第一篇：憲法司法化之我薦(精)

憲法司法化之我薦

1999年1月29日，原告齊某將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業學校，山東省滕州市第八中學、山東滕州市教育委員會以侵犯姓名權和受教育權為由告上法庭一案，使我從這起貌似簡單民事案件，卻給法院出了一道大難道的案件中，感到深深地憂思，尤其通過清華大學遠程教育研究生班的學習，使 我不得不對我國憲法司法化談談自己的想法。

憲法司法化主要是指憲法可以像其它法律法規一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據，憲法如果不進入司法領域，則只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判決中發現，但我國的憲法在如今大搞法制時期卻一直遲遲不能進入訴訟，這應該說是一種悲哀。

早在1803年美國聯邦法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時就已為美國司法審查奠定了基礎，為憲法司法化開創了先河。繼后，奧地利、法國等分別建立了憲法法院、憲法會議，尤其德國在1948年通過基本法，建立了獨立的憲法法院系統專屬處理權機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，綜析以上世界各國憲法司法化的例子，我們可以從中得到山東三位大學生狀告教育部以及本文所例舉的“第一案”等類似案例都可以有所解決的途徑，那就是中國憲法不應再沉默下去，中國違憲審查制度應勢必行。

（一）司法造法與嚴格執法沖突難免，唯一解決的途徑就是憲法司法化。

我國法院法官尋求裁判的依據便是法律，且我國憲法做為母法，其規定的絕大多數權利已由其他法律具體化和量化，法官就從已具體化和量化的法律來衡量具體的案件，而對于沒有被具體化和量化的基本權利的侵犯則哄之門外，我認為這種“法無明文不為之動”的原則是不對的，法官作為“尋求保護權利的人們”的救濟者不能借口法無規定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，否之就會使剛剛被喚醒的中國法律維權的人們推之另一個空間，這將是法制時期的倒退和災難，若讓剛剛起步的中國法官造法來迷補這個空白，又可能會造成司法造法的濫用，而我國憲法司法化，即建立完善違憲審查體系，會使人們有法可依，從而真正地維護每個人的合法權利。

正如這起憲法第一案，如果最高人民法院法官沒有作出關于此案（2001）25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯公民的受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，如果這位法官仍堅持“法無明文不糾”的思想，那么這起案件就很有可能以原告的訴訟請求“沒有法律依據”為由而不被受理，那么原告齊某的合法受教育權又怎樣受到保護呢？憲法又何談“公民受教育權受憲法保護”呢？“那么這項因沒有被具體化和量化的基本權利是否便是名存實亡”呢？

因此，我們應改變憲法的這種虛置狀況，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是憲法司法化。

（二）憲法司法化會增強公民的法律意識，也會提高公民的維權意識。

一起中國憲法司法第一案，會使人們從中得到許多，最起碼會喚醒一些想維權而找不到門路的人。從他們開始會造成一種連鎖反應，這便會使我們打破傳統舊思想的束縛，使即將加入WTO的人們增強法律意識，提高公民的維權意識，并且也有利于更好的與世界接軌。憲法司法化的建立，便會使我國的公民維權有望！

（三）中國憲法司法第一案是憲法司法化的里程碑

我國對憲法條文實際運用的分歧很大，1955年《最高人民法院關于刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據》的阻礙，對本起首例曾使法學界沸沸揚揚，許多人紛紛拿起傳統保法的牌子，不讓現有的母法蘇醒起來，這其實是無濟與事的，因為憲法司法化趨勢是必然的，我們必須走出長期以來流行的憲法誤區，擺脫憲法是虛無主義的觀念，樹立信仰憲法的觀念。我認為：

1、憲法首先是法，其次是根本法，若我們只是片面強調憲法是根本法、母法，而忘記了憲法作為法的本質屬性，則只會將其放之高閣，供人賞之！使憲法與人們的關系為千里之迢。

2、法是具有價值性的上層建筑，若其與老百姓脫離實踐的聯系，法也就不稱其為真正法律，只有憲法參入訴訟，走向司法化就會使老百姓從中嘗到甜頭，在嘗試中也會喚起更多的人維權、維法。

