償資力，不能使債權(quán)人依債權(quán)本旨得到滿足。減少清償資力包括：減少積極財(cái)產(chǎn)；增加消極財(cái)產(chǎn)。

⒉

主觀要件。

①

對有償行為，債務(wù)人的惡意，為債權(quán)人撤銷的成立要件；受益人的惡意，為債權(quán)人撤銷的行使要件。即對債務(wù)人以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、或以明顯不合理高價收購他人的財(cái)產(chǎn)的行為，要求受讓人或出讓人明知或應(yīng)知該行為已經(jīng)或可能損害債權(quán)人的利益為要件。

②

對無償行為的撤銷，法律首先保護(hù)的是受危害的債權(quán)人的利益。

◎

債權(quán)人撤銷權(quán)的行使

⒈

撤銷權(quán)的主體，是因債務(wù)人的行為而使債權(quán)受到損害的債權(quán)人。

⒉

應(yīng)予保全的債權(quán)人債權(quán)的范圍：①

以財(cái)產(chǎn)給付為標(biāo)的債權(quán)。②

因共同擔(dān)保的減少而受損害的債權(quán)。③

在債務(wù)人法律行為前產(chǎn)生的債權(quán)。

⒊

債權(quán)人的撤銷權(quán)，由債權(quán)人以自己的名義在訴訟上行使。撤銷之訴的被告，合同法規(guī)定只能以債務(wù)人作為被告，但是，法院可以追加受益人或受讓人為第三人。

⒋

撤銷權(quán)行使的范圍?！逗贤ā芬?guī)定，應(yīng)以債權(quán)人的債權(quán)為限。學(xué)說上認(rèn)為應(yīng)為全體一般債權(quán)人的全部債權(quán)。

◎

債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力

債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力，依判決的確定而產(chǎn)生。債務(wù)人的行為一經(jīng)被撤銷，即從行為開始失去法律約束力。具體說：

⒈

對于債務(wù)人和受益人。

債務(wù)人與受益人之間的行為，自始失去法律約束力。①

尚未依該行為給付的，當(dāng)然恢復(fù)原狀；②

已為給付的，受領(lǐng)人有恢復(fù)原狀的義務(wù)，對不能恢復(fù)原狀的應(yīng)作價賠償。

⒉

對于行使債權(quán)撤銷權(quán)人的效力。

債權(quán)人有權(quán)請求受益人向自己返還所受的利益，并有義務(wù)將收取的利益加入債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)，作為全體債權(quán)人一般財(cái)產(chǎn)的共同擔(dān)保，而無優(yōu)先受償之權(quán)。

行使撤銷權(quán)的費(fèi)用，行使撤銷權(quán)的債權(quán)人，有權(quán)向債務(wù)人或其他債權(quán)人請求償還。

⒊

對于其他債權(quán)人的效力。因撤銷行為而取回的財(cái)產(chǎn)或替代原財(cái)產(chǎn)的損害賠償，債權(quán)人按債權(quán)額比例分別受償。

債的擔(dān)?！ＷC和定金

【保證的概念和法律特征】

保證：指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時，該第三人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。保證的法律特征：

⒈

保證具有附從性。

具體表現(xiàn)：①

成立上的附從性。②

范圍和強(qiáng)度上的附從性（債務(wù)額、利息、履行期、承擔(dān)責(zé)任的條件等都有限制）。③

移轉(zhuǎn)上的附從性。保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定，按照約定。④

變更、消滅上的附從性。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不在承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定，按照約定。

⒉

保證具有獨(dú)立性。

表現(xiàn)：①

保證債務(wù)可以僅為擔(dān)保債務(wù)的一部分；②

可以有獨(dú)立的抗辯權(quán)、獨(dú)立的變更或消滅的原因；③

可以單獨(dú)約定違約金；等等。

⒊

保證具有補(bǔ)充性。

在一般保證中，先由主債務(wù)人履行其債務(wù)，只有在其不能履行時才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行無效果時，保證人對主債務(wù)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

在連帶責(zé)任保證中，也只有在主債務(wù)人不履行主合同債務(wù)時，債權(quán)人才可以請求保證人在其保證的范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

【保證的分類】

類別

概

念

法律意義

保證方式

一般保證

當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

①

連帶責(zé)任保證人無“先訴抗辯權(quán)”。

②

保證人的地位不同。

③

當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，按連帶責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任。

連帶責(zé)任保證

當(dāng)事人在保證合同中約定，保證人和債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。

保證人的數(shù)量

單獨(dú)保證

一個保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。

共同保證

共同保證，即數(shù)個保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。按保證人與債務(wù)人的關(guān)系，分為：

①

無連帶關(guān)系的保證。保證方式是一般保證，保證人有“先訴抗辯權(quán)”。

②

有連帶關(guān)系的保證。保證方式是連帶責(zé)任保證，保證人無“先訴抗辯權(quán)”。

同一債務(wù)有兩個或以上保證人的，保證人應(yīng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個人承擔(dān)全部的保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。

是否有期限

定期

保證

保證合同規(guī)定有保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限，保證人僅于此期限內(nèi)負(fù)責(zé)任，債權(quán)人未在此期限內(nèi)對債務(wù)人或保證人提起訴訟或申請仲裁的，保證人即免負(fù)其責(zé)。

無期

保證

保證合同沒有約定保證期限。債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行屆滿之日起6個月內(nèi)請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，即由法律規(guī)定期限。

范圍

有限保證

當(dāng)事人自由約定擔(dān)保范圍的保證。

無限保證

當(dāng)事人未特別約定保證擔(dān)保的范圍，而是依據(jù)法律規(guī)定確定擔(dān)保范圍的保證。

【保證合同】

保證合同：指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的協(xié)議。

保證合同的特點(diǎn)：單務(wù)合同；無償合同；諾成性合同；要式合同；附從合同。

保證合同的當(dāng)事人：①

債權(quán)人，原則上必須是個別的特定之人。②

保證人。充任保證人須有代償能力。不得作為保證人的主體有：主債務(wù)人；國家機(jī)關(guān)；以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體；企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)和職能部門。

保證合同的內(nèi)容：①

被保證的主債權(quán)的種類和數(shù)額。②

債務(wù)人履行債務(wù)的期限；③

保證方式。未約定保證是一般保證或連帶責(zé)任保證的，按連帶責(zé)任保證論。④

擔(dān)保的范圍。保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用；保證合同另有約定的，按照約定。⑤

保證期間。保證合同沒有規(guī)定保證期間的，保證期一般為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。⑥

其他事項(xiàng)。

保證合同為要式合同。

【保證合同不成立、無效及其所生的責(zé)任】

⒈

保證合同無效的原因。

①

法人的分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)部職能部門未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，保證合同無效。

②

主合同債權(quán)人一方或債權(quán)人與債務(wù)人雙方采取欺詐、脅迫手段或惡意串通，使保證人在違背真實(shí)意志的情況下提供保證的，保證合同無效。

③

國家機(jī)關(guān)未經(jīng)批準(zhǔn)與債權(quán)人訂立保證合同的，保證合同無效。

④

以公益為目的的事業(yè)單位與債權(quán)人訂立保證合同的，保證合同無效。

⒉

保證合同不成立、無效或被撤銷的法律后果。

保證合同不成立、無效或被撤銷時，保證人應(yīng)就其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，即締約過失責(zé)任。責(zé)任方式為賠償損失。賠償?shù)姆秶?，是對信賴?yán)娴馁r償，即債權(quán)人相信保證合同有效、但實(shí)際上無效所受損失的賠償。

在主合同有效、保證合同無效時，信賴?yán)娴馁r償包括：①

締約費(fèi)用（直接損失）；②

準(zhǔn)備接受保證人承擔(dān)保證責(zé)任所支出的合理費(fèi)用（直接損失）；③

債權(quán)人支出上述費(fèi)用所失去的利息（直接損失）；

④

喪失得到合格保證人的機(jī)會所遭受的損失（間接損失）。

在主合同和保證合同均無效的情況，保證人對信賴?yán)娴馁r償，一般不包括準(zhǔn)備接受保證人承擔(dān)保證責(zé)任所支出的合理費(fèi)用。

【比較《擔(dān)保法》與《民法通則》關(guān)于保證債務(wù)罹于訴訟時效的規(guī)定】（結(jié)合下表）

《擔(dān)保法》的規(guī)定：①

對一般保證，在合同約定或法定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任，債權(quán)人已提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。②

對連帶責(zé)任保證，在合同約定或和法律規(guī)定的保證期間（6個月），債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

對一般保證債務(wù)訴訟時效中斷的事由，《擔(dān)保法》與《通則》的規(guī)定不一致。《通則》的規(guī)定起訴、訴外請求、債務(wù)人同意履行債務(wù)為中斷事由；《擔(dān)保法》規(guī)定債權(quán)人提起訴訟或申請仲裁為中斷事由。適用特別法優(yōu)于普通法的原則予以解決。

對連帶責(zé)任保證債務(wù)訴訟時效中斷的事由，《擔(dān)保法》適用《通則》對訴訟時效的規(guī)定。

【保證人與主債務(wù)人、債權(quán)人之間的關(guān)系】

保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系

保證人的求償權(quán)

⒈

保證人的求償權(quán)。即保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，可以向主債務(wù)人請求償還的權(quán)利。

求償權(quán)產(chǎn)生的要件：①

保證人已經(jīng)對債權(quán)人承擔(dān)了保證責(zé)任，使主債務(wù)人對債權(quán)人因保證而免責(zé)。②

保證人沒有贈與的意思。

⒉

共同保證人的求償權(quán)問題，有以下幾種情況：

①

共同保證人對主債務(wù)的保證責(zé)任是按份關(guān)系的，各保證人按份履行主債務(wù)后，只應(yīng)就其保證責(zé)任份額向主債務(wù)人行使求償權(quán)。

②

共同保證人對主債務(wù)的保證責(zé)任是連帶關(guān)系的，各保證人都有義務(wù)履行全部的保證債務(wù)。各保證人履行保證責(zé)任后，有權(quán)就該債務(wù)對保證人的均等份額向主債務(wù)人求償，剩余部分則向其他保證人求償。其他保證人對主債務(wù)的剩余部分負(fù)連帶清償責(zé)任。

③

對共同保證人的責(zé)任范圍約定不明的，推定共同保證人對全部債務(wù)負(fù)連帶清償責(zé)任。

⒊

法院受理債務(wù)人破產(chǎn)的案件，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。破產(chǎn)時，如一般保證人尚未實(shí)際履行保證責(zé)任，不得行使先訴抗辯權(quán)。

代位權(quán)

保證人的代位權(quán)：保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任后，在承擔(dān)保證責(zé)任的限度內(nèi)，代債權(quán)人之位行使其債權(quán)的權(quán)利。要件：保證人已經(jīng)向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任；保證人對債務(wù)人有求償權(quán)。

債權(quán)人與保證人之間的關(guān)系

債權(quán)人的權(quán)利

⒈

債權(quán)人對保證人享有請求承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利。

該權(quán)利行使的條件：①

主債務(wù)人不履行其債務(wù)。②

保證責(zé)任已屆承擔(dān)期。保證期限，有約定的依約定；無約定的應(yīng)自主債務(wù)履行期屆滿之日起，至6個月屆滿時至。

⒉

在一般保證中，保證責(zé)任已屆承擔(dān)期時，保證人有權(quán)主張“先訴抗辯權(quán)”。在連帶責(zé)任保證中，保證責(zé)任已屆承擔(dān)期時，保證人無權(quán)主張“先訴抗辯權(quán)”。

保證人的權(quán)利

⒈

基于主債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。

主債務(wù)人的抗辯權(quán)。一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。包括：①

權(quán)利未發(fā)生的抗辯權(quán)，即主合同未成立。②

權(quán)利已消滅的抗辯權(quán)。③

拒絕履行的抗辯權(quán)（時效完成抗辯權(quán)；同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)；先訴抗辯權(quán)）。

債務(wù)人的其他類似權(quán)利。如主債務(wù)人主合同的撤銷權(quán)或抵消權(quán)。

⒉

基于保證人地位特有的抗辯權(quán)。

一般保證人享有“先訴抗辯權(quán)”（檢索抗辯權(quán)）。即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行無效果時，保證人有對主債務(wù)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利。先訴抗辯權(quán)，可以通過訴訟行使，也可以在訴訟外行使。

不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：①

主債務(wù)人住所變更，使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難。②

法院審理債務(wù)人破產(chǎn)的案件，終止執(zhí)行程序。③

保證人以書面形式放棄該抗辯權(quán)。

⒊

基于一般債務(wù)人地位應(yīng)享有的權(quán)利。

保證人也享有一般債務(wù)人應(yīng)有的權(quán)利，包括：①

保證債務(wù)未屆清償期；②

保證合同不成立、無效或被撤銷；③

保證債務(wù)罹于訴訟時效。

【定金】

項(xiàng)目

定

金

概念

合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時，或在合同訂立后、履行前，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢或其他代替物。

特點(diǎn)

與押金相比，定金具有以下特點(diǎn)：

①

交付時間（定金：合同訂立時或履行前，具有預(yù)先給付的特點(diǎn)；||

押金的交付，或與履行主合同同時，或與履行主合同相繼進(jìn)行，不具有預(yù)先給付的特點(diǎn)）。

②

定金擔(dān)保的對象（定金是主合同的主給付；||

押金是合同中的從給付）。

③

數(shù)額（定金低于合同標(biāo)的額，不得超過法定比例；

||

押金高于或等于被擔(dān)保的債權(quán)額）。

④

效力（定金在一方違約時發(fā)生喪失或雙被返還的效力；

||

押金無雙倍返還的效果）。

種類

①

成約定金（作為合同成立要件）。

②

證約定金（訂立合同的證據(jù)）。

③

違約定金（交付定金的當(dāng)事人若不履行債務(wù)，接受定金的當(dāng)事人可以沒收定金）。

④

解約定金（以定金為保留合同解除權(quán)的代價）。

⑤

立約定金（保證正式締約）。

定金成立

①

定金的成立必須有書面定金合同，定金合同為實(shí)踐合同。

②

定金的數(shù)額，由當(dāng)事人約定，但是不得超過主合同標(biāo)的額的20%。

效力

⒈

定金的效力，因定金的種類不同而不同。我國現(xiàn)行法上的定金為證約定金（證明合同成立）兼違約定金（制裁債務(wù)不履行）的性質(zhì)。

⒉

定金必須在因當(dāng)事人一方的過錯而不履行債務(wù)時，才發(fā)生制裁效力，即定金罰則生效。

定金罰則：給付定金的一方不履行債務(wù)時，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)時，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

債的移轉(zhuǎn)

【債的移轉(zhuǎn)及相關(guān)的概念】

債的移轉(zhuǎn)：即債的主體發(fā)生變更，而債的內(nèi)容保持同一性的法律制度。

根據(jù)發(fā)生的依據(jù)不同，債的移轉(zhuǎn)分為：①

法律上的移轉(zhuǎn)。即基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的債的移轉(zhuǎn)（如繼承）。②

裁判上的移轉(zhuǎn)。即基于法院的裁決而發(fā)生的債的移轉(zhuǎn)。③

民事法律行為上的移轉(zhuǎn)。

對通過合同行為發(fā)生的債的移轉(zhuǎn)，又分為：債權(quán)讓與；債務(wù)承擔(dān)；債的概括承受。

債的變更：即債的內(nèi)容的改變。

【債權(quán)讓與】

債

權(quán)

讓

與

概念

債權(quán)讓與：即不改變債的關(guān)系的內(nèi)容，債權(quán)人將其債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人享有的現(xiàn)象。

特征

①

債權(quán)讓與具有非要式性。②

無因性。其目的是保障債權(quán)流轉(zhuǎn)的安全性及受讓人的利益。③

債權(quán)讓與是處分行為，讓與人須有處分權(quán)。除無記名債權(quán)外，不適用善意取得制度。

條件

⒈

須存在有效債權(quán)。

⒉

被讓與的債權(quán)具有可讓與性。

不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)：①

根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán)。包括：基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)；專為特定人利益而存在的債權(quán)；不作為債權(quán)；屬于從權(quán)利的債權(quán)。②

根據(jù)當(dāng)事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)（這種約定不具有對抗第三人的效力）。③

依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。

⒊

讓與人與受讓人須就債權(quán)的轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議，并且不得違背法律的有關(guān)規(guī)定。

對債務(wù)人的通知

債權(quán)讓與對債務(wù)人發(fā)生效力，還須具備對債務(wù)人的通知行為。通知的時間不得晚于債務(wù)人履行的時間。通知的例外：證券化債權(quán)讓與；無記名債權(quán)；必須辦理登記手續(xù)的特殊債權(quán)的讓與。

當(dāng)事人之間特別約定不得讓與的，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，必須征得債務(wù)人的同意。

債權(quán)讓與的內(nèi)部效力

⒈

法律地位的取代。債權(quán)全部讓與時，受讓人取代讓與人成為合同關(guān)系的新債權(quán)人；債權(quán)部分讓與時，讓與人和受讓人共同享有債權(quán)。

⒉

從權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移。從權(quán)利包括：擔(dān)保物權(quán)；保證債權(quán)；定金債權(quán)；優(yōu)先權(quán)；形成權(quán)；利息債權(quán)；違約金債權(quán)和損害賠償請求權(quán)。

⒊

讓與人對其讓與的債權(quán)應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

⒋

債權(quán)二重讓與的法律效力。

債權(quán)二重讓與，即讓與人將債權(quán)讓與一人之后，又就同一債權(quán)重復(fù)讓給其他人的行為。

法律效力：①

有償讓與的讓與人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于無償讓與的受讓人取得權(quán)利。②

全部讓與的受讓人優(yōu)先于部分讓與中的受讓人。③

已通知給債務(wù)人的債權(quán)讓與優(yōu)先于未通知的債權(quán)讓與。

債權(quán)讓與的外部效力

⒈

債權(quán)讓與對債務(wù)人的效力以債權(quán)讓與通知為準(zhǔn)，該通知不得遲于債務(wù)履行期。

在債務(wù)人收到債權(quán)讓與通知之前，對讓與人所為的民事法律行為有效，受讓人不得以債權(quán)已經(jīng)讓與為由要求債務(wù)人繼續(xù)履行，而只能要求讓與人返還所受領(lǐng)的債務(wù)人的履行。

⒉

表見讓與的效力。

當(dāng)債權(quán)人將債權(quán)讓與第三人的事項(xiàng)通知債務(wù)人后，即使讓與并未發(fā)生或者該讓與無效，債務(wù)人基于對讓與事實(shí)的信賴而向該第三人所為的履行仍然有效，此即為表見讓與。

如果由受讓人進(jìn)行讓與通知，則不產(chǎn)生表見讓與的效力。但是，受讓人在通知的同時，提出了其享有債權(quán)的充分證據(jù)，足以證明債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，仍可構(gòu)成表見讓與。

⒊

債務(wù)人在接到債權(quán)讓與通知時，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。

債權(quán)在讓與前后的內(nèi)容具有同一性，債務(wù)人不能因未經(jīng)其同意的債權(quán)的讓與，而實(shí)質(zhì)性地惡化其地位。這些抗辯權(quán)包括：①

合同不成立、無效。②

履行期限尚未屆至。③

合同已經(jīng)消滅。④

合同原債權(quán)人將合同上的權(quán)利單獨(dú)讓與第三人，而自己保留合同債務(wù)時，債務(wù)人基于讓與人不履行對應(yīng)債務(wù)而產(chǎn)生的同時抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等。⑤

被讓與債權(quán)已罹訴訟時效。

⒋

接到債權(quán)讓與通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)的，債務(wù)人仍可依法向受讓人主張抵消。

⒌

債權(quán)讓與通知的目的，含有向債務(wù)人主張債權(quán)的意義，應(yīng)產(chǎn)生時效中斷的效力。

【債務(wù)承擔(dān)】

債

務(wù)

承

擔(dān)

概念

在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權(quán)人、債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。

特征

⒈

通過第三人與債權(quán)人（或債務(wù)人）訂立轉(zhuǎn)讓合同，使該第三人承受債務(wù)或者加入到債的關(guān)系中而成為債務(wù)人。（該第三人稱為債務(wù)承擔(dān)人）

⒉

債務(wù)承擔(dān)是一種相對無因行為。

①

第三人愿意承擔(dān)債務(wù)的原因，不構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)合同的組成部分，該原因自始無效、被撤銷、不被追認(rèn)或者解除的，并不影響債務(wù)承擔(dān)的效力。

第三人不得以原債務(wù)人未履行，承擔(dān)債務(wù)的原因約定（或原因行為）有瑕疵，而對抗債權(quán)人。

②

債務(wù)承擔(dān)行為的無因性不是絕對的。當(dāng)事人可以在訂立債務(wù)承擔(dān)合同時，把原因行為作為附加條件訂入債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，并以原因行為的成就作為債務(wù)承擔(dān)的前提，從而排除無因性的適用。

條件

⒈

須存在有效的債務(wù)。

⒉

被移轉(zhuǎn)的債務(wù)具有可移轉(zhuǎn)性。不具有可移轉(zhuǎn)性的債務(wù)：①

性質(zhì)上不可移轉(zhuǎn)的債務(wù)。②

當(dāng)事人特別約定不能移轉(zhuǎn)的債務(wù)。③

不作為義務(wù)。

⒊

第三人須與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成債務(wù)移轉(zhuǎn)的合意。

⒋

債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意。

債的關(guān)系是建立在債權(quán)人對債務(wù)人的履行能力的了解和信任的基礎(chǔ)上的，債務(wù)人的支付能力對于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。

《合同法》規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”

效力

⒈

第三人作為債務(wù)人法律地位的產(chǎn)生。

①

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)有效成立后，第三人取代原債務(wù)人，成為新債務(wù)人。原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，由第三人直接向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。

②

并存的債務(wù)承擔(dān)有效成立后，第三人加入到債的關(guān)系中來，成為新債務(wù)人，同原債務(wù)人一起對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，但是，當(dāng)事人約定按分承擔(dān)債務(wù)的，依其約定。

⒉

抗辯權(quán)隨之移轉(zhuǎn)。

債務(wù)人移轉(zhuǎn)義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對債權(quán)人的抗辯。新債務(wù)人抗辯權(quán)的行使，適用于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。

沒有特別約定，第三人不能基于原因行為的事由對債權(quán)人進(jìn)行抗辯。

⒊

從債務(wù)一并隨之移轉(zhuǎn)。

債務(wù)人移轉(zhuǎn)義務(wù)，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)人有關(guān)的從債務(wù)。

【債務(wù)承擔(dān)的種類】

債務(wù)承擔(dān)的種類

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)

類別

⒈

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)（又狹義的債務(wù)承擔(dān)）：第三人取代原債務(wù)人地位而承擔(dān)全部債務(wù)，原債務(wù)人脫離債的關(guān)系。

⒉

并存的債務(wù)承擔(dān)（債務(wù)加入）：原債務(wù)人不脫離債的關(guān)系，由第三人加入到債的關(guān)系中與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)的債務(wù)承擔(dān)方式。

兩者的區(qū)別

⒈

性質(zhì)不同。

①

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，是債務(wù)的特定承受（即第三人對原存?zhèn)鶆?wù)的承受），非新債務(wù)的承擔(dān)。從屬于原債務(wù)人的從債務(wù)和抗辯權(quán)，也隨同原債務(wù)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)于第三人；在承擔(dān)債務(wù)之前對原債務(wù)人的判決同樣對第三人也發(fā)生效力。

②

并存的債務(wù)承擔(dān)，屬于新的債務(wù)承擔(dān)。第三人的債務(wù)與原債務(wù)人的債務(wù)不必相同。對原債務(wù)人的判決的既判力，并不及于并存的債務(wù)承擔(dān)人（第三人）；第三人的債務(wù)的消滅時效，也可以與原債務(wù)人債務(wù)不同而獨(dú)立進(jìn)行。

⒉

主體的變更不同。

①

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，導(dǎo)致原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，第三人取代原債務(wù)人而成為新債務(wù)人。

②

并存的債務(wù)承擔(dān)，不影響原債務(wù)人的地位，第三人只是新加入到債的關(guān)系中來。

⒊

成立條件

①

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，必須要取得債權(quán)人的同意才能生效。

②

并存的債務(wù)承擔(dān)，原則上不需取得債權(quán)人的同意，只要向債權(quán)人發(fā)出債務(wù)承擔(dān)的通知。

⒋

方式和范圍不同。

①

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)：第三人獨(dú)立地承擔(dān)所移轉(zhuǎn)的債務(wù)（范圍：原債務(wù)及從債務(wù)）。

②

并存的債務(wù)承擔(dān)：第三人與原債務(wù)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任，承擔(dān)范圍不超過原債務(wù)限度。

【債的概括承受的概念和特征】

債的概括承受：即債的一方主體將其債權(quán)債務(wù)一并移轉(zhuǎn)于第三人。債的概括承受的分類：

⒈

根據(jù)債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)的范圍，債的概括承受可分為：①

全部債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)；②

一部債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)。對一部債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)，可因?qū)Ψ疆?dāng)事人的同意而確定原當(dāng)事人和承受人的份額；如無明確約定，在原當(dāng)事人和承受人之間發(fā)生連帶關(guān)系。

⒉

根據(jù)債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)的原因，可分為：意定概括承受；法定概括承受。

合同承受，合同當(dāng)事人一方與第三人訂立合同，將其合同權(quán)利與義務(wù)全部或部分地移轉(zhuǎn)給該第三人，經(jīng)對方當(dāng)事人同意后，由第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同權(quán)利，承擔(dān)合同義務(wù)。

合同承受必須經(jīng)對方當(dāng)事人同意后才能生效。如：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。

企業(yè)合并。企業(yè)法人分離、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。

債的消滅

【債的消滅的原因】

債的消滅：即債的關(guān)系在客觀上不復(fù)存在。債的消滅的原因：基于當(dāng)事人的意思（免除、解除）；基于債的目的（不能履行、清償）；基于法律的直接規(guī)定。

◎

免除

免除：指債權(quán)人拋棄債權(quán)，從而全部或部分終止合同關(guān)系的單方行為。免除不得損害第三人的合法權(quán)益。

免除的特征：①

免除為單方行為；②

免除為無因行為；③

免除可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)?；?/p>

免除為非要式行為；⑤

債權(quán)人須有處分該債權(quán)的能力。

免除的效力：免除發(fā)生債務(wù)絕對消滅的效力。

◎

合同更新

合同更新：即為成立新債務(wù)，而使舊債務(wù)消滅的合同。

構(gòu)成要件：存在應(yīng)消滅的債務(wù)；有新債務(wù)的發(fā)生；新債務(wù)與舊債務(wù)異其要素；當(dāng)事人須有更新的意思。

合同更新的效果：新債務(wù)成立，舊債務(wù)消滅。

◎

抵消

抵消：指二人互負(fù)債務(wù)時，各以其債權(quán)充抵債務(wù)之清償，而使其債務(wù)與對方債務(wù)在對等額內(nèi)互相消滅。抵消分為法定抵消和合意抵消。

抵消的要件：①

雙方當(dāng)事人互付債務(wù)、互享債權(quán)。②

雙方互付的債務(wù)，必須標(biāo)的物的種類、品質(zhì)相同。③

主動債權(quán)已屆清償期。債務(wù)人有權(quán)拋棄期限利益，在無相反規(guī)定或約定的情況下，債務(wù)人可以在清償前清償，受動債權(quán)應(yīng)允許其抵消；破產(chǎn)程序中，債權(quán)人對其享有的債權(quán)，無論是否已屆清償期，無論是否有期限或條件，均可抵消。④

必須依債的性質(zhì)能予以抵消。不得抵消的債務(wù)：依債的性質(zhì)不能抵消；法律規(guī)定不得抵消的債務(wù)；故意實(shí)施侵權(quán)行為的債權(quán)人，不得主張撤銷侵權(quán)損害賠償。

抵消的方法：抵消為單獨(dú)法律行為，應(yīng)適用法律關(guān)于法律行為及意思表示的規(guī)定。抵消的效力：使雙方債權(quán)按照抵消數(shù)額而消滅。

◎

提存

提存分為：①

一般的提存制度。即由于債權(quán)人的原因，而無法向其交付標(biāo)的物時，債務(wù)人將標(biāo)的物交給提存部門而消滅合同的制度。②

特殊的提存制度（即擔(dān)保法的規(guī)定）。

提存的原因：①

債權(quán)人無正當(dāng)理由而遲延受領(lǐng)；②

債權(quán)人下落不明；③

債權(quán)人死亡或者喪失行為能力，又未確定繼承人或者監(jiān)護(hù)人；④

法律規(guī)定的其他情形。

提存主體，是提存人、債權(quán)人（提存受領(lǐng)人）和提存部門。提存的標(biāo)的與合同標(biāo)的相符。

提存的效力：

⒈

提存人與債權(quán)人之間的效力。

①

自提存之日起，債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅；②

提存物在提存期間所產(chǎn)生的孽息歸提存受領(lǐng)人所有；③

標(biāo)的物提存使債權(quán)得到清償，標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移歸債權(quán)人，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險也轉(zhuǎn)歸債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

⒉

提存人與提存部門之間的效力。

①

妥善保管標(biāo)的物（不宜保存的、或受領(lǐng)人到期不領(lǐng)取的提存物品，提存部門可以拍賣，保存其價款）。②

提存人可以憑人民法院生效判決、裁定或提存之債已清償?shù)墓C證明取回提存物；提存受領(lǐng)人以書面形式表示拋棄提存受領(lǐng)權(quán)的，提存人得取回提存物。

⒊

債權(quán)人與提存部門之間的效力。

債權(quán)人的權(quán)利義務(wù)：①

隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或提供擔(dān)保前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其受領(lǐng)提存物；②

債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使的，歸于消滅；③

除另有約定外，提存費(fèi)用由提存受領(lǐng)人承擔(dān)。

提存部門應(yīng)按法定或約定條件給付提存標(biāo)的，不得挪用提存標(biāo)的。

◎

混同

混同：即債權(quán)和債務(wù)同歸一人?；焱某闪ⅲ河蓚鶛?quán)或債務(wù)的承受（包括概括承受與特定承受）而產(chǎn)生?；焱男ЯΓ汉贤P(guān)系及其他債之關(guān)系，因混同而絕對地消滅。

◎

清償

清償：指當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的的行為。包括：第三人的代為清償；依強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)嵭袚?dān)保而使債權(quán)獲得滿足。

清償?shù)馁M(fèi)用。法律無明文規(guī)定、當(dāng)事人有無約定的，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。但是，因債權(quán)人變更住所或其他行為而致清償費(fèi)用增加的，增加的費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

清償充抵：指債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗同種債務(wù)，而債務(wù)人的履行不足以清償全部債務(wù)時，決定履行抵充某宗或某幾宗債務(wù)的現(xiàn)象。

清償充抵須具備的要件：①

必須是債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗債務(wù)。②

數(shù)宗債務(wù)的種類相同。③

必須是債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)，但至少足以清償一宗債務(wù)。

清償充抵的方法：①

合同上的充抵（當(dāng)事人合同約定履行系清償何宗債務(wù)）。②

清償人指定（當(dāng)事人之間沒有約定的，清償人有權(quán)單方面指定）。③

法定充抵。在既無約定又無指定時，由法律規(guī)定充抵的先后次序的沖抵。

法律規(guī)定的沖抵順序：已屆清償期的債務(wù)；無擔(dān)保（或擔(dān)保最少）的債務(wù)；擔(dān)保相等時以債務(wù)人清償獲益最多者先充抵；因清償獲益相等以先到期之債務(wù)充抵；清償期相等者按比例充抵一部。

【第三人的代為清償】

◎

第三人的代為清償分為：①

任意行為的代為清償，由第三人清償債權(quán)人的債務(wù)，從而使債權(quán)人的債權(quán)得以全部或部分的實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人因此而向該第三人承擔(dān)債務(wù)的制度。②

法定行為的代為清償，在法律有規(guī)定或合同有約定時，清償可由第三人進(jìn)行。

◎

代為清償?shù)臈l件：①

依債的性質(zhì)，可以由第三人代為清償?shù)摹２荒苡傻谌舜鸀榍鍍數(shù)膫鶆?wù)：不作為債務(wù)；以債務(wù)人本身技能、技術(shù)為內(nèi)容的債務(wù)；因債權(quán)人與債務(wù)人之間特別信任關(guān)系而產(chǎn)生的債務(wù)。②

債權(quán)人與債務(wù)人間無不得由第三人代為清償?shù)募s定。③

債權(quán)人沒有拒絕代為清償?shù)奶貏e理由，債務(wù)人也無提出異議的正當(dāng)理由。④

代為清償?shù)牡谌吮仨氂袨閭鶆?wù)人代為清償?shù)囊馑肌?/p>

◎

代為清償?shù)男Я?/p>

⒈

債權(quán)人與債務(wù)人之間。債的關(guān)系歸于消滅，債務(wù)人免除義務(wù)。在雙務(wù)合同中，須雙方均獲清償，合同關(guān)系才歸于消滅。

⒉

債權(quán)人與第三人間。

代為清償?shù)牡谌?，如系就債?wù)履行有利害關(guān)系的第三人或其他第三人，則可依約定在其求償權(quán)的范圍內(nèi)代位債權(quán)人。

代為清償?shù)牡谌说臋?quán)利義務(wù)：①

如果僅為一部分的代為清償，則第三人取得的部分擔(dān)保權(quán)的位序，應(yīng)后于債權(quán)人剩余部分債權(quán)的擔(dān)保權(quán)；②

債權(quán)人對第三人不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任（與債權(quán)讓與相區(qū)別）；③

第三人對債權(quán)人有債權(quán)證書的返還請求權(quán)④

；代為清償?shù)牡谌擞袡?quán)指定清償?shù)某涞?；?/p>

對于選擇債權(quán)，在符合公平原則的情況下，第三人有選擇權(quán)。

如果第三人系依債權(quán)人的委托而代為清償?shù)模瑢τ趥鶛?quán)人可依委托合同約定請求費(fèi)用的償還或報(bào)酬的支付。

⒊

第三人與債務(wù)人間。

第三人對債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)：①

如果第三人與債務(wù)人之間有委托合同，則適用委托合同的規(guī)范，第三人有求償權(quán)。②

如果第三人與債務(wù)人之間既無委托合同、又無其他履行上的利害關(guān)系，第三人可依無因管理或不當(dāng)?shù)美囊?guī)定求償。③

第三人負(fù)及時通知債務(wù)人清償事實(shí)的義務(wù)。④

第三人以贈與的意思為清償?shù)?，不發(fā)生求償權(quán)。

第三人有代位權(quán)。表現(xiàn)：①

在其求償權(quán)的范圍內(nèi)，得對債務(wù)人行使債權(quán)人的一切權(quán)利。②

債務(wù)人對債權(quán)人有可得抗辯的事由、可供抵消的債權(quán)的，對代位后的第三人也可主張。③

第三人因代為清償而享有的求償權(quán)與代位權(quán)，為請求權(quán)的并存，因一權(quán)利的行使，其他權(quán)利即歸于消滅。

債法分論——不當(dāng)?shù)美畟?/p>

【不當(dāng)?shù)美母拍?、性質(zhì)和成立條件】

不當(dāng)?shù)美褐笡]有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實(shí)。

不當(dāng)?shù)美谛再|(zhì)上，是事實(shí)行為。法律規(guī)定不當(dāng)?shù)美贫鹊哪康模杭m正受益人“得利”這一不正常、不合理的現(xiàn)象，調(diào)整無法律原因的財(cái)產(chǎn)利益的變動。

不當(dāng)?shù)美某闪l件：

⒈

一方受有利益。

受有財(cái)產(chǎn)利益，包括：①

財(cái)產(chǎn)的積極增加，即財(cái)產(chǎn)權(quán)利的增強(qiáng)或財(cái)產(chǎn)義務(wù)的消滅。②

財(cái)產(chǎn)的消極增加（消極受有利益），即財(cái)產(chǎn)本應(yīng)減少而沒有減少。

⒉

他方受有損失。

他方受有損失，包括：①

積極損失（直接損失），即現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益的減少；②

消極損失（間接損失），即財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加。

⒊

一方受有利益與他方受有損失之間有因果關(guān)系。

對受利益與受損失之間的因果關(guān)系，有兩種判斷學(xué)說：①

直接因果關(guān)系說。即受益與受損必須基于同一事實(shí)原因。②

間接因果關(guān)系說。即受益與受損不限于同一事實(shí)原因造成，只要社會觀念認(rèn)為兩者之間有牽連關(guān)系，即可認(rèn)為兩者之間有因果關(guān)系。（《通則》采此說）