3、違法與違憲要分辨；自古以來我國將違反刑法、民法等法律叫“違法”，而憲法作為根本法、母法無論是三五普法、四五普法、六五普法都對其地位的重要性說了又說，但卻沒有違憲一說，違反憲法怎么樣，如何建立違憲審查制度，使憲法走向司法化，實現憲法的法的價值-沒有。這一下讓違法頂替了違憲，看來老大還是法律，不是憲法，明白人一看便知道其主要原因就在于傳統的守舊思想，使憲法司法化遲遲不進。

4、我國憲法目前是一部積極法，于是乎許多學者便說，其無法進行論罪科刑，無法進行量裁，憲法不能走向司法化。故證明中國憲法不能走向司法化；這種擔憂真是齊人憂天！

5、未來需要我們憲法訴訟改革

在今年年底，我國將加入WTO，而加入WTO的成員國均為法制完善經濟實力雄厚的發達國家，而我國在法制上卻面臨著很艱巨的改革任務，尤其憲法作為母法其訴訟程序還是一個空白，這會給將來留下深深的隱患。

6、憲法內容廣泛，但其被具體化和量化的法卻規之有限，難免有漏網之魚，那么這些權利不要了嗎？不，只有使憲法和各法一樣都運轉起來，才會使公民權利有法可保。

因此，這起首例應是我國憲法司法化的里程碑，希望我國憲法真正走向司法化之路。

憲法司法化勢在必行。

談談我的一點想法

-從我國憲法第一案談起

1999年1月29日，原告齊某將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業學校，山東省滕州市第八中學、山東滕州市教育委員會以侵犯姓名權和受教育權為由告上法庭一案，使我從這起貌似簡單民事案件，卻給法院出了一道大難道的案件中，感到深深地憂思，尤其通過清華大學遠程教育研究生班的學習，使 我不得不對我國憲法司法化談談自己的想法。

憲法司法化主要是指憲法可以像其它法律法規一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據，憲法如果不進入司法領域，則只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判決中發現，但我國的憲法在如今大搞法制時期卻一直遲遲不能進入訴訟，這應該說是一種悲哀。

早在1803年美國聯邦法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時就已為美國司法審查奠定了基礎，為憲法司法化開創了先河。繼后，奧地利、法國等分別建立了憲法法院、憲法會議，尤其德國在1948年通過基本法，建立了獨立的憲法法院系統專屬處理權機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，綜析以上世界各國憲法司法化的例子，我們可以從中得到山東三位大學生狀告教育部以及本文所例舉的“第一案”等類似案例都可以有所解決的途徑，那就是中國憲法不應再沉默下去，中國違憲審查制度應勢必行。

（一）司法造法與嚴格執法沖突難免，唯一解決的途徑就是憲法司法化。

我國法院法官尋求裁判的依據便是法律，且我國憲法做為母法，其規定的絕大多數權利已由其他法律具體化和量化，法官就從已具體化和量化的法律來衡量具體的案件，而對于沒有被具體化和量化的基本權利的侵犯則哄之門外，我認為這種“法無明文不為之動”的原則是不對的，法官作為“尋求保護權利的人們”的救濟者不能借口法無規定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，否之就會使剛剛被喚醒的中國法律維權的人們推之另一個空間，這將是法制時期的倒退和災難，若讓剛剛起步的中國法官造法來迷補這個空白，又可能會造成司法造法的濫用，而我國憲法司法化，即建立完善違憲審查體系，會使人們有法可依，從而真正地維護每個人的合法權利。

正如這起憲法第一案，如果最高人民法院法官沒有作出關于此案（2001）25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯公民的受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，如果這位法官仍堅持“法無明文不糾”的思想，那么這起案件就很有可能以原告的訴訟請求“沒有法律依據”為由而不被受理，那么原告齊某的合法受教育權又怎樣受到保護呢？憲法又何談“公民受教育權受憲法保護”呢？“那么這項因沒有被具體化和量化的基本權利是否便是名存實亡”呢？

因此，我們應改變憲法的這種虛置狀況，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是憲法司法化。

（二）憲法司法化會增強公民的法律意識，也會提高公民的維權意識。

一起中國憲法司法第一案，會使人們從中得到許多，最起碼會喚醒一些想維權而找不到門路的人。從他們開始會造成一種連鎖反應，這便會使我們打破傳統舊思想的束縛，使即將加入WTO的人們增強法律意識，提高公民的維權意識，并且也有利于更好的與世界接軌。憲法司法化的建立，便會使我國的公民維權有望！

（三）中國憲法司法第一案是憲法司法化的里程碑

我國對憲法條文實際運用的分歧很大，1955年《最高人民法院關于刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據》的阻礙，對本起首例曾使法學界沸沸揚揚，許多人紛紛拿起傳統保法的牌子，不讓現有的母法蘇醒起來，這其實是無濟與事的，因為憲法司法化趨勢是必然的，我們必須走出長期以來流行的憲法誤區，擺脫憲法是虛無主義的觀念，樹立信仰憲法的觀念。我認為：

1、憲法首先是法，其次是根本法，若我們只是片面強調憲法是根本法、母法，而忘記了憲法作為法的本質屬性，則只會將其放之高閣，供人賞之！使憲法與人們的關系為千里之迢。

2、法是具有價值性的上層建筑，若其與老百姓脫離實踐的聯系，法也就不稱其為真正法律，只有憲法參入訴訟，走向司法化就會使老百姓從中嘗到甜頭，在嘗試中也會喚起更多的人維權、維法。

3、違法與違憲要分辨；自古以來我國將違反刑法、民法等法律叫“違法”，而憲法作為根本法、母法無論是三五普法、四五普法、六五普法都對其地位的重要性說了又說，但卻沒有違憲一說，違反憲法怎么樣，如何建立違憲審查制度，使憲法走向司法化，實現憲法的法的價值-沒有。這一下讓違法頂替了違憲，看來老大還是法律，不是憲法，明白人一看便知道其主要原因就在于傳統的守舊思想，使憲法司法化遲遲不進。

4、我國憲法目前是一部積極法，于是乎許多學者便說，其無法進行論罪科刑，無法進行量裁，憲法不能走向司法化。故證明中國憲法不能走向司法化；這種擔憂真是齊人憂天！

5、未來需要我們憲法訴訟改革

在今年年底，我國將加入WTO，而加入WTO的成員國均為法制完善經濟實力雄厚的發達國家，而我國在法制上卻面臨著很艱巨的改革任務，尤其憲法作為母法其訴訟程序還是一個空白，這會給將來留下深深的隱患。

6、憲法內容廣泛，但其被具體化和量化的法卻規之有限，難免有漏網之魚，那么這些權利不要了嗎？不，只有使憲法和各法一樣都運轉起來，才會使公民權利有法可保。

因此，這起首例應是我國憲法司法化的里程碑，希望我國憲法真正走向司法化之路。

憲法司法化勢在必行。

第二篇：憲法司法化第一案

“憲法司法化”第一案——山東姑娘9年后討要受教育權

憲法是國家的根本大法，可現在我國公民憲法意識還不強，相當一部分公民對憲法知之甚少，或者認為憲法離自己很遠。人們往往以為憲法是抽象的，很少運用于保護公民根本權利。其實憲法與老百姓并不遠，憲法的許多規定，如公民有受教育的權利和義務、男女平等實行同工同酬等都與百姓有密切的聯系。

1990年，山東省滕州第八中學初中畢業生齊玉苓考上了濟寧商校，卻被同村同學陳恒燕盜用姓名就讀直至畢業，畢業后陳繼續冒用齊的名字參加工作。齊訴陳侵犯姓名權、受教育權糾紛案，經山東省高院二審公開開庭審理，并向最高人民法院請示，于2001年8月24日向社會公布了審理結果：齊玉苓獲得計10萬余元的賠償。法律界人士普遍認為：此案開創了我國“憲法司法化”的先河，對今后的司法實踐具有積極意義。

求學路突然中斷，齊玉苓被迫賣早點

1990年的夏天，山東省棗莊市滕州鮑溝鎮圈里村17歲的姑娘齊玉苓參加中考，預考通過后，她按照要求進行了體檢。7月份她又參加了全省的統考。到8月初，學校張榜公布了錄取名單，齊玉苓沒有看到自己的名字。而委培生的名字卻是不公布的。無奈，齊玉苓到班主任家打聽，班主任說如果被錄取的話應該有通知書的，讓齊玉苓第二年再考。齊玉苓不死心，回家繼續等待。可是一直到9月初，大家都去上學了，她還是沒等到通知書。