⒋

沒有合法根據(jù)。

利益的取得沒有合法根據(jù)，是指不是直接根據(jù)法律或者根據(jù)民事法律行為取得利益。它是不當(dāng)?shù)睦麡?gòu)成的實(shí)質(zhì)性條件。

從取得時間上判斷：①

當(dāng)事人于取得利益時沒有合法根據(jù)的，其利益的取得當(dāng)然沒有合法根據(jù)。②

當(dāng)事人于取得利益時有合法根據(jù)，但是，其后該根據(jù)喪失的，該利益的取得也沒有合法根據(jù)。

【不當(dāng)?shù)美畟?/p>

不當(dāng)?shù)美畟膬?nèi)容：受益人返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)，與受損人請求返還不當(dāng)?shù)美臋?quán)利。

不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的標(biāo)的，為受有利益的一方所取得的不當(dāng)利益。范圍包括：原物；原物所生的孽息；原物的價金；使用原物所取得的利益；其他利益。

◎

不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的標(biāo)的范圍（受益人返還義務(wù)的范圍）：

⒈

受益人為善意時的利益返還。

受益人為善意（受益人不知情），指受益人取得利益時不知道自己取得利益無合法根據(jù)。

若受損利益大于受益人取得的利益，則受益人返還的利益僅以現(xiàn)存利益為限，即以受益人受到返還請求時享有的利益為限?，F(xiàn)存利益的幾種形態(tài)：①

利益不存在時，受益人不負(fù)返還義務(wù)；②

原物的形態(tài)發(fā)生改變，但其價值仍然存在或者可以代償?shù)?，視為現(xiàn)存利益；③

受益人若將原物變賣，并將其價款消費(fèi)掉的，因此而節(jié)省的其他費(fèi)用開支，則節(jié)省下來的開支視為現(xiàn)存利益。

受益人受有的利益大于受損人的損失時，受益人返還利益的范圍，以受損人受到的損失為準(zhǔn)。

⒉

受益人為惡意時的利益返還。

受益人為惡意（即受益人知情），指受益人在取得利益時知道自己取得利益無合法根據(jù)。

①

受益人受有的利益大于受損人的損失時，受益人應(yīng)當(dāng)返還其所得的全部利益，即使利益已經(jīng)不存在，也應(yīng)負(fù)責(zé)返還；②

受益人受有的利益小于受損人的損失時，受益人除返還其所得的全部實(shí)際利益外，還須就其損失與得利的差額另外加以賠償。

⒊

受益人受益時為善意其后為惡意時的利益返還。收益返還的利益范圍，以惡意開始時的利益范圍為準(zhǔn)。

債法分論——無因管理之債

【無因管理的概念和性質(zhì)】

◎

無因管理作為債的發(fā)生根據(jù)，是指管理人沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人（本人）的利益受損失，而進(jìn)行管理或服務(wù)的法律事實(shí)。

◎

無因管理在性質(zhì)上是合法的事實(shí)行為。

原因：①

無因管理與人的意志有關(guān)，屬于行為。②

無因管理不以行為人的意思表示為要素，即管理人并不以發(fā)生一定民事法律后果為目的而實(shí)施管理行為，因此，無因管理屬于事實(shí)行為。③

無因管理是合法行為。無因管理實(shí)質(zhì)上是法律賦予沒有根據(jù)地管理他人事務(wù)的某些行為阻卻違法性。

法律確定無因管理制度的目的，就是賦予無因管理行為合法性，而對于不合無因管理要件的對他人事務(wù)的干涉行為則不承認(rèn)其合法性。

【無因管理與不當(dāng)?shù)美?、無權(quán)代理的區(qū)別】

無因管理與不當(dāng)?shù)美膮^(qū)別：①

性質(zhì)不同（行為；||

事件）②

得到利益是否有法律根據(jù)（本人得到利益有法律根據(jù)；||

受益人的受益無法律根據(jù)）。③

在法律適用上，無因管理排斥不當(dāng)?shù)美?/p>

無因管理與無權(quán)代理的區(qū)別：①

無因管理，管理人不必以本人的名義實(shí)施管理行為；無權(quán)代理的行為人以本人的名義進(jìn)行活動。②

無因管理行為屬于事實(shí)行為，不要求管理有民事行為能力；無權(quán)代理行為屬于民事行為。③

無因管理，無需本人的追認(rèn)即可發(fā)生法律效力；經(jīng)追認(rèn)的無權(quán)代理行為為有效代理，否則，無權(quán)代理行為對本人不發(fā)生法律效力。④

無因管理關(guān)系中，不一定存在第三人；無權(quán)代理中行為人與第三人發(fā)生關(guān)系。⑤

無因管理中，管理行為的后果應(yīng)有利于本人，管理有為本人利益管理的意思是其成立的要件；無權(quán)代理人實(shí)施行為的后果，并不一定有利于本人。

【無因管理的成立要件】

⒈

管理他人事務(wù)。

①

管理人須管理事務(wù)。事務(wù)是指有關(guān)人們生活利益的一切事項(xiàng)，可以是財(cái)產(chǎn)事務(wù)，也可以是非財(cái)產(chǎn)性事務(wù)；可以是事實(shí)行為，也可以是法律行為。

管理下列事務(wù)一般不構(gòu)成無因管理：違法的或違背社會公德的行為；不足以發(fā)生民事法律后果的事務(wù)；單純的不作為行為；須由本人實(shí)施或須經(jīng)本人授權(quán)才能實(shí)施的行為。

②

管理人管理的事務(wù)須為他人的事物。

就事務(wù)的性質(zhì)從外部形式上不能斷定為他人管理事務(wù)的，若管理人主張無因管理，則由管理人證明該事務(wù)是為他人事務(wù)。

在實(shí)施法律行為時，管理人可以以自己的名義，也可以以本人的名義。

⒉

為避免他人利益損失而為管理。

無因管理成立的主觀要件，是管理人主觀上有為他人利益管理的意思。管理人是否是為他人謀利益而為管理的，應(yīng)當(dāng)由管理人負(fù)舉證責(zé)任。

①

客觀上確實(shí)避免了他人的利益損失，即使管理人沒有明確的為他人管理的目的，并且主觀上不是單純?yōu)樽约豪婀芾硎聞?wù)，則行為可以構(gòu)成無因管理。

②

如果管理人純粹是為了自己的利益而管理他人事務(wù)，即使本人從其管理中受有利益，不能構(gòu)成無因管理。

③

管理人將他人的事務(wù)作為自己的事務(wù)進(jìn)行管理的，如符合不當(dāng)?shù)美?，可成立不?dāng)?shù)美?。但是，管理行為?gòu)成對他人事務(wù)的不法干涉和侵犯的，則構(gòu)成侵權(quán)行為。

⒊

無法律上的義務(wù)

無因管理的“無因”，即無法律上的原因，包括無法定義務(wù)和無約定義務(wù)。管理人是否有無管理他人事務(wù)的義務(wù)，應(yīng)以管理人著手管理時的客觀事實(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

①

管理人原無管理義務(wù)，但于管理時有義務(wù)的，不能成立無因管理；管理人原有管理義務(wù)，但于管理時無義務(wù)的，可成立無因管理。

②

管理人事實(shí)上沒有管理義務(wù)，而管理人主觀上認(rèn)為有管理義務(wù)的，可成立無因管理；管理人事實(shí)上有管理義務(wù)，而管理人主觀上認(rèn)為沒有管理義務(wù)的，不能成立無因管理。

【無因管理之債的內(nèi)容】

◎

管理人的義務(wù)

⒈

適當(dāng)管理義務(wù)。

管理人的基本義務(wù)，是不違反本人的意思，以有利于管理的方法為適當(dāng)管理。①

不違反本人的意思，指管理人的管理與本人的意思或本人的真實(shí)利益不相悖。②

有利于本人的方法，指管理人對事務(wù)的管理方式、管理結(jié)果有利于本人，不損害本人的利益。

對管理方法是否有利于本人的判斷，應(yīng)以管理人管理事務(wù)當(dāng)時的具體情況確定，而不能以管理人的主觀意識為標(biāo)準(zhǔn)。

管理人未盡適當(dāng)管理義務(wù)的，發(fā)生債務(wù)不履行的法律后果，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。管理人對因不適當(dāng)管理所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)限于管理人不管理就不會發(fā)生的損害，而不能包括其他損失。

若管理人能證明自己是沒有過錯的，則可不承擔(dān)民事責(zé)任。對管理人過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為管理人的注意義務(wù)，即管理人對所管理的事務(wù)，要基于如同管理自己事務(wù)一樣的注意。

⒉

通知義務(wù)。

管理人于開始管理后，應(yīng)將開始管理的事實(shí)通知本人，并聽候本人的處理。但是，管理人的此項(xiàng)義務(wù)以能夠通知和有必要通知為限。

⒊

報(bào)告與計(jì)算義務(wù)。

管理人于開始管理后應(yīng)及時將有關(guān)管理的情況通知本人（以能報(bào)告為限）。管理關(guān)系終止，管理人應(yīng)報(bào)告事務(wù)的始末，并將取得的各種利益轉(zhuǎn)歸本人。

◎

管理人的權(quán)利（本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)）

⒈

求償請求權(quán)。請求本人償付因管理事務(wù)支出的必要費(fèi)用。償還必要費(fèi)用的范圍：管理人在管理事務(wù)中直接支出的費(fèi)用；管理人在管理事務(wù)中受到的實(shí)際損失。

⒉

負(fù)債清償請求權(quán)。即管理人對在事務(wù)管理中以自己的名義為管理事務(wù)負(fù)擔(dān)的債務(wù)，有權(quán)請求本人直接向債權(quán)人清償。

第四編

債法分論——合同法

合同概述

【合同的概念、特征】

合同：是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

合同的特征：①

合同是民事法律行為。合同以意思表示為要素，并按意思表示內(nèi)容賦予法律效果。②

合同是兩方以上的當(dāng)事人的意思表示一致的民事法律行為。③

合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事法律行為。④

合同是當(dāng)事人各方在平等、自愿的基礎(chǔ)上實(shí)施的民事法律行為?，F(xiàn)代法為實(shí)踐合同正義，自愿（或意志自由）受到一定程度的限制，如：強(qiáng)制締約、定式合同等。

【合同的分類】

分類標(biāo)準(zhǔn)及分類

法律意義

給付是否由當(dāng)事人互負(fù)，分為：雙務(wù)合同；單務(wù)合同。

①

雙務(wù)合同適用同時履行抗辯原則。

②

雙務(wù)合同因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因而不能履行，發(fā)生風(fēng)險負(fù)擔(dān)的問題。單務(wù)合同中，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因不能履行時，風(fēng)險一律由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

③

雙務(wù)合同中，若當(dāng)事人一方違約而另一方已履行合同，則已履行合同的一方可請求強(qiáng)制違約方實(shí)際履行或承擔(dān)其他違約責(zé)任，條件具備時還可解除合同。

取得權(quán)利是否要負(fù)相應(yīng)代價，分為：有償合同；無償合同。

①

責(zé)任輕重。無償合同，債務(wù)人注意義務(wù)程度較低；有償合同則要求較高。

②

主體不同。對純獲利益的無償合同，限制民事行為能力或無行為能力人，即使未取得法定代理人的同意，也可以訂立。

③

債權(quán)人可否行使撤銷權(quán)不同。對債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，害及債權(quán)人的債權(quán)，不以債務(wù)人與第三人的惡意交易為債權(quán)人行使撤銷權(quán)的條件。

④

善意取得制度中，第三人有無返還義務(wù)不同。無權(quán)處分人通過有償合同將財(cái)物轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人若為善意，一般不負(fù)返還原物的義務(wù)。

合同成立是否需交付標(biāo)的物或完成其他給付，分為：諾成性合同；實(shí)踐性合同。

⒈

成立要件不同（合意；||

合意和交付標(biāo)的物或完成其他給付）。

⒉

當(dāng)事人義務(wù)的確定不同。①

諾成性合同中交付標(biāo)的物或完成其他給付，是當(dāng)事人的給付義務(wù)。違反該義務(wù)便產(chǎn)生違約責(zé)任。②

實(shí)踐性合同中交付標(biāo)的物或完成其他給付，不是當(dāng)事人的給付義務(wù)，只是先合同義務(wù)，違反該義務(wù)不產(chǎn)生違約責(zé)任，可構(gòu)成締約過失責(zé)任。

要式／不要式合同

現(xiàn)代合同法以不要式為原則，要式為例外。

為自己利益訂立的合同；為第三人利益訂立的合同。

⒈

為第三人利益訂立的合同的特征：①

第三人不是締約人。②

合同只能為第三人設(shè)定權(quán)利。③

合同生效后，第三人可以接受該權(quán)利，也可以拒絕接受該權(quán)利。

⒉

區(qū)分的法律意義：①

明確締約目的不同。②

合同的效力范圍不同。

法律是否設(shè)有規(guī)范，分為：有名合同；無名合同。

①

典型合同，起補(bǔ)充當(dāng)事人約定疏漏的作用。

②

典型合同中設(shè)有強(qiáng)行性規(guī)范，可以矯正當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡的約定，并保護(hù)社會公共利益、國家利益以及當(dāng)事人的合法權(quán)益。

合同的訂立

【合同的訂立】

合同的訂立，是締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)。

合同的訂立是動態(tài)行為與靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體。①

動態(tài)行為，包括締約各方的接觸和洽商，由要約邀請、要約、反要約諸制度規(guī)范和約束，產(chǎn)生先合同義務(wù)及締約過失責(zé)任。②

靜態(tài)協(xié)議，指達(dá)成合意，合同條款至少是合同主要條款已經(jīng)確定，各方享有的權(quán)利和義務(wù)得以固定。其中，承諾、合同成立要件和合同條款等制度發(fā)揮作用。

◎

合同訂立的程序——要約

要

約

概念

一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對方當(dāng)事人接受的意思表示。

要件

①

要約要向特定人作出。特定人，即能為外界客觀確定的人。②

要約須向相對人發(fā)生。③

要約須具有締結(jié)合同的目的。④

要約的內(nèi)容具體確定和完整（具有合同的條件或至少是合同的主要條件）。⑤

要約須表明要約人在得到承諾時即受其約束的意旨。

要約的效力

⒈

生效時間。

要約到達(dá)受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定了特定接受系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定接受系統(tǒng)的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該受件人的任何系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間。

⒉

對要約人的拘束力。要約一經(jīng)生效，要約人即受要約的拘束，不得撤回、隨意撤銷或?qū)σs加以限制、變更和擴(kuò)張。

⒊

對受約人的拘束力。受約人在要約生效時即取得承諾的權(quán)利或依其承諾而成立合同的地位。

⒋

要約的存續(xù)期間。要約的存續(xù)期間（承諾期間），即要約發(fā)生法律效力的期間，分兩種情形：

①

要約人定有存續(xù)期間的，受要約人在此期間內(nèi)承諾，才對要約人有拘束力。

②

要約人未定存續(xù)期間的，在對話人之間，只有受要約人立即承諾才對要約人有拘束力；在非對話人之間，依通常情形能夠收到承諾所需要的合理期間，即為承諾期間。

撤回

要約的撤回，指在要約生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的行為。要約撤回的通知先于或同時與要約到達(dá)受要約人，可以產(chǎn)生撤回的效力。

撤銷

要約的撤銷：要約人在要約生效后，將該項(xiàng)要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的意思表示。

要約撤銷的條件：撤銷要約的通知應(yīng)于受要約人發(fā)出承諾前到達(dá)受約人。下列情況下，要約不得撤銷：①

要約中規(guī)定了承諾期間、或者以其他形式明示要約不可撤銷的。②

受要約人有理由相信該項(xiàng)要約是不可撤銷的，且受要約人已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

失效

要約的失效：指要約喪失其法律效力，要約人和受要約人均不再受其約束。

要約失效的原因：①

要約存須期屆滿；②

受約人拒絕要約；③

要約人依法撤銷要約；④

要約人死亡或受約人死亡（或法人終止）。

◎

合同訂立的程序——承諾

承

諾

概念

承諾：是受約人做出的同意要約以成立合同的意思表示。

要件

⒈

承諾必須由受約人做出。

⒉

承諾必須向要約人做出。

⒊

承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致。

《合同法》規(guī)定，“承諾對要約的內(nèi)容做出非實(shí)質(zhì)性的變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容做出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。”（其目的是鼓勵交易的）

承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容不一致的，構(gòu)成反要約。

⒋

承諾必須在要約存須期間內(nèi)做出。

承諾期間的規(guī)定，有兩種情形：①

要約人定有存續(xù)期間的，受要約人在此期間內(nèi)承諾，才對要約人有拘束力。②

要約人未定存續(xù)期間的，在對話人之間，只有受要約人立即承諾才對要約人有拘束力；在非對話人之間，依通常情形能夠收到承諾所需要的合理期間，即為承諾期間。

凡在要約存續(xù)期間屆滿后承諾的，是遲到的承諾，不發(fā)生承諾的效力，應(yīng)視為新要約。

⒌

承諾應(yīng)以通知的方式做出，但是，根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過行為（如履行行為）做出承諾的除外。

效力

⒈

承諾的生效時間。生效時間的確定：①

承諾通知到達(dá)要約人時生效。②

承諾不需要通知的，依交易習(xí)慣或要約的要求做出承諾的行為時生效。③

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)時間的確定，如同要約到達(dá)的時間。

⒉

承諾的效力。①

在諾成性合同場合使合同成立。②

在實(shí)踐性合同場合，若交付標(biāo)的物先于承諾生效，同樣使合同成立；若交付標(biāo)的物后于承諾生效，則合同于交付標(biāo)的物時成立。③

在已登記、公正、審批、簽證為生效要件的合同場合，承諾生效亦為合同成立的時間。

⒊

承諾特殊遲到的效力。

特殊遲到，即受要約人在要約存續(xù)期間做出承諾，依通常情形在相當(dāng)期間可到達(dá)受要約人，但因傳達(dá)故障致使承諾遲到的。

對特殊遲到，要約人應(yīng)有將遲到的事實(shí)通知承諾人的義務(wù)，怠于為此通知的，承諾視為未遲到，合同因而成立。承諾遲到通知的義務(wù)，是非真正義務(wù)，違法它不產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。

撤回

承諾的撤回通知必須先于或同時與承諾到達(dá)要約人，才發(fā)生阻止承諾生效的效力。

合同的內(nèi)容和解釋

【合同的內(nèi)容】

合同的內(nèi)容：合同作為民事法律行為，其內(nèi)容是合同的條款（即意思表示的表現(xiàn)形式）；合同作為債的關(guān)系，其內(nèi)容是合同權(quán)利義務(wù)。

按所起的作用，合同條款分為：①

合同的主要條款（合同必須具備的條款，若欠缺合同即不成立）；②

合同的普通條款。

【合同的解釋】

◎

合同解釋：是對合同及相關(guān)資料的含義所作的分析和說明。

◎

合同解釋的原則

⒈

以合同的文義為出發(fā)點(diǎn)，客觀主義結(jié)合主觀主義的原則。

要求：①

在雙方對合同用語理解不同的場合，法院應(yīng)以一個理性人處于締約環(huán)境中對合同用語的理解為準(zhǔn)，來探尋合同用語的含義，支持一方對合同用語的理解，漠視另一方對合同用語的理解。②

在雙方對某合同用語并未賦予特定含義的情況下，法院可以以合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)來解釋合同用語的含義，而根本不根據(jù)雙方的任何意圖。

⒉

體系解釋原則。

體系解釋，是把全部合同條款和構(gòu)成部分看作一個統(tǒng)一的整體，從各個合同條款及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處地位和總體聯(lián)系上闡明當(dāng)事人有爭議的合同用語的含義。

⒊

歷史解釋。即根據(jù)交易過程，斟酌簽訂合同時的事實(shí)和資料，對合同加以解釋。

⒋

符合合同目的的原則。

依照當(dāng)事人所欲達(dá)到的經(jīng)濟(jì)或社會的效果而對合同進(jìn)行解釋。根據(jù)合同的目的對合同解釋的結(jié)果可用來印證文義解釋、體系解釋、習(xí)慣解釋的結(jié)果是否正確。

⒌

參照習(xí)慣或慣例的原則。

要求：①

在合同文字或條款的含義發(fā)生歧義時，按照習(xí)慣或慣例的含義予以明確；②

在合同存在漏洞，致使當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不明確時，參照習(xí)慣或慣例予以補(bǔ)充。

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

【雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)的概述】

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)：是在符合法定條件時，當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利。

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，包括：同時履行抗辯權(quán)；先履行抗辯權(quán)；不安抗辯權(quán)。它們在性質(zhì)上，都是一時抗辯權(quán)、延緩抗辯權(quán)。

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)的效力：①

是合同效力的表現(xiàn)。②

它們的行使，在一定期限內(nèi)中止履行債務(wù)，并不消滅債的效力。在產(chǎn)生抗辯權(quán)的原因消失后，債務(wù)人應(yīng)履行其債務(wù)。

法律意義：雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)是債權(quán)保障的法律制度。它們對于抗辯權(quán)人是一種保護(hù)手段，免除自己履行后得不到對方履行的風(fēng)險，使對方當(dāng)事人產(chǎn)生及時履行、提供擔(dān)保的壓力。

雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)存在的基礎(chǔ)，在于雙務(wù)合同的牽連性，即給付與對待給付具有不可分離的關(guān)系。具體指：

①

發(fā)生上的牽連性。即一方的給付與對方的對待給付在發(fā)生上具有牽連性，一方的給付義務(wù)不發(fā)生時，對方的對待給付義務(wù)也不發(fā)生。

②

存續(xù)上的牽連性。即雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人的債務(wù)，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由至不能履行時，債務(wù)人免除給付義務(wù)，債權(quán)人亦免除對待給付義務(wù)。

③

功能上的牽連性（履行上的牽連性）。即雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人所付給付與對方當(dāng)事人所負(fù)給付互為前提，一方不履行其義務(wù)，對方原則上亦可不履行。

【雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)——同時履行抗辯權(quán)】

同時履行抗辯權(quán)

同時履行抗辯權(quán)

概念

雙務(wù)合同的當(dāng)事人，在無先后履行順序時，一方在對方未為對待給付前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。

構(gòu)成要件

⒈

由同一雙務(wù)合同互付債務(wù)。

①

同時履行權(quán)的根據(jù)在于雙務(wù)合同功能上的牽連性，因而適用于雙務(wù)合同。②

可主張同時履行抗辯權(quán)的對待給付，系基于同一雙務(wù)合同產(chǎn)生。③

雙方互付的債務(wù)具有對價關(guān)系。

⒉

雙方互付的債務(wù)已屆清償期。（區(qū)別于不安抗辯權(quán)）

⒊

對方未履行債務(wù)或未提出履行債務(wù)。

⒋

對方的對待給付是有可能履行的。

適用范圍

⒈

主要適用于雙務(wù)合同。（對合伙合同，在兩人合伙時可適用，超過兩人的合伙不適用）

⒉

基于對待關(guān)系的雙方債務(wù)，并包括原給付義務(wù)的延長或變形，尤其是債務(wù)不履行的損害賠償或讓與請求權(quán)。

⒊

對為第三人利益的合同、債權(quán)讓與合同、債務(wù)承擔(dān)合同、連帶之債，可適用。

⒋

當(dāng)事人因合同不成立、無效、被撤銷或解除而產(chǎn)生的相互義務(wù)，若基于對價關(guān)系，可適用。

同時履行抗辯權(quán)的行使

（當(dāng)事人一方違約與同時履行抗辯權(quán)）

⒈

遲延履行與同時履行抗辯權(quán)。

對于兩者的關(guān)系，有兩種觀點(diǎn)：①

同時履行抗辯權(quán)本身即足以排除遲延責(zé)任。②

同時履行抗辯權(quán)須經(jīng)行使才能排除遲延責(zé)任。

⒉

受領(lǐng)遲延與同時履行抗辯權(quán)。

債權(quán)人受領(lǐng)遲延，其原有的同時履行抗辯權(quán)并不消滅。

⒊

部分履行與同時履行抗辯權(quán)。

債權(quán)人若受領(lǐng)部分給付，可以提出相當(dāng)部分的對待給付，也可以主張同時履行抗辯權(quán)，拒絕自己的給付，除非如此違背誠實(shí)信用原則。

⒋

瑕疵給付與同時履行抗辯權(quán)。

債務(wù)人瑕疵履行，債權(quán)人可請求其消除缺陷或另行給付，在債務(wù)人未消除缺陷或另行給付時，債權(quán)人有權(quán)行使同時履行抗辯權(quán)，拒絕支付價款。

【雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)——不安履行抗辯權(quán)】

不安履行抗辯權(quán)

概念

指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失履行債務(wù)能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務(wù)人接受到中止履行的通知后，在合理期間內(nèi)未恢復(fù)或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。

構(gòu)成要件

⒈

雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)（并且該兩項(xiàng)債務(wù)為對價關(guān)系）。

⒉

后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實(shí)危險。

①

不安抗辯權(quán)保護(hù)先給付義務(wù)人是有條件的，即只能在后給付義務(wù)人有不能為對待給付的現(xiàn)實(shí)危險，害及先給付義務(wù)的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，才能行使不安抗辯權(quán)。

②

后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實(shí)危險，包括：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；謊稱有履行能力的欺詐行為；其他喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情況。

⒊

履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實(shí)危險，須發(fā)生在合同成立以后。

行使

⒈

行使不安抗辯權(quán)的先給付義務(wù)人，應(yīng)及時通知后給付義務(wù)人。

通知的內(nèi)容包括：中止履行的意思表示；指出后給付義務(wù)人提供適當(dāng)擔(dān)保的合理期限。通知的目的是為了使后給付義務(wù)人盡量減少損失，及時恢復(fù)履行能力或提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。

⒉

行使不安抗辯權(quán)的先給付義務(wù)人，負(fù)有舉證證明后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實(shí)危險。否則，承擔(dān)賠償責(zé)任。（防止不安抗辯權(quán)的濫用）

效力

⒈

先給付義務(wù)人中止履行。

中止履行，即暫停履行或延期履行，履行的義務(wù)仍在。在后給付義務(wù)人恢復(fù)履行能力或提供了適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。先給付義務(wù)人有舉證責(zé)任證明：后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實(shí)危險。

⒉

先給付義務(wù)人解除合同。

先給付義務(wù)人中止履行后，后給付義務(wù)人在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。解除合同的方式，由先給付義務(wù)人通知后給付義務(wù)人，通知到達(dá)時發(fā)生合同解除效力。

后給付義務(wù)人有異議時，可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同效力。

⒊

后給付義務(wù)人的行為構(gòu)成為約時，可產(chǎn)生違約責(zé)任。

【雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)——先履行抗辯權(quán)】

先履行抗辯權(quán)

概念

指當(dāng)事人互付債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不合債的本旨的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。

成立要件

⒈

雙方互付債務(wù)。

⒉

兩個債務(wù)有先后履行順序。（不同于同時履行抗辯權(quán)）

⒊

先履行一方未履行，或者其履行不合債的本旨的。

①

先履行一方未履行，包括：先履行一方在履行期限屆至或?qū)脻M前未予履行的狀態(tài)；先履行一方在履行期限屆滿時尚未有履行的現(xiàn)象。

②

先履行一方履行不合債的本旨，包括：遲延履行；不完全履行；

加害給付；部分履行；

不能履行。

行使

⒈

在先履行一方未構(gòu)成違約時，先履行抗辯權(quán)的行使不需要明示。

⒉

在先履行一方構(gòu)成違約并請求后履行一方履行時，先履行抗辯權(quán)的行使需要明示。

⒊

在先履行一方構(gòu)成不能履行、拒絕履行、遲延履行、不完全履行，但未請求后履行一方履行時，先履行抗辯權(quán)的行使不需要明示。

效力

⒈

先履行抗辯權(quán)成立并行使，產(chǎn)生后履行一方可一時中止履行自己債務(wù)的效力，對抗先履行一方的履行請求，以保護(hù)自己的期限利益、順序利益。

⒉

在先履行一方采取補(bǔ)救措施、變違約為適當(dāng)履行的情況下，先履行抗辯權(quán)消失，后履行一方須履行其債務(wù)。

⒊

先履行抗辯權(quán)的行使，不影響后履行一方主張違約責(zé)任。

合同變更和解除

【合同變更】

合同的變更：指在合同有效成立后，合同當(dāng)事人不變，僅改變合同的權(quán)利和義務(wù)。

合同變更的條件：①

原合同存在著有效的合同關(guān)系。②

合同的內(nèi)容發(fā)生變化。③

合同的變更須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致。

合同變更的程序：①

當(dāng)事人對變更協(xié)商一致。②

法律法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照規(guī)定。

合同變更的法律后果：①

合同的變更原則上向?qū)戆l(fā)生效力，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律依據(jù)。②

合同的變更不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。

【合同解除】

◎

合同的解除：指在合同有效成立后，當(dāng)解除條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椤?/p>

◎

合同解除分為

⒈

單方解除與協(xié)議解除。①

單方解除，指解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，不必經(jīng)對方當(dāng)事人的同意。②

協(xié)議解除，指雙方當(dāng)事人協(xié)商一致將合同解除的行為，它不以解除權(quán)的存在為必要。

⒉

法定解除與約定解除。

法定解除，合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定者，其解除為法定解除。法定解除分為：①

一般法定解除。以適用于所有合同的條件為解除條件。②

特別法定解除。以適用于特定合同的條件為解除條件。

約定解除，是當(dāng)事人以合同形式，約定為一方或雙方保留解除權(quán)的解除。

◎

合同解除的條件（一般法定解除的條件）

⒈

因不可抗力致使合同不能達(dá)到目的。

⒉

遲延履行（債務(wù)人遲延）。即債務(wù)人能夠履行，但在債務(wù)履行期限屆滿時卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。有兩種情況：

①

根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的意思表示，履行期限在合同的內(nèi)容上不特別重要時，即使債權(quán)人在合同履行期限屆滿后履行，也不至于使合同的目的落空，原則上不允許在遲延履行時債權(quán)人立即解除合同，而由債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出履行催告，給債務(wù)人規(guī)定一個寬限期。

②

根據(jù)合同的性質(zhì)和債權(quán)人的意思表示，履行期限在合同的內(nèi)容上特別重要，債務(wù)人不于此期限內(nèi)履行，就達(dá)不到合同的目的，債務(wù)人未在履行期限內(nèi)履行，債務(wù)人可以不經(jīng)催告而徑直解除合同。

⒊

拒絕履行（毀約）。

即債務(wù)人能夠履行卻不法地對債權(quán)人表示不履行。它作為合同解除的條件，要求：①

債權(quán)人有過錯；②

債務(wù)人拒絕履行行為違法；③

債務(wù)人有履行能力。

⒋

不完全履行。

即債務(wù)人雖以適當(dāng)履行的意思進(jìn)行了履行，但是，其履行不符合法律的規(guī)定或者合同的約定。于此場合，多由債權(quán)人或法律給債務(wù)人一定的寬限期，使之消除缺陷或另行給付。如果寬限期屆滿，債務(wù)人沒有消除缺陷或另行給付的，則解除權(quán)產(chǎn)生，債權(quán)人得解除合同。

⒌

債務(wù)人的過錯造成合同不能履行。

◎

合同解除的程序

⒈

協(xié)議解除合同的程序：由當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意將合同解除。

⒉

行使解除權(quán)的程序。

行使解除權(quán)的程序，必須以當(dāng)事人享有解除權(quán)為前提。解除權(quán)，是合同當(dāng)事人可以單方意思表示將合同解除的權(quán)利。其性質(zhì)是一種形成權(quán)。

法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限的，期限屆滿不行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅；無此期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

解除權(quán)的行使以通知對方的方式為之，通知到達(dá)對方是發(fā)生合同解除的效力。對方有異議時，可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)。

◎

合同解除的法律后果。

合同解除的法律后果，依合同解除有無溯及力而不同：①

合同解除有溯及力的，合同如同自始未成立。②

合同解除無溯及力的，合同解除僅使合同關(guān)系向?qū)戆l(fā)生效力，解除之前的合同關(guān)系仍然有效。

《合同法》規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施?！?/p>

合同解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。

合同責(zé)任——締約過失責(zé)任

【締約過失責(zé)任理論的提出及其理論意義】

◎

締約過失責(zé)任理論的提出

耶林在其《締約過失，契約無效或不成立時之損害賠償》一文中指出：現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常會有這樣的情況，即契約的不成立或未達(dá)成，常常由于締約一方的過錯造成。但是，因?yàn)楫?dāng)事人之間欠缺意思的合意即不存在契約，有過錯的締約一方即可不負(fù)契約責(zé)任。這對因信賴契約的成立而遭受損失的另一方當(dāng)事人是不公平的。為此，有過錯的締約一方應(yīng)對遭受損失的另一方當(dāng)事人負(fù)賠償責(zé)任。

其理由有：①

從事締結(jié)契約的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時善盡必要的注意。②

法律所保護(hù)的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。③

契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種義務(wù)效力因法律上的障礙（即契約不成立）而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。

因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此項(xiàng)信賴而生的損害。這就是締約過失責(zé)任。

◎

締約過失責(zé)任在理論上的貢獻(xiàn)

⒈

打破了實(shí)證合同的封閉體系，將當(dāng)事人之間的關(guān)系擴(kuò)大到合同締結(jié)之際。在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事人負(fù)有彼此照顧和相互注意的義務(wù)，違反該義務(wù)將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這對于維護(hù)交易安全，強(qiáng)化當(dāng)事人交易中的誠信觀念，加強(qiáng)當(dāng)事人之間的協(xié)作，具有重要意義。

⒉

隨著締約過失責(zé)任擴(kuò)大適用于合同被確認(rèn)無效和被撤銷之后，締約過失責(zé)任對于交易的進(jìn)一步完成，充分實(shí)現(xiàn)交易的目的也具有顯著意義。

⒊

使合同成立前和合同履行完畢后的兩個階段，不再成為法律調(diào)整的空白。

【締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)（或稱締約過失責(zé)任產(chǎn)生的依據(jù)）】

學(xué)說觀點(diǎn)有：侵權(quán)行為說；法律行為說；法律規(guī)定說；誠實(shí)信用原則說。占主導(dǎo)地位的是誠實(shí)信用原則說。誠實(shí)信用原則說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是建立在誠實(shí)信用原則上的先契約義務(wù)。

在契約締結(jié)之際，因一方當(dāng)事人的過失使合同不成立、無效或被撤銷，給一方當(dāng)事人造成損害時，一方面，當(dāng)事人之間不存在合法有效的合同，受害人不能因違反合同請求損害賠償；另一方面，當(dāng)事人為訂立合同進(jìn)行接觸與磋商之時，已由一般關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樘厥饴?lián)系關(guān)系。

這種特殊聯(lián)系關(guān)系表現(xiàn)為：為使債權(quán)能夠圓滿實(shí)現(xiàn)或保護(hù)債權(quán)人的其他權(quán)益，債務(wù)人除負(fù)給付義務(wù)外，尚應(yīng)履行其他行為義務(wù)，主要有協(xié)力、告知義務(wù)、照顧、保護(hù)及忠實(shí)義務(wù)等。

諸此義務(wù)，系以誠信原則為基礎(chǔ)，債務(wù)人違反此項(xiàng)義務(wù)者，應(yīng)就所生的損害負(fù)賠償責(zé)任，并適用債務(wù)人違反給付義務(wù)的原則。理由是：此類義務(wù)，在性質(zhì)及強(qiáng)度上，超過一般侵權(quán)行為法上的注意義務(wù)，而與契約關(guān)系較為相近，適用契約法的原則，最符合當(dāng)事人的利益狀態(tài)。

因此，締約過失責(zé)任，是以締約中的過失為基礎(chǔ)的，既不是基于當(dāng)事人雙方的合意而產(chǎn)生的責(zé)任，也不是以侵權(quán)法來衡量的過失責(zé)任，而是依契約法所要求的誠信義務(wù)，即依誠信原則而產(chǎn)生的先契約義務(wù)而生的責(zé)任。

【締約過失責(zé)任的概念和特征】

◎

締約過失責(zé)任：指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人違反了以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，造成了另一方當(dāng)事人的損害，因此應(yīng)承擔(dān)的法律后果。

◎

締約責(zé)任的特征

⒈

締約責(zé)任發(fā)生在合同締結(jié)過程中。

只有合同因一方當(dāng)事人在締約時的過失而使合同不成立，或雖已成立但因不符合生效要件而被宣告無效或撤銷時，締約人才承擔(dān)締約過失責(zé)任。

這是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別之一（違約責(zé)任：發(fā)生在合同成立后）。

自當(dāng)事人為訂立合同而進(jìn)行接觸、磋商時起，當(dāng)事人就開始從事某些具有法律意義的行為（如發(fā)出要約、履行準(zhǔn)備行為等）。這時，當(dāng)事人之間已由一般民事主體間的關(guān)系進(jìn)入特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，學(xué)者稱這種關(guān)系為法定的債的關(guān)系。判斷當(dāng)事人是否進(jìn)入這一關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，是看當(dāng)事人之間是否有締結(jié)合同的意圖。

⒉

一方違反了以誠實(shí)信原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)。

先契約義務(wù)：指在合同成立前的締約過程中，當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則而應(yīng)負(fù)的通知、協(xié)力、保護(hù)、保密義務(wù)。先契約義務(wù)不同于契約義務(wù)，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)，是誠實(shí)信用原則，而不是依法成立的合同。

義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別之一。

⒊

違反先契約義務(wù)的行為造成了對方的損失。

作為締約過失責(zé)任構(gòu)成要件的損害，是締約相對人因相信契約有效成立而遭受的損害，即信賴?yán)娴膿p害（又叫消極利益）。

信賴?yán)媸欠翊嬖诘呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)，是締約相對人相信合同成立的理由是否充分。信賴?yán)娴臏p少，包括：訂立合同支出的必要費(fèi)用，及因此失去的商機(jī)。

賠償范圍的不同，是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別之一。

信賴?yán)媾c契約履行后可獲得的履行利益（或積極利益）的區(qū)別：①

信賴?yán)尜r償?shù)哪康?，是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)；②

履行利益賠償?shù)哪康模菫榱诉_(dá)到與契約得到履行時相同的狀態(tài)。

⒋

違反先契約義務(wù)的一方當(dāng)事人具有過失（區(qū)別于違約責(zé)任的嚴(yán)格責(zé)任原則）。

【締約過失損害賠償?shù)姆秶?/p>

⒈

在合同不成立時或雖已成立但被宣告無效或撤銷的情況下，賠償范圍為相信合同有效成立而遭受的損失，即信賴?yán)娴膿p失。

信賴?yán)娴膿p失，包括：①

直接損失（訂立合同的費(fèi)用及利息、為履行合同所支出的費(fèi)用及利息）；②

間接損失（喪失商機(jī)所造成的損失）。

⒉

由于一方當(dāng)事人在訂立合同的過程中未盡到照顧、保護(hù)義務(wù)而使對方的人身遭受損失時，其賠償范圍以實(shí)際損失為限，一般不包括精神損害。

⒊

由于一方當(dāng)事人在訂立合同的過程中未盡到通知、說明義務(wù)而使對方的遭受財(cái)產(chǎn)損失時，其賠償范圍以實(shí)際損失為限。

【締約過失責(zé)任的適用】

締約過失責(zé)任的適用：①

假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商而給對方造成損失的；②

故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況，造成對方損失的；③

泄露或不正當(dāng)使用在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密的；④

因一方當(dāng)事人的過錯，致使合同被宣布無效或被撤銷的；⑤

在訂立合同過程中的其他違背誠實(shí)信用原則的行為，造成對方損失的。

【締約過失責(zé)任的性質(zhì)（它是不同于違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任，是獨(dú)立的民事責(zé)任）】

比較項(xiàng)目

締約過失責(zé)任

違約責(zé)任

/

侵權(quán)責(zé)任

締約過失責(zé)任與違約責(zé)任

產(chǎn)生前提

合同法的具體規(guī)定。

有效成立的合同。

可否約定

法定責(zé)任。

當(dāng)事人可約定承擔(dān)責(zé)任的方式、責(zé)任的范圍、免責(zé)條件、免責(zé)事由。

責(zé)任形式

損害賠償一種方式。

多種多樣，如：賠償損害、違約金、實(shí)際履行等。

賠償范圍

對期待利益的損害賠償。

因違約而造成的實(shí)際損害，包括期待利益的損害賠償。

有無限制

締約過失責(zé)任的損害賠償無限制。

違約責(zé)任的損害賠償，相當(dāng)于因違約造成的損失（包括合同履行后可以獲得的利益），但是，不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的、因違反合同可能造成的損失。

其理由是為了鼓勵交易。

與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

責(zé)任前提

發(fā)生于為締約而進(jìn)行接觸的當(dāng)事人之間，雙方在以締結(jié)合同為目的的活動中所產(chǎn)生的一定信賴關(guān)系。

不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，侵權(quán)人與受害人只有在侵權(quán)行為發(fā)生時才產(chǎn)生了侵權(quán)損害賠償。

違反義務(wù)的性質(zhì)

違反了依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)。

不得侵犯他人的人身和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。

構(gòu)成要件

主觀上必須由過失。

特殊侵權(quán)責(zé)任不以過失為構(gòu)成要件。

合同責(zé)任——違約責(zé)任

【違約責(zé)任的概念和特征】

◎

違約責(zé)任：指當(dāng)事人不履行合同債務(wù)而依法應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。違約責(zé)任，既是違約行為的后果，又是合同效力的表現(xiàn)。

◎

違約責(zé)任的特征（違約責(zé)任具有民事責(zé)任的一般特征，如懲罰性和補(bǔ)償性）

⒈

違約責(zé)任，是不履行或不適當(dāng)履行合同債務(wù)所引起的法律后果。

⒉

違約責(zé)任具有相對性。

違約責(zé)任的相對性：是指違約責(zé)任僅僅發(fā)生于特定的當(dāng)事人之間，合同關(guān)系以外的人不承擔(dān)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對合同關(guān)系以外的第三人負(fù)違約責(zé)任。

違約責(zé)任的相對性，來源于合同的相對性。有三層含義：①

違反合同債務(wù)的當(dāng)事人，應(yīng)對自己的違約行為負(fù)責(zé)，不能將違約責(zé)任推卸給別人。②

因第三人的原因造成違約的，債務(wù)人仍應(yīng)對債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任，而不應(yīng)有第三人向債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任。如果第三人的行為，構(gòu)成了對債權(quán)人債權(quán)的侵犯，第三人應(yīng)對債權(quán)人負(fù)侵權(quán)責(zé)任，而不是違約責(zé)任。③

債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不是向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。

違約責(zé)任具有相對性的原因：違約責(zé)任是合同債務(wù)的后果的轉(zhuǎn)化形態(tài)，該法律關(guān)系的主體不應(yīng)隨之改變。即使合同債務(wù)由第三人代為履行的情況下，違約責(zé)任仍應(yīng)有債務(wù)人承擔(dān)。

⒊

違約責(zé)任可以由當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定。

違約責(zé)任在具有強(qiáng)制性的同時，還具有一定程度的任意性，法律允許當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)事先對違約責(zé)任做出約定。

違約責(zé)任的任意性，是由合同的性質(zhì)即合同自由原則決定的。

⒋

違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

合同是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式，相應(yīng)地，合同關(guān)系屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系而非人身關(guān)系。違約責(zé)任是合同債務(wù)的轉(zhuǎn)化形式，與合同債務(wù)在經(jīng)濟(jì)利益方面具有同一性，故違約責(zé)任也是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

責(zé)任形式包括：實(shí)際履行、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則。

【合同的相對性】

合同的相對性：即合同關(guān)系只存在于特定的當(dāng)事人之間，是特當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。有以下含義：

①

主體的相對性。

只有合同當(dāng)事人才能基于合同關(guān)系向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出請求或提起訴訟，而不能向與其無關(guān)的第三人提出請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。

即合同關(guān)系作為一種民事法律關(guān)系，只能發(fā)生于特定的相對人之間。

②

內(nèi)容的相對性。

債權(quán)，作為一種民事權(quán)利，其性質(zhì)是相對權(quán)，不能直接支配債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，只能請求特定的債務(wù)人為一定的行為，才能實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。而債務(wù)人的義務(wù)，就是為一定的行為以滿足債權(quán)人的債權(quán)。債權(quán)和債務(wù)在功能上是互補(bǔ)的，在目的上是一致的。

③

違約責(zé)任上的相對性。

即違約責(zé)任僅僅發(fā)生于特定的當(dāng)事人之間，合同關(guān)系以外的人不承擔(dān)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對合同關(guān)系以外的第三人負(fù)違約責(zé)任。

合同相對性原則的發(fā)展：①

為第三人利益契約，第三人可依契約向債務(wù)人請求履行債務(wù)。②

不動產(chǎn)的承租人與出讓人簽訂的租恁合同，對不動產(chǎn)的買受人繼續(xù)有效。③

債務(wù)承擔(dān)合同，須經(jīng)債權(quán)人的同意才能生效。④

債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)，可影響債務(wù)人與第三人所為的民事行為，這表明債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同，已突破其相對性而對第三人發(fā)生效力。⑤

“附保護(hù)第三利益契約”。債務(wù)人對與債權(quán)人有密切關(guān)系的第三人也負(fù)有照顧、保護(hù)的義務(wù)。

【違約責(zé)任的歸責(zé)原則】

違約責(zé)任歸責(zé)原則：指確定違約責(zé)任是否成立，即違約行為人應(yīng)否對其違約行為承擔(dān)違約責(zé)任的原則。違約責(zé)任歸責(zé)原則的種類有：

⒈

過錯責(zé)任原則。

過錯責(zé)任原則：指一方違反合同義務(wù)、不履行或不適當(dāng)履行合同時，應(yīng)當(dāng)以過錯作為責(zé)任成立的要件、及確定責(zé)任范圍的依據(jù)。

過錯責(zé)任原則的功能：醇化道德風(fēng)尚；鼓勵正當(dāng)交易；有利于教育違約行為人。

《合同法》的體現(xiàn)：①

在運(yùn)輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失的，承運(yùn)人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。②

因托運(yùn)人托運(yùn)貨物時的過錯造成多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人損失的，即使托運(yùn)人已經(jīng)轉(zhuǎn)讓多式聯(lián)運(yùn)單據(jù)，托運(yùn)人仍然承擔(dān)損害賠償責(zé)任。③

有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

⒉

過錯推定責(zé)任。

過錯推定，指發(fā)生了違約行為后，法律直接推定違約行為人在主觀上有過錯，從而承擔(dān)違約責(zé)任。違約行為人只有證明自己沒有過錯，才可以免除責(zé)任。

從本質(zhì)上說，過錯推定責(zé)任是過錯責(zé)任的適用形態(tài)。違約行為人的過錯由法律推定，違約行為人要想推翻法律推定，就必須必須提出證據(jù)證明。

《合同法》的體現(xiàn)：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

⒊

無過錯責(zé)任原則

無過錯責(zé)任原則，違約責(zé)任的成立無需當(dāng)事人主觀上具有過錯，只要違約行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，違約方就應(yīng)當(dāng)對其違約行為負(fù)責(zé)。

無過錯責(zé)任原則的特點(diǎn)：①

行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，是無過錯責(zé)任的成立要件；②

無過錯責(zé)任僅具有補(bǔ)償性，沒有懲罰性。

《合同法》的體現(xiàn)：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任。

【違約責(zé)任的構(gòu)成要件】

違約責(zé)任的構(gòu)成要件：是違約責(zé)任成立所必須具備的要件。分為：一般構(gòu)成要件（所有違約責(zé)任都必須具備的要件）；特殊構(gòu)成要件（具體違約責(zé)任形式所必須具備的要件）。

違約責(zé)任的形式不同，其構(gòu)成要件也不同：①

違約金的要件：只有違約行為。違約行為的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則的，還要求違約方有過錯。②

強(qiáng)制實(shí)際履行的構(gòu)成要件：違約方不履行合同；違約方能夠履行；對方當(dāng)事人要求履行。③

賠償損失的構(gòu)成要件：違約行為；損害；因果關(guān)系。違約行為的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則的，還要求違約方有過錯。

【違約行為】

違約行為：指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為。

特點(diǎn)：①

違約行為的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人。②

違約行為違反的是合同義務(wù)（主要指當(dāng)事人之間約定的義務(wù)）。③

違約行為造成了對合同的侵害。

行為人違反締約過程中的先契約義務(wù)，應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任；行為人違反履約過程中發(fā)生的附隨義務(wù)的，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任；合同關(guān)系消滅后，行為人違反后契約義務(wù)的，應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

【違約行為的形態(tài)】

⒈

不履行。

不履行的種類：①

履行不能（債務(wù)人在客觀上已經(jīng)沒有履行能力）；②

拒絕履行（債務(wù)人能夠?qū)嶋H履行而故意不履行）。

拒絕履行的要件：存在合法債務(wù)；債務(wù)人能夠履行債務(wù)；債務(wù)人不履行債務(wù)；債務(wù)人不履行債務(wù)沒有合法理由。

⒉

履行遲延。

履行遲延（逾期履行）：指合同債務(wù)已經(jīng)到期，合同當(dāng)事人能夠履行而不按法定或約定的時間履行的情況。遲延履行有三種情況：①

債務(wù)人遲延履行；②

債權(quán)人的遲延受領(lǐng)；③因不可歸責(zé)與雙方當(dāng)事人的原因?qū)е侣男羞t延。

構(gòu)成要件：存在有效債務(wù)；債務(wù)人能夠履行；履行期限已經(jīng)到來；債務(wù)人不履行。

⒊

不完全履行。

不完全履行（不適當(dāng)履行、不正確履行）：指債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合合同的約定。

不完全履行的分類：①

給付有瑕疵（瑕疵給付）。即給付在數(shù)量上的不完全，給付不符合質(zhì)量要求，履行的時間或履行的地點(diǎn)不當(dāng)，履行的方法不符合約定。②

加害給付。既違反了合同的約定，又因履行有瑕疵而造成了債權(quán)人身或財(cái)產(chǎn)的損失。

⒋

預(yù)期違約。

【預(yù)期違約】

◎

預(yù)期違約：是合同一方在合同規(guī)定的履行時間到來之前毀棄合同，即否認(rèn)合同的有效性或明確表示不履行自己承諾的合同義務(wù)。

《合同法》規(guī)定：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行原合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

預(yù)期違約制度的目的：使受害人提前得到法律上的救濟(jì)，防止蒙受本來可以避免的損失。

◎

預(yù)期違約的適用條件

根據(jù)英美合同法，如果合同的任意一方預(yù)期違約，另一方可以將這種毀棄視為現(xiàn)實(shí)發(fā)生的對合同的重大違反，并立即就違約方所許諾履行的整個訴訟價值提起訴訟。

根據(jù)英美合同法，預(yù)期違約的適用條件為：①

“聲明違約”。即合同一方以明確的、不附任何條件的語言聲明自己將不履行合同義務(wù)。②

“事實(shí)違約”。即在某些情況下，合同一方的行為以及履行能力上的明顯瑕疵，同樣會起到與語言構(gòu)成毀棄合同相同效果的作用。

◎

相對方（非違約方）對預(yù)期違約的救濟(jì)措施

⒈

獲得合同解除權(quán)。

①

在聲明預(yù)期違約的情況，非違約方可以立即解除合同，同時請求獲得其他救濟(jì)。

②

在事實(shí)預(yù)期違約的情況，非違約方不能立即解除合同，但可以中止自己一方的履行并要求對方提供擔(dān)保。對方在合理期限內(nèi)未能提供擔(dān)保的，非違約方才可以解除合同。

⒉

解除合同后可獲得的其他救濟(jì)。

非違約方在實(shí)際違約情況下可以獲得的救濟(jì)，在預(yù)期違約中一樣可以獲得。

⒊

減輕損失的義務(wù)。

相對方主張救濟(jì)的延誤一般不會使它失去獲得救濟(jì)的權(quán)利，除非它已經(jīng)要求違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)。然而，它將無權(quán)就這一拖延所導(dǎo)致的本來可以避免的損失要求獲得賠償，因?yàn)橄鄬Ψ接辛x務(wù)減輕損失。

⒋

堅(jiān)持合同效力。

當(dāng)發(fā)生預(yù)期違約時，非違約方可以不采取救濟(jì)措施，坐等合同到期。一旦選擇了這種方法，也就意味著非違約方放棄了因違約方預(yù)期違約而獲得救濟(jì)的權(quán)利。

在合同規(guī)定的履行時間到來之時，由于發(fā)生不可抗力或合同約定的免責(zé)事由，導(dǎo)致合同不能履行的，非違約方不得以曾經(jīng)預(yù)期違約為由主張按照預(yù)期違約獲得救濟(jì)。

◎

預(yù)期違約與不安履行抗辯的區(qū)別

不安履行抗辯

預(yù)期違約

前提

債務(wù)履行在時間上有先后順序，而負(fù)有先履行義務(wù)的一方，由于有證據(jù)顯示對方不履行或者無力履行，從而擔(dān)心得不到對方的對待履行。

不存在履行時間先后上的限制。

適用范圍

主要適用于對方財(cái)產(chǎn)在訂約后明顯減少，并有難為對待給付的可能。

適用范圍較廣：對方財(cái)產(chǎn)明顯減少；債務(wù)人經(jīng)濟(jì)狀況不佳、商業(yè)信譽(yù)不好；在準(zhǔn)備履行以及履約過程中的行為或債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約的危險等情況。

救濟(jì)方法

行使不安抗辯權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)在請求對方提供擔(dān)保的同時中止履行，在合理期限內(nèi)對方未提供擔(dān)保的話，可以解除合同。

不安抗辯權(quán)的效力至多只能使得抗辨人可以不履行合同，一般不能請求對方負(fù)違約責(zé)任。

非違約方向?qū)Ψ秸埱筇峁?dān)保，在合理期限內(nèi)未提供擔(dān)保的，視為毀約，可以要求對方負(fù)違約責(zé)任。

【違約責(zé)任的免責(zé)條款與免責(zé)事由】

⒈

免責(zé)條款：指當(dāng)事人約定的用以免除或限制其未來合同責(zé)任的條款。

特征：①

它是合同的組成部分（其存在和生效須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商同意，否則不具有約束力）。②

須明示。③

須在責(zé)任發(fā)生前約定。④

目的在于限制或免除當(dāng)事人未來的民事責(zé)任。

免責(zé)條款無效的情形：①

免責(zé)條款，是一方以欺詐、脅迫的手段訂立的；②

惡意損害國家、集體或第三人利益的；③

以合法的形式掩蓋非法目的的；④

損害社會公共利益的；⑤

免除或限制因造成對方人身傷害而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的；⑥

免除或限制因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的；⑦

提供格式條款的一方利用格式條款免除其責(zé)任的；⑧

其他違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。

⒉

免責(zé)事由：指法律規(guī)定的免除或限制違約行為人本應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的事由。

我國《合同法》規(guī)定，不可抗力是普遍適用的免責(zé)事由。不可抗力，即不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況。

判斷不可抗力的學(xué)說：①

主觀說。即當(dāng)事人盡了最大的注意，仍不能防止阻礙合同履行的事由發(fā)生，則該事由為不可抗力。②

客觀說。即發(fā)生在當(dāng)事人外部的，非通常發(fā)生的事件。③

折衷說。從性質(zhì)上說，不可抗力具有客觀性，但是，確定不可抗力，要考慮當(dāng)事人主觀上是否盡到了應(yīng)有的注意，以此來判斷當(dāng)事人是否具有過錯。

【違約責(zé)任的方式——采取補(bǔ)救措施】

采取補(bǔ)救措施的方式：退貨；減少價款、報(bào)酬；修理；重作；更換。

【違約責(zé)任的方式——繼續(xù)履行】

繼續(xù)履行

概念

繼續(xù)履行（強(qiáng)制實(shí)際履行）：一方當(dāng)事人在違反合同義務(wù)時，另一方當(dāng)事人請求法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任形式。

目的要求違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)合同的目的。（不在于對受害方的損失予以彌補(bǔ)）

要件

⒈

必須有違約行為。

⒉

非違約方要求違約方繼續(xù)履行。（繼續(xù)履行的選擇權(quán)在非違約方）

⒊

違約方能夠繼續(xù)履行合同債務(wù)。

適用限制

⒈

法律上或事實(shí)上不能履行。

⒉

債務(wù)的標(biāo)的不屬于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高。

⒊

債務(wù)人在合理期限內(nèi)未要求履行的。

表現(xiàn)形式

限期

履行

債務(wù)人不履行合同債務(wù)，或履行合同債務(wù)不符合合同約定的，債權(quán)人可以要求對方當(dāng)事人在一定期限內(nèi)履行，即給予違約方一定的寬限期。

寬限期經(jīng)過后債務(wù)人仍不履行債務(wù)的，債權(quán)人可請求法院強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)。

修理重作更換

當(dāng)履約方交付的貨物質(zhì)量不符合約定，而合同中對違約責(zé)任有沒有約定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)及損失大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作等違約責(zé)任。

【違約責(zé)任的方式之——賠償損失】

賠償損失

概念

賠償損失：是違約方依據(jù)合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)的賠償對方當(dāng)事人所受損失的責(zé)任。特點(diǎn)是具有補(bǔ)償性，一般不具有懲罰性。

構(gòu)成要件

⒈

違約行為。包括：不能履行、遲延履行、不完全履行、拒絕履行等違約形式。

⒉

債權(quán)人受有損失。

損失是指財(cái)產(chǎn)或者權(quán)益所遭受的不利益狀態(tài)，包括：①

直接損失（積極損失），既存利益因違約行為而減少；②

間接損失（消極損失），可得利益因違約行為而沒有獲得的損失。

⒊

違約行為與損失的發(fā)生有因果關(guān)系。

賠償

原則

完全賠償原則。即違約方對于違約行為造成的損失應(yīng)當(dāng)全部賠償?！锻▌t》規(guī)定，當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方所受的損失。

賠償損失范圍（可得利益的賠償）

當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。

⒈

可得利益：指合同在適當(dāng)履行后可以實(shí)現(xiàn)和取得的財(cái)產(chǎn)利益。

特點(diǎn)：①

未來性。在違約行為發(fā)生時沒有為當(dāng)事人實(shí)際享有，需通過合同的實(shí)際履行才能得以實(shí)現(xiàn)的利益。②

期待性。即當(dāng)事人在訂約時能夠合理預(yù)見到的利益，是當(dāng)事人訂約時期望通過合同的實(shí)際履行所獲得的利益。可得利益的損失也是當(dāng)事人能夠預(yù)見到的損失。③

現(xiàn)實(shí)性。即合同如果能如期履行就可以實(shí)現(xiàn)的利益。

⒉

可得利益的損失：是因違約行為的發(fā)生，而導(dǎo)致當(dāng)事人在合同得到適當(dāng)履行的情況下可以獲得的利益的損失。

⒊

可得利益損失的計(jì)算。①

對比法；②

估算法；③

約定法。

確定損失賠償范圍的規(guī)則

⒈

合理預(yù)見規(guī)則。它是指違約方承擔(dān)的間接損失的賠償責(zé)任的范圍不得超過其在訂立合同時所能預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失的規(guī)則。其目的是鼓勵交易。

⒉

減輕損失規(guī)則。其目的是增進(jìn)社會整體的經(jīng)濟(jì)利益，同時促進(jìn)人與人之間的協(xié)作。

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

⒊

損益相抵規(guī)則（或損益同銷規(guī)則）。

即受害人基于損失發(fā)生的同一原因而獲得利益時，在其應(yīng)得的損害賠償額中扣除其所獲得的利益部分的規(guī)則。

賠償計(jì)算

損害分為：①

主觀損害，即因違約的發(fā)生給特定的非違約方造成的具體損害。確定主觀損害通?？紤]非違約方的特定情況。②

客觀損害，指在一般情況下，都會造成的損失?？陀^損害僅考慮違約發(fā)生時一般人可能會遭受的損失。

計(jì)算損失的方法：主觀的計(jì)算方法（具體的計(jì)算方法）；客觀的計(jì)算方法（抽象的計(jì)算方法）。

【違約責(zé)任的方式之——違約金責(zé)任】

違約金責(zé)任

概念

違約金責(zé)任：指由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方違約后向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的貨幣或代表一定價值的財(cái)物。

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

性質(zhì)

大陸法系認(rèn)為，違約金是契約的條款或者“從條約”，并認(rèn)為違約金是擔(dān)保主債務(wù)履行的一種由當(dāng)事人選擇的擔(dān)保形式?！睹穹ㄍ▌t》和《合同法》將其規(guī)定為一種違約責(zé)任形式。

分類

根據(jù)違約金的作用分為

⒈

賠償性違約金。

賠償性違約金的功能主要是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所遭受的損失。

特點(diǎn)：①

可以免除當(dāng)事人事后計(jì)算損害賠償數(shù)額以及舉證的困難。②

受害人只能請求強(qiáng)制實(shí)際履行或主張償付違約金，不能雙重請求。③

在合同不能履行的場合，受害人只能請求償付違約金。

⒉

懲罰性違約金。

即對債務(wù)人的過錯違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

特點(diǎn)：①

如果合同有履行的可能，受害人除請求償付違約金以外，還可以請求強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償；②

在合同不能履行的場合，受害人除有權(quán)請求償付違約金以外，還有權(quán)請求損害賠償。③

大陸法系以賠償性違約金為原則，只有在違約金純?yōu)檫t延履行而約定時，才承認(rèn)懲罰性違約金。

按違約金的發(fā)生根據(jù)

⒈

法定違約金。即法律預(yù)先規(guī)定的一方當(dāng)事人在違約時，按照一定數(shù)額或者一定比例向?qū)Ψ街Ц兜倪`約金。從性質(zhì)上看，法定違約金具有強(qiáng)制性。

⒉

約定違約金。即支付的數(shù)額及條件均由當(dāng)事人約定的違約金。從性質(zhì)上看，約定的違約金具有從合同的性質(zhì)，但違約金條款又具有相對獨(dú)立性。

違約金的增減

⒈

只要約定的違約金不低于或過分高于實(shí)際損失，法律允許其約定。但是，當(dāng)約定的違約金低于或過分高于實(shí)際損失，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)關(guān)予以適當(dāng)?shù)脑黾踊驕p少。

⒉

違約金的免除。①

對懲罰性違約金，因其不以損失的發(fā)生為必要，所以不管有無損失的發(fā)生，違約金都不得免除；②

對補(bǔ)償性違約金，有推定損失發(fā)生的效力。如果沒有損失發(fā)生或者可以適用損益相抵規(guī)則，而違約方又非故意違約的，可以免除違約金責(zé)任。

【違約責(zé)任的方式之——定金】（結(jié)合P69）

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人可以依照《擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金做為債的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金，收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

這說明定金既可以作為擔(dān)保方式，也可以作為民事責(zé)任方式。

《合同法》規(guī)定，當(dāng)一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款。這說明定金與違約金二者只能選其一。

各種合同

【買賣合同】

◎

買賣合同：是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

◎

買賣合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)

內(nèi)容

具體說明

出賣人的義務(wù)

交付

義務(wù)

出賣人應(yīng)當(dāng)按照合同約定或者法律規(guī)定交付標(biāo)的物給買受人。交付方式：①

直接交付買受人占有；②

簡易交付；③

占有改定；④

指示交付等。

移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)

①

一般規(guī)定。除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，標(biāo)的物所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移。

②

法律有特別規(guī)定的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，因其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移需要特別手續(xù)的，出賣人應(yīng)當(dāng)依約定協(xié)助買受人辦理所有權(quán)的登記等有關(guān)的過戶手續(xù)，并交付有關(guān)的產(chǎn)權(quán)證明。

③

當(dāng)事人可約定買受人未履行支付價款或其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人。

物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任

物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任：指出賣人就出賣的標(biāo)的物本身所存在的瑕疵對于買受人所負(fù)擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。物的瑕疵擔(dān)保的內(nèi)容：①

價值瑕疵擔(dān)保；②

效用瑕疵擔(dān)保；③

品質(zhì)瑕疵擔(dān)保。

物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任構(gòu)成要件：①

標(biāo)的物的瑕疵于交付時存在。②

買受人于合同訂立時不知標(biāo)的物有瑕疵。③

買受人于規(guī)定的期間內(nèi)，就標(biāo)的物的瑕疵通知出賣人。

物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的效力：①

出賣人瑕疵擔(dān)保責(zé)任一經(jīng)成立，應(yīng)依約定承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人沒有約定或約定不明確又不能以其他方式確定的，買受人可根據(jù)情況要求減少價款、或修理、更換。②

因標(biāo)的物質(zhì)量不符合要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人有權(quán)拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。

權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任

權(quán)利瑕疵擔(dān)保（追奪擔(dān)保）：即出買人擔(dān)保其出賣的標(biāo)的物的所有權(quán)完全轉(zhuǎn)移于買受人，第三人不能對標(biāo)的物主張任何權(quán)利。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任：即出賣人就交付的標(biāo)的物負(fù)有的保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。

權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件：①

權(quán)利瑕疵于買賣合同成立時存在；②

買受人不知權(quán)利瑕疵的存在；③

須于標(biāo)的物交付時權(quán)利瑕疵仍未消除。

權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的效力：①

除法律另有規(guī)定外，出賣人交付的標(biāo)的物上有權(quán)利瑕疵，不能完全轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買受人的，買受人有權(quán)要求減少價款或解除合同。②

在買受人未支付價款時，其有確切的證據(jù)證明第三人有可能就標(biāo)的物主張權(quán)利的，買受人有權(quán)中止支付相應(yīng)的價款，除非出賣人提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。

義務(wù)

⒈

支付價款。買受人應(yīng)按約定的數(shù)額、地點(diǎn)、時間支付價款。對價款約定不明又不能達(dá)成協(xié)議的，按合同訂立時的合同履行地的市場價格確定。

⒉

受領(lǐng)并檢驗(yàn)標(biāo)的物。買受人拒絕受領(lǐng)出賣人交付的標(biāo)的物的，負(fù)受領(lǐng)遲延的違約責(zé)任。

◎

標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險承擔(dān)

買賣標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)（風(fēng)險承擔(dān)），指在合同訂立后標(biāo)的物因不可歸責(zé)于任何一方的事由而發(fā)生毀損、滅失的損失由何方負(fù)擔(dān)。

◎

標(biāo)的物風(fēng)險的負(fù)擔(dān)的確定：對于標(biāo)的物風(fēng)險的負(fù)擔(dān)，可由當(dāng)事人約定。當(dāng)事人沒有特別約定的，依下列原則確定：

①

除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，依標(biāo)的物的交付而轉(zhuǎn)移，即在交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。

②

因買受人的原因，致使標(biāo)的物不能按約定的期限交付的，自約定交付之日起由買受人承擔(dān)。

③

出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸在途的標(biāo)的物的，自合同成立時起，風(fēng)險由買受人承擔(dān)。

④

當(dāng)事人未明確約定交付地點(diǎn)或約定不明確的，按照規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，自出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，風(fēng)險由買受人承擔(dān)。

⑤

按照約定或規(guī)定，出賣人應(yīng)于特定地點(diǎn)交付標(biāo)的物的，出賣人將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)，買受人違反約定沒有收取的，自買受人違反約定之日起，風(fēng)險由買受人承擔(dān)。

⑥

因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。

◎

利益承受

利益承受：指合同訂立后標(biāo)的物所生的孽息的歸屬。除當(dāng)事人另有約定外，風(fēng)險隨標(biāo)的物的交付而轉(zhuǎn)移，利益承受也應(yīng)隨標(biāo)的物的交付而轉(zhuǎn)移。

《合同法》規(guī)定，標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孽息，歸出賣人所有，交付后產(chǎn)生的孽息，歸買受人所有。

【委托合同】

◎

委托合同（委任合同），是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事項(xiàng)的合同。

特征：①

委托合同以當(dāng)事人的相互信任為前提；②

委托合同的目的，是由受托人處理委托人的事物（可以是事實(shí)行為，也可以是法律行為）；③

是諾成性合同、雙務(wù)合同、不要式合同；④

是有償合同，也可以是無償合同。

◎

委托人的主要義務(wù)

⒈

費(fèi)用償付及支付報(bào)酬的義務(wù)。

⒉

清償債務(wù)的義務(wù)。

委托人在處理委托事物中產(chǎn)生的債務(wù)，有兩種情況：①

受托人以代理的方式在授權(quán)范圍內(nèi)以委托人的名義處理委托事務(wù)的，由此產(chǎn)生的債務(wù)直接歸委托人承受，由委托人直接負(fù)責(zé)清償。②

受托人在授權(quán)范圍內(nèi)以自己的名義處理委托事項(xiàng)，由此產(chǎn)生的債務(wù)，名義上為受托人負(fù)擔(dān)，而實(shí)質(zhì)上屬于委托人的債務(wù)，受托人也可以要求委托人作為利害關(guān)系的第三人代為清償。即間接代理所產(chǎn)生的債務(wù)。

⒊

賠償損失的義務(wù)。

◎

受托人的義務(wù)：①

處理委托事物的義務(wù)，是受托人的基本義務(wù)。②

報(bào)告義務(wù)。③

交付財(cái)產(chǎn)和轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)利的義務(wù)。④

忠誠和勤勉的義務(wù)。對有償委托，合同的受托人應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)；對無償委托，合同的受托人應(yīng)盡如同處理自己事務(wù)相同的注意義務(wù)。⑤

共同受托人的連帶責(zé)任。

【基于委托合同的代理行為】

◎

委托人在處理委托事物中產(chǎn)生的債務(wù)，有兩種情況：①

直接代理的方式。即受托人以代理的方式在授權(quán)范圍內(nèi)以委托人的名義處理委托事務(wù)的。②

間接代理的方式。即受托人在授權(quán)范圍內(nèi)以自己的名義處理委托事項(xiàng)。

直接代理行為產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)直接歸委托人承受。

◎

受托人基于委托合同的間接代理行為的后果歸屬

⒈

委托人直接承受合同權(quán)利義務(wù)。

受托人以自己的名義在委托人授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同時，只要符合下列條件，該合同就直接約束委托人和第三人：①

第三人知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系；②

第三人于訂立合同時就知道受托人是委托人的代理人；③

沒有確切證據(jù)證明該合同制約束受托人和第三人。

⒉

第三人的選擇權(quán)。

第三人的選擇權(quán)，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)的，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人有選擇權(quán)，即可以選擇受托人或委托人作為相對人主張權(quán)利。

第三人的選擇權(quán)的行使條件：①

受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的委托關(guān)系；②

受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)；③

受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人。

若第三人選擇委托人作為相對人主張權(quán)利，則第三人不得變更選定的相對人。委托人應(yīng)履行相應(yīng)的義務(wù)，但可以主張其對受托人的抗辯及受托人對第三人的抗辯。

⒊

委托人的介入權(quán)。

委托人的介入權(quán)，是在受托人以自己的名義與第三人訂立的合同中，委托人取代受托人的地位，介入到本來是受托人與第三人之間的合同關(guān)系中，行使受托人對第三人的權(quán)利。

委托人的介入權(quán)的行使條件：①

受托人以自己的名義與第三人訂立的合同，本來是直接約束受托人與第三人的，即第三人在訂立合同時，不知道委托人與受托人之間的委托關(guān)系。②

第三人不履行合同義務(wù)間接影響委托人的利益，即受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)。③

受托人向委托人披露了第三人。

委托人行使介入權(quán)，應(yīng)當(dāng)通知受托人和第三人，于通知到達(dá)第三人后，委托人取代受托人在受托人與第三人的合同關(guān)系中的地位，可行使受托人對第三人的權(quán)利。

在與受托人訂立合同時，第三人如果知道受托人是代理該委托人的就不會與其訂立合同，則委托人不能享有介入權(quán)。受托人仍應(yīng)自己行使對第三人的權(quán)利，履行對第三人的義務(wù)。