沒有上成中專的齊玉苓最后借錢上了鄒城技工學校。命運弄人，技校畢業后，工作還沒干兩年，廠里減員分流，她下崗了。于是，每天早上賣早點、下午賣快餐成為齊玉苓維持生活的惟一途徑。

中學同學九年前冒用她名上了中專

時光荏苒，一晃到了1999年。這時的齊玉苓已經準備結婚了，本來，對生活并無什么苛求的齊玉苓以為自己的一生就這么平平淡淡地過下去了，但是，戲劇性的一幕卻在這時悄然掀開。

一天，齊玉苓在銀行工作的一個朋友對她說：“真是巧，我們銀行里也有一個叫齊玉苓的，姓和名跟你都一樣。”齊玉苓倍感蹊蹺，因為姓名同音倒不奇怪，但“苓”字也一樣就有點讓她好奇了，而更讓齊玉苓震驚的還在后面——這位“銀行齊玉苓”正是1990年考取中專的，而且這個人上的中專正是當年齊玉苓所報考的濟寧商校。

經過仔細調查，齊玉苓發現，那個已經是銀行儲蓄所主任、已為人母的“齊玉苓”就是原圈里村黨支部書記陳克政的女兒陳恒燕。其實陳恒燕早在自己預考落選之后就開始了冒名齊玉苓的行為。沒資格參加統考的陳恒燕已用齊玉苓的名義取得了鮑溝鎮政府的委培合同，而費盡心血考試的齊玉苓已注定在“為她人做嫁衣”了。

她把冒名者和學校全告了

9年后突然出現的這場變故讓齊玉苓無論如何也不能接受。她怎么也沒想到，當年她自以為中考失利而痛苦萬狀的時候，卻已有人偷偷拿走了她的錄取通知書，搖身一變，成了“齊玉苓”，上了本是她考上的濟寧商校，從此當上了城里人，還捧上了銀行這只令人羨慕的飯碗。而自己呢，卻在打工、下崗。

令人驚訝的是，在假齊玉苓的假體檢表上竟赫然蓋有滕州市教委招生委員會的鋼印。而法院的鑒定結果更表明：鋼印并非假印。

查看這位假齊玉苓的檔案，里面僅有當年的體檢表和學期評語表(也純屬偽造)，很不全。但就是這樣一張連滕州八中也認為是假的學期評語表，在校長簽字處卻蓋有當時八中校長邢啟坤的私章，在學校蓋章處也清晰地蓋有“滕州市第八中學”的公章。

1999年1月29日，忍無可忍的齊玉苓在家人的幫助下將陳恒燕、山東省濟寧商業學校、滕州第八中學、滕州市教委等推上棗莊中級法院被告席。

不滿一審判決，繼續上訴

1999年5月，棗莊市中級人民法院對齊玉苓訴陳恒燕等四被告一案作出一審判決。一審判決后，沒有認定齊玉苓的受教育權被侵犯，齊玉苓又上訴至山東省高級人民法院。而這起特殊的案件著實讓法官感到為難，陳恒燕等人侵犯了齊玉苓的受教育的權利，應該承擔民事責任，但是卻苦于找不到具體的法律規定。所以決定向最高法院請示。2001年6月28日最高人民法院作出了法釋[2001]25號批復，明確指出以侵犯姓名權的手段侵犯他人依據憲法規定享有的受教育權，應承擔相應的民事責任。山東省高級人民法院據此對這場冒名頂替上學案作出了終審判決：判令陳恒燕停止對齊玉苓姓名權的侵犯，濟寧商校、滕州教委、滕州八中承擔連帶賠償責任與陳恒燕父女共同賠償齊玉苓精神損失費5萬元、賠償齊玉苓因受教育權被侵犯所造成的經濟損失5萬余元，總計10萬余元。據《北京青年報》報道