【行紀(jì)合同】

行紀(jì)合同：行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報(bào)酬的合同。

特征：①

是行紀(jì)人以自己的名義為委托人辦理事務(wù)；②

行紀(jì)合同的行紀(jì)人，是為委托人從事貿(mào)易活動的；③

諾成性合同、雙務(wù)合同、不要式合同、有償合同；④

行紀(jì)合同中的行紀(jì)人，具有限定性。

行紀(jì)人的義務(wù)：①

以委托人的指示從事貿(mào)易活動。②

負(fù)擔(dān)交易費(fèi)用義務(wù)。③

直接履行與第三人的合同所發(fā)生的義務(wù)。第三人不履行合同的，除行紀(jì)人和委托人另有約定外，委托人不能直接向第三人追究違約責(zé)任。④

保管委托物的義務(wù)。

委托人的主要義務(wù)：①

接受或取回委托物的義務(wù)。②

支付報(bào)酬。③

履行應(yīng)向第三人履行的義務(wù)。委托人直接承受行紀(jì)人與第三人訂立的合同的權(quán)利義務(wù)的情形有：委托人的介入權(quán)的；第三人有選擇，并且選擇委托人作為相對人主張權(quán)利的；行紀(jì)人與委托人共同與第三人訂立合同，第三人知道委托關(guān)系的。

行紀(jì)人的介入權(quán)。即行紀(jì)人有權(quán)作為買受人或出賣人，買進(jìn)或賣出委托物，直接與委托人成立買賣合同，而無須委托人的承諾。

行紀(jì)人介入權(quán)的行使條件：①

委托人委托賣出或買進(jìn)的商品，是具有市場定價的商品；②

委托人沒有不許行紀(jì)人自己買入或賣出的意思表示。

行紀(jì)人的介入權(quán)行使的效力：行紀(jì)人與委托人之間成立買賣關(guān)系；委托人應(yīng)向行即人支付行紀(jì)事務(wù)的報(bào)酬。

【居間合同】

居間合同：是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會或提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。

法律特征：①

是一方為他方報(bào)告訂約機(jī)會或者為訂約媒介的合同；②

諾成性合同、不要式合同、有償合同；③

委托人給付義務(wù)的履行，具有不確定性；④

是獨(dú)立的有名合同。

◎

居間合同與委托合同、行紀(jì)合同的區(qū)別

⒈

居間人僅為委托人報(bào)告訂約機(jī)會或者為訂約媒介，并不參與委托人與第三人的關(guān)系；對委托合同、行紀(jì)合同，受托人或行紀(jì)人或以委托人的名義或以自己的名義，參與并決定委托人與第三人之間的關(guān)系。

⒉

居間人為委托人辦理的事務(wù)，本身不具有法律意義；委托合同：受托人為委托人辦理的事務(wù)一般為有法律意義的事務(wù)；行紀(jì)合同：行紀(jì)人處理的事務(wù)只能是法律事務(wù)。

⒊

居間合同的居間人在為訂約媒介時，可同時從雙方取得報(bào)酬，委托合同：可以是有償合同，也可以是無償合同；行紀(jì)合同：是有償合同，但行紀(jì)人只能從委托人一方取得報(bào)酬。

⒋

居間合同的居間人，不負(fù)有將處理事務(wù)的結(jié)果移交給委托人和向委托人報(bào)告處理情況的義務(wù)；委托合同、行紀(jì)合同：受托人或行紀(jì)人，都有向委托人報(bào)告事務(wù)處理結(jié)果，并將處理事務(wù)的結(jié)果移交給委托人的義務(wù)。

第五編

繼

承

權(quán)

繼承權(quán)概述

【繼承權(quán)的概念和特征】

繼承：指死者將生前所有的于死亡時遺留的財(cái)產(chǎn)依法轉(zhuǎn)移給他人所有的制度。

繼承權(quán)：繼承人依照法律的直接規(guī)定或被繼承人所立的合法遺囑享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利。繼承權(quán)有兩個含義：

①

客觀意義上的繼承權(quán)。即自然人依照法律的規(guī)定或者遺囑的指定享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的資格。它實(shí)質(zhì)上是繼承開始前繼承人的法律地位，或繼承人所具有的繼承遺產(chǎn)的權(quán)利能力。特點(diǎn)：它是期待權(quán)；基于一定身份關(guān)系而賦予的，具有專屬性，不得轉(zhuǎn)讓、放棄。

②

主觀意義上的繼承權(quán)。即繼承人在繼承法律關(guān)系中，實(shí)際享有的具體權(quán)利。特點(diǎn)：它是期待權(quán)；絕對權(quán)；財(cái)產(chǎn)權(quán)；可以放棄。

◎

繼承權(quán)的特征

⒈

是自然人基于一定身份關(guān)系享有的權(quán)利。

⒉

是依照法律的直接規(guī)定或者合法有效的遺囑而享有的權(quán)利。

⒊

繼承權(quán)的標(biāo)的是遺產(chǎn)。

遺產(chǎn)是被繼承人死亡遺留的財(cái)產(chǎn)。它以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容，包括積極財(cái)產(chǎn)和消極財(cái)產(chǎn)。

自然人死亡時移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)的方式：繼承；遺贈；國家或集體所有制組織取得無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)；扶養(yǎng)人依照遺贈撫養(yǎng)協(xié)議取得受扶養(yǎng)人遺贈的遺產(chǎn)。

⒋

繼承權(quán)是繼承人于被繼承人死亡時才有可能行使的權(quán)利。

繼承權(quán)效力的二階性，即客觀意義上的繼承權(quán)和主觀意義上的繼承權(quán)。在被繼承人死亡前，繼承權(quán)是一種期待權(quán)。自繼承開始后，繼承人可以放棄繼承權(quán)，繼承人未表示放棄繼承權(quán)的，遺產(chǎn)即歸繼承人取得。

與遺贈不同，受遺贈人未表示接受遺贈的，視為放棄遺贈人遺贈的財(cái)產(chǎn)。

【我國繼承法的基本原則】

⒈

保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)原則。

立法體現(xiàn)：①

法律確認(rèn)公民私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)，保護(hù)其不受非法侵害；公民的私有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)受到侵害時，國家以強(qiáng)制力予以法律救濟(jì)。②

公民死亡時遺留的個人合法財(cái)產(chǎn)均為遺產(chǎn)，全得由其繼承人繼承。③

繼承人的繼承權(quán)不得非法剝奪或限制。④

繼承權(quán)為絕對權(quán)，任何人都負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。

⒉

繼承權(quán)平等原則。

①

繼承權(quán)男女平等。

在繼承人的范圍和法定繼承的順序的確定上，男女親等平等；法定繼承的遺產(chǎn)分配，同一順序的繼承權(quán)主體不因性別不同而在權(quán)利上有所不同；夫妻在繼承上有平等的權(quán)利，有相互繼承遺產(chǎn)的繼承權(quán)；在代位繼承中，男女有平等的繼承權(quán)，適用于父系的代位繼承，同樣適用于母系；在遺囑繼承中，男女平等，不論男子或女子都有權(quán)設(shè)立遺囑處分自己的遺產(chǎn)。

②

非婚生子女與婚生子女繼承權(quán)平等。

③

養(yǎng)子女與親子女繼承權(quán)平等。

④

兒媳（喪偶的兒媳對公婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的）與女婿（喪偶的女婿對岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的）在繼承上權(quán)利平等。

⑤

同一順序的繼承人繼承遺產(chǎn)的權(quán)利平等。

⒊

養(yǎng)老育幼、互助互濟(jì)原則。

①

繼承人為有法定扶養(yǎng)義務(wù)的近親屬。

確定繼承人的范圍和順序的出發(fā)點(diǎn)，是繼承人與被繼承人間相互扶助的法律義務(wù)；喪偶的兒媳（女婿）對公婆（岳父母）盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，為第一順序繼承人；規(guī)定了代位繼承；殺害被繼承人或虐待被繼承人，情節(jié)嚴(yán)重的，喪失繼承權(quán)。

②

遺產(chǎn)的分配有利于養(yǎng)老育幼。

遺產(chǎn)分配時，對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，應(yīng)予以照顧；對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)，或與被繼承人共同生活的繼承人，可以多分遺產(chǎn)；對有扶養(yǎng)能力和扶養(yǎng)條件而不盡扶養(yǎng)義務(wù)的繼承人，應(yīng)不分或少分遺產(chǎn)。

③

對被繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的喪失勞動能力又沒有生活來源的人，或繼承人以外的對被繼承扶養(yǎng)較多的人，可以分給適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。

④

在遺囑繼承和遺贈中保護(hù)老、幼、殘疾人的利益。遺囑處分財(cái)產(chǎn)時，應(yīng)為缺乏勞動能力有沒有生活來源的繼承人保留必要的份額。

⑤

遺產(chǎn)分割不能侵害為出生人的利益。

遺產(chǎn)分割時應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額；被繼承人在遺囑中取消其死亡后出生的人應(yīng)取得的遺產(chǎn)份額的，其處分無效。

⑥

承認(rèn)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力。

⒋

互諒互讓、團(tuán)結(jié)和睦原則。

立法體現(xiàn)：①

繼承人的繼承權(quán)受法律平等保護(hù)。②

法定繼承人有平等的繼承權(quán)。③

繼承人協(xié)商處理繼承問題。

法定繼承

【法定繼承的概念、特征和適用范圍】

法定繼承：指根據(jù)法律直接規(guī)定的繼承人的范圍、繼承人繼承的順序、繼承人繼承遺產(chǎn)的份額、以及遺產(chǎn)的分配原則，繼承被繼承人的遺產(chǎn)。

法定繼承的性質(zhì)：相對于遺囑繼承，法定繼承是無遺囑繼承。法定繼承不是被繼承人指定的直接體現(xiàn)，而是由法律基于繼承人與被繼承之間的身份親等關(guān)系，推定被繼承人的意思，將其遺產(chǎn)由近親屬繼承。被繼承人可以以有效遺囑推翻法律對其意思的推定。

我國法律規(guī)定：①

遺囑繼承人的范圍，必須在法定繼承人的范圍之內(nèi)。②

遺囑繼承的效力優(yōu)先于法定繼承的效力。

法定繼承的特點(diǎn)（法定繼承與遺囑繼承的關(guān)系）：①

法定繼承是遺囑繼承的補(bǔ)充（遺囑繼承的效力優(yōu)先于法定繼承的效力）。②

法定繼承是對遺囑繼承的限制。如規(guī)定法定繼承人的特留份。③

法定繼承具有以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的特點(diǎn)。法定繼承中的繼承人，是法律基于繼承人與被繼承人之間親屬關(guān)系規(guī)定的。④

法定繼承中，法律關(guān)于繼承人、繼承順序、遺產(chǎn)的分配原則的規(guī)定是強(qiáng)行性規(guī)定。

法定繼承適用的范圍：①

遺囑繼承人放棄繼承或受遺贈人放棄遺贈的；②

遺囑繼承人喪失繼承權(quán)的；③

遺囑繼承人、受遺贈人先于繼承人死亡的；④

遺囑無效部分所涉及的遺產(chǎn)；⑤

遺囑未處分的遺產(chǎn)。

【法定繼承人的范圍和繼承順序】

繼承人

說明

第一順序的法定繼承人

配偶

①

配偶之間互為第一順序的繼承人。②

喪偶的兒媳（女婿）對公婆（岳父母）盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)，為第一順序繼承人。

子女

婚生子女

均為父母的法定繼承人。

非婚生子女

都有權(quán)繼承其生父、生母的遺產(chǎn)。

養(yǎng)子女

⒈

養(yǎng)子女，有權(quán)繼承養(yǎng)父母的遺產(chǎn)，無權(quán)繼承生父母的遺產(chǎn)。

⒉

養(yǎng)孫子女，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人以祖孫相稱的，視為養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的關(guān)系，可互為第一順序的繼承人。

繼子女

①

繼子女與被繼承人有扶養(yǎng)關(guān)系的，繼子女對繼父、母有法定繼承權(quán)。

②

繼子女與被繼承人沒有扶養(yǎng)關(guān)系的，繼子女對生父、母有法定繼承權(quán)，對繼父、母沒有法定繼承權(quán)。

遺腹子女

屬于法定繼承中的特留份。

父母

生父母；養(yǎng)父母；有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。

第二順序法定繼承人

兄弟姐妹

全血緣同父同母兄弟姐妹；半血緣的同父異母或同母異父的兄弟姐妹；

擬制血親的養(yǎng)兄弟姐妹；有扶養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹。

祖父母

親祖父母；養(yǎng)祖父母；有扶養(yǎng)關(guān)系的繼祖父母。

外祖父母

親外祖父母；養(yǎng)外祖父母；有扶養(yǎng)關(guān)系的繼外祖父母。

法定繼承順序的特點(diǎn)：法定性；強(qiáng)行性；排他性；限定性（不適用于遺囑繼承）。

法定繼承人的繼承順序：①

第一順序的法定繼承人：配偶；子女；父母；盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶的兒媳或女婿。②

第二順序的法定繼承人：兄弟姐妹；祖父母；外祖父母。

法定繼承的遺產(chǎn)分配原則：①

繼承人繼承的遺產(chǎn)份額一般應(yīng)當(dāng)均等；②

特殊情形下繼承人繼承的份額可以不均等。

【代位繼承】

代位繼承（間接繼承）：被繼承人的子女先于被繼承死亡時，由被繼承人的死亡的子女的晚輩直系血親繼承其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額的制度。

代位繼承的特點(diǎn)：①

被代位人，須為先于被繼承人死亡的子女。包括：親生子女；養(yǎng)子女；有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。②

代位人，須是被繼承人的晚輩直系血親，包括：孫子女；外孫子女；等不受輩分限制的直系血親。③

被代位人未喪失繼承權(quán)。④

代位繼承人作為第一順序的繼承人參加繼承，一般只能繼承被代位人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額。代位繼承人為數(shù)人的，由數(shù)個代位繼承人平分被代位人應(yīng)繼承的份額。⑤

代位繼承只適用于法定繼承。

【代位繼承與轉(zhuǎn)繼承（再繼承、轉(zhuǎn)歸繼承、二次繼承、連續(xù)繼承）的區(qū)別】

項(xiàng)目

代位繼承

轉(zhuǎn)繼承

定義

被繼承人的子女先于被繼承死亡時，由被繼承人的死亡的子女的晚輩直系血親繼承其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額的制度。

繼承人在繼承開始后遺產(chǎn)分割前死亡時，其有權(quán)接受的遺產(chǎn)，由其法定繼承人繼承的制度。

特征（條件）

⒈

被代位人，為先于被繼承人死亡的子女。

⒉

代位人，須是被繼承人的晚輩直系血親。

⒊

被代位人未喪失繼承權(quán)。

⒋

代位繼承人作為第一順序的繼承人參加繼承，只能繼承被代位人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額。

⒌

代位繼承只適用于法定繼承。

⒈

繼承人在繼承開始后遺產(chǎn)分割前死亡。

⒉

須死亡的繼承人在被繼承人死亡后沒有放棄繼承權(quán)。

區(qū)別

性質(zhì)

基于代位繼承權(quán)直接參加遺產(chǎn)繼承，代位繼承人享有對被繼承人遺產(chǎn)的代位繼承權(quán)。

轉(zhuǎn)繼承人行使的是對被轉(zhuǎn)繼承人的遺產(chǎn)繼承權(quán)，是被繼承人的遺產(chǎn)的連續(xù)兩次繼承。

效力

代位繼承人作為第一順序的繼承人參加繼承，只能繼承被代位人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額。

死亡的被轉(zhuǎn)繼承人應(yīng)取得的被繼承人的遺產(chǎn)份額即成為其遺產(chǎn)由其法定繼承人繼承。

時間

被繼承人的子女先于被繼承死亡。

繼承開始后遺產(chǎn)分割前，被轉(zhuǎn)繼承人死亡。

主體

被繼承人的死亡的子女的晚輩直系血親。

被轉(zhuǎn)繼承人的任一繼承人。

適用

法定繼承。

可適用于遺囑繼承，或法定繼承。

遺囑繼承、遺贈和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議

【遺囑繼承的概念、特征和適用條件】

遺囑繼承：繼承開始后，按照被繼承人所立的合法有效遺囑繼承被繼承人遺產(chǎn)的制度。

特點(diǎn)：①

遺囑繼承直接體現(xiàn)被繼承人的遺愿；②

發(fā)生遺囑繼承的法律事實(shí)須有合法有效的遺囑；③

遺囑繼承是對法定繼承的一種排斥。

適用條件：①

沒有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議；②

被繼承人立有遺囑，并且遺囑合法有效；③

遺囑中指定的繼承人未喪失繼承權(quán)，也未放棄繼承權(quán)。

【遺囑的設(shè)立】

遺囑：是自然人生前按照法律的規(guī)定處分自己的財(cái)產(chǎn)，及安排與此相關(guān)事務(wù)，并于死亡后發(fā)生法律效力的單方民事法律行為。

特征：①

單方的民事行為。在遺囑生效前，遺囑人可以自己的意思變更或撤銷遺囑。②

由遺囑人生前親自獨(dú)立實(shí)施的民事行為。③

遺囑是死后行為。④

遺囑是要式民事行為。⑤

遺囑是依照法律規(guī)定處分財(cái)產(chǎn)的民事行為。

遺囑的有效要件。實(shí)質(zhì)要件：①

遺囑人有遺囑能力；②

遺囑須是遺囑人的真實(shí)意思表示；③

遺囑不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權(quán)；④

遺囑中所處分的財(cái)產(chǎn)，須為遺囑人的個人財(cái)產(chǎn)；⑤

遺囑須不得違反社會公共利益和社會公德。

遺囑為要式法律行為。

【遺贈】

遺贈：自然人以遺囑的方式，將其個人財(cái)產(chǎn)贈與國家、集體或法定繼承人以外的人，而于其死亡后發(fā)生法律效力的民事行為。

法律特征：①

單方民事行為；②

遺贈是于遺贈人死亡后發(fā)生效力的死后行為；③

受遺贈人是法定繼承人以外的人；④

遺贈是無償?shù)亟o與受遺贈人財(cái)產(chǎn)利益的行為；⑤

遺贈是只能由受遺贈人接受的行為。

遺贈與遺囑繼承的異同：①

受遺贈人與遺囑繼承人的主體范圍不同。②

受遺贈權(quán)與遺囑繼承權(quán)的客體范圍不同。受遺贈權(quán)的標(biāo)的只能是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不包括財(cái)產(chǎn)義務(wù)。③

受遺贈權(quán)與遺囑繼承權(quán)行使的方式不同。對遺贈，受遺贈人未在確定期限內(nèi)做出接受遺贈意思表示的，視為放棄；對遺囑繼承人，如其未明確表示放棄繼承的，視為接受繼承。④

受遺贈人與遺囑繼承人取得遺產(chǎn)的方式不同。受遺贈人不能直接參加遺產(chǎn)分配。⑤

在遺贈中，遺贈人不能指定候補(bǔ)的受遺贈人；而在遺囑繼承中，遺囑人可以指定候補(bǔ)的遺囑繼承人。

【遺贈扶養(yǎng)協(xié)議】

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議：指自然人（遺贈人、受扶養(yǎng)人）與扶養(yǎng)人之間關(guān)于扶養(yǎng)人扶養(yǎng)受扶養(yǎng)人，受扶養(yǎng)人將財(cái)產(chǎn)遺贈給扶養(yǎng)人的協(xié)議。

法律特征：①

雙方的民事行為；②

諾成性、要式民事行為；③

雙務(wù)、有償行為；④遺贈扶養(yǎng)協(xié)議內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，具有階段性；⑤

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，不因受扶養(yǎng)人的死亡而終止；⑥

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的撫養(yǎng)人，須無法定扶養(yǎng)義務(wù)。

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力：①

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的內(nèi)部效力：扶養(yǎng)人的義務(wù)，是在受扶養(yǎng)人生前扶養(yǎng)受扶養(yǎng)人，于其死后安葬受扶養(yǎng)人；受扶養(yǎng)人的義務(wù)，是將其財(cái)產(chǎn)遺贈給扶養(yǎng)人。②遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的外部效力：扶養(yǎng)協(xié)議是遺產(chǎn)處理的依據(jù)，排斥遺囑繼承和法定繼承的適用。

遺產(chǎn)的處理

【繼承開始的時間和意義】

繼承開始的時間的確定：①

繼承從被繼承人死亡是開始。死亡包括生理死亡和宣告死亡。②

互有繼承權(quán)的數(shù)人在同一事件中死亡，不能死亡時間先后的，對死亡時間的推定：推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各自都由繼承人的，如果這幾個人的輩份不同，推定長輩先死亡；如果這幾個人的輩份相同，推定同時死亡。

正確確定繼承時間開始具有的意義：①

確定法定繼承人的范圍；②

確定遺產(chǎn)的范圍；③

確定繼承人的應(yīng)繼份額；④

確定放棄繼承權(quán)及遺產(chǎn)分割的溯及力；⑤

確定遺囑的效力；⑥

確定保護(hù)繼承權(quán)的期間；⑦

確定遺產(chǎn)的權(quán)利歸屬。

【遺產(chǎn)的分割】

◎

遺產(chǎn)，是公民死亡時遺留的個人合法財(cái)產(chǎn)，是繼承法律關(guān)系的客體，繼承權(quán)的標(biāo)的。

遺產(chǎn)的特征：①

時間上的特定性，即只能是公民死亡時遺留的財(cái)產(chǎn)；②

遺產(chǎn)的內(nèi)容具有財(cái)產(chǎn)性和包括性；③

遺產(chǎn)范圍上的限定性和合法性。

遺產(chǎn)分割的原則：遺產(chǎn)分割自由原則；保留胎兒繼承份額的原則；互諒互讓、協(xié)商分割原則；物盡其用原則。

被繼承人的債務(wù)清償。被繼承人的債務(wù)范圍：①

應(yīng)交納的稅款；②

因合同之債發(fā)生的未履行的給付財(cái)務(wù)的債務(wù)；③

因不當(dāng)?shù)美袚?dān)的返還不當(dāng)?shù)美膫鶆?wù)；④

因無因管理之債而承擔(dān)的償還管理人必要費(fèi)用的債務(wù)；⑤

因侵權(quán)行為而承擔(dān)的損害賠償債務(wù)；⑥

其他應(yīng)由被繼承人承擔(dān)的債務(wù)。

清償原則：①

限定繼承原則；②

保留必留份的原則；③

清償債務(wù)有限與執(zhí)行遺贈的原則；④

繼承人連帶清償責(zé)任原則（共同繼承人對被繼承人的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任）。

第六編

人

身

權(quán)

人身權(quán)概述

【人身權(quán)的概念和特征】

人身權(quán)：是民事主體依法享有的，以在人格關(guān)系和身份關(guān)系上所體現(xiàn)的、與其自身不可分離的利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。法律特征：

⒈

人身權(quán)是民事主體固有的權(quán)利。

表現(xiàn)：①

人身權(quán)的固有性。即人身權(quán)與民事主體存在的同期性。②

民事主體的無意識性。即無論民事主體是否意識到，人身權(quán)都客觀地存在。③

人身權(quán)的專屬性。即人身權(quán)不能讓與或者放棄。

⒉

人身權(quán)是沒有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利。人身權(quán)僅以民事主體的人格利益和身份利益為客體。

⒊

人身權(quán)是與民事主體須臾不可分離的權(quán)利。

人格權(quán)，是維護(hù)民事主體的獨(dú)立人格所必須具備的權(quán)利，是民事主體進(jìn)入社會、發(fā)揮其創(chuàng)造性的基礎(chǔ)。身份權(quán)中的親權(quán)、親屬權(quán)是自然人生而取得的，但是配偶權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、著作權(quán)卻必須具備一定行為能力以后才能取得。

人身權(quán)的分類：①

人格權(quán)。包括：物質(zhì)性人格權(quán)：身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)；精神性人格權(quán)：姓名權(quán)（名稱權(quán)）、肖像權(quán)、自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)、信用權(quán)、婚姻自主權(quán)、其他人格權(quán)。②

身份權(quán)。包括：親屬法上身份權(quán)（配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)）；親屬法外的身份權(quán)（榮譽(yù)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)）。

【人身權(quán)的權(quán)能】

人身權(quán)的權(quán)能：①

控制權(quán)。即民事主體以自己的意志對自身的權(quán)利客體進(jìn)行控制的權(quán)利。②

利用權(quán)。即民事主體以自己的意志去利用人身權(quán)的客體，從事各種活動，以滿足自身需要的權(quán)利。③

有限轉(zhuǎn)讓權(quán)。即權(quán)利主體對其部分權(quán)利的利用可適當(dāng)轉(zhuǎn)讓他人的權(quán)利，這是利用權(quán)的有限延伸。如法人的名稱權(quán)、肖像權(quán)。④

人身利益處分權(quán)。即權(quán)利主體對于自己享有的人身利益進(jìn)行自主支配的權(quán)利。

人格權(quán)

【人格權(quán)的概念、特征和性質(zhì)】

◎

人格權(quán)：是民事主體固有的，由法律確認(rèn)的，以人格利益為客體，為維護(hù)民事主體具有法律上的獨(dú)立人格所必備的基本權(quán)利。

◎

人格權(quán)的特征：①

人格權(quán)是民事主體固有的權(quán)利；②

人格權(quán)是法律確認(rèn)的；③

人格權(quán)以人格利益為客體；④

人格權(quán)是維護(hù)民事主體獨(dú)立人格所必備的權(quán)利。

◎

人格權(quán)的性質(zhì)

⒈

人格權(quán)的自然屬性。表現(xiàn)：①

人格權(quán)始終與民事主體相伴隨而客觀存在，不依民事主體的意志更無需民事主體為一定的行為去取得。②

民事主體只能享有這些權(quán)利，不得轉(zhuǎn)讓乃至拋棄這些權(quán)利。③

法律旨在確認(rèn)、維護(hù)這種權(quán)利，而不能剝奪。

⒉

人格權(quán)的法定屬性。表現(xiàn)：①

人格權(quán)如果沒有法律的確認(rèn)和保護(hù)，就會淪為空泛的口號。②

人格利益受法律確認(rèn)和保護(hù)的范圍，在不同的國家，以及同一國家的不同歷史時期是不同的。③

人格權(quán)在本質(zhì)上屬于私權(quán)利，但是，作為法定權(quán)利，它受到包括憲法、及其它部門法的保護(hù)。

【一般人格權(quán)】

一般人格權(quán)：指民事主體基于人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部內(nèi)容的一般人格利益而享有的基本權(quán)利。

法律特征：主體的普遍性；權(quán)利客體的高度概括性；權(quán)利內(nèi)容的不勝枚舉性。

一般人格權(quán)制度的功能：①

解釋具體的人格權(quán)；②

產(chǎn)生具體的人格權(quán)（一般人格權(quán)是具體人格權(quán)的源泉，從中可以引伸出具體的人格權(quán)）；③

補(bǔ)充具體的人格權(quán)。

一般人格權(quán)的內(nèi)容：人格獨(dú)立；人格自由；人格平等；人格尊嚴(yán)。

【具體人格權(quán)】

⒈

生命權(quán)：是以自然人的生命安全的利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。

特征：客體是自然人的生命安全；內(nèi)容是維護(hù)人生命活動的延續(xù)；保護(hù)對象是人的生命活動能力。

內(nèi)容：生命安全維護(hù)權(quán)；生命力利益支配權(quán)。

⒉

健康權(quán)：自然人以身體外部組織的完整和身體內(nèi)部機(jī)能的健全，使肌體生理機(jī)能正常運(yùn)作和功能完善發(fā)揮，而維持人體生命活動為內(nèi)容的人格權(quán)。

特征：具體內(nèi)容是維護(hù)人體生理機(jī)能正常運(yùn)作和功能的正常發(fā)揮（區(qū)別于身體權(quán)）；維持人體的正常生命活動為根本利益（區(qū)別于生命權(quán)）。

內(nèi)容：健康維護(hù)權(quán)（保持健康、排除不法侵害）；勞動能力保有、利用和發(fā)展權(quán)；健康利益支配權(quán)。

⒊

身體權(quán)：自然人維護(hù)其身體安全，并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)。

特征：客體是自然人身體的整體；利益是自然人身體組織的完全性；內(nèi)容是對身體組成部分的支配權(quán)。

內(nèi)容：完整性身體保持權(quán)；對自己身體組織部分的支配權(quán)。

⒋

姓名權(quán)：是自然人決定、使用和依照規(guī)定改變自己姓名權(quán)利。內(nèi)容：姓名決定權(quán)；姓名使用權(quán)；姓名變更權(quán)。

⒌

名稱權(quán)：自然人以外的其他民事主體享有的決定、使用、改變、轉(zhuǎn)讓自己的名稱并排除他人非法干涉的人格權(quán)。

內(nèi)容：名稱決定權(quán)；名稱使用權(quán)；名稱變更權(quán)；名稱轉(zhuǎn)讓權(quán)。

⒍

肖像權(quán)：自然人享有的對自己肖像上所體現(xiàn)的以人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。

特征：體現(xiàn)的利益主要是精神利益；肖像權(quán)還體現(xiàn)一定的物質(zhì)利益；是自然人專有的民事權(quán)利；其客體即肖像，具有可重復(fù)利用性和再生性。

內(nèi)容：肖像制作權(quán)；維護(hù)肖像完整權(quán)（禁止他人毀壞、修改及玷污）；肖像使用權(quán)（決定是否使用、如何使用、何人使用）。

⒎

名譽(yù)權(quán)：民事主體就自身屬性和價值所獲得的社會評價享有的保有和維護(hù)的人格權(quán)。

特征：主體包括所有的民事主體；客體是名譽(yù)利益，即主體就自身屬性和價值獲得的社會評價和自我認(rèn)識；不具有財(cái)產(chǎn)性，但與財(cái)產(chǎn)利益有關(guān)。

內(nèi)容：名譽(yù)保有權(quán)；名譽(yù)利益支配權(quán)；名譽(yù)維護(hù)權(quán)。

⒏

自由權(quán)：法律規(guī)定范圍內(nèi)，自然人有依自己的意志進(jìn)行活動，不受外來約束、限制和妨礙的權(quán)利。內(nèi)容：行為自由權(quán)；意志自由權(quán)。

⒐

貞操權(quán)：是自然人基于保持性純潔的品行產(chǎn)生的人格利益而享有的一種人格權(quán)。

特征：貞操權(quán)以性為特定內(nèi)容；貞操權(quán)以自然人的貞操為客體；體現(xiàn)自然人在性方面的適當(dāng)自由。內(nèi)容：貞操保持權(quán)；反抗權(quán)；支配權(quán)。

⒑

信用權(quán)：主體基于自己的經(jīng)濟(jì)能力所獲得的社會信賴和評價，而享有的保有和維持的人格權(quán)。

特征：信用權(quán)的主體具有多樣性；信用權(quán)的客體具有單一性；信用權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)益緊密聯(lián)系。內(nèi)容：信用的維護(hù)、保有權(quán)；一定信用利益的支配權(quán)。

⒒

隱私權(quán)：自然人享有的對自己的個人秘密和個人私生活進(jìn)行支配并排除他人干涉的人格權(quán)。

特征：專屬性（僅為自然人專屬享有）；秘密性（客體即隱私，有秘密性，主體對隱私享有相應(yīng)的不公開權(quán)）；隱私權(quán)具有可放棄性。

內(nèi)容：個人生活安寧權(quán)；個人信息和生活情報(bào)的控制、保密權(quán)；個人通訊秘密權(quán)；個人對隱私的利用權(quán)。

身份權(quán)

【身份權(quán)的概念與特征】

身份：民事主體在親屬關(guān)系及其他社會關(guān)系中所處的穩(wěn)定地位，及由此所生的與其自身不可分離，并受法律保護(hù)的利益。

身份權(quán)：即民事主體因一定的資格、地位或從事某種活動的結(jié)果而發(fā)生的、為維護(hù)民事主體的特定身份所必需的人身權(quán)。

身份權(quán)在本質(zhì)上是一種權(quán)利，但以義務(wù)為中心。權(quán)利人在道德和倫理的驅(qū)使下自愿或非自愿地受制于相對人的利益，因而權(quán)利之中包含義務(wù)。

◎

身份權(quán)的特征（身份權(quán)與人格權(quán)的比較）

⒈

相同之處：①

都為專屬權(quán)（與民事主體的人身緊密相聯(lián)，具有專屬性和排他性）。②

同為支配權(quán)、絕對權(quán)（表現(xiàn)為權(quán)利主體對權(quán)利所體現(xiàn)的人身利益的支配）。③

都不具有直接的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。④

人格權(quán)在人身權(quán)中占主導(dǎo)地位，身份權(quán)事實(shí)上以人格權(quán)為前提。

⒉

兩者的不同：①

身份權(quán)與人格權(quán)的法律作用不同。人格權(quán)旨在維護(hù)民事主體的法律人格；身份權(quán)旨在維護(hù)民事主體以特定的身份形成的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。②

人格權(quán)是民事主體固有的；身份權(quán)是通過一定行為或事實(shí)取得或消滅。③

人格權(quán)是民事主體必備的權(quán)利；民事主體沒有身份權(quán)，依然可以生存和從事各種民事活動。④

人格權(quán)的客體是人格利益；身份權(quán)的客體是身份利益。

【具體身份權(quán)——親權(quán)】

親

權(quán)

概念

是父母對未成年子女的人身和財(cái)產(chǎn)的管教、保護(hù)的權(quán)利。

特征

⒈

親權(quán)是基于父母身份而取得的一種身份權(quán)，并且未成年人成年后，親權(quán)也喪失。親權(quán)因生育、收養(yǎng)、婚姻而產(chǎn)生。

⒉

親權(quán)的權(quán)利義務(wù)具有統(tǒng)一性。父母對子女進(jìn)行監(jiān)督、管理既是權(quán)利又是義務(wù)。

⒊

親權(quán)具有專屬性。除非有法定事由，親權(quán)皆為父母專有。

⒋

親權(quán)是為了保護(hù)未成年子女利益而設(shè)定的權(quán)利。

⒌

親權(quán)具有絕對性和支配性。

①

絕對性，即任何人不得隨意侵害親權(quán)人行使親權(quán)。②

支配性，即對子女的人身和財(cái)產(chǎn)具有支配權(quán)利，可處分子女的財(cái)產(chǎn)和對子女的人身進(jìn)行必要懲戒。

內(nèi)容

⒈

人身照護(hù)權(quán)。

這是針對子女的身體享有的權(quán)利。包括：居所指定權(quán)；子女交還請求權(quán)；懲戒權(quán)；職業(yè)許可權(quán)；身份行為和身上事項(xiàng)的同意權(quán)、代理權(quán)。

⒉

財(cái)產(chǎn)管理權(quán)。

即父母為了未成年人的利益而具有得對未成年人財(cái)產(chǎn)的管理、使用、收益和一定的處分權(quán)以及代理、同意權(quán)。

【具體身份權(quán)——親屬權(quán)、榮譽(yù)權(quán)】

親

屬

權(quán)

概念

指除配偶關(guān)系、父母子女關(guān)系以外基于其他親屬之間的身份利益而產(chǎn)生的權(quán)利。

特征

①

親屬權(quán)是基于血緣或婚姻形成的親屬關(guān)系而產(chǎn)生的一種身份權(quán)。

②

親屬權(quán)具有派生性。其取得和消滅依賴于配偶權(quán)或親權(quán)。

③

其效力具有補(bǔ)充性。只有當(dāng)親權(quán)、配偶權(quán)不行使或無法行使時，親屬權(quán)才得以實(shí)現(xiàn)。

④

親屬權(quán)主體具有一定范圍的限制。

內(nèi)容

①

撫養(yǎng)、扶養(yǎng)權(quán)。有負(fù)擔(dān)能力的（外）祖父母對（外）孫子女有撫養(yǎng)義務(wù)，有負(fù)擔(dān)能力的兄姐對未成年的弟妹有扶養(yǎng)的義務(wù)。

②

贍養(yǎng)權(quán)。成年子女對父母有贍養(yǎng)的義務(wù)；有負(fù)擔(dān)能力的（外）孫子女對（外）祖父母有贍養(yǎng)義務(wù)。