■名詞解釋

憲法司法化

憲法司法化，就是在司法審判活動中間，人民法院用憲法來作為判決案件的法律依據。通俗地說，就是法院可以像運用其他法律法規一樣運用憲法來解決糾紛。憲法司法化有著重要的現實意義，現已成為世界各國普遍的做法。通過齊玉苓案，尤其是最高人民法院對這個案子所作出的批復，告訴老百姓不僅享有民法所規定的人身權利、財產權利，你還有憲法權利，如果受到侵犯也可以得到法律的保護。

■專家解讀

憲法嘗試走進法院

1982年憲法對公民基本權利的確認和尊重，使得公民的憲法意識和權利意識都有了很大的提升。自上世紀80年代之后，陸續出現了一系列涉及憲法中規定公民權利的案例。最早的案例是有關超生子女是否享有計劃內生育子女同等權利的爭論。此外，農村出嫁婦女能否與男性村民一樣保留自留地也成為當時的一個焦點。

中國憲法學研究會常務副會長、中國人民大學教授韓大元談到上世紀80年代出現的這批案例時總結說，盡管這些當事人大都以維護自身利益為出發點，帶有一定的自發性，但卻具有現實的憲法意義。這些案例的核心點大都與憲法中規定的“平等權”有關，通過一系列現實案例的爭論，人們切實體會到憲法權利的現實性和重要性，也為公民人權意識的發展奠定了基礎。

長期研究“憲法司法化”的學者、北京大學法學院王磊副教授則談到，進入上世紀90年代后期，公民利用憲法維權出現自覺化和縱深化的發展脈絡。而這種脈絡在2001年前后形成一個高潮。其中山東齊玉苓訴陳恒燕一案被認為是開啟憲法司法化的第一案。2001年同樣引人關注的還有青島3名考生以高校招生分數線不統一為由，起訴教育部侵犯憲法規定的平等受教育的權利。

此后，公民利用憲法維護自身基本權利的案例更是屢見不鮮。“懷孕大學生是否應被開除”、“四川大學畢業生蔣韜因身高歧視起訴中國人民銀行成都分行”、“夫妻在家看黃碟被查處”等等，無不引起社會公眾的廣泛關注。

王磊認為，此一輪利用憲法維權的案例與上世紀80年代的案例相比，不但范圍更加廣泛，涉及教育權、平等權、人身權等諸多方面，而且具有強烈的自覺性。“這不但反映了人們對個人權利認識的加深，也為理性、合法、有序地維護自身權利尋求出一條現實路徑。”

■維權案例

老人手持憲法守祖宅

北京63歲老人黃振沄的房子挺立在一片拆遷后的廢墟中。2004年4月1日上午，當強制搬遷的人員來到他家時，黃振沄拿著一本憲法進行抵制，使得這座建于清朝的院落暫時保留了下來。據稱，這是修憲后北京市第一例抵制強制搬遷的事件。

這本憲法中有一頁被老黃特意折起一只角，又用筆畫出這樣一些字句：“第十三條 公民的合法的私有財產不受侵犯。”

據黃振沄介紹，他家的老四合院位于北京的黃金地段。由于拆遷辦的現金補償不到位，老黃不同意搬遷。今年3月29日，他收到了崇文區人民政府的“強制搬遷通知書”，稱將于4月1日8時30分強制搬遷。4月1日從5時30分開始，周圍還未拆遷的五六十戶就都自發地集中到他家門口。老黃在屋前插了一面國旗，又把從憲法中摘出的“國家尊重和保障人權”的語句寫大了放在門口。當20多名穿警服的人8時30分開著警車到來時，現場已經聚集了100多人，組成了人墻進行抵抗。一個多小時后，警察和來拆遷的工人們無奈地撤走了。

矮個起訴招工身高限制

“僅因為身高不夠我竟失去了報名資格！”四川大學畢業生蔣某感覺受到了歧視，于是依據憲法第三十三條中關于公民在法律面前人人平等的規定，將招工方中國人民銀行成都分行告上法庭。2002年1月7日，成都市武侯區法院受理了該案。擔任蔣某訴訟代理人的四川大學法學院副教授周偉表示，該案為中國首例憲法平等權案。

2001年12月23日，中國人民銀行成都分行在成都某報刊登《中國人民銀行成都分行招錄行員啟事》的廣告。其中第一項規定招錄對象為“男性身高1．68米，女性身高1．55米以上”。原告蔣某為2002年普通高等院校應屆生，身高未到被告規定的高度，但符合其規定的其他招錄報名條件，僅僅由于身高的原因，無法成為招錄對象。