③

代理權(quán)。

④

申請宣告失蹤、死亡、申請宣告無民事行為能力或者限制民事行為能力權(quán)。

與親權(quán)區(qū)別

⒈

權(quán)利主體不同。①

親權(quán)：父母。②

親屬權(quán)：除父母之外的更廣泛的親屬。

⒉

權(quán)利主體的相對人不同。①

親權(quán)：未成年子女。親屬權(quán)：除包括子女在內(nèi)更廣泛的人。

⒊

權(quán)利內(nèi)容不同。①

親權(quán)：包含廣泛的教養(yǎng)權(quán)。②

親屬權(quán)：親屬間的撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)。

⒋

當(dāng)事人地位不同。親權(quán)：強(qiáng)調(diào)父母的權(quán)利義務(wù)，子女無對等的權(quán)利。親屬權(quán)：地位對等。

榮

譽(yù)

權(quán)

概念

榮譽(yù)權(quán)，指民事主體獲得、保持、利用榮譽(yù)并享有其所生利益的權(quán)利。榮譽(yù)是由特定國家機(jī)關(guān)或社會組織依照一定的程序授予一定主體的一種積極性的評價。

特征

①

榮譽(yù)權(quán)是一種身份權(quán)。

②

榮譽(yù)權(quán)的主體，是自然人、法人或其他團(tuán)體。

③

榮譽(yù)權(quán)可因榮譽(yù)被取消而消滅。

內(nèi)容

①

榮譽(yù)獲得權(quán)。兩個內(nèi)容：獲得榮譽(yù)的權(quán)利；獲得因榮譽(yù)所生的利益的權(quán)利。

②

榮譽(yù)保持權(quán)。兩個內(nèi)容：民事主體對獲得的榮譽(yù)歸自己享有的權(quán)利；榮譽(yù)權(quán)以外的人負(fù)有不得侵害的義務(wù)。

③

榮譽(yù)利用權(quán)。榮譽(yù)權(quán)人可以利用其所獲得的榮譽(yù)以獲取利益。

榮譽(yù)與名譽(yù)區(qū)別

⒈

來源不同。①

榮譽(yù)：由國家機(jī)關(guān)或社會組織授予的評價。②

名譽(yù)：社會大眾在日常生活中形成的對某一主體的評價。

⒉

性質(zhì)不同。①

榮譽(yù)：積極的、正面的評價。②

名譽(yù)：評價有好有壞。

⒊

涉及范圍不同。①

榮譽(yù)：僅對主體某個方面進(jìn)行評價。②

名譽(yù)：綜合性的評價。

⒋

表現(xiàn)形式不同。①

榮譽(yù)：按照一定程序給予的正式性評價，表現(xiàn)為一定的形式。②

名譽(yù)：自由、隨意的評價，存在社會大眾的心理。

⒌

取消的條件不同。①

榮譽(yù)：可以依一定程序予以取消。②

名譽(yù)：無法取消。

第七編

侵權(quán)行為

侵權(quán)行為概述

【侵權(quán)行為的概念與法律特征】

侵權(quán)行為：指行為人由于過錯侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的不法行為，以及以法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他侵害行為。

特征：①

是侵害他人合法權(quán)益的行為；②

是行為人基于過錯而實(shí)施的非法行為，在特定情況下，行為人沒有過錯的行為可以構(gòu)成侵權(quán)行為。③

是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。

【侵權(quán)行為的分類】

標(biāo)準(zhǔn)

類別及概念

法律意義

構(gòu)成要件及歸責(zé)原則

⒈

一般侵權(quán)行為。即行為人基于過錯造成他人財(cái)產(chǎn)或人身損失的，并應(yīng)由行為人自己承擔(dān)責(zé)任的民事違法行為。

①

構(gòu)成要件不同（具備侵權(quán)行為成立的全部要件；

||

無須具備一般要件，由法律直接規(guī)定）。

②

行為表現(xiàn)不同（行為人自己的行為并由自己承擔(dān)責(zé)任；||

特殊的行為或自己行為以外的事實(shí)造成他人損害）。

⒉

特殊侵權(quán)行為。即由法律直接規(guī)定，無須具備一般侵權(quán)行為的成立要件，而必須就他人人身、財(cái)產(chǎn)損害負(fù)民事責(zé)任的民事違法行為。

侵權(quán)行為人的人數(shù)

⒈

單獨(dú)侵權(quán)行為。即一人獨(dú)自實(shí)施的、并由行為人獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為。

⒈

共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，包括：

①

侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件：行為的違法性；損害事實(shí)；主觀過錯；因果關(guān)系。

②

具備特殊的構(gòu)成要件。即：加害人人數(shù)為二人或二人以上；多數(shù)侵權(quán)行為人之間在主觀上有共同過錯；

損害結(jié)果是同一的、不可分的。

⒉

后果不同。共同侵權(quán)行為的行為人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。

⒉

共同侵權(quán)行為。即二人或二人以上的行為人，基于共同的故意或過失，侵害他人合法民事權(quán)益，由行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為。

侵權(quán)行為形態(tài)

⒈

作為的侵權(quán)行為。即行為人以積極的方式違反了不作為義務(wù)而致他人損害的侵權(quán)行為。

①

侵權(quán)行為的形態(tài)不同。

②

違反的義務(wù)的性質(zhì)不同。

⒉

不作為的侵權(quán)行為。違反了某種作為的義務(wù)，沒有實(shí)施或沒有正確實(shí)施該義務(wù)所要求的行為而致他人損害的侵權(quán)行為。

侵權(quán)行為的歸責(zé)原則及一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

【侵權(quán)行為歸責(zé)原則的功能】

功能：①

據(jù)以確定行為人承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)；②

對各個侵權(quán)行為規(guī)則起著統(tǒng)帥作用的立法指導(dǎo)方針；③

決定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法。

【過錯責(zé)任原則、過錯責(zé)任原則特殊適用方法——過錯推定】

過錯責(zé)任原則

概念和特點(diǎn)

過錯責(zé)任原則：以行為人的過錯作為歸責(zé)的根據(jù)和最終要件。特點(diǎn)：

⒈

以行為人的過錯（即加害人主觀上具有故意或過失）作為責(zé)任的構(gòu)成要件。

⒉

以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任的范圍、責(zé)任形式的根據(jù)（如共同過錯或混合過錯）。

⒊

貫徹的是“誰主張，誰舉證”的原則。受害人在主張加害人承擔(dān)民事責(zé)任時，要舉證證明加害人對損害的發(fā)生具有主觀過錯。在特定情況下，也采用舉證責(zé)任倒置的方法。

歷史理論背景

⒈

資本主義商品經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，要求經(jīng)營者的生產(chǎn)積極性和創(chuàng)造性得以充分發(fā)揮。法律責(zé)任，是在最大限度內(nèi)保障這種積極性和創(chuàng)造性的前提下，謀求社會生活的秩序和平衡?！斑^錯責(zé)任”要求每個人只要盡到了注意義務(wù)，即可免責(zé)，最大限度地滿足了這種需求。

⒉

自然法學(xué)的復(fù)興和理性哲學(xué)的創(chuàng)立，為過錯責(zé)任的重新確立提供了理論依據(jù)。他們認(rèn)為行為只有作為意志的過錯才能歸責(zé)于行為人。

立法價值

⒈

過錯責(zé)任原則的確立，為民事主體的行為確立了標(biāo)準(zhǔn)。它要求：①

行為人要盡到對他人的謹(jǐn)慎和注意，努力避免損害后果；②

每個人充分尊重他人的權(quán)益，盡量做到正當(dāng)作為和不作為。

它為行為人確立了自由行為的范圍，并體現(xiàn)了對個人尊嚴(yán)的尊重。

⒉

它有利于預(yù)防損害的發(fā)生。通過賦予過錯行為以侵權(quán)責(zé)任，教育行為人行為時應(yīng)謹(jǐn)慎、小心，盡到注意義務(wù)，努力避免損害的發(fā)生。

⒊

有利于協(xié)調(diào)“個人自由”和“社會安全”兩種利益的關(guān)系，有助于良好道德風(fēng)尚的發(fā)揚(yáng)。

體現(xiàn)

《民法通則》規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

舉證責(zé)任倒置，是指法律直接規(guī)定的侵權(quán)訴訟案件中，由侵權(quán)人負(fù)責(zé)舉證，證明與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系或受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。

過錯責(zé)任原則的特殊適用方法——過錯推定

概念

過錯推定：為了保護(hù)相對人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定，行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，才可以不承擔(dān)責(zé)任。如不能證明則要承擔(dān)責(zé)任。

立法價值

⒈

在許多情況下，由于現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平和知識水平的限制，很難確定行為人是否有過錯，為保護(hù)相對人的合法權(quán)益，需要借助于過錯推定認(rèn)定行為人具有過錯。

⒉

加害人更了解損害發(fā)生的原因，讓其承擔(dān)舉證責(zé)任有利于查清事實(shí)從而決定責(zé)任的歸屬。

特點(diǎn)

過錯推定是過錯責(zé)任的一種特殊形態(tài)。在構(gòu)成要件及功能（制裁、教育、預(yù)防、確定行為標(biāo)準(zhǔn)）方面，過錯責(zé)任與過錯推定責(zé)任基本相同。兩者的不同有：

⒈

舉證責(zé)任分配（誰主張誰舉證；||

被告證明自己沒有過錯或存在法定抗辯事由才可免責(zé)）。

⒉

過錯輕重對責(zé)任的影響不同。

①

過錯責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分受害人的過錯與行為人的過錯，在混合過錯中根據(jù)雙方當(dāng)事人的過錯程度，確定雙方各自承擔(dān)的民事責(zé)任。

②

過錯推定時，因過錯本身具有或然性，因而難以確定過錯的程度。故過錯程度對責(zé)任大小及輕重沒有影響。

在適用過錯推定責(zé)任的一般侵權(quán)行為中，難以確定行為人的過錯程度，故無法對受害人與行為人的過錯程度進(jìn)行比較。在適用過錯推定的特殊侵權(quán)行為中，即使能夠證明受害人對損害的發(fā)生有過錯，也不能因此免除行為人的責(zé)任，除非損害完全是由受害人自己故意引起的。

【無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則】

無過錯責(zé)任原則

概念

不問行為人主觀是否有過錯，只要其行為與損害后果間有因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

特點(diǎn)

⒈

不以行為人主觀上有過錯為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

⒉

行為人的行為與損害后果間的因果關(guān)系是決定行為人責(zé)任的基本要件。

⒊

受害人不必舉證證明行為人主觀上有過錯來支持自己的主張，行為人也不能以自己主觀上沒有過錯來抗辯，法院在處理案件時也不必考慮行為人主觀上有過錯的問題。

⒋

無過錯責(zé)任原則的適用范圍由法律做出特別規(guī)定。

產(chǎn)生背景

⒈

現(xiàn)代工業(yè)社會是事故頻繁的時代，這種事故多是在合法而必要的活動中，由難以發(fā)現(xiàn)的工業(yè)技術(shù)缺陷引起的，常具有頻發(fā)性的特點(diǎn)，它造成損害極為巨大，受害者眾多。

⒉

如果要求受害人舉證證明加害人主觀有過錯，則非常困難，如果堅(jiān)持過錯責(zé)任，受害人的利益則得不到有力的保護(hù)，社會秩序難以安定。

立法價值

經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展必然帶來許多無法預(yù)防的高度危險。如果適用過錯責(zé)任原則，強(qiáng)調(diào)行為人的意志，則由于這些危險是行為人的意志難以控制的，加害人即可免責(zé)，因此會導(dǎo)致作為社會弱者的受害人的利益就遭受嚴(yán)重?fù)p失，社會公平難以實(shí)現(xiàn)。順應(yīng)這種需求，社會本位逐漸取代個人本位，法律開始強(qiáng)調(diào)對弱者利益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)對社會利益的保護(hù)。

法律要求作為既得利益者的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)為經(jīng)營風(fēng)險帶來的損害承擔(dān)責(zé)任，無論其是否有過失。

立法體現(xiàn)

《通則》規(guī)定無過錯責(zé)任原則及其適用范圍：高度危險作業(yè)；動物致人損害；環(huán)境污染；等。

公平責(zé)任原則（衡平責(zé)任原則）

概念

當(dāng)事人雙方對損害的發(fā)生均無過錯，法律又無特別規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則時，由法院根據(jù)公平觀念，責(zé)令加害人對受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)償，由當(dāng)事人合理分擔(dān)損失的歸責(zé)原則。

特點(diǎn)

⒈

適用：雙方當(dāng)事人都沒有過錯的情況；侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件。

⒉

它基于公平觀念來確定責(zé)任歸屬的。

⒊

公平責(zé)任原則是在法律沒有特別規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則，而適用過錯責(zé)任原則又會導(dǎo)致顯失公平的情況才予以適用的，是這兩種歸責(zé)原則的補(bǔ)充。

立法

價值

目標(biāo)：平衡當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)狀況和財(cái)產(chǎn)損失，并對損失在當(dāng)事人之間進(jìn)行平衡。

立法體現(xiàn)

⒈

在無行為能力人、限制行為能力人致人損害時，雖然監(jiān)護(hù)人證明其已盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)而沒有過錯，但只能適當(dāng)減輕而不能完全免除其民事責(zé)任。如果無行為能力人、限制行為能力人有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)從其財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。

⒉

正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。

⒊

因緊急避險造成損害，如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。

【一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件】

一

般

侵

權(quán)

行

為的構(gòu)

成要

件

行為違法性

概念

行為人沒有法律依據(jù)的情況下，侵犯了民事主體的合法權(quán)益，則該行為即為侵權(quán)行為。

認(rèn)定

凡是侵害了他人的民事權(quán)利或受法律保護(hù)的民事利益的，原則上可以認(rèn)定為違法行為。但是，有違法阻卻事由的，則應(yīng)當(dāng)排除其違法性。

損害事實(shí)的存在概念

指因一定的行為或事件，對他人的財(cái)產(chǎn)或人身造成的不利影響。

特點(diǎn)

⒈

損害是侵害合法權(quán)益的結(jié)果。合法權(quán)益有：法定權(quán)利、法定權(quán)利以外的合法利益。

⒉

損害具有可補(bǔ)救性。

⒊

損害的確定性。含義：

①

損害是已發(fā)生的事實(shí)，或雖未形成實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失但對他人權(quán)利的行使構(gòu)成妨礙；②

損害是實(shí)際存在而非主觀臆測的；③

損害是對權(quán)利和利益的侵害，此種事實(shí)能依社會一般觀念或公平意識加以衡量。

分類

⒈

財(cái)產(chǎn)損失。即因侵害權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)而造成受害人經(jīng)濟(jì)上的損失。分類：

①

按侵害對象，分為：對財(cái)產(chǎn)權(quán)益本身造成的損害；因侵害他人的生命健康權(quán)而造成的財(cái)產(chǎn)損失；因侵害他人的姓名、肖像等人格權(quán)而造成的財(cái)產(chǎn)損失。

②

按性質(zhì)，分為：直接損失（積極損失、實(shí)際損失），即既得利益的喪失或現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減損；間接損失（消極損失），即可得利益的損失或未來財(cái)產(chǎn)的減少。

⒉

人身傷亡。即加害人的不法行為侵害他人生命權(quán)、健康權(quán)，致受害人傷殘、死亡。

⒊

精神損害。行為人侵害公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等，使公民產(chǎn)生恐懼、悲傷、怨恨、絕望、羞辱等精神痛苦，及公民神經(jīng)受到損傷等。

⒋

公民生命健康權(quán)以外的人格權(quán)受到侵害

違法行與損害后果間的因果關(guān)系

概念

就侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系而言，可分為：①

責(zé)任成立的因果關(guān)系，即可歸責(zé)的行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系。它是作為侵權(quán)責(zé)任成立要件的因果關(guān)系。②

責(zé)任范圍的因果關(guān)系，指可歸責(zé)的行為與賠償范圍間的因果關(guān)系。

主要學(xué)說

關(guān)于責(zé)任成立要件的因果關(guān)系的主要學(xué)說有：①

行為原因說；②

過錯原因說；③

違法行為原因說。侵權(quán)責(zé)任成立的因果關(guān)系，應(yīng)是致害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

認(rèn)定

認(rèn)定因果關(guān)系的學(xué)說有：①

條件說；②

原因說；③

相當(dāng)因果關(guān)系說。本書采用相當(dāng)因果關(guān)系說，即認(rèn)為某一原因僅于現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生某種結(jié)果時，還不能斷定有因果關(guān)系，須依一般理念，在有同一條件存在就能發(fā)生同一結(jié)果，才能認(rèn)定該條件與該結(jié)果有因果關(guān)系。

行為人主觀上有過錯

學(xué)說

關(guān)于過錯有三種學(xué)說：①

主觀說；②

客觀說；③

綜合說。本書采用綜合說，即認(rèn)為過錯既是一種心理狀態(tài)（即應(yīng)受非難的主觀心理狀態(tài)），又是一種行為活動。

形態(tài)

⒈

故意，行為人預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生某種不利的后果，而希望或放任該不利后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。

⒉

過失，指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會引起某種不利后果的發(fā)生，而由于疏忽沒有預(yù)見或雖已預(yù)見但輕信能夠避免的一種主觀心理狀態(tài)。

過失分為：①

重大過失（違反普通人的注意義務(wù)，以一般人的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)）。②

具體輕過失（違反應(yīng)與處理自己事物相同的注意義務(wù)）。③

抽象輕過失（違反善良管理人的注意義務(wù)。這種過失是抽象的，以客觀上應(yīng)不應(yīng)該做為標(biāo)準(zhǔn)）。

共同侵權(quán)行為

【共同加害行為】

◎

共同加害行為：指兩個或兩個以上的行為人基于共同的故意或過失侵犯他人的合法權(quán)益從而造成損害的行為。

◎

共同加害行為的特征：①

主體的復(fù)數(shù)性。共同侵權(quán)行為的主體為兩個或兩個以上的自然人或法人。②

行為的關(guān)聯(lián)性。表現(xiàn)：各共同侵權(quán)人各自實(shí)施了加害行為，并且這些加害行為指向同一對象；各共同加害行為之間聯(lián)合起來，共同造成了損害結(jié)果，構(gòu)成了損害結(jié)果發(fā)生的原因。③

各加害行為人具有共同過錯（包括故意、過失或兩者的混合）。④

結(jié)果的單一性。共同侵權(quán)人實(shí)施的多個侵權(quán)行為造成同一損害結(jié)果，該結(jié)果是不可分的。

◎

共同加害行為的構(gòu)成要件

⒈

主體要件。共同加害行為的主體，為兩個或兩個以上的民事主體。

⒉

主觀要件。

關(guān)于共同侵權(quán)行為的主觀要件的學(xué)說：①

主觀說。主觀說又分為：“意思聯(lián)絡(luò)說”和“共同過錯說”。②

客觀說?？陀^說又分為：“共同行為說”和“關(guān)聯(lián)共同說”。

“共同過錯說”更為可取，因?yàn)楣餐謾?quán)行為屬于一般侵權(quán)行為，其歸責(zé)基礎(chǔ)在于行為人主觀的共同過錯性。①

各共同加害人在主觀上的共同過錯，使加害行為成為相互關(guān)聯(lián)的整體，共同成為損害結(jié)果的原因，并決定了共同侵權(quán)行為的損害結(jié)果具有整體的不可分割性。②

共同加害人主觀上具有共同過錯，是加害人之間承擔(dān)連帶責(zé)任在道德上的基礎(chǔ)（連帶責(zé)任較單獨(dú)責(zé)任而言，還帶有懲罰的意味）。

⒊

客觀要件。各共同加害人實(shí)施了共同的加害行為，各加害行為之間互相聯(lián)系、互相配合、互相作用，形成一個有機(jī)的整體，共同造成損害結(jié)果的發(fā)生。

◎

共同加害行為的法律后果

共同加害人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。共同加害人的連帶責(zé)任是法定責(zé)任，不因加害人的內(nèi)部約定而改變，受害人也無權(quán)免除部分共同侵權(quán)行為人的責(zé)任。

就加害行為人內(nèi)部而言，他們承擔(dān)的是按份責(zé)任，即各加害人在內(nèi)部按照其過錯的大小、行為的作用力等確定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

【共同危險行為】

◎

共同危險行為（準(zhǔn)共同侵權(quán)行為）：指兩個或兩個以上的民事主體共同實(shí)施了有侵害他人權(quán)利的危險行為，并造成實(shí)際損害，但不能判明損害是由何人造成的侵權(quán)行為。

◎

共同危險行為的特征：①

加害人難以確定，數(shù)人實(shí)施的危險行為都有可能造成損害結(jié)果的發(fā)生。②

適用過錯推定原則，法律推定數(shù)人對損害的發(fā)生均有過錯，數(shù)人的危險行為對于損害結(jié)果的發(fā)生均有因果關(guān)系。

◎

共同危險行為的構(gòu)成要件

⒈

主體必須是兩人或兩人以上。

⒉

客觀方面的要件。包括：①

數(shù)人共同實(shí)施危險行為；②

共同危險行為都有可能造成損害的發(fā)生；③

損害結(jié)果不是共同危險行為人全體所致，而是由其中一人或數(shù)人的危險行為造成的，但是該人不能確定。

⒊

主觀方面的要件。包括：①

實(shí)施危險行為的數(shù)人在主觀上應(yīng)有共同過錯，這種過錯通常表現(xiàn)為過失。②

這種過錯通常以推定的形式存在。只要行為人能證明自己不是真正的加害人即可免責(zé)。

◎

共同危險行為的民事責(zé)任：①

共同危險人對其行為承擔(dān)連帶責(zé)任。②

各共同危險人內(nèi)部按照平均分擔(dān)的方法確定各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

特殊侵權(quán)行為8種

【產(chǎn)品缺損致人損／

高度危險致人損害

／

污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)行為】

產(chǎn)品缺損致人損的侵權(quán)行為

產(chǎn)品缺損致人損的侵權(quán)行為

概念

指產(chǎn)品的制造者和銷售者，因制造、銷售的產(chǎn)品造成他人人身或財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。

特征

①

侵權(quán)行為多發(fā)生在商品流通領(lǐng)域。

②

因?yàn)楫a(chǎn)品自身存在缺陷而造成使用者人身或財(cái)產(chǎn)損害。

③

侵權(quán)人承擔(dān)無過錯責(zé)任。

構(gòu)成要件

⒈

產(chǎn)品有缺陷。

⒉

人身、財(cái)產(chǎn)遭受損害的事實(shí)。

⒊

須有因果關(guān)系。①

確認(rèn)因果關(guān)系，一般由受害人舉證。須證明：缺陷產(chǎn)品被使用或消費(fèi)；使用或消費(fèi)該缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。②

對高科技產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)，理論上認(rèn)可有條件地適用推定因果關(guān)系理論（該缺陷通常可以造成此類損害）。

歸責(zé)

實(shí)行無過錯責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任）原則。即只要產(chǎn)品有缺陷，對消費(fèi)或使用者有不當(dāng)危險，使其人身或財(cái)產(chǎn)受到損害，則該產(chǎn)品的產(chǎn)銷各環(huán)節(jié)的人，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

高度危險致人損害

高度危險致人損害

概念

指因從事對周圍環(huán)境具有高度危險作業(yè)造成他人損害所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的行為。

構(gòu)成要件

①

行為人須從事對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)（即損害有難以避免的可能性）。

②

這種危險作業(yè)必須有損害后果。

③

損害后果與高度危險作業(yè)活動之間有因果關(guān)系。

歸責(zé)

適用無過錯責(zé)任原則（如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任）。

污染環(huán)境致人損害

污染環(huán)境致人損害

概念

指污染環(huán)境造成他人財(cái)產(chǎn)或人身損害而應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。

構(gòu)成要件

污染環(huán)境致人損害侵權(quán)行為，以行為人違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定為前提。

歸責(zé)

一般適用無過錯責(zé)任原則。但法律有例外規(guī)定（《海洋環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定）。

工作物致人損害的侵權(quán)行為

工作物致人損害的侵權(quán)行為

概念

在土地上以人工建造的房屋和其他設(shè)施，因設(shè)置或保管有欠缺，以致發(fā)生倒塌、脫落而造成他人損害，由其所有人或管理人承擔(dān)賠償責(zé)任的行為。

（建筑物上的懸掛物、擱置物造成損害的侵權(quán)行為，與此同）

構(gòu)成要件

①

須為土地上的由人工營造之物。

②

須有設(shè)置或保管的欠缺。

③

須因建筑物或其他設(shè)施的欠缺而使他人受到損害。（既可以是直接的原因也可以是間接的原因；既可是造成損害的獨(dú)立原因，也可是共同原因之一）

④

須沒有免責(zé)事由（即證明自己沒有過錯）。

歸責(zé)

適用過錯推定原則。所有人或管理人能夠證明自己沒有過錯的，可以免除民事責(zé)任。

飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)行為

飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)行為

概念

因飼養(yǎng)的動物造成他人人身或財(cái)產(chǎn)損害而依法由動物飼養(yǎng)人或保管人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的行為。

構(gòu)成要件

⒈

須為飼養(yǎng)的動物造成的損害。

⒉

是動物獨(dú)立動作造成的損害。

⒊

沒有免責(zé)事由。免責(zé)事由包括：①

因受害人過錯造成損害的，飼養(yǎng)人或管理人可免除責(zé)任；②

第三人過錯造成損害，第三人承擔(dān)責(zé)任。

歸責(zé)

適用無過錯責(zé)任原則

無（限制）民事行為能力人致人損害的侵權(quán)行為

無（限制）民事行為能力人致人損害的侵權(quán)行為

特征

①

無（限制）民事行為能力人造成他人損害的，應(yīng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。

②

監(jiān)護(hù)人如果能證明自己盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可以根據(jù)實(shí)際情況減輕其民事責(zé)任。

③

如果無（限制）民事行為能力人自己有財(cái)產(chǎn)的，首先應(yīng)由本人的財(cái)產(chǎn)賠償，監(jiān)護(hù)人只補(bǔ)充不足部分（如果單位是監(jiān)護(hù)人的，可以除外）。

構(gòu)成要件

①

是由無民事行為能力或限制民事行為能力人所為的行為。

②

是無（或限制）民事行為能力人自己獨(dú)立的行為，對他人造成損害。

③

無（或限制）民事行為能力人的損害行為，須在客觀上具有違法性。

④

監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，不以過錯為條件。

無（限制）民事行為能力人，是無意思能力（或意思能力不完全）的人，自然不能承擔(dān)民事責(zé)任。法律規(guī)定被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任（因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人怠于行使監(jiān)護(hù)職責(zé)）。但是，監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕其民事責(zé)任

歸責(zé)

①

對監(jiān)護(hù)人適用公平責(zé)任原則，即監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)，也應(yīng)承當(dāng)責(zé)任。

②

監(jiān)護(hù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。即造成他人損害的無（或限制）民事行為能力人有財(cái)產(chǎn)的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。

【工作物致人損害

／

飼養(yǎng)動物致人損害

／

無（限制）民事行為能力人致人損害】

【地面施工致人損害的的侵權(quán)行為

／

職務(wù)侵權(quán)行為】

地面施工致人損害的的侵權(quán)行為

地面施工致人損害的的侵權(quán)行為

概念

在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯的標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人員應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。（侵權(quán)行為的方式，是不作為）

構(gòu)成要件

①

施工地點(diǎn)是在公共場所、道旁或者通道上等有人通行處。

②

必須是進(jìn)行坑井等地下施工。

③

沒有為保證行人安全設(shè)置明顯的標(biāo)志和采取其他必要的安全措施。

④

造成他人損害后果。

⑤

安全措施的欠缺與損害后果之間有因果關(guān)系。

歸責(zé)

適用過錯推定原則。

職務(wù)侵權(quán)行為

職務(wù)侵權(quán)行為

概念

國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員，在執(zhí)行職務(wù)的過程中侵害他人合法權(quán)益并造成損害的行為。

特征

①

行為主體的特定性。

②

行為的特殊性（侵權(quán)行為同執(zhí)行職務(wù)的行為相聯(lián)系）。

③

承擔(dān)責(zé)任范圍的限制性。

構(gòu)成要件

構(gòu)成要件：①

主體是國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員。②

職務(wù)侵權(quán)行為必須發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)中。③

侵權(quán)行為必須違反了執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)注意的義務(wù)。④

須侵害他人的合法權(quán)益并有損害后果。⑤

職務(wù)侵權(quán)行為與損害后果之間有因果關(guān)系。

歸責(zé)

嚴(yán)格的過錯推定責(zé)任原則。國家機(jī)關(guān)不得以自己或其工作人員沒有過錯而主張免責(zé)。

侵權(quán)責(zé)任

【侵權(quán)責(zé)任的概念與特征】

侵權(quán)責(zé)任：指行為人違反法律規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。侵權(quán)責(zé)任的特征：

①

侵權(quán)責(zé)任，是因違反法律規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。（違約責(zé)任是違反當(dāng)事人自行約定的義務(wù)）。

②

侵權(quán)責(zé)任具有強(qiáng)制性。表現(xiàn)：它是行為人對國家所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，并以國家強(qiáng)制力作保障；侵權(quán)責(zé)任的形式、范圍，都由法律明確規(guī)定，而不允許當(dāng)事人協(xié)商改變。

③

侵權(quán)責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，但不限于財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

④

侵權(quán)責(zé)任的主體具有廣泛性。一般是行為人自己，特殊情況下，可能是與損害無關(guān)的人，甚至可以是無民事行為能力人。

【損害事實(shí)】

損害事實(shí)，指一定的行為致使權(quán)利主體財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)受到其侵害并造成財(cái)產(chǎn)利益和非財(cái)產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實(shí)。

損害事實(shí)包括兩大類：對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損害事實(shí)；對人身權(quán)利的損害事實(shí)

【侵權(quán)損害賠償?shù)母拍?、特征?/p>

侵權(quán)損害賠償，指加害人因侵權(quán)行為造成他人財(cái)產(chǎn)或人身損害，依法應(yīng)承擔(dān)的以給付金錢或?qū)嵨镅a(bǔ)償受害人所受損害的民事責(zé)任。

特征：①

賠償?shù)幕A(chǔ)，是賠償義務(wù)人實(shí)施了侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的侵權(quán)行為。②

賠償?shù)哪康模窃诒Ｗo(hù)受害人的同時制裁加害人。③

賠償?shù)姆秶劝ㄘ?cái)產(chǎn)損害賠償也包括精神損害賠償。

【侵權(quán)損害的賠償原則】

⒈

全部賠償原則。

賠償范圍確定的依據(jù)，是受害人所受財(cái)產(chǎn)損失的多少、精神損害的大小。全部賠償包括：對受害人造成的財(cái)產(chǎn)損害（直接損害、間接損害）、對受害人造成的精神損害。

這一原則主要決定于損害賠償制度以補(bǔ)償受害人的損失為目的。

⒉

限定賠償原則。在特殊侵權(quán)行為的場合，如果實(shí)現(xiàn)全部賠償，可能因賠償數(shù)額巨大而使加害人不堪重負(fù)，因而實(shí)行限定賠償原則。

⒊

懲罰性賠償原則。該原則主要決定于抑制加害人侵權(quán)行為的目的，多施行在產(chǎn)品責(zé)任中。

⒋

考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況原則。如果加害人應(yīng)當(dāng)全部賠償?shù)譄o力全部賠償時，不得不在其賠償能力限度內(nèi)進(jìn)行賠償。

⒌

衡平原則。該原則指加害人對侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生沒有過錯或者雙方當(dāng)事人對侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生均無過錯的情況下，應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人公平、合理地分擔(dān)損失。

【損害事實(shí)及其賠償——對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損害事實(shí)及賠償】

對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損害事實(shí)及賠償

對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損害事實(shí)及賠償

對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損害事實(shí)

侵權(quán)形態(tài)

侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的主要形態(tài)：侵占財(cái)產(chǎn)、損壞財(cái)產(chǎn)。

損害事實(shí)

（直接損失和間接損失）

⒈

直接損失。

即受害人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少。加害人不法侵害受害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，致使受害人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)直接受到損失。

⒉

間接損失。即受害人未來可得利益的減少。

間接損失的認(rèn)定：①

間接損失是未來可得利益，而不是既得利益；②

喪失的這種未來實(shí)際利益是具有實(shí)際意義的，是必得的利益；③

這種可得利益必須是在一定范圍內(nèi)的，不得在邏輯上無限制擴(kuò)展。

對財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成損害的賠償

對直接損失的賠償

一般堅(jiān)持全部賠償?shù)脑瓌t。

按照《通則》的規(guī)定，叫做折價賠償，就是將被侵害的財(cái)產(chǎn)計(jì)算出實(shí)際減少的價值，按照實(shí)際減少的價值進(jìn)行賠償。

對間接損失的賠償

⒈

首先確定間接損失的賠償場合。根據(jù)損害賠償?shù)幕驹?，賠償間接損失在于受害人確因侵權(quán)行為而喪失了可得的利益。

《民通則》規(guī)定，“受害人因此受到其他重大損失時，才應(yīng)當(dāng)賠償損失。”

⒉

對間接損失的計(jì)算，首先要計(jì)算間接損失的價值。

【損害事實(shí)及其賠償——對人身權(quán)利的損害事實(shí)及賠償】

對

人

身

權(quán)

利的損

害

事

實(shí)

及

賠

償

對人身權(quán)利的損害事實(shí)

人格利益損害

▲

人格利益損害：即加害人損害他人的人格權(quán)所造成的損害事實(shí)。分為：

⒈

有形損害。包括：①

自然人的身體、健康受到損傷和生命喪失。②

自然人為抑制傷害以及發(fā)生死亡時的后事處理等支出費(fèi)用。③

傷殘者的誤工損失、護(hù)理傷殘者的誤工損失、喪失勞動能力或死亡引起的被傷亡者扶養(yǎng)的人的撫養(yǎng)費(fèi)損失。等等

⒉

無形損害。包括：①

無形人格利益（姓名、名譽(yù)、隱私等）的損害。②

一般人格利益的損失。③

受害人的精神創(chuàng)傷和痛苦。

身份利益損害

▲

身份利益損害：即侵害身份權(quán)所造成的損害事實(shí)。

包括：①

親情關(guān)系的損害（使父母與未成年子女之間的親情受到損害）。②

財(cái)產(chǎn)利益的損失（使父母不能履行對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)）。③

精神創(chuàng)傷和痛苦。

對人身權(quán)利損害的賠償

財(cái)產(chǎn)損害賠償

⒈

致人傷害的損害賠償。財(cái)產(chǎn)賠償?shù)膬?nèi)容包括：①

醫(yī)療費(fèi)；②

與醫(yī)療有關(guān)的交通費(fèi)和伙食補(bǔ)助費(fèi)；③

誤工減少的收入（受害者本人及護(hù)理人員誤工減少的收入）。

⒉

致人傷殘的損害賠償。除了賠償上述費(fèi)用外，還須賠償：①

殘廢者生存期間的生活費(fèi)；②

靠其扶養(yǎng)的人的生活費(fèi)；③

殘廢用具費(fèi)。

⒊

致人死亡的財(cái)產(chǎn)賠償。包括：①

死者治療期間的醫(yī)療費(fèi)和有關(guān)支出；②

死者治療期間誤工而減少的收入；③

喪葬費(fèi)；④

死者生前扶養(yǎng)的人的生活費(fèi)。

精神損害賠償

概念

精神損害：即加害人的侵權(quán)行為對民事主體精神活動的損害。包括：①

生理上的損害。②

心理上的損害。③

精神利益的損害（侵害民事主體的精神利益）。

性質(zhì)

⒈

法律上的依據(jù)?！锻▌t》規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

⒉

理論依據(jù)。①

精神損害賠償主要是以財(cái)產(chǎn)作為對損害的救濟(jì)手段（因?yàn)樵诟鞣N救濟(jì)手段中，最根本最有力救濟(jì)受害人的手段應(yīng)當(dāng)是得到金錢上的賠償）。②

精神損害賠償?shù)幕竟δ苁翘钛a(bǔ)損害。

范圍

⒈

予以賠償?shù)氖芮趾Φ臋?quán)利范圍。▲

《通則》僅規(guī)定侵害姓名權(quán)（名稱權(quán)）、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的受害人可以要求精神損害賠償。

司法解釋將生命權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)、貞操權(quán)等納入到精神損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。沒有納入賠償范圍的人身權(quán)有：一般人格權(quán)、身份權(quán)。

⒉

予以賠償?shù)氖軗p害的利益范圍。▲

精神損害賠償?shù)姆秶ǎ壕窭娴膿p害賠償和精神痛苦的損害賠償。

⑴

精神利益的損害，包括：①

精神利益損害所引起的直接財(cái)產(chǎn)損失。②

精神利益中所包含的財(cái)產(chǎn)因素的損失（如公司的名譽(yù)權(quán)受到侵害）。③

生理上的痛苦。

⑵

精神痛苦的損害，指受害人在心理上產(chǎn)生的不良心態(tài)。

確定原則

西方國家的原則有：①

酌定原則；②

比例賠償原則；③

標(biāo)準(zhǔn)賠償原則；④

固定賠償原則；⑤

限額賠償原則。

【確定損害海賠償數(shù)額時應(yīng)適用的規(guī)則】

⒈

過失相抵規(guī)則。

過失相抵規(guī)則，即受害人對損害的發(fā)生或擴(kuò)大也有過失的，可以適當(dāng)減輕或免除加害人的賠償責(zé)任的法律規(guī)則。

適用條件：①

受害人主觀上有過錯。②

受害人的過錯行為，是損害發(fā)生或擴(kuò)大的原因之一。③

受害人有過失相抵的能力（對損害的發(fā)生或擴(kuò)大有識別能力）。

立法理由在于行為人只應(yīng)對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任。

⒉

損益相抵歸責(zé)

損益相抵規(guī)則，即受害人基于同一原因受到損害并受有利益，在決定損害賠償時，將所受利益從全部損害額中抵消的法律規(guī)則。

在侵權(quán)責(zé)任場合，其適用情形為：①

毀損殘存物；②

因損害免于支付而節(jié)省的費(fèi)用；③

以恢復(fù)原狀的方法賠償損害時新舊物價值的相抵。

不適用損益相抵規(guī)則的情形：①

贈與財(cái)產(chǎn)不能相抵；②

基于親屬法上的特殊身份所獲得的利益不能相抵；③

保險賠償金不能相抵；④

國家、企業(yè)發(fā)放的撫恤金、退休金、軍人轉(zhuǎn)業(yè)費(fèi)不能相抵。

【侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由】

侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由：指針對原告的訴訟請求，被告得以免除或者減輕侵權(quán)責(zé)任的合法事由。

◎

表：侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由

免責(zé)事由

概念特征或要件

正當(dāng)理由

依法執(zhí)行職務(wù)

作為抗辯事由的依法執(zhí)行職務(wù)必須具備的條件：①

須有合法的根據(jù)或者合法的授權(quán)。②

執(zhí)行職務(wù)的行為合法。③

執(zhí)行職務(wù)的行為是必要的。

正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)，指為了使公共利益、本人或他人的財(cái)產(chǎn)或人身免受正在進(jìn)行的不法侵害而對行為人本身采取的防衛(wèi)措施。

緊急避險

緊急避險，為了防止公共利益、本人或他人的合法權(quán)益免受正在遭受的緊急危險，不得已而采取的損害另一種較小利益的行為。

受害人同意

不違背法律及公序良俗的情況下，受害人事前明確表示愿意承擔(dān)某種不利的后果。（刑法上不可以）

外來原因

受害人過錯

受害人對于損害的發(fā)生或擴(kuò)大具有過錯。

第三人過錯

第三人對于損害的發(fā)生或擴(kuò)大具有過錯。

不可抗力

不能預(yù)見、不能避免并不可克服的現(xiàn)象。

—

END

—

第五篇：民法學(xué)

自然災(zāi)害救助問題

一、背景鏈接

2011年，南方持續(xù)大旱;2010年，舟曲泥石流;2009年，冬小麥主產(chǎn)區(qū)30年一遇的嚴(yán)重冬春連旱;2008年，南方冰凍雨雪災(zāi)害;2008年，舉世震驚的四川汶川地震;2007年，淮河流域發(fā)生了僅次于1954年的大洪水;2006年，第8號臺風(fēng)“桑美”......中國是一個氣象災(zāi)害和自然災(zāi)害頻發(fā)的國家，其中氣象災(zāi)害占自然災(zāi)害的71%，地震災(zāi)害占7%，海洋災(zāi)害占8%，農(nóng)林牧生物災(zāi)害占6%，其他災(zāi)害占8%。而氣象災(zāi)害中，旱災(zāi)排在首位占53%，洪澇災(zāi)害位列第二占28%，風(fēng)雹8%，冷凍7%，臺風(fēng)4%。

自然災(zāi)害已經(jīng)給中國的經(jīng)濟(jì)造成巨大損失，據(jù)中國氣象局透露，1990年-2000年，造成人員傷亡4500人，經(jīng)濟(jì)損失占GDP的3.4%，2001年-2008年，自然災(zāi)害造成的損失占GDP的2.8%，已經(jīng)嚴(yán)重影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

面對種種自然災(zāi)害的發(fā)生，中國政府相關(guān)部門雖然也在努力地推進(jìn)災(zāi)害救助工作，但在巨大的損失和公眾質(zhì)疑面前，災(zāi)害救助工作仍然面臨著許多亟待解決的問題和困惑。

二、事件觀點(diǎn)

1、災(zāi)害救助面臨的問題

我國災(zāi)害社會救濟(jì)制度經(jīng)歷了無數(shù)的考驗(yàn)，在災(zāi)害來臨時發(fā)揮了巨大的作用，為災(zāi)區(qū)的救濟(jì)和重建發(fā)揮了重要的作用。但是在由于各種因素，我國的災(zāi)害救濟(jì)制度依然還是存在很多不足。

一是救災(zāi)法律制度不健全。現(xiàn)行的救災(zāi)工作指導(dǎo)規(guī)范中，多是以部長令或政府行政命令的形式出現(xiàn)的，這些命令和行政條例是沒有較高的法律效力的。這些法規(guī)重視災(zāi)后救濟(jì)，輕視災(zāi)前的預(yù)防和應(yīng)急機(jī)制的建立，對災(zāi)害社會救濟(jì)提供的幫助是有限的。

二是缺乏完善統(tǒng)一的國家救災(zāi)管理體系。中央政府目前尚沒有對災(zāi)害統(tǒng)一管理的機(jī)構(gòu)，財(cái)政部也沒有設(shè)立專項(xiàng)的減災(zāi)基金，這極大的影響了我國減災(zāi)工作的深入發(fā)展。三是缺乏完善的災(zāi)害社會救濟(jì)志愿者制度。我國在災(zāi)害社會救濟(jì)志愿的實(shí)踐尚處于空白。設(shè)立災(zāi)害救援志愿者制度，可動員全社會的力量參與救災(zāi)，彌補(bǔ)救災(zāi)力量的不足。對救災(zāi)志愿者進(jìn)行防災(zāi)救災(zāi)培訓(xùn)，也是全面安全教育的好途徑，更有利于形成互愛的良好社會風(fēng)尚。四是救災(zāi)監(jiān)督機(jī)制尚不完善。當(dāng)前存在一些截留、挪用、擠占、侵吞、浪費(fèi)、貪污救災(zāi)款物以及弄虛作假、營私舞弊等各種違法犯罪行為，說明尚未發(fā)揮有限救災(zāi)款物最大效益的重要保障。在一些受災(zāi)區(qū)域存在著挪用?？畹默F(xiàn)象，盡管這些情況的發(fā)生主要是由于個別干部利欲熏心，以身試法所致，但也反映出救災(zāi)款物的監(jiān)督機(jī)制還有待于進(jìn)一步完善。

三、事件對策措施 未來，自然災(zāi)害發(fā)生的概率和風(fēng)險有進(jìn)一步增大的趨勢。這樣的實(shí)際情況對我國的災(zāi)害救濟(jì)提出了許多的要求，需要進(jìn)一步的完善。

一是各級政府要進(jìn)一步提高管理水平和應(yīng)急能力。只有各級黨委、政府在部署工作時充分考慮各種可能發(fā)生的情況，認(rèn)真制訂相應(yīng)預(yù)案，一旦災(zāi)情發(fā)生，才能有序進(jìn)行抗災(zāi)救災(zāi)，把受災(zāi)損失減少到最低限度。

二是要建立救災(zāi)資金多元投入機(jī)制。要在加大政府救災(zāi)投入，發(fā)揮財(cái)政主渠道作用的同時，廣泛發(fā)動社會力量，拓寬救災(zāi)資金和物資籌集渠道，建立社會化救災(zāi)資金投入體系，使災(zāi)害救助工作更具開放性。

三是要盡快建立綜合減災(zāi)管理體系。建議成立由政府及公安、消防、軍隊(duì)、信息、氣象、地震、防汛、交通等職能部門共同組成的防災(zāi)減災(zāi)體系，建立中央和本地區(qū)的救災(zāi)物資儲存、調(diào)撥和緊急配送系統(tǒng)。四是要加強(qiáng)災(zāi)害救助的資金管理。各級政府要加強(qiáng)救災(zāi)款的使用管理，明確救災(zāi)資金的使用范圍，制定救災(zāi)資金“?？顚Ｓ谩⒅攸c(diǎn)使用”的原則，規(guī)范救災(zāi)款物基層發(fā)放程序，做到發(fā)放救災(zāi)捐贈款物政策公開、數(shù)額公開、程序公開、結(jié)果公開。五是要建立救助物資倉庫網(wǎng)絡(luò)。各地特別是經(jīng)常發(fā)生自然災(zāi)害的地區(qū)都要積極落實(shí)救災(zāi)儲備制度，建立了救災(zāi)物資倉儲設(shè)施，開始儲備救災(zāi)物資。救災(zāi)物資儲備管理制度的建立，在緊急安排災(zāi)區(qū)群眾生活方面發(fā)揮著不可替代的作用。

公車選自主品牌

【背景鏈接】

一年來，中國自主品牌汽車一路敗退，市場份額接連下滑，寸土寸金的領(lǐng)土拱手讓人。限購和優(yōu)惠政策的取消，成為產(chǎn)品競爭力本就不強(qiáng)、品牌議價能力低的自主品牌一退再退、難見好轉(zhuǎn)的導(dǎo)火索。

2月24日，政府在危機(jī)中首次向自主品牌伸出援手。在工信部發(fā)布的《2012黨政機(jī)關(guān)公務(wù)用車選用車型目錄(征求意見稿)》(下稱“《目錄》”)中，我國25家企業(yè)412款車型入選，全部為自主品牌車型。

《目錄》的“終極版”出臺前，各級政府仍在觀望，有的地方甚至出現(xiàn)搶購合資品牌車的現(xiàn)象;公務(wù)車采購政策不統(tǒng)一、難落實(shí)，還有許多需要進(jìn)一步厘定、規(guī)范的條款。

【原因分析】

2012年2月，在中國汽車工業(yè)協(xié)會例行的信息發(fā)布會上，董揚(yáng)回答記者的提問時指出，中國自主品牌汽車份額下跌的深層原因是自身產(chǎn)品競爭力不強(qiáng)、品牌議價能力低，中國汽車自主品牌面臨的形勢在未來一段時期可能不會有好轉(zhuǎn)，而且會越來越嚴(yán)峻。自主品牌的危機(jī)從2011年初便開始顯現(xiàn)。限購政策出臺、小排量汽車購置稅優(yōu)惠政策取消，直接影響自主品牌汽車市場。2011年4月前后，國家工信部和中國汽車工業(yè)協(xié)會曾召集各車企領(lǐng)導(dǎo)座談，了解自主品牌面臨的形勢?！居绊憽?地方采購

在市場銷售過程中，他們遇到的情況大致可以分為三類，第一類是較為嚴(yán)格地遵從現(xiàn)在的政策導(dǎo)向，優(yōu)先考慮自主品牌作為公務(wù)車;第二類是回避、拖延，以各種理由不按照目錄執(zhí)行;第三類是明確表示，按照地方的采購目錄，而地方采購目錄與《目錄》不一致，有些車型甚至超出了《目錄》。

甚至有一些機(jī)關(guān)單位開始集中采購合資品牌汽車，希望在《目錄》執(zhí)行之前完成對合資品牌車的購置。【預(yù)測】

《目錄》能最終落實(shí)嗎? 黨政機(jī)關(guān)單位在選擇公務(wù)車時，首先考慮的是品牌，其次是當(dāng)?shù)氐恼邔?dǎo)向，再次才是車本身的質(zhì)量和服務(wù)。這就意味著，在以往的推銷過程中，合資品牌往往作為公務(wù)購車的第一選擇，自主品牌需要付出更多溝通和服務(wù)上的努力才能夠擠進(jìn)這一行列。公共采購還是人在操作，地方黨政機(jī)關(guān)各部門想要用哪個牌子的車，只要符合國家對于價格、排量和車型的政策，即使選用外資品牌，地方政府采購中心也沒有異議?！倦y題】

①關(guān)鍵是對于《目錄》的貫徹落實(shí)，嚴(yán)格按照《目錄》來操作執(zhí)行，此次政策對自主品牌要真的發(fā)揮作用。

②公務(wù)車監(jiān)管措施對“領(lǐng)導(dǎo)干部”的概念。如果一般公務(wù)車不包括領(lǐng)導(dǎo)干部用車，那么，領(lǐng)導(dǎo)干部用車將不受《目錄》的限制，領(lǐng)導(dǎo)干部用車被獨(dú)立于公車監(jiān)管政策之外。(根據(jù)2011年3月，財(cái)政部印發(fā)的《黨政機(jī)關(guān)公務(wù)用車預(yù)算決算管理辦法》，公務(wù)車是指黨政機(jī)關(guān)用于履行公務(wù)的機(jī)動車輛，分為一般公務(wù)用車、領(lǐng)導(dǎo)干部用車、執(zhí)法執(zhí)勤用車、特種專業(yè)技術(shù)用車和其他用車。領(lǐng)導(dǎo)干部用車，是指用于領(lǐng)導(dǎo)干部公務(wù)活動的機(jī)動車輛。一般公務(wù)用車，是指用于辦理公務(wù)、機(jī)要通信等公務(wù)活動的機(jī)動車輛。)公務(wù)車分類的模糊，給公務(wù)車“國產(chǎn)化”留下了太大的機(jī)動操作空間，想通過“領(lǐng)導(dǎo)干部模范帶頭”爭臉面、帶動市場的自主品牌們，恐怕要失望了。③自主品牌劣勢和地方保護(hù)

政府公務(wù)用車采購“看不上”自主品牌，還是與其本身的車型、檔次和品牌有關(guān)。由于缺乏中高端車型，再加上品牌的積累較淺，自主品牌之前很難入采購人員的法眼。

各級政府出臺一個自己的協(xié)議供貨商目錄，目錄不統(tǒng)一，又導(dǎo)致品牌力較弱的自主品牌很難在異地開拓市場。

④公務(wù)用車有限，無法救市。

全國各地情況大同小異，自主品牌在公務(wù)車市場的效率少則上千輛，多則上萬輛，自主品牌在整個公務(wù)車的份額不足20%，而公務(wù)車市場僅占國內(nèi)汽車市場份額的2%。即使公務(wù)車全部采購自主品牌，依然不能托起自主品牌未來的發(fā)展，自主品牌面臨的形勢不會因此就發(fā)生大的改變。

【專家提議】

中國自主品牌汽車要成功，必須要從態(tài)度上重視，從戰(zhàn)略上有科學(xué)長遠(yuǎn)的規(guī)劃，重視合作，而且零部件和相關(guān)產(chǎn)業(yè)要強(qiáng)，要有海外戰(zhàn)略

一是政府的支持，政府要在符合WTO規(guī)則的前提下支持自主品牌轎車，政府官員還應(yīng)該帶頭使用自主品牌轎車;二是全國人民的支持。懇請大家以更多的平常心看待轎車產(chǎn)品，把它看成僅是一種交通工具，更注重性能價格比，給自主品牌轎車以公平的消費(fèi)環(huán)境。殘疾人乘火車票半價非一部門能實(shí)施

【背景鏈接】針對殘疾人乘坐火車享受半價票優(yōu)待的提議，鐵道部日前書面回復(fù)，稱無能力承擔(dān)更多票價優(yōu)惠。11月9日，記者從鐵路部門獲悉，每列火車將至少預(yù)留5張殘疾人專用火車票。該舉措有望在11月底前實(shí)施，具體實(shí)施日期尚未確定?！揪唧w分析】作為弱勢群體的殘疾人乘坐火車等公共交通工具享受優(yōu)惠政策和便利條件是文明社會成熟的標(biāo)志之一，也是文明發(fā)展的必然形勢，這一點(diǎn)毋庸置疑。不過，鐵道部以無力承擔(dān)殘疾人半價票優(yōu)惠為由拒絕殘疾人乘坐火車半價票政策其實(shí)并非假話，實(shí)際上就是如實(shí)。一方面鐵道部對于全國千萬大學(xué)生給予了半價票優(yōu)惠，并且客運(yùn)基準(zhǔn)票價率的確十幾年沒有調(diào)整，始終實(shí)施低運(yùn)價政策，利潤有限。另一方面鐵道部門由于高速等建設(shè)擴(kuò)張，的確也無能力再讓利給消費(fèi)者。

當(dāng)然這不是說，殘疾人半價票乘火車的優(yōu)惠政策就不能實(shí)施，關(guān)鍵是不能依靠和指望鐵道部一個部門單兵突進(jìn)，而是要協(xié)同作戰(zhàn)，共同推動。

首先，立法確定殘疾人半價票乘火車的優(yōu)惠政策，以法律形式明確規(guī)定殘疾人享有這項(xiàng)優(yōu)惠權(quán)利，而不是模糊的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予殘疾人乘車優(yōu)惠和便利。按照當(dāng)前法律政策，鐵道部沒有義務(wù)必須給予殘疾人半價票的優(yōu)惠政策，鐵道部可以實(shí)施這項(xiàng)優(yōu)惠政策，也可以不實(shí)施，實(shí)施是恩惠，不實(shí)施不違法。

其次，實(shí)施殘疾人乘坐火車半價票優(yōu)惠政策，政府應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)貼政策。很多人拿殘疾人乘坐公交車享受半價票或者免票優(yōu)惠與乘坐火車不享受半價票比較，看上去很有道理，都是乘坐公共交通工具，但是忽視了殘疾人乘坐公交車半價票的前提條件，就是公交車得到政府的補(bǔ)貼，虧損部分由政府補(bǔ)貼彌補(bǔ)，才保證了殘疾人乘車半價票政策的落實(shí)。從這個角度說，要讓殘疾人乘坐火車也享有半價票優(yōu)惠，財(cái)政就必須出錢，對鐵路系統(tǒng)給予一定的補(bǔ)貼，不能讓鐵路獨(dú)自承擔(dān)殘疾人半價票乘車帶來的經(jīng)濟(jì)損失。再次，各級殘聯(lián)部門必須看好門、把好關(guān)，嚴(yán)格發(fā)放殘疾人證，避免假殘疾人泛濫。事實(shí)上隨著殘疾人享有的國家政策和優(yōu)惠待遇越來越多，不少地方殘聯(lián)存在濫發(fā)和亂發(fā)殘疾人證的現(xiàn)象，不少不是殘疾人的人群通過各種關(guān)系領(lǐng)取了殘疾人證。最后，對于享受半價票乘坐火車優(yōu)惠政策的殘疾人應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化，應(yīng)當(dāng)只讓一二級的重度殘疾人享有半價票優(yōu)惠，三四級的輕度殘疾人不應(yīng)當(dāng)享受。眾所周知，殘疾人分為好幾個等級，輕度殘疾人與普通人差別不大，具有勞動動力，有固定工作，有經(jīng)濟(jì)收入來源，對于這類人群可以不給予半價票的優(yōu)惠政策。對于那些重度殘疾人，對于失去勞動力，沒有收入來源的殘疾人應(yīng)當(dāng)給予半價票優(yōu)惠。總而言之，指望鐵路部門獨(dú)自承擔(dān)殘疾人半價票優(yōu)惠政策的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)不現(xiàn)實(shí)，也不可能實(shí)現(xiàn)，必須依靠多部門合作，尤其是財(cái)政資金的補(bǔ)貼的進(jìn)入，否則很難實(shí)現(xiàn)殘疾人乘火車享受半價票。事實(shí)上鐵道部的每列火車將至少預(yù)留5張殘疾人專用火車票的新規(guī)定本身就是一種進(jìn)步和改善，是在目前實(shí)際能力條件下對民意的善意回應(yīng)，實(shí)質(zhì)上透露出鐵道部有心實(shí)現(xiàn)殘疾人半價票政策的意愿，只能無力而已。房產(chǎn)調(diào)控問題

今天是三八國際勞動?jì)D女節(jié)，全國兩會會場內(nèi)外的女性角色受到大家的熱切關(guān)注。女性的身影活躍在兩會的每個會場，各展風(fēng)采，引人注目。昨日，中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席胡錦濤在參加十一屆全國人大五次會議云南代表團(tuán)審議時，代表黨中央向參加兩會的女代表、女委員和女工作人員，向全國各族各界婦女同胞致以誠摯的祝福和節(jié)日的問候。今年兩會房產(chǎn)市場調(diào)控仍是社會關(guān)注的熱點(diǎn)。溫家寶總理在政府工作報(bào)告中提到，中央將繼續(xù)搞好房地產(chǎn)市場調(diào)控和保障性安居工程建設(shè)，嚴(yán)格執(zhí)行并逐步完善抑制投機(jī)、投資性需求的政策措施，進(jìn)一步鞏固調(diào)控成果，促進(jìn)房價合理回歸。繼續(xù)推進(jìn)保障性安居工程建設(shè)，在確保質(zhì)量的前提下，基本建成500萬套，新開工700萬套以上。這些利好消息不僅彰顯了中央堅(jiān)持房地產(chǎn)調(diào)控政策不動搖的決心，也引起了人大代表、政協(xié)委員、網(wǎng)民及媒體的廣泛討論。

【2012年省考申論熱點(diǎn)：房產(chǎn)市場調(diào)控問題 人大代表觀點(diǎn)】

全國人大代表陳忠林說，為防止富人趁機(jī)“揩油”，亟待建立與保障房申請、分配、使用相配套的一系列制度，包括申請者財(cái)產(chǎn)公示查詢、作弊瀆職者嚴(yán)厲懲處以及保障房資源利用效益最大化。

來自貴州的全國人大代表黃榜泉說，總理報(bào)告專門強(qiáng)調(diào)保障房的分配問題，切中百姓關(guān)注焦點(diǎn)。保障性住房分配一定要保證公平、公開、公正，在網(wǎng)絡(luò)、街道辦進(jìn)行公示，包括分配前公開統(tǒng)計(jì)情況、分配時公開家庭收入情況、分配后公開名單等，分配過程“全透明”，接受全社會的監(jiān)督。

“房價上漲的趨勢控制住了，但房價并沒有下降，還未回歸到理性價格。” 全國人大代表馬之庚在審議《政府工作報(bào)告》時談到，調(diào)控房地產(chǎn)，就要有效抑制投資、投機(jī)性購房。他建議，國家調(diào)控房地產(chǎn)市場，應(yīng)做好頂層制度設(shè)計(jì)，對基本住房需求之外的購房，加快實(shí)施房產(chǎn)稅。

連任三屆的全國人大代表、富潤控股集團(tuán)董事局主席趙林中呼吁，“適當(dāng)放寬首套房首付比例及貸款利率?！币?yàn)椤斑@些剛性需求者90%屬于社會中低收入者，利率上浮、首付比例增加直接影響其整個家庭的生活質(zhì)量”。

【2012年省考申論熱點(diǎn)：房產(chǎn)市場調(diào)控問題 政協(xié)委員觀點(diǎn)】

全國政協(xié)7日下午舉行主題為“政協(xié)委員談保障性住房建設(shè)和管理”的記者會，多位政協(xié)委員都對目前備受爭議的空置房問題發(fā)表了看法。

上海社科院城市與房地產(chǎn)研究中心主任張泓銘指出，“不合理的空置原因就是因?yàn)橥稒C(jī)問題。這是由于房地產(chǎn)市場過熱，房價不斷上漲，很多人把房地產(chǎn)作為增值、保值、發(fā)財(cái)?shù)膶ο螅總€人并不是自己要住，也不是買了出租給別人住，只是等它升值以后拋售造，最終成了空置現(xiàn)象?！?/p>

經(jīng)濟(jì)學(xué)家李稻葵也針對當(dāng)前部分二線、三線城市存在大量空置房的現(xiàn)象發(fā)表了評論，“不是說這個房子里面住了一半的居民，而是整棟地空置，甚至沒有完成。”他說，局部地區(qū)確實(shí)存在供給大于需求的情況，因此需要關(guān)注相關(guān)地區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)商資金重組的問題，以及地區(qū)過剩住房的處置問題。

【2012年省考申論熱點(diǎn)：房產(chǎn)市場調(diào)控問題 新聞媒體觀點(diǎn)】

過去一年，中央打出調(diào)控房價“組合拳”，效果已初步顯現(xiàn)，特別是加大保障房建設(shè)，讓中低收入者拍手稱快,但這項(xiàng)涉及千萬人福祉的民生工程在申請、分配、使用、質(zhì)量等方面問題頻現(xiàn)。因此，在今年的“兩會”上，房產(chǎn)市場調(diào)控仍是媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。

在各類兩會民意調(diào)查中，“房產(chǎn)市場調(diào)控”均位居關(guān)注度前列，根據(jù)人民日報(bào)政治文化部和人民網(wǎng)聯(lián)合展開的網(wǎng)民最為關(guān)注的十大熱點(diǎn)話題調(diào)查顯示結(jié)果，“房價調(diào)控”躋身前五，而在新華網(wǎng)“2012兩會調(diào)查”的22個選項(xiàng)中，“房產(chǎn)市場調(diào)控”也始終名列前茅。截至3月8日13時，在新浪微博的微博搜索中輸入“房價調(diào)控”和“保障性住房”關(guān)鍵詞，分別有944，861條和287，460條結(jié)果，顯示出“房產(chǎn)市場調(diào)控”話題在微博平臺上也引起了網(wǎng)友的高度關(guān)注。

同時，地方媒體也對“兩會”后房產(chǎn)市場價格走向頗為關(guān)注。全面解讀物權(quán)法申論標(biāo)準(zhǔn)表述 什么是“物權(quán)”：

“物權(quán)”，這個法律術(shù)語聽起來有些陌生，但其實(shí)與我們每個人都息息相關(guān)。小到一粒紐扣、一個茶杯，大到一棟房屋、一座礦山，這些物都要分你我，定名分，歸主人，如此方可止糾紛，息爭斗，平是非，穩(wěn)秩序。

物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。所有權(quán)指權(quán)利人依法對自己的不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有全面支配的權(quán)利。用益物權(quán)指權(quán)利人依法對他人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有占有、使用和收益的權(quán)利，比如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)。擔(dān)保物權(quán)指是為了確保債務(wù)履行而設(shè)立的物權(quán)，包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán);當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)依法享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。什么是“物權(quán)法”：

物權(quán)法從起草到修改，從征求意見到最后審議通過，跨越了13個春秋，其間歷經(jīng)全國人大常委會七次審議，大小修改100多次，并廣泛向社會各界征求了上萬條意見，其時間跨度之長、吸納意見之多、立法決策之慎，堪稱空前。2007年3月16日，它終于在十屆全國人大五次會議上以高票通過表決并將付諸實(shí)施。它的制定，不僅是一個博采各方智慧、凝聚全民共識的立法過程，也是一個普及法律知識的過程;不僅是近年來推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法的典范，也是我國法治社會建設(shè)的一座新的里程碑。

物權(quán)法是我國社會主義民法典的核心內(nèi)容，對于維護(hù)社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制具有重要意義，與人民群眾的根本利益也息息相關(guān)。

物權(quán)法主要回答了三個問題：

一、物屬于誰，誰是物的主人;

二、權(quán)利人對物享有哪些權(quán)利，他人負(fù)有怎樣的義務(wù);

三、怎樣保護(hù)物權(quán)，侵害物權(quán)要承擔(dān)哪些民事責(zé)任。實(shí)施“物權(quán)法”的重要性：

一、物權(quán)法用法律條文的形式對人民群眾通過辛勤勞動獲得的合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了確認(rèn)，并規(guī)定了所有權(quán)人的排他的權(quán)利。人民群眾對自己的物可以充分行使占有、使用、收益和處分的各項(xiàng)權(quán)利，其他任何人都不得非法干涉，所有侵犯人民群眾所有權(quán)的行為都違反了物權(quán)法，責(zé)任人無論是國家、集體還是其他個人，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。比如，警察可以在車站、廣場、公路、街道巡邏檢查，但不能隨便進(jìn)入居民住家，如果要進(jìn)入，必須得到房主的許可或者持有搜查證，否則就是違法的。

二、物權(quán)法特別強(qiáng)調(diào)對人民群眾物權(quán)的保護(hù)，使人們切實(shí)感受到了“無救濟(jì)就無權(quán)利”這一法律諺語的精髓所在。物權(quán)法完善了權(quán)利保護(hù)的手段，規(guī)定侵害物權(quán)的，除承擔(dān)法律規(guī)定的民事責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)行政責(zé)任、刑事責(zé)任;明確了對物權(quán)歸屬或內(nèi)容有爭議的可請求確認(rèn)權(quán)利。物權(quán)法加強(qiáng)了對農(nóng)村土地相關(guān)權(quán)利的保護(hù)，明確土地承包經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)并規(guī)定農(nóng)民土地承包期滿可繼續(xù)承包，還確定了土地的合理利用制度以及對征收集體所有土地的征收補(bǔ)償?shù)鹊?。物?quán)法維護(hù)了廣大業(yè)主的權(quán)利，規(guī)定業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，明確住宅建設(shè)用地使用權(quán)期滿后自動續(xù)期，還對小區(qū)內(nèi)的車庫、車位的歸屬，業(yè)主委員會的職能，業(yè)主和物業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的關(guān)系等作了規(guī)定。物權(quán)法還明確了對作為弱勢群體的被征收人、被拆遷人的權(quán)利保護(hù)，指出征收、拆遷應(yīng)遵守法律規(guī)定的權(quán)限和程序并依法足額支付補(bǔ)償費(fèi)用，針對現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常出現(xiàn)的征收補(bǔ)償不到位、侵占補(bǔ)償費(fèi)用的行為，物權(quán)法規(guī)定，任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，違反規(guī)定的要依法承擔(dān)法律責(zé)任。

三、物權(quán)法通過確認(rèn)和保護(hù)財(cái)產(chǎn)，進(jìn)一步鼓勵人們?nèi)?chuàng)造更多的財(cái)富。有了物權(quán)法這一整套對人們合法財(cái)產(chǎn)予以確認(rèn)和保護(hù)的完整法律，人民群眾就如同吃下了一顆“定心丸”，勢必會產(chǎn)生更加強(qiáng)烈的投資信心、置產(chǎn)愿望和創(chuàng)業(yè)動力，從而推動經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展。從總體上看，物權(quán)法幾乎對人們在民事生活中涉及動產(chǎn)和不動產(chǎn)關(guān)系的點(diǎn)點(diǎn)滴滴、方方面面都作出了詳細(xì)的規(guī)定，為廣大人民群眾維護(hù)自身權(quán)利、追求幸福生活提供了全面的法律保障，有利于他們自身勞動積極性的進(jìn)一步發(fā)揮，有助于他們創(chuàng)造出更加豐富的物質(zhì)財(cái)富。如何貫徹實(shí)施好“物權(quán)法”：

2007年3月23日，物權(quán)法審議通過之后僅一個星期，中共中央政治局進(jìn)行了第四十次集體學(xué)習(xí)，內(nèi)容就是關(guān)于制定和實(shí)施物權(quán)法的若干問題。胡錦濤總書記在這次集體學(xué)習(xí)時強(qiáng)調(diào)，要認(rèn)真學(xué)習(xí)全面實(shí)施物權(quán)法，開創(chuàng)建設(shè)社會主義法治國家的新局面。各級黨委和政府要從堅(jiān)持依法治國基本方略的高度，充分認(rèn)識制定和實(shí)施物權(quán)法的重大意義，認(rèn)真實(shí)施好物權(quán)法。這次集體學(xué)習(xí)物權(quán)法，充分反映了黨中央對這部維護(hù)社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度、維護(hù)最廣大人民群眾根本利益的法律的高度重視，為我們學(xué)習(xí)、貫徹實(shí)施好物權(quán)法指明了方向。

一、牢固樹立物權(quán)觀念。推行法治，觀念先行。要通過多種途徑，提高廣大干部群眾對物權(quán)法的認(rèn)識，充分認(rèn)識依據(jù)憲法和法律對國家、集體和私人的物權(quán)給予平等保護(hù)的重大意義，牢固樹立依法平等保護(hù)和正確行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利的物權(quán)觀念，為實(shí)施物權(quán)法營造廣泛的社會思想基礎(chǔ)。

二、加強(qiáng)物權(quán)法的宣傳和普及工作。要在全社會深入宣傳制定和實(shí)施物權(quán)法的重要性和必要性，深入宣傳物權(quán)法的立法主旨、基本內(nèi)容和各項(xiàng)規(guī)定，為實(shí)施物權(quán)法營造良好的輿論氛圍。要利用實(shí)施物權(quán)法的有利時機(jī)，在全社會廣泛倡導(dǎo)全體公民學(xué)法辨是非、知法明榮辱、用法止紛爭，增強(qiáng)依法行使權(quán)利、履行義務(wù)的公民意識。

三、抓緊制定修改配套的法律法規(guī)，加快完善相關(guān)法律制度。物權(quán)法作為民事基本法律，它的有些規(guī)定有待于配套法律法規(guī)予以貫徹落實(shí)，包括抓緊研究制定加強(qiáng)國有財(cái)產(chǎn)管理、完善私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、完善征收征用的法律法規(guī)等。同時，要配合物權(quán)法的實(shí)施，著眼于保障權(quán)利、維護(hù)秩序、促進(jìn)競爭，抓緊建立健全民商法律制度，發(fā)揮民商法律制度在推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、促進(jìn)社會和諧方面的重要作用。陳光標(biāo)“暴力慈善”

陳光標(biāo)，江蘇人，任江蘇某公司董事長。被媒體稱為“中國首善”。有過多次慈善”壯舉”，如自己組織慈善團(tuán)隊(duì)赴日救災(zāi)、在云南災(zāi)區(qū)派錢后與村民舉錢合影、在貴州開演唱會向觀眾發(fā)豬羊。他高調(diào)的慈善的行為引發(fā)了大家的關(guān)注，贊譽(yù)有之，認(rèn)為他為中國富豪做出了榜樣;反對有之，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為這是一種慈善的暴力行為，即以犧牲受贈人的尊嚴(yán)來獲得自己的滿足。是一種給慈善的倒退。但陳光標(biāo)認(rèn)為他是想通過這種高調(diào)的方式讓大家關(guān)注慈善，讓更多的人參與慈善捐贈中來。事實(shí)上，他的每次舉動確實(shí)帶動了很多富豪捐贈。無論怎樣，陳光標(biāo)的慈善之舉被廣受關(guān)注，還是凸顯了中國慈善事業(yè)發(fā)展面臨的很多問題?！緲?biāo)準(zhǔn)表述】

[問題]

此事件凸顯慈善事業(yè)一大發(fā)展中面臨的問題是：

慈善意識較為薄弱。很多人認(rèn)為慈善事業(yè)是政府的義務(wù)和責(zé)任,慈善捐贈是富人們的事情，慈善價值觀難以形成，必然然影響到我國民間慈善捐贈事業(yè)的發(fā)展。此外，還有兩大主要問題：

第一，法律法規(guī)不健全。我國慈善機(jī)構(gòu)的認(rèn)定、注冊、管理、監(jiān)督，公益事業(yè)的產(chǎn)權(quán)、融投資、轉(zhuǎn)讓等實(shí)際已經(jīng)發(fā)生的問題，都沒有法律可以參照。

第二，監(jiān)督管理不到位。當(dāng)前，由于監(jiān)管不力,透明度不高,使得我國慈善善款流向不明,公信力出現(xiàn)危機(jī)。

[對策措施]