蔣某認為，中國人民銀行招考國家公務員這一行政行為，違反了憲法第三十三條關于中華人民共和國公民在法律面前人人平等的規定，侵犯了其享有的依法擔任國家機關工作人員的平等權與政治權利。2002年1月9日，《中國人民銀行成都分行招聘行員啟事》登在成都某媒體頭版上，其“招錄對象”說明里，已經找不到“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”的表述。在這則廣告右下角，一排黑體字十分醒目：招聘行員啟事以本次為準。

第三篇：憲法司法化的冷思考

憲法司法化的冷思考

近年來隨著司法改革呼聲的不斷提高，各界人士對于我國司法制度的各個方面進行廣泛地大討論，其中一個重要方面就是“憲法的司法化”問題。憲法的司法化之所以被關注有著其內在和外在的深刻原因。一方面，憲法作為國家的根本大法，是整個社會制度、社會生活的核心。憲法的實施和對憲法實施的監督必然要受到社會各界的廣泛關注。另一方面我國憲法實施和監督憲法實施的方式和外國的情況有什么不同，二者差距在哪？以及我們是否要引進國外的憲法司法化相關制度？這些問題牽引著人們去思考有關的憲法司法化問題。憲法司法化正是在這些因素的綜合刺激下而被廣泛討論的。這里筆者將從憲法司法化的含義談起，具體分析憲法司法化的負面影響，以期理論界在極力倡導憲法司法化的同時進行深層次的理性思考。

一、憲法司法化的具體含義

憲法司法化的具體含義是什么？對此理論界眾說紛紜。有學者認為，這個概念是指直接將憲法作為法律淵源，由法官在司法審判中援引，予以“法律適用”或“司法判斷”的過程；有學者將其理解為由法院對與憲法相抵觸的法律法規進行‘違憲審查’的過程；也有學者認為，憲法司法化應兼有以上兩種含義①。筆者同意第三種觀點。憲法司法化應包含兩層含義。一方面，憲法司法化是指以憲法作為判斷當事人之間權利義務糾紛的法律依據的依據②。也就是通常所說的由某個具有特殊地位的機構依據憲法審查有關法律規范的違憲審查。另一方面，憲法司法化也是指憲法條文可以被當作法院判案的直接依據，即憲法的“司法適用性”。這兩方面在本質上都是將憲法直接納入到了司法的范圍之內，使憲法在司法的過程中直接被運用，無疑這都是在將憲法進行司法化的過程。所以，憲法的司法化應兼具以上兩方面的含義。

二、憲法司法化的冷思考

憲法的司法化是指將憲法納入司法領域，也就是說要使憲法進入訴訟領域，具有可訴性。我們難道真的要像很多學者所倡導的那樣對我國的憲法要進行司法化嗎？筆者認為這是值得進一步商榷的。

（一）對于憲法司法化的第一層含義，很多學者都提倡我國應建立美國式的普通法院的違憲審查制。筆者竊以為這種制度不適合我國。這種制度，在我國并沒有其生長的土壤，因為普通法院的違憲審查制度是建立在三權分立、權力制衡的政治基礎和遵循先例的判例法之法律基礎上的。一方面，我國實行的是以人民權力為核心人民代表大會制，我國的政治制度在根本上否定三權分立。我們的社會主義總設計師小平同志早就指出，我們不搞三權分立，我們的國家權力必須始終牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一個或幾個階級所操縱，這是我們在長期的歷史進程中所做出的理性選擇。我國的司法機關是從屬于國家權力機關的。我國憲法第一百二十八條明確規定：“最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責。”可見，我國的法院由國家權力機關產生，從屬于國家權力機關并對其負責。允許普通法院的法官根據自己對憲法的理解來裁定權力機關制定的相關法律規范無效，這顯然是違背憲法的。總之，我國缺乏普通法院違憲審查的政治基礎，這從根本上決定了我們不能建立美國式的違憲審查制度。另一方面，我國的法律體制在很大程度上是以大陸法系的法律體制為模板的，這是符合我國國情的。我們有著太多的與大陸法相近的傳統，卻缺乏遵循先例和法官造法的判例法傳統。我們的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或將是）我國法律淵源的最主要載體。法官只能援用成文法中的規定來審判案件，就算是法官對成文法的解釋也需要受成文法本身的嚴格限制，我們的法官只能適用法律而不能創造法律。如果在這種法律基礎上授予普通法院法官的違憲審查權，由普通法院的法官憑借自己對憲法的理解，來決定相關法律規范的合法性，那么勢必造成立法者與司法者之間的沖突，從而容易引起法律規范體系的混亂和內在沖突。在成文法的法律體系上，我們缺乏由普通法院進行違憲審查的法律基礎。另外，建立在法官造法的判例法基礎之上的違憲審查要求具有高度專業化、技術化，高素質的法官團體作為基礎。客觀地說，我國目前的法官團體還不具備這一條件，大部分法官的法學素質和政策判斷能力難以勝任違憲審查。盲目賦予法官違憲審查權“還極有可能導致‘法官政治’”。③總之，我國的政治制度、法律制度以及現實情況決定了美國式的違憲審查在我國沒有移植的土壤。