第一，加強(qiáng)慈善立法，提供法制依據(jù)。立法機(jī)關(guān)應(yīng)頒布相關(guān)的法律，使我國慈善事業(yè)的發(fā)展有法可依。因此建議政府盡快制定《慈善事業(yè)條例》，從法制上規(guī)范慈善事業(yè)的性質(zhì)、地位和原則。

第二，建立多元監(jiān)管體制，提高慈善公信力。

一要行政監(jiān)督。政府既要有完備的約束機(jī)制來規(guī)范慈善事業(yè)的運(yùn)作。

二要社會監(jiān)督。社會監(jiān)督包括社會輿論、民間評估機(jī)構(gòu)及公民個人監(jiān)督等。

三要內(nèi)部監(jiān)控。慈善機(jī)構(gòu)要完善自身內(nèi)部管理監(jiān)督程序。

第三，加強(qiáng)宣傳教育，提高社會責(zé)任感。積極利用報(bào)刊、雜志、廣播、網(wǎng)絡(luò)等途徑，以人們喜聞樂見的形式大力宣傳慈善文化，梳理慈善典型，鼓勵全民參與慈善活動，培養(yǎng)公眾及企業(yè)的社會責(zé)任感。

能源短缺，燃眉之急 今年夏天，留給人們深刻印象的不應(yīng)只有赤日炎炎和歷史最高記錄的高溫天氣，更深刻的還應(yīng)有破天荒的拉閘限電的“電荒”。人們紛紛躲進(jìn)防空洞，提出“將空調(diào)溫度調(diào)低一度，早關(guān) 一小時”的口號，從上至下破共抗電荒的難題。這種用電告急的情況不僅僅只存在于浙江，據(jù)統(tǒng)計(jì)全國22個省市地區(qū)都有不同程度的供電缺口、拉閘限電的情況。而短缺的能源也不僅僅只限于電，油、水等生活生產(chǎn)的必備能源均在全國各個地區(qū)有不同程度的短缺?！霸趺磿姴粔蛴?”，“怎么會有電荒?”人們普遍產(chǎn)生了心理疑問。經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展了，人民生活奔小康，怎么會出現(xiàn)這種生活必需品的短缺?一時間能源問題不僅僅局限于黨和政府規(guī)劃考慮的范圍，也成為普通百姓茶余飯后討論的大事情。能源究竟為何會短缺呢?究其原因，可以從以下幾方面進(jìn)行分析論述。

其一，我國生產(chǎn)技術(shù)的落后，使我國企業(yè)生產(chǎn)的單位產(chǎn)值能耗遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國際平均水平。作為一個大國，雖然資源的絕對量高，但就某種能源以及就人均資源占有量來看，我國是十足的能源小國。經(jīng)濟(jì)發(fā)展對能源需求的日益增長，經(jīng)濟(jì)增長方式的尚未成熟，原有的粗放性高能耗的生產(chǎn)方式在我國當(dāng)今的社會經(jīng)濟(jì)生活中仍有深刻烙印。因此當(dāng)前的電荒油荒也許就是此種不科學(xué)的生產(chǎn)方式帶來的惡果，亦是對人們的一次警示：轉(zhuǎn)變生產(chǎn)方式，加大科技投入迫在眉睫。其二，人民生活方式的不科學(xué)。浪費(fèi)水、電的情況在我國尋常百姓的生活中乃是普遍現(xiàn)象。環(huán)保意識的淡漠，可持續(xù)性發(fā)展觀念的尚未樹立.生活方式及觀念的落后等，使得我國居民使用能源的方式在西方發(fā)達(dá)國家人的眼里近乎奢侈和浪費(fèi)。另一方面，對資源濫取濫用，對環(huán)境的肆意破壞，使得我國的環(huán)境在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時也日趨惡化。試問經(jīng)濟(jì)如何能在此空中樓閣中長久地發(fā)展。其三，國際環(huán)境的變化。我國的國際原油儲備量低，但消耗量高。能源危機(jī)亦是在全球范圍內(nèi)普遍存在，國際石油價格的波動，直接沖擊我國的經(jīng)濟(jì)增長。霸權(quán)主義強(qiáng)權(quán)政治以及舊的國際經(jīng)濟(jì)秩序的影響，使得國際能源的分配不均，有的過剩有的短缺，如何應(yīng)對此種特殊的國際環(huán)境，如何更好地分享國際資源，已成為我國緩解能源短缺的一條重要渠道。

而能源作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，人民生活的基本保障，是關(guān)系到我國的國計(jì)民生的戰(zhàn)略問題。能源問題的長期存在，不僅會影響到中國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，亦會影響到社會安定，引起人民的某種恐慌，為避免由“電荒”引起的“人荒”，應(yīng)從宏觀和長遠(yuǎn)的觀點(diǎn)來研究和把握，制定出符合中國國情的能源發(fā)展戰(zhàn)略。

其一，提高生產(chǎn)的科技含量，轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式，堅(jiān)持走經(jīng)濟(jì)效益好、科技含量高、資源消耗低的集約型增長的經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路，加強(qiáng)對應(yīng)用性科學(xué)技術(shù)的研發(fā)和提高科技成果轉(zhuǎn)換率，積極尋求新的生產(chǎn)方式和新的能源如風(fēng)能、太陽能、核能的高效利用及新型材料的替代。堅(jiān)持貫徹“科技是第一生產(chǎn)力”的策略，從根本上提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展的質(zhì)量。其二，轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊挠^念，包括作為生產(chǎn)者和消費(fèi)者的雙重角色定位。生產(chǎn)者在生產(chǎn)時要秉持低能耗高效率的觀念，消費(fèi)者在日常生活中要節(jié)電節(jié)水，如反復(fù)利用自來水，將每一單位能源的利用率達(dá)到最高，從而以最低的消耗尋求最高的產(chǎn)出。要樹立全民的可持續(xù)發(fā)展的觀念，將保護(hù)環(huán)境資源的觀念根深蒂固地植根于人心并在日常的行為規(guī)范中體現(xiàn)出來，形成良好的社會風(fēng)氣。其三，積極尋求國際上的合作。在全球化發(fā)展的今天，國與國之間既是競爭者亦是合作者，解決這一全球性的問題，更應(yīng)依靠國際間的互助共進(jìn)，如我國當(dāng)前的積極開拓國際市場，簽訂多個石油合同和協(xié)議就是很好的嘗試和突破?？傊?，在解決能源短缺的問題上，應(yīng)堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的結(jié)合、當(dāng)前利益和長遠(yuǎn)利益的結(jié)合、局部利益和整體利益的結(jié)合，將經(jīng)濟(jì)增長和能源、重要原材料、交通運(yùn)輸?shù)葘?shí)際條件銜接起來，以形成最佳的發(fā)展方式。

最后，在強(qiáng)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的今天，在追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)代化的今天，我們的著眼點(diǎn)不應(yīng)僅限于每年GDP增長的機(jī)械數(shù)字，更應(yīng)透過數(shù)字，看到其內(nèi)在的實(shí)質(zhì)增長方式和存在的問題，從而深化和升華“現(xiàn)代化”的含義--經(jīng)濟(jì)增長的現(xiàn)代化、人民觀念的現(xiàn)代化、生活方式的現(xiàn)代化。保證經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“能源”不竭。

立足本國，放眼全球，走可持續(xù)發(fā)展道路

煤炭告急，礦井事故;油品漲價，排隊(duì)限量加油;錯峰用電，電力短缺。一年里，我們的眼里、耳中充斥著許多類似的字眼，仿佛一夜間，百姓的生活不那么輕松了，近些年的資源過度開采，能源消耗浪費(fèi)嚴(yán)重的后果終于使快速發(fā)展的中國經(jīng)濟(jì)停頓了一下。

難過之余，我們也要反思一下：這樣的情況發(fā)生、發(fā)展對我們的經(jīng)濟(jì)，對我們當(dāng)代人的影響，乃至對于下一代的影響該如何避免，總不能眼睜睜看著各種危機(jī)充斥報(bào)章，影響生活。解決的方法是存在的，那就是綜合考慮，追求經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，走新型發(fā)展的道路。我們的政府已經(jīng)指出了一條解決問題的道路，這也給近些年的片面追求GDP增長，不顧一切搞建設(shè)的各地的決策者們敲響了警鐘，同時也給燒得過熱的經(jīng)濟(jì)增長論降了點(diǎn)溫。經(jīng)濟(jì)增長的本意是為了滿足人民日益增長的物質(zhì)文化需要，擴(kuò)大國家的財(cái)政能力，增強(qiáng)我們國家的綜合國力，可唯經(jīng)濟(jì)論恰恰就把“綜合”這兩個字給忘了。于是各地污染不斷，事故層出，人民的生活受到了極大的影響。黨中央國務(wù)院及時提出了綜合發(fā)展的思路，給發(fā)展的方向作了調(diào)整。具體來講，我們的發(fā)展思路還是要適合國情，立足國內(nèi)，放眼世界，走可持續(xù)發(fā)展的道路。

首先，立足本國的實(shí)際情況，針對我國人多地少，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡的實(shí)際，在發(fā)達(dá)地區(qū)發(fā)展能耗少、附加值高的高新產(chǎn)品，在欠發(fā)達(dá)的中西部地區(qū)發(fā)展適應(yīng)當(dāng)?shù)靥匦缘纳a(chǎn)和裝備，而不是全國省市一窩蜂地全都用“機(jī)械、電子、汽車、化工”等幾大支柱來定位本地的發(fā)展，走差異化的道路。這樣，可以減少能源的過度消耗，減少物資跨地區(qū)流通的壓力，減少無謂的浪費(fèi)。這里關(guān)鍵是各地區(qū)要認(rèn)清自己的發(fā)展優(yōu)勢，錯位思考，優(yōu)勢互補(bǔ)，不走盲目競爭的老路子。

其次，放眼全球，本著“拿來主義”的思路充分利用國外的資金、技術(shù)、資源、人力來發(fā)展本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)，而不是閉門造車，一味埋頭苦干，相反應(yīng)該巧干、好干?；诖?，我們一是要改善政府的管理，營造良好的投資環(huán)境。二是要集中優(yōu)勢力量，首先發(fā)展自己的特色產(chǎn)業(yè)，也就是所謂的“家有梧桐樹，引來鳳凰棲”，有了競爭優(yōu)勢，才能帶來好的經(jīng)濟(jì)效益，引來外部世界的關(guān)注。三是要注意本地區(qū)的綜合發(fā)展，在國家宏觀政策的指引下，協(xié)調(diào)各種資源，而不是“竭 澤而漁”。

第三，走地區(qū)合作的道路。我國的特點(diǎn)是地區(qū)差異大，無論是人力資源、資源稟賦還是資源利用度等軟環(huán)境都有較大的差距，因此各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也有高低起伏。可是從協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展的思路來看，我們不能不聞不問，簡單地任由發(fā)展，而是要通過行政的、金融的、法律的手段鼓勵地區(qū)間互相合作，不搞“地區(qū)主義”，在政府層面加強(qiáng)財(cái)政經(jīng)濟(jì)支持，優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)互補(bǔ)，在民間層面，地區(qū)間可以利用勞動力價格、生產(chǎn)技術(shù)能力等各方面的差異發(fā)展合作關(guān)系，建立工業(yè)、貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)的往來，甚至可以用干部交流學(xué)習(xí)的方法增加軟環(huán)境的改變力度。最后，作為中央政府，長期以來一直采取的是鼓勵經(jīng)濟(jì)發(fā)展，不主張甚至忽視人們其他方面需要的思路。因此，哪怕有時是很好的政策措施，但在執(zhí)行過程中往往有了變化，甚至有的地方采取極端的做法來發(fā)展經(jīng)濟(jì)，而沒有考慮社會的整體環(huán)境。因此，在政策層面上中央應(yīng)加強(qiáng)政策、法規(guī)的制定，就干部或地區(qū)的考評而言也可以調(diào)整方法，更多地減少剛性，增強(qiáng)量化的細(xì)致程度。按照黨的“十六大”的要求，“以人為本，求真務(wù)實(shí)”，使我國的發(fā)展朝著協(xié)調(diào)、可持續(xù)的方向發(fā)展。作為政府更多地應(yīng)該按照市場經(jīng)濟(jì)的要求，既要全國一盤棋統(tǒng)籌考慮，又要按照 實(shí)際的市場情況，允許各地按照市場的要求配置資源，唯有此，我們的發(fā)展才會更加健康、穩(wěn)定。

新的發(fā)展觀已經(jīng)確立，我們當(dāng)前的工作就是要充分利用各種機(jī)會，協(xié)調(diào)各種資源，合理快速地發(fā)展我們的經(jīng)濟(jì)，而不是因噎廢食，就此停頓下來，那反而是過猶不及了。人才的選拔

一、背景鏈接

人是生產(chǎn)力中最活躍、最關(guān)鍵的要素。“十二五”的美好藍(lán)圖能否實(shí)現(xiàn)，中國能否在下一個五年中交出精彩答卷，離不開人才的支撐?；诖?，黨的十七屆五中全會特別強(qiáng)調(diào)，深入實(shí)施人才強(qiáng)國戰(zhàn)略，建設(shè)人才強(qiáng)國，為實(shí)現(xiàn)全面建設(shè)小康社會奮斗目標(biāo)奠定堅(jiān)實(shí)人力資源基礎(chǔ)。你對“如何選拔優(yōu)秀人才”有什么看法?

二、答題框架 營造尊重人才、人盡其才、才盡其用的社會環(huán)境，亟需打掉人才成長、發(fā)展中的“攔路虎”，形成有利于科學(xué)發(fā)展的選人機(jī)制、用人機(jī)制。

1.要“任人為賢”，不要“任人唯親”，形成正確的用人導(dǎo)向。一個健康、向上的社會，應(yīng)該“英雄不問出身”。如果我們的大學(xué)生走上社會時，比拼的不是 能力，而是“爸爸”;如果我們的干部提拔時，比拼的不是業(yè)績，而是“后臺”，就會“裙帶糾結(jié)”，“山頭林立”，造成“萬馬齊喑”的嚴(yán)重后果?！斑x賢任能也 是革命”。堅(jiān)決糾正選人用人上的不正之風(fēng)，堅(jiān)持“任人唯賢”，選人“五湖四?！?，事業(yè)才會興旺發(fā)達(dá)，人民才會心情舒暢。2.既要“上得去”，又要“下得去”，拓展人才流動的空間。

“上得去”，指的是為社會的中下層精英創(chuàng)造“脫穎而出”的條件，打開“上升通道”，讓人們真正地感受到“知識改變命運(yùn)”、“奮斗改變?nèi)松?，形成尊重知識、尊重人才的良好風(fēng)尚?！跋碌萌ァ?，指的是已經(jīng)“上去”的人才，能夠不忘根、不忘本，能夠從基層來、到基層去，運(yùn)用自己的知識和力量，改變農(nóng)村、山區(qū)、邊疆的落后面貌。現(xiàn)在，優(yōu)秀的人才“上不去”，上去了的人才又不肯“下來”，很難形成“萬馬奔騰”、人盡其才的良好局面。

3.選人用人，是最大的導(dǎo)向。在人才選拔任用上，進(jìn)一步體現(xiàn)民主、公開、競爭、擇優(yōu)原則，防止德才偏失、用人不公，才能用當(dāng)其時、人盡其才。深化干部 人事制度改革，掃除人才流動中區(qū)域、城鄉(xiāng)、部門、行業(yè)、身份、所有制的“羈絆”，才能卸掉人才身上的“枷鎖”，迎來人才俊彩星馳的嶄新時代!4.要“從上看”，更要“從下看”，讓群眾有“發(fā)言權(quán)”。在選人用人上，注重組織部門和各級領(lǐng)導(dǎo)“從上看”，更要注重社會公論、群眾公認(rèn)，注重群眾 “從下看”。鄧小平曾一針見血地指出，有些企業(yè)和單位，群眾自己選出的干部，“很快就作出了成績，比單是從上面指定的干部合適得多。這樣的事實(shí)，難道還不 能使我們猛醒嗎?”只有充分尊重群眾的知情權(quán)、選擇權(quán)，選拔出來的領(lǐng)導(dǎo)干部才能真心地贏得群眾的信任和支持，才能團(tuán)結(jié)一致向前走、向前看。從良法走向善治

【背景鏈接】

2012年政府工作報(bào)告提出，全面貫徹依法治國基本方略，尊重和維護(hù)憲法和法律的權(quán)威，嚴(yán)格依法行政，堅(jiān)決糾正有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究、粗暴執(zhí)法、瀆職失職和執(zhí)法腐敗等行為，切實(shí)推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府。

2004年3月，國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提出用10年時間“基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)”。

8年來，法治政府建設(shè)全面推進(jìn)，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供了可靠的保障;離“基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)”還有兩年時間。盡管法治政府建設(shè)已取得很大成績，但面對新形勢、新問題，還有很多工作要做，還有很長的路要走?！緲?biāo)準(zhǔn)表達(dá)】 [權(quán)威引述] 依法行政是現(xiàn)代政治文明的重要標(biāo)志。貫徹依法治國基本方略，推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府，是我們黨治國理政從理念到方式的革命性變化，是我國政治體制改革邁出的重要一步，具有劃時代的重要意義。各級政府和所有工作人員要牢固樹立法治觀念，嚴(yán)格遵守憲法和法律，嚴(yán)格依法辦事，不斷推進(jìn)法治政府建設(shè)取得新成效。(溫家寶總理)[原因] 處于轉(zhuǎn)型期的中國，社會結(jié)構(gòu)和利益格局面臨著深刻調(diào)整，部分地區(qū)和一些領(lǐng)域的社會矛盾突出，呼喚依法治理，使人民生活更加有序、和諧;一些地方政府尚存在執(zhí)法不公、行政不作為亂作為現(xiàn)象，需要進(jìn)一步加強(qiáng)法治建設(shè)，強(qiáng)化對行政權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督和制約。[措施] 第一，堅(jiān)持群眾參與，科學(xué)決策。政府的權(quán)力來自人民、為了人民，對人民負(fù)責(zé)并受人民監(jiān)督。因此切實(shí)反應(yīng)民生訴求、集中民智、反映民意，才能形成科學(xué)、實(shí)用、有效的政策，引入由專家、政府、群眾三方合力參與的決策評估機(jī)制，發(fā)揮人民群眾的主觀能動性，讓政策真正服務(wù)于民。

第二，加大程序制約，規(guī)范執(zhí)法。加強(qiáng)制度規(guī)范，保證程序制約，用程序壓縮權(quán)利濫用的空間，讓執(zhí)法人員必須做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、侵權(quán)要賠償，才能切實(shí)保護(hù)公民權(quán)利。第三，加強(qiáng)監(jiān)管力度，力求長效。依法行政是為民服務(wù)的過程，一方面必須自覺接受群眾監(jiān)督，把群眾滿意與否作為行政工作的標(biāo)尺，把評判執(zhí)法質(zhì)量優(yōu)劣的尺子交給群眾;另一方面，建立以行政首長為重點(diǎn)的行政問責(zé)制度。凡發(fā)生有令不行、有禁不止、行政不作為或亂作為等違法違紀(jì)行為的，嚴(yán)肅追究行政首長及相關(guān)人員的責(zé)任。人口老齡化

【熱點(diǎn)背景】

當(dāng)一個國家或地區(qū)60歲以上老年人口占人口總數(shù)的10%，即意味著這個國家或地區(qū)的人口處于老齡化社會。隨著我國3次生育高峰和人均壽命的延長，老年人口呈現(xiàn)快速增長局面。從2011年到2015年，我國60歲以上老年人將由1.78億增加到2.21億，老年人口比重將由13.3%增加到16%。人口老齡化是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展必須認(rèn)真應(yīng)對的重大課題。

2011年4月，胡錦濤在政治局集體學(xué)習(xí)時強(qiáng)調(diào)，要完善社會保障和養(yǎng)老服務(wù)體系，切實(shí)應(yīng)對人口老齡化，培育壯大老齡事業(yè)和產(chǎn)業(yè)。2011年9月，國務(wù)院發(fā)布了《中國老齡事業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃》指出，我國人口老齡化進(jìn)程將進(jìn)一步加快，老齡事業(yè)發(fā)展任重道遠(yuǎn)。要努力實(shí)現(xiàn)老有所養(yǎng)、老有所醫(yī)、老有所教、老有所學(xué)、老有所為、老有所樂的工作目標(biāo)?！究键c(diǎn)分析】

一、問題及其成因

1、我國人口平均壽命延長(超過73歲)、現(xiàn)有出生率下降，客觀加速了我國步入老齡化社會的進(jìn)程;隨著城市進(jìn)程加快和龐大的流動人口遷出，我國農(nóng)村老齡化問題突出，加速了發(fā)展的不平衡。

2、“未富先老”是中國老齡化的最大特點(diǎn)。老年人口數(shù)量的增加，使勞動力年齡結(jié)構(gòu)、人口贍養(yǎng)比結(jié)構(gòu)等發(fā)生重大變化，極大影響了社會消費(fèi)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整;社會負(fù)擔(dān)日益加重，老齡化進(jìn)程與家庭小型化、空巢化相伴隨，社會保障資源面臨巨大壓力，對社會管理、公共服務(wù)和財(cái)政提出新的要求。

二、基本對策

1、按照“政府主導(dǎo)、社會運(yùn)作、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)、規(guī)范管理”的指導(dǎo)原則，完善養(yǎng)老政策體系。加快形成以居家養(yǎng)老為基礎(chǔ)，社區(qū)養(yǎng)老為依托，機(jī)構(gòu)養(yǎng)老為補(bǔ)充的社會化養(yǎng)老工作格局。

2、加快推進(jìn)養(yǎng)老保險制度建設(shè)，完善基本醫(yī)療保險制度。

3、完善老齡產(chǎn)業(yè)政策。鼓勵社會資本投入老齡產(chǎn)業(yè)，促進(jìn)康復(fù)輔具等特需產(chǎn)品開發(fā)，加大老年旅游市場開拓，培育壯大老年用品消費(fèi)市場。

4、加強(qiáng)老年精神文化生活。鼓勵創(chuàng)作老年題材的文藝作品，興建老年大學(xué)。搭建社區(qū)服務(wù)平臺，重視發(fā)揮老年志愿者作用，不斷探索“老有所為”的新形式。

5、加快建設(shè)老年醫(yī)療服務(wù)設(shè)施，大力發(fā)展社區(qū)養(yǎng)老中心，鼓勵社會力量參與公辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)建設(shè)和運(yùn)行管理。

6、健全老年法律、維權(quán)機(jī)制，做好老年人法律服務(wù)工作。多種方式開展宣傳尊老愛老，推動社會好風(fēng)尚的形成?！揪收撌觥?/p>

人口老齡化是社會發(fā)展的一個客觀規(guī)律，本身無所謂 ‘好’或‘壞’。“高齡化”主要是人口自然變動的結(jié)果，而“空巢化”則主要是人口機(jī)械變動(人口流動)的結(jié)果。

與國外老年人相比，中國的許多老年人不富裕，是弱勢群體。所以必要的保障制度必須健全。中國要迅速從現(xiàn)收現(xiàn)付制的泥潭中走出來，變成有彈性的基金積累制，化解“未富先老”的危機(jī)。

要有專業(yè)養(yǎng)老院，對老人提供專業(yè)服務(wù)，讓專業(yè)的養(yǎng)老院與社區(qū)相結(jié)合，讓社區(qū)也走向?qū)I(yè)化,將專業(yè)化的老人服務(wù)與家庭服務(wù)結(jié)合起來。

我們要倡導(dǎo)中國社會的傳統(tǒng)美德——孝文化，因?yàn)檫@種建立在血緣關(guān)系上的情感需要是無可替代的。

農(nóng)民工維權(quán)

【背景鏈接】農(nóng)民工的合法權(quán)益最根本的就是公民的基本權(quán)利，即公民權(quán)。在我國，公民權(quán)主要包括：經(jīng)濟(jì)性權(quán)益，有報(bào)酬權(quán)、收益權(quán)、同工同酬權(quán)、就業(yè)機(jī)會均等權(quán)、社會保障權(quán)、社會福利權(quán)等;社會性權(quán)益，有自由擇業(yè)權(quán)、勞動安全保護(hù)權(quán)、子女平等受教育權(quán)、職業(yè)技能培訓(xùn)權(quán)、勞動爭議處理權(quán)、休息權(quán)、休假權(quán)等;政治性權(quán)益，有人格權(quán)、人身自由權(quán)、參與社會管理權(quán)等。

問題之一：勞動權(quán)益屢遭侵害。第一表現(xiàn)就是就業(yè)受限制。長期以來的城鄉(xiāng)二元體制使城市勞動力市場被人為地分割為正式市場和非正式市場。絕大多數(shù)進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民只能在非正式市場尋找就業(yè)機(jī)會，從事的是城市人不愿干的“臟、累、粗、險”的工作。隨著近年來城市下崗工人的增多，城市就業(yè)壓力加大，對原來不愿意做的一些工作，現(xiàn)在城市人也開始加入競爭的行列中來，一些城市又從保護(hù)本地人就業(yè)的角度出臺了禁止和限制外來人口。

第二表現(xiàn)在于取得合理勞動報(bào)酬的權(quán)利遭到侵害。表現(xiàn)在：一是同工不同酬，農(nóng)民工雖然從事的與城市人同樣的工作，卻拿著不一樣的報(bào)酬;二是加班不給加班費(fèi)或少給加班費(fèi);三是拖欠甚至拒付工資。

第三表現(xiàn)是社會保險和福利待遇、文化生活沒有保障。在現(xiàn)實(shí)生活中，農(nóng)民工的社會保險和福利待遇普遍沒有保障。這些不公平的遭遇都源于城鄉(xiāng)二元體制下社保政策不夠完善。而看電視、打撲克是農(nóng)民工的主要休閑方式，城市一些文體設(shè)施門檻較高，未能向他們免費(fèi)開放。第四表現(xiàn)是工作生活環(huán)境惡劣，缺乏勞動保護(hù)。有的用人單位為了降低生產(chǎn)成本，不注意改善工作環(huán)境，不給農(nóng)民工配發(fā)必要的勞動保護(hù)用品，導(dǎo)致農(nóng)民工工作的安全隱患多，職業(yè)病發(fā)病率較高。因此產(chǎn)生的工傷、職業(yè)病都是農(nóng)民工權(quán)利遭侵害的頻發(fā)環(huán)節(jié)，也是維護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的難點(diǎn)。

問題之二：政治權(quán)益難以實(shí)現(xiàn)。第一政治權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)。由于長年在外，有的地方村委會選舉有60%以上的農(nóng)民工沒有回鄉(xiāng)參加過選舉。第二是人格及人身自由受到侵害。每當(dāng)遇到勞務(wù)糾紛時，農(nóng)民工成為被侮辱的對象，辱罵、搜身、挨打的現(xiàn)象時有發(fā)生。有的用工單位為了防止農(nóng)民工中途辭職、偷拿東西，隨意扣押身份證及工資，限制離開廠區(qū)及經(jīng)營場所。問題之三：社會權(quán)益得不到尊重。一來農(nóng)民工子女得不到良好的教育。由于城市里公辦學(xué)校需要繳納高額的借讀費(fèi)，農(nóng)民工很難承擔(dān)。二來休息休假的權(quán)利往往得不到保證。農(nóng)民工普遍反映勞動超時現(xiàn)象嚴(yán)重。不少個體、私營及涉外企業(yè)經(jīng)常讓員工加班加點(diǎn)，即使國家法定節(jié)假日也不放過，法律規(guī)定的加班時限及報(bào)酬對這些企業(yè)來說形同虛設(shè)。

[事件鏈接]12月5日，在貴州省遵義市打工的4名農(nóng)民工因急于趕往火車站返家，無奈接受遵義10路公交車司乘人員開出的“議價”車票:原本1元坐全程的票價，因?yàn)樗麄兲崃怂膫€大旅行包，車票變成了30塊錢。此事被微博網(wǎng)友稱為“史上最貴公交車”，并引來多位遵義市民自發(fā)代為討要說法。

2011年底，關(guān)于農(nóng)民工討薪問題呈現(xiàn)了兩個畫面：一是某縣一個工地，3名男子討薪未果爬上塔吊準(zhǔn)備跳樓，最終被消防員救下;二是在一家民營企業(yè)打工的田紹清等21名農(nóng)民工被欠薪6.9萬元久拖不結(jié)，河南省高院院長一經(jīng)過問，欠款者立時兌現(xiàn)。

【標(biāo)準(zhǔn)表述】近年來，國務(wù)院、人力資源和社會保障部、國務(wù)院農(nóng)民工工作聯(lián)席會議以及各地政府采取了多種措施保障農(nóng)民工權(quán)益，農(nóng)民工的各項(xiàng)保障也得到了改善。雖然如此，地方上一些企業(yè)、工地包工頭仍然冒天下之大不韙，屢屢侵犯農(nóng)民工權(quán)益，農(nóng)民工的其他各項(xiàng)公民權(quán)利也沒有得到充分的重視。

[深入分析] 農(nóng)民工權(quán)益得不到保障和農(nóng)民工缺乏法律知識和維權(quán)意識淡薄有直接的關(guān)系。農(nóng)民工在進(jìn)城務(wù)工時不知道自己有哪些權(quán)利，也沒有主動維權(quán)的意識，當(dāng)權(quán)益遭到侵犯時，往往選擇息事寧人。有的農(nóng)民工想維權(quán)，但不知道怎么去維護(hù)。

農(nóng)民工的權(quán)益得不到有效保障和市場及社會因素有關(guān)。從勞動力市場看，我國勞動力供大于求的狀況決定了農(nóng)民工在勞動力市場上的廉價地位。從社會因素看，勞動力市場上農(nóng)民工是處于不利地位的。加上有些農(nóng)民工因?yàn)樽约菏寝r(nóng)民，在心理上已經(jīng)默認(rèn)自己的工資比城市工人低，對住房、醫(yī)療、子女受教育等待遇便不做過多奢望。農(nóng)民工權(quán)益得不到和制度不完善也有關(guān)系。一方面現(xiàn)行的勞動法在保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益方面仍然存在盲點(diǎn);另一方面一些地方政府在處理企業(yè)與農(nóng)民工的關(guān)系時，過于遷就企業(yè)的利益。同時有些地方有關(guān)執(zhí)法人員對農(nóng)民工表現(xiàn)出執(zhí)法不公、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象。

農(nóng)民工權(quán)益得不到維護(hù)還和社會保障體系不完善有關(guān)。隨著社會保障制度的逐漸確立，城市市民已基本實(shí)現(xiàn)了社會保險，而農(nóng)民工往往不在保險對象之列。農(nóng)民工不僅隨時可能面臨失業(yè)的危險，而且由于沒有社會救助系統(tǒng)的支持，農(nóng)民工一旦失業(yè)只有選擇回老家。記者了解到，城市里的各種保障，包括失業(yè)、培訓(xùn)、養(yǎng)老等基本上都不包括外來務(wù)工人員。[措施]農(nóng)民工維權(quán)，當(dāng)務(wù)之急一方面司法機(jī)構(gòu)需要盡快健全這方面的法律法規(guī)，加大加強(qiáng)對拖欠工資的企業(yè)和個人的懲罰力度;另一方面職能部門也需要執(zhí)行得力，要嚴(yán)格按照法律法規(guī)執(zhí)行使命，絕不手軟，以示懲戒。只有切實(shí)落實(shí)這些措施，才能釜底抽薪解決根本。具體來講，要從以下幾方面入手：

首先，我們必須更新陳舊的觀念，對農(nóng)民工有一個新的認(rèn)識。我們在政治和法律上，要給予農(nóng)民工公正待遇，打破沿襲多年的“城鄉(xiāng)分割”的觀念與傳統(tǒng)。對一些貢獻(xiàn)突出的農(nóng)民工，要創(chuàng)造條件提高他們的政治地位，讓更多的農(nóng)民工成為各級人大代表、政協(xié)代表、工會代表。其次，要在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上完善相關(guān)法律和制度。可以對涉及到農(nóng)民工權(quán)益的法規(guī)和制度進(jìn)行一次全面的修改和完善，以適應(yīng)更好更快地保障農(nóng)民工權(quán)益的需要。例如，在農(nóng)民工權(quán)益保障法規(guī)方面，我們要改革戶籍管理制度、勞動就業(yè)制度、社會保障制度、教育培訓(xùn)制度，使農(nóng)民工有和城市工人享有同樣的權(quán)利。

再次，地方政府要提高依法執(zhí)政的水平，提高服務(wù)水平。一方面，勞動部門和行業(yè)主管部門要相互配合，共同構(gòu)筑一個農(nóng)民工權(quán)益保障的法制環(huán)境。加強(qiáng)對農(nóng)民工權(quán)益受損問題突出的民營企業(yè)和重點(diǎn)行業(yè)如建筑、服務(wù)行業(yè)的勞動執(zhí)法力度。另一方面，政府職能部門要對外出務(wù)工的農(nóng)民進(jìn)行跟蹤服務(wù)，加強(qiáng)與輸入地有關(guān)政府部門的聯(lián)系，積極做好農(nóng)民工的維權(quán)服務(wù)。最后，建立工會組織，形成相應(yīng)的制約機(jī)制。農(nóng)民工權(quán)益得不到及時有效保障的一個重要原因是由于企業(yè)和農(nóng)民工之間缺乏一個進(jìn)行有效溝通平臺。農(nóng)民工權(quán)益易受侵害一個重要因素是農(nóng)民工作為個體太分散，缺乏自己的維權(quán)組織。成立企業(yè)工會并加強(qiáng)對企業(yè)工會的管理、引導(dǎo)，則可以更好地發(fā)揮企業(yè)工會在維護(hù)農(nóng)民工權(quán)益方面的作用。這個平臺主要是政府、工會對企業(yè)的監(jiān)督、協(xié)調(diào)、制約。交通安全問題

【背景鏈接】2011年10月7日下午四點(diǎn)左右，濱保高速天津界內(nèi)發(fā)生一起重特大交通事故。一輛山東籍小轎車撞上了一輛河北籍大客車，導(dǎo)致大客車側(cè)翻，被高速公路上的護(hù)欄從中間插穿，分為上下兩截。經(jīng)初步核實(shí)，事故已經(jīng)造成35人死亡，19人受傷，死傷者大多數(shù)是河北唐山學(xué)院的學(xué)生。僅僅在10月7日當(dāng)天，在天津、河南、安徽就發(fā)生了三起重特大交通事故，這三起交通事故，有兩起和高速公路有關(guān)，有兩起與超載有關(guān)，也都和超速有關(guān)?！緲?biāo)準(zhǔn)表述】數(shù)月來發(fā)生的幾起交通意外已經(jīng)讓國人對于交通安全失去了信心。飛機(jī)失事、動車脫軌、地鐵追尾、公交車自燃等等。如果，肇事車輛都能遵守交通法規(guī)，那么，生命就不會失去，翻車、相撞、追尾等等事故也許就不會發(fā)生。“汽車文明”不僅僅是汽車產(chǎn)業(yè)和汽車消費(fèi)發(fā)達(dá)，更是駕駛員的文明、自覺和負(fù)責(zé)任。文明開車事關(guān)公共安全，一個現(xiàn)代社會的公民必然是對自己負(fù)責(zé)也對他人安全負(fù)責(zé)的人。顯然，很多人根本不把自己和他人的安全當(dāng)回事。這些慘烈的車禍的發(fā)生不是偶然的，我國每年有6萬余人死于車禍也不是偶然的?！揪C合分析】 【對策措施】 第一，加強(qiáng)對駕駛?cè)藛T的安全管理。交通部門一定要落實(shí)檢查“駕駛員資質(zhì)審查制度”，杜絕不符合安全條件的人員駕駛客車。對安全意識不強(qiáng)、經(jīng)常違章、操作技術(shù)差的人員，要調(diào)離駕駛崗位，培訓(xùn)考核合格后再上崗。

第二，加強(qiáng)道路交通安全。安全第一、預(yù)防為主，加大交通安全設(shè)施投入，交通部門要對全市的道路交通安全管理的落實(shí)情況進(jìn)行督查，全面開展道路交通安全大檢查，認(rèn)真排查、清理道路安全隱患。尤其對于事故多發(fā)、易發(fā)地點(diǎn)要抬高從路面到護(hù)欄之間的臺階、加固護(hù)欄、進(jìn)行防滑處理，安裝減速帶，設(shè)置強(qiáng)行分隔帶等。

第三，加強(qiáng)交通安全的宣傳教育。提高全民法制和安全意識。交通部門要組織學(xué)校、機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位進(jìn)行交通安全和交通法規(guī)宣傳教育活動。可以通過傳統(tǒng)媒體及網(wǎng)絡(luò)、宣傳單、社區(qū)板報(bào)等方式，進(jìn)行交通安全宣傳!公務(wù)員錄用考試申論應(yīng)試技巧

一、申論考試的特點(diǎn)

首先，申論考試的背景材料具有普遍性。公務(wù)員錄用考試比較注重對應(yīng)試者實(shí)際能力的考查，而且內(nèi)容并不局限于某一方面，對政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化等均有涉及。申論作為國家公務(wù)員考試的一種形式，又剛剛開始實(shí)踐，考試試題一般較為規(guī)范，不會出現(xiàn)偏差。這主要表現(xiàn)在試題的表述明確，涉及的內(nèi)容和觀點(diǎn)都不偏頗，沒有爭議，每個考生應(yīng)該都能有論而發(fā)。對于一些難以定論的問題，尤其是爭論激烈的前沿問題，一般是不會考的。這樣，考生在準(zhǔn)備時就不必面面俱到，涉及過多。

其次，申論的題目有很強(qiáng)的針對性。雖然申論考試題目的背景資料涉及面廣，內(nèi)容復(fù)雜，但是重點(diǎn)突出。針對性和可行性是申論考試中兩個基本要求，認(rèn)識和抓住了這兩點(diǎn)，才算真正領(lǐng)會了申論考試的精髓，找準(zhǔn)了答題的突破口，從而能夠高屋建瓴、鞭辟入理地建構(gòu)思路和完成論證。因此，考生應(yīng)認(rèn)真仔細(xì)地閱讀給定資料，不要匆忙提筆作答和寫作，在把握資料本質(zhì)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，抓住重點(diǎn)，條分縷析，使回答和論證更富有表現(xiàn)力和說服力。否則，只能是四處出擊，盡管洋洋灑灑，長篇論道，但卻不得要領(lǐng)，事倍功半。

二、申論的考試內(nèi)容

申論考試的結(jié)構(gòu)比較規(guī)范，清晰明確，首先給定一篇(或一組)1500字左右的資料，要求應(yīng)試者在認(rèn)真閱讀給定資料的基礎(chǔ)上，理解給定資料所反映的事件(或案例、或社會現(xiàn)象)的性質(zhì)和本質(zhì)，然后按要求作題。其答題形式具體言之，就是經(jīng)過對資料的整理、分析、歸納后，用簡明扼要的文字概括出給定資料所反映的主要問題，然后針對主要問題提出解決問題的對策和可行性方案，在完成上述兩項(xiàng)程序的基礎(chǔ)上，緊緊扣住給定資料及其反映的主要問題，申明、闡述、論證對問題的基本看法和解決問題的方法。

三、申論考試的解題環(huán)節(jié)和方法

申論考試的全部過程，可以歸納為閱讀資料、概括主題、提出對策、進(jìn)行論證四個主要的環(huán)節(jié)。

閱讀理解給定資料是申論考試最基礎(chǔ)的環(huán)節(jié)。這個環(huán)節(jié)雖然不能用文字直接在答卷上反映出來，卻是完成其他三個環(huán)節(jié)的前提條件，而且在時序上位在首要，不容滯后。申論考試的時間應(yīng)該說是比較充足的，考生應(yīng)該也完全有必要拿出一定的時間(一般需要40分鐘左右)來仔細(xì)閱讀給定資料，以求真正理解和掌握資料的敘述思路和內(nèi)容實(shí)質(zhì)。只有讀懂讀通全部給定資料，才能把握資料所反映的事件的性質(zhì)，也才能準(zhǔn)確地概括出給定資料所反映的主要問題，完成第二環(huán)節(jié)的要求。切不可匆匆忙忙瀏覽一遍，不求甚解。概括主題是一個重要的承上啟下的環(huán)節(jié)，一方面它是對前面閱讀資料環(huán)節(jié)的一個小結(jié)，另一方面，又使提出的對策或可行性方案以及論證過程更具有針對性，是其據(jù)以立論和展開的基礎(chǔ)。若是主題概括不準(zhǔn)確或是不夠全面，下面的程序也就很難進(jìn)行了。提出對策是申論考試的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，重點(diǎn)考查考生的思維開闊程度、探索創(chuàng)新意識、應(yīng)變和解決問題的能力。它給考生提供了充分發(fā)揮的自由空間，考生可以根據(jù)各自的知識、閱歷，對同一問題各抒己見，見仁見智。需要注意的是，在這一環(huán)節(jié)中必須結(jié)合給定資料所涉及的范圍和條件，才可能提出切實(shí)可行的對策和方案。

進(jìn)行論證是申論考試最后一個環(huán)節(jié)，在一定意義上，它才算是申論的真正開始。它要求應(yīng)試者充分利用給定資料，切中主要問題，全面闡明、論證自己對給定資料所反映的主要問題的基本看法以及解決問題的方案。前面的三個環(huán)節(jié)盡管非常重要，不可或缺，不能有任何懈怠，但總的來說，還都只是積極有益的鋪墊，此處的論證過程則需要濃墨重彩，淋漓盡致地書寫。這不僅因?yàn)樗淖謹(jǐn)?shù)要求多，分值高于其他部分，更重要的是，論證才是申論考試的核心，能全面考查和衡量一個人的分析歸納能力、提出和解決問題的能力以及邏輯說理能力。論證部分的寫作應(yīng)該在深入思考、運(yùn)籌帷幄的基礎(chǔ)上進(jìn)行，最好事先列一個扼要的提綱，做到胸有成竹，行文流暢，并要注意論題鮮明、重點(diǎn)突出、線索清晰、詳略得當(dāng)這些寫作的基本要求和規(guī)范。

四、參加申論考試的注意事項(xiàng)

1.認(rèn)真審題。考試時要注意答題技巧，合理分配時間，不要盲目求快。一定要拿出足夠的時間認(rèn)真仔細(xì)地閱讀給定資料，也就是說，審題至關(guān)重要。在這個過程中，要先理清資料的邏輯聯(lián)系，抓住一個復(fù)雜事件的主要問題。然后，要把握住給定資料所反映的事件的環(huán)境和條件，這種既定的條件是提出的對策是否具有可行性的重要依據(jù)。抓準(zhǔn)了主要問題，解決問題的方案就有了針對性;搞清給定資料所提供的環(huán)境、條件，所提出的解決問題的方案才有可行性。

2.緊扣材料答題。一定要注意申論考試的限制性要求，即無論是概括主題，陳述看法，還是提出對策，都限于試卷的給定資料，而最后的論證，也是在前述基礎(chǔ)上，就給定資料和從中概括出的主要問題及其解決方案進(jìn)行闡述和論證(要在概括的基礎(chǔ)上自命一個題目進(jìn)行論證)。切忌脫離給定資料，隨意聯(lián)想和發(fā)揮。

3.注意限制要求。申論考試中對字?jǐn)?shù)是有限制性要求的。概括給定資料所反映的主要問題，一般要求在150字以內(nèi);提出解決問題的方案并加以簡要說明，一般要求在350字以內(nèi);申述、論證應(yīng)試者對問題的基本看法和解決問題的方法，一般要求在1200字以內(nèi)。超過或不足的字?jǐn)?shù)一般不低于要求字?jǐn)?shù)的10%，否則要扣分。另外，答題應(yīng)該簡潔，做到要言不繁，切中要點(diǎn)。這種要求其實(shí)也是從一個側(cè)面對應(yīng)試者閱讀能力、歸納能力、概括能力、文字水平的綜合性測評。應(yīng)試者不要因在這方面沒有給予足夠重視而影響考試成績。

4.臨考前做適量的模擬題。申論還是一門新的考試科目，許多人并不清楚。應(yīng)試者藉此可以了解考試試題的總體設(shè)計(jì)、考試時間的安排，把握做題的速度，并且熟悉、掌握各類題型的答題角度與答題技巧。有備而來，在考試現(xiàn)場不致手忙腳亂，影響臨場發(fā)揮。編者按：

增加《申論》是公務(wù)員考試所做的一個新的嘗試。所謂“申論”，出自孔子的“申而論之”，它是根據(jù)目前機(jī)關(guān)工作的需要，對考生實(shí)際能力的一種考察方法。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，機(jī)關(guān)工作人員更需要具備搜集、分析、整理、概括、解決問題的能力。申論與作文有些類似，但又與傳統(tǒng)的作文不同，它比作文難度要大一些，但《申論》的載體還是文字，在考生反復(fù)閱讀試卷上所給出的約1500字的資料和提出的有關(guān)問題后，考生應(yīng)對此用心分析，然后根據(jù)涉及的主線索、主問題進(jìn)行闡述和論證。相對于傳統(tǒng)的作文來說，《申論》要求考生摒棄那些套話、閑話，分析、解決問題要更加透徹、全面、清晰，因此也更能讓考生發(fā)揮自己的潛能。由于主要考察考生的實(shí)際能力，因此，考生做《申論》時不用做任何復(fù)習(xí)準(zhǔn)備，只要你真的有水平，你就會應(yīng)付自如?！渡暾摗房荚嚕瑥目忌慕邮艹潭热胧?，根據(jù)機(jī)關(guān)工作的需要，又經(jīng)過專家的詳細(xì)論證之后才確定增加的。公務(wù)員考試申論評分標(biāo)準(zhǔn)及應(yīng)試技巧 評分標(biāo)準(zhǔn)

一二部分按條給分，減去錯別字。議論部分觀點(diǎn)正確，鮮明，邏輯嚴(yán)禁，分析細(xì)致，對策合理且具有較強(qiáng)的可行性。

考試的準(zhǔn)備

1.申論考試實(shí)際上是一次模擬的日常準(zhǔn)備工作。

2.半月談開篇文章半月評論大都是很好的申論范文，具有重要的借鑒和模仿價值。3.最大的困難就在于規(guī)范的語言表達(dá)上，要像學(xué)習(xí)英語一樣，通過熟讀，甚至背誦半月評論等申論寫作范文來培養(yǎng)語感。

4.真題一定要精做，把答案認(rèn)真的寫出來，模擬題的最大功能就是熟悉熱點(diǎn)問題。應(yīng)試技巧：

吃透材料，閱讀之前要有問題意識，要把亂七八糟的東西看成是一個整體。不論考試題目有什么要求，總是離不開三個問題，原因，現(xiàn)狀，對策。

分析材料的時候要問自己五個問題：1.材料反映的主要問題是什么2.材料與材料之間的邏輯關(guān)系3.問題的表現(xiàn)是什么4.問題的根源是什么5.對策是什么 公務(wù)員考試申論提論點(diǎn)四大方向

一、在因果分析中提出論點(diǎn)

申論考試的給定材料大都是社會問題或社會現(xiàn)象，事出有因。因與果是密切相關(guān)的：因是果的依據(jù)，果是因的必然。在因果分析中提出論點(diǎn)，就是從事物紛繁復(fù)雜的聯(lián)系中，找出論點(diǎn)與特定的“因”的相互關(guān)系，并加以理性地分析闡述，水到渠成地引出論點(diǎn)，這樣，既能使論點(diǎn)成為必然結(jié)論，又能揭示論點(diǎn)的特殊意義，喚起閱卷老師的特別關(guān)注。我們可借鑒鄧小平的《要吸收國際經(jīng)驗(yàn)》，文章的標(biāo)題就是本文的論點(diǎn)，為了引出這個論點(diǎn)，作者是這樣開篇的：

我們是在一個貧窮的大國里進(jìn)行改革的，這在世界上是沒有先例的。我們搞建設(shè)有三十幾年，有成功的經(jīng)驗(yàn)，也有失敗的教訓(xùn)。但是光憑自己的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，還解決不了問題。中國要謀求發(fā)展，擺脫貧窮落后，就必須開放。開放不僅是發(fā)展國際間的交往，而且要吸收國際經(jīng)驗(yàn)。沒有先例，需要經(jīng)驗(yàn);經(jīng)驗(yàn)不足，要借鑒經(jīng)驗(yàn);“中國要謀求發(fā)展，擺脫貧窮落后”，就“要吸收國際經(jīng)驗(yàn)”。在自我封閉了幾十年的中國，提出“要吸收國際經(jīng)驗(yàn)”的主張，本身就是十分響亮的論點(diǎn)。一個響亮的論點(diǎn)加上簡潔明晰的原因?yàn)橐劳?，一下子突出了它的深遠(yuǎn)意義。

二、在背景分析中提出論點(diǎn)

社會背景是申論材料中涉及的社會問題發(fā)生發(fā)展和變化的歷史或現(xiàn)實(shí)的環(huán)境氣候，它對事物的發(fā)展變化有決定性的影響，因此，我們可以這樣說，背景是產(chǎn)生論點(diǎn)的土壤。論點(diǎn)的提出，如果能結(jié)合背景分析，就會使論點(diǎn)有了雄厚的客觀基礎(chǔ)，顯示出它的必然性。如2009國考，有一考生的文章《在“生產(chǎn)者”與“消費(fèi)者”之間的權(quán)衡——淺議糧價調(diào)控機(jī)制的構(gòu)建》一文論點(diǎn)的提出是這樣的：

“近來，有學(xué)者指出，‘次貸危機(jī)后，下一場危機(jī)將是農(nóng)產(chǎn)品危機(jī)。’盡管世界各地農(nóng)民全力增產(chǎn)，谷物供應(yīng)依然緊張。糧價飆漲已演變成最急迫的經(jīng)濟(jì)問題。全球飆升的食品價格，導(dǎo)致許多發(fā)展中國家?guī)順O大的風(fēng)險。對此，胡錦濤總書記在安徽和河南農(nóng)村視察時，有村民提出希望政府提升農(nóng)產(chǎn)品價格和補(bǔ)貼。談到這里，我們不禁思考：如果從全國發(fā)展的大局考慮，對農(nóng)產(chǎn)品價格的調(diào)整是大勢所趨，但從執(zhí)行的角度看，我們應(yīng)該如何調(diào)控農(nóng)產(chǎn)品的價格呢?這確實(shí)是一個值得我們深思的重要問題?！?通過對當(dāng)前國際國內(nèi)形勢的分析，特別是對存在問題的分析，必然得出“從全國發(fā)展的大局考慮，對農(nóng)產(chǎn)品價格的調(diào)整是大勢所趨，但從執(zhí)行的角度看，如何調(diào)控農(nóng)產(chǎn)品的價格呢確實(shí)是一個值得我們深思的重要問題”論點(diǎn)，這樣提出論點(diǎn)，瓜熟蒂落，水到渠成。公務(wù)員考試申論萬能模板之對策句

總的原則還是一個原因?qū)?yīng)一個對策，此外對策還來自材料提供的對策/報(bào)紙、百姓、官員的觀點(diǎn)等。盡量不要硬套“萬能八法”對策。其實(shí)段落部分整理得并不全面，主要受制于復(fù)習(xí)的時間過短，所以各位可以自已總結(jié)，把一些萬用的句式背下來，想用在哪就用在哪。1 監(jiān)督

加強(qiáng)對??(法律實(shí)施、行業(yè))的監(jiān)督、檢查工作，建立日常監(jiān)督和重點(diǎn)檢查相結(jié)合的機(jī)制。加強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督、民主監(jiān)督和法律監(jiān)督，發(fā)揮好輿論監(jiān)督作用，拓寬監(jiān)督渠道，增強(qiáng)監(jiān)督合力和實(shí)效。

要進(jìn)一步推行黨務(wù)公開和政務(wù)公開、廠務(wù)公開、村務(wù)公開以及各項(xiàng)辦事公開制度，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行。

在??方面，大力增加財(cái)政投入 增加對??的財(cái)政和貸款支持 依靠??技術(shù)，解決??問題 法律

建議立法部門完善??相關(guān)立法，國務(wù)院各部門、地方政府抓緊完善??實(shí)施辦法、??實(shí)施辦法以及??管理辦法等規(guī)章，完善行業(yè)法規(guī)體系。各省、自治區(qū)、直轄市??主管部門要根據(jù)法律規(guī)章結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際，制定相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，以地方性法規(guī)的形式分布實(shí)施。在此基礎(chǔ)上，主動協(xié)調(diào)地方有部部門，形成行政監(jiān)督、執(zhí)法的合力，切實(shí)履行條例賦予的管理職能，堅(jiān)持依法行政。

積極推動節(jié)約能源法、循環(huán)經(jīng)濟(jì)法、水污染防治法、大氣污染防治法等法律法規(guī)的制定及修訂工作，不斷健全完善相關(guān)細(xì)則，構(gòu)建節(jié)能減排法律法規(guī)綜合體系 3執(zhí)法/協(xié)調(diào)

建立各部門的協(xié)調(diào)配合機(jī)制。??是一項(xiàng)涉及立法、司法、執(zhí)法和行政管理等方面的綜合性工作，各有關(guān)部門要互相支持，密切配合，以形成統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系。4宣傳

宣傳、教育、文化、廣電、新聞出版等有關(guān)部門要通過圖書、報(bào)刊、音像制品和電子出版物、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等，廣泛宣傳??法律法規(guī)和??X等常識，增強(qiáng)公眾的??意識、????能力。5領(lǐng)導(dǎo)重視

實(shí)行一把手負(fù)責(zé)制

建立和完善引咎辭職制度 建立健全領(lǐng)導(dǎo)問責(zé)制度 把??納入議事日程

加強(qiáng)對問題的調(diào)查研究，從源頭上理清??問題的來龍去脈。增強(qiáng)??的意識 倡導(dǎo)??的理念

各級黨委、政府要把集體林權(quán)制度改革作為一件大事來抓，擺上重要位置，精心組織，周密安排，因勢利導(dǎo)，確保改革扎實(shí)推進(jìn)。要實(shí)行主要領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)制，層層落實(shí)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。各級領(lǐng)導(dǎo)干部要高度重視，樹立正確的政績觀，密切關(guān)注??問題。通過??教育培訓(xùn)，提高廣大領(lǐng)導(dǎo)干部的??素質(zhì) 通過??教育培訓(xùn)，提高廣大工作人員的??素質(zhì) 通過??教育培訓(xùn)，提高廣大人民群眾的??素質(zhì)

6建立機(jī)制

建立健全各項(xiàng)制度(法律)，做到有法可依 包括激勵、分工、規(guī)則、懲罰、監(jiān)督方面

決策制度：包括社情民意反映制度、社會公示制度、社會聽證制度、專家咨詢制度、決策的論證制和責(zé)任制 7加大投入

在??方面，大力增加財(cái)政投入 增加對??的財(cái)政和貸款支持 8 科技創(chuàng)新

加快XX技術(shù)研發(fā)和創(chuàng)新。優(yōu)化XXgwyzk技術(shù)創(chuàng)新與轉(zhuǎn)化的政策環(huán)境，加強(qiáng)XX高技術(shù)領(lǐng)域創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)和研發(fā)基地建設(shè)，推動建立以企業(yè)為主體、產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合的XX技術(shù)創(chuàng)新與成果轉(zhuǎn)化體系。同時，廣泛開展XX國際科技合作，與相關(guān)國際組織和國家建立XX合作機(jī)制，積極引進(jìn)國外先進(jìn)XX技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，不斷拓寬XX國際合作的領(lǐng)域和范圍。其它

9重大突發(fā)公共事件，醫(yī)療事件，地震

特別重大或者重大突發(fā)公共事件發(fā)生后，各地區(qū)、各部門要立即報(bào)告，最遲不得超過4小時，同時通報(bào)有關(guān)地區(qū)和部門。應(yīng)突發(fā)公共事件發(fā)生后，事發(fā)地的省級人民政府或者國務(wù)院有關(guān)部門在報(bào)告特別重大、重大突發(fā)公共事件信息的同時，要根據(jù)職責(zé)和規(guī)定的權(quán)限啟動相關(guān)應(yīng)急預(yù)案，及時、有效地進(jìn)行處置，控制事態(tài)。

各有關(guān)部門要按照職責(zé)分工和相關(guān)預(yù)案做好突發(fā)公共事件的應(yīng)對工作，同時根據(jù)總體預(yù)案切實(shí)做好應(yīng)對突發(fā)公共事件的人力、物力、財(cái)力、交通運(yùn)輸、醫(yī)療衛(wèi)生及通信保障等工作 10 反腐

要堅(jiān)決打擊官商勾結(jié)、錢權(quán)交易等腐敗問題，嚴(yán)厲查處??領(lǐng)域的腐敗行為。要加大案件查辦力度，通過專項(xiàng)檢查、案件調(diào)查、受理舉報(bào)等多種方式，深挖細(xì)查腐敗問題線索，嚴(yán)肅查處??領(lǐng)域的腐敗分子，堅(jiān)決遏制重特大事故的發(fā)生。公務(wù)員考試申論萬能模板之結(jié)尾句

1展望型

“樂民之樂者，民亦樂其樂;憂民之憂者，民亦憂其憂?！蔽覀兿嘈?，隨著服務(wù)型政府建設(shè)的不斷推進(jìn)，黨和政府為人民服務(wù)的宗旨會更加職能化、制度化，政府與老百姓會越來越近，干群關(guān)系會越來越好，我們的社會也會越來越和諧。2意義和提出要求型

節(jié)能減排和環(huán)境保護(hù)，功在當(dāng)代，利在千秋。在加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式、走好中國特色新型工業(yè)化道路的歷史進(jìn)程中，我們一定要增強(qiáng)全社會節(jié)能環(huán)保意識，把節(jié)能減排和環(huán)境保護(hù)變成全社會的自覺行動，讓經(jīng)濟(jì)發(fā)展的代價越來越小，生態(tài)環(huán)境越來越好。3 事情危急、進(jìn)度緩慢型

“事危則志遠(yuǎn)，情迫則思深”。歷史航船總是在一次次破冰中前行。我們既不能有畏難情緒，也不能急于求成，而要全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，把醫(yī)療衛(wèi)生改革置于構(gòu)建社會主義和諧社會的大局之中，以更大的決心、更大的勇氣、更大的毅力推進(jìn)改革，逐步緩解“看病難、看病貴”，讓人民公平地享有基本衛(wèi)生保健服務(wù)。4.文學(xué)展望型

既然監(jiān)督如此重要、如此實(shí)用，那么，就讓我們的各項(xiàng)監(jiān)督真正成為反映社情民意的“晴雨表”、監(jiān)控公共權(quán)力運(yùn)作的“電子眼”、捍衛(wèi)公共利益的“守望者”、預(yù)警官場腐敗的“警報(bào)器”吧 今天，全社會都在倡導(dǎo)以人為本，都在強(qiáng)調(diào)社會和諧。只有讓8000多萬殘疾人與社會其他群體共享陽光，攜手向前，我們的社會才會更加文明，和諧才會像“潤物細(xì)無聲”的春雨一樣，悄悄地來到我們身邊??

各級黨委和政府要堅(jiān)持以人為本，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，明確責(zé)任，狠抓落實(shí)，積極發(fā)展這項(xiàng)利國利民的事業(yè)，以造福人民群眾。

全國上上下下要決心不變、目標(biāo)不變、責(zé)任不變，高度重視，狠抓落實(shí)，進(jìn)一步加大工作力度，力爭在節(jié)能減排上拿滿分。總結(jié)型

總之，各地政府要充分認(rèn)識做好煤礦安全生產(chǎn)的極端重要性，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，堅(jiān)持實(shí)施安全發(fā)展戰(zhàn)略，堅(jiān)持標(biāo)本兼治、重在治本，完善政策、健全制度，強(qiáng)化管理、落實(shí)責(zé)任，務(wù)必實(shí)現(xiàn)煤礦安全事故和死亡人數(shù)大幅度降低，努力實(shí)現(xiàn)全國煤礦安全生產(chǎn)形勢穩(wěn)定好轉(zhuǎn)。

節(jié)能減排，是一件十分嚴(yán)肅的工作，不論遇到什么樣的困難都不能改變，必須不折不扣地去執(zhí)行，下大力氣，下真功夫，確保實(shí)現(xiàn)。民生通用型

群眾利益無小事。??對群眾來說是天大的事。重視不重視這項(xiàng)工作，是對人民群眾有沒有感情的問題，是干不干實(shí)事的問題。我們黨以全心全意為人民服務(wù)為宗旨，千方百計(jì)??，是黨和政府的重要職責(zé)。各地、各部門要從全局和政治的高度，充分認(rèn)識??的重要性和緊迫性，把這項(xiàng)關(guān)系人民群眾根本利益的大事做實(shí)做好。意義/提出要求、口號型

集體林權(quán)制度改革是農(nóng)村生產(chǎn)關(guān)系的重大變革，事關(guān)全局、影響深遠(yuǎn)。我們要緊密團(tuán)結(jié)在以胡錦濤同志為總書記的黨中央周圍，高舉中國特色社會主義偉大旗幟，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，解放思想，堅(jiān)定信心，開拓進(jìn)取，扎實(shí)推進(jìn)??，為奪取全面建設(shè)小康社會新勝利作出新的貢獻(xiàn)。公務(wù)員考試申論萬能模板之過渡句

過渡句大部分用在提出分析問題間、分析解決問題間的過渡，其中上一節(jié)的必要性是萬能過渡句，都可以用。

胡錦濤總書記提出加大攻堅(jiān)力度，確保節(jié)能減排取得重大進(jìn)展，有很強(qiáng)的針對性和指導(dǎo)性，是立足當(dāng)前，著眼長遠(yuǎn)，促進(jìn)發(fā)展，造福人民的重要部署。認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹黨的十七大精神，我們必須把推進(jìn)現(xiàn)代化建設(shè)與建設(shè)生態(tài)文明有機(jī)統(tǒng)一起來，把節(jié)能減排作為促進(jìn)科學(xué)發(fā)展的重要抓手，加大力度，迎難而上，打好節(jié)能減排攻堅(jiān)戰(zhàn)、持久戰(zhàn)。

節(jié)能減排不可能畢其功于一役。不僅要打好攻堅(jiān)戰(zhàn)，還要樹立長期作戰(zhàn)的思想，打一場持久戰(zhàn)。

1提出要求過渡

各級政府和有關(guān)部門要認(rèn)真貫徹《國務(wù)院關(guān)于發(fā)展城市社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)的指導(dǎo)意見》，把發(fā)展社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)作為深化城市醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的重要環(huán)節(jié)，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，加大投入，改革機(jī)制，完善管理，不斷改善社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)條件和水平，保障群眾身體健康，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展。2必要性過渡

在我國這樣一個人民當(dāng)家作主的社會主義國家，政府機(jī)關(guān)的根本宗旨是全心全意為人民服務(wù)，政府的誠信正是這一宗旨的體現(xiàn)。政府信息體制的建設(shè)，是十七大報(bào)告中“保障人民知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)”重要舉措，也是“發(fā)展社會主義民主”的必然要求。在經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展中，要從以下幾個方面，努力構(gòu)建社會主義政府信用體系。3總領(lǐng)過渡 建設(shè)社會主義新農(nóng)村，必須樹立和落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，把解決好“三農(nóng)”問題作為全黨工作的重中之重，堅(jiān)持“多予、少取、放活”和“工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、城市支持農(nóng)村”的方針，努力改善農(nóng)村生產(chǎn)生活條件，提高農(nóng)民生活質(zhì)量，促使農(nóng)村整體面貌出現(xiàn)較大改觀，逐步把農(nóng)村建設(shè)成為“生產(chǎn)發(fā)展、生活寬裕、鄉(xiāng)風(fēng)文明、村容整潔、管理民主”的社會主義新農(nóng)村。重點(diǎn)是加強(qiáng)村鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃和環(huán)境整治，建設(shè)新村鎮(zhèn);發(fā)展農(nóng)村各項(xiàng)社會事業(yè)，培育新農(nóng)民;加強(qiáng)農(nóng)村民主法制建設(shè)和精神文明建設(shè)，倡導(dǎo)新風(fēng)尚。4意義型

建立新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度，是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，構(gòu)建社會主義和諧社會的重要內(nèi)容，是促進(jìn)城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展、全面建設(shè)小康社會的重要舉措。為此，全省衛(wèi)生系統(tǒng)要認(rèn)真國務(wù)院的決策部署，切實(shí)抓好這件關(guān)系農(nóng)民群眾切身利益的大事，保證全省新農(nóng)合制度的建立和規(guī)范、快速發(fā)展。

我們要正確估計(jì)成績，克服麻痹思想，堅(jiān)定信心，振奮精神，將??作為??踐行“三個代表”重要思想的具體措施。要從落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會主義和諧社會的高度，從維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、保障金融安全的高度，充分認(rèn)識??的長期性、復(fù)雜性和艱巨性，切實(shí)增強(qiáng)責(zé)任感、緊迫感，采取更加有力的措施，推動??不斷向縱深發(fā)展。公務(wù)員考試申論萬能模板之意義句

必要性/意義的段落，可以使用的地方有：開頭處/結(jié)尾處/分析和解決問題的過渡等等。應(yīng)把一些好的段落背下來，做到信手拈來的境界。1 ??有很強(qiáng)的針對性和指導(dǎo)性，是立足當(dāng)前，著眼長遠(yuǎn)，促進(jìn)發(fā)展，造福人民的重要部署。2 ??是節(jié)約能源資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的重要途徑，是貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀、轉(zhuǎn)變發(fā)展方式的必由之路。搞好??關(guān)系經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展，關(guān)系人民群眾的切身利益，關(guān)系中華民族的生存發(fā)展。

??是??的重要內(nèi)容，是??的重要舉措，對于維護(hù)人民利益，維護(hù)社會穩(wěn)定大局，化解人民內(nèi)部矛盾具有重要意義。

??，事關(guān)全面建設(shè)小康社會大局，必須始終作為全黨工作的重中之重。

??，是深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的必然要求，是全面建設(shè)小康社會的迫切需要。

??是改善和保障民生的重大舉措，對于深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建和諧社會，具有重要意義。志愿服務(wù)是現(xiàn)代社會文明程度的重要標(biāo)志，是新形勢下推進(jìn)精神文明建設(shè)的有力抓手.4改革(醫(yī)改、林業(yè)改革等)改革開放是決定當(dāng)代中國命運(yùn)的關(guān)鍵抉擇，新時期最鮮明的特點(diǎn)是改革開放。深化醫(yī)療衛(wèi)生體制改革，是深入貫徹落實(shí)十七大精神的重要舉措，是推進(jìn)科學(xué)發(fā)展、促進(jìn)社會和諧的必然要求。

6改善民生(醫(yī)改，社會管理，教育就業(yè)，收入分配，社會保障)胡錦濤總書記在黨的十七大報(bào)告中指出，要“加快推進(jìn)以改善民生為重點(diǎn)的社會建設(shè)”。建設(shè)突發(fā)公共事件管理體系，是黨和政府“為人民服務(wù)”宗旨的體現(xiàn)，是深入貫徹落實(shí)十七大精神的重要舉措，也是促進(jìn)社會和諧的必然要求。胡錦濤總書記在黨的十七大報(bào)告中指出，要“繼續(xù)深化改革，推進(jìn)各方面體制改革創(chuàng)新，加快重要領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)改革步伐”。

要按照十七大關(guān)于“要繼續(xù)深化改革，推進(jìn)各方面體制改革創(chuàng)新，加快重要領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)改革步伐”的要求，深化醫(yī)療體制改革，保證“人人享有基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)”。??，體現(xiàn)了“以人為本”的施政理念，是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會主義和諧社會的現(xiàn)實(shí)需要，反映了人民群眾的迫切愿望。9 堅(jiān)決懲治和有效預(yù)防腐敗，關(guān)系人心向背和黨的生死存亡，是必須始終抓好的重大政治任務(wù)。這是深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，堅(jiān)持以人為本理念，著力保障和改善民生的一項(xiàng)重大決策。

??，關(guān)系著億萬人民群眾的切身利益，關(guān)系著改革發(fā)展穩(wěn)定的大局，關(guān)系著實(shí)現(xiàn)全面建設(shè)小康社會的宏偉目標(biāo)。

公務(wù)員考試申論萬能模板之拔高句

實(shí)踐過程中，關(guān)鍵是要掌握十七大報(bào)告的幾個大層面： 一是加快推進(jìn)以改善民生為重點(diǎn)的社會建設(shè) 二是促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展 三是堅(jiān)定不移地發(fā)展社會主義民主政治

四是推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮，再則是始終不渝走和平發(fā)展道路

大局觀：推動科學(xué)發(fā)展，促進(jìn)社會和諧。奪取全面建設(shè)小康社會新勝利，開創(chuàng)中國特色社會主義新局面

中國最大的實(shí)際：中國仍處于并將長期處于社會主義初級階段的基本國 申論萬能八條釋義

論萬能八條在一定程度上有一定的借鑒意義，但是不能生搬硬造，此申論萬能模板是一把雙刃劍，要好好把握才能使文章掙分。1.領(lǐng)導(dǎo)重視、提高認(rèn)識： 實(shí)行一把手負(fù)責(zé)制;建立和完善引咎辭職制度;建立健全領(lǐng)導(dǎo)問責(zé)制度;把??納入議事日程;加強(qiáng)對問題的調(diào)查研究，從源頭上理清??問題的來龍去脈;增強(qiáng)??的意識;倡導(dǎo)??的理念;各級領(lǐng)導(dǎo)干部要高度重視;樹立正確的政績觀;密切關(guān)注??問題。

2.加強(qiáng)宣傳，營造氛圍：

電視、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等媒體要通過各種形式宣傳??;提高廣大人民群眾對??的認(rèn)識;在全社會營造關(guān)于??良好的文化氛圍。3.教育培訓(xùn)、提高素質(zhì)：

通過??教育培訓(xùn)，提高廣大領(lǐng)導(dǎo)干部的??素質(zhì);通過??教育培訓(xùn)，提高廣大工作人員的??素質(zhì);通過??教育培訓(xùn)，提高廣大人民群眾的??素質(zhì)。4.健全政策法規(guī)、完善制度：

建立健全各項(xiàng)制度(法律)，做到有法可依;激勵制度、利益相關(guān)制度、分工制度規(guī)則制度、懲罰制度、決策制度：包括社情民意反映制度、社會公示制度、社會聽證制度、專家咨詢制度、決策的論證制和責(zé)任制 5.組織協(xié)調(diào)、形成機(jī)制：

形成深入了解民情、充分反映民意、廣泛集中民智;切實(shí)珍惜民力的科學(xué)決策機(jī)制預(yù)防應(yīng)急機(jī)制(編制應(yīng)急預(yù)案，增加人力、物力、財(cái)力儲備)和保障機(jī)制、組織機(jī)制、協(xié)調(diào)機(jī)制：包括派工作組、成立專門機(jī)構(gòu)、增加人員等等;建立完善各種監(jiān)督機(jī)制、形成信息的反饋機(jī)制。6.增加投入、依靠技術(shù)：

在??方面，大力增加財(cái)政投入;增加對??的財(cái)政和貸款支持;依靠??技術(shù);解決??問題;7.加強(qiáng)監(jiān)管、全面落實(shí)： 加強(qiáng)社會監(jiān)督(群眾監(jiān)督);設(shè)立舉報(bào)熱線(舉報(bào)信箱)、媒體監(jiān)督(輿論監(jiān)督)、領(lǐng)導(dǎo)(上級)監(jiān)管;建立完善系統(tǒng)嚴(yán)格的評價、考核的指標(biāo)體系;加大整頓力度，違法必究，執(zhí)法必嚴(yán)：嚴(yán)厲查處和懲處責(zé)任人;發(fā)現(xiàn)問題及時糾正，對頂風(fēng)違紀(jì)的行為從嚴(yán)查處，絕不姑息;有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法要追究(強(qiáng)調(diào)制權(quán))。

十六大提出：“要加強(qiáng)對權(quán)力的制約和監(jiān)督，建立結(jié)構(gòu)合理、配置科學(xué)、程序嚴(yán)密、制約有效的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，從決策到執(zhí)行等環(huán)節(jié)加強(qiáng)對權(quán)力的監(jiān)督，保證把人民賦予的權(quán)力真正用來為人民謀利益?！?8.總結(jié)反思、借鑒經(jīng)驗(yàn) 總結(jié)??的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn);借鑒國內(nèi)外的各種先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。