美國之所以采用普通法院進行違憲審查是因為它不象我國以及德國等大陸法系國家那樣，有專門獨立于普通司法機關的憲法監督機構。我國并不缺少憲法的監督機構，全國人民代表大會及其常務委員會是我國的憲法監督機構，同時全國人大各專門委員會和特定問題的調查委員會，協助全國人大及人大常委會行使監督憲法實施的功能。所以我們在憲法監督方面沒有必要將憲法監督權再交給普通的法院

。我國的全國人民代表大會及其常委會、德國的憲法法院以及法國的憲法委員會在本質上都是獨立于普通司法機關的憲法實施的監督機構，與美國相比是不同憲法監督體制下采取的不同設置方式的機構而已，不存在孰優孰劣的問題。因此，我們沒有必要再引進另外一種建立在不同政治、法律、文化氛圍下的憲法監督制度。

（二）在憲法司法化的第二層含義

下，司法機關直接援用憲法條文做出具體裁決。這實際上是指將憲法納入了除憲法監督外的普通訴訟領域中。筆者將這種情況的憲法司法化稱為“憲法的世俗化”。憲法的世俗化對憲法乃至整個社會的政治制度都極具負面影響。

首先，一個國家的憲法在很大程度上是人類理想的書面表達，憲法的世俗化就意味著人類理想的世俗化。世俗化了的理想就不能稱之為理想，它不但不會引導人們繼續向著正確的方向前進，反而會造成歷史性的倒退。我國目前正處在轉型時期，各種不良的世俗現象的沖擊著社會生活、社會制度的各個方面，人們普遍缺少崇高的理想。如果作為國家靈魂的憲法也受到了世俗化的影響，勢必導致整個國民思想觀念的混亂乃至共產主義理想的喪失。其次，憲法世俗化不利于憲法的穩定性。憲法處于根本大法的地位，穩定性是其重要特征之一。憲法司法化就意味著把憲法納入到一個運動的司法過程中。既然是在運動中，憲法就必然受到法官、律師、政府等各種社會力量的綜合作用。這些力的作用在一定條件下是平衡的，但這種平衡之下又隱藏著千絲萬屢的、朝著各個方向的作用力，因此這種平衡就很容易被打破，很容易失去平衡，從而導致在這些力之上的憲法受到沖擊而動搖，失去穩定性。再者，憲法司法化不利于維護憲法的權威性。將憲法應用于個案當中，如果對某些當事人產生了不利于他們的負面影響，則立刻會使他們對憲法產生抵觸情緒，這種抵觸在一定程度上削弱了憲法的權威性。另外，眾所周知法律不可能周全地維護所有人的利益。一些人的利益可能會因憲法的直接適用而受到保護，這充其量只能達到個案公平的效果。但是與此同時，也有一些人的利益可能會因憲法的直接適用而受到損害。尤其是當憲法被法官不當適用而損害當事人利益時，就會使人們對憲法產生不滿情緒。憲法的權威性很大程度上是建立在正當性的基礎上的，因此當憲法的非正當適用的范圍擴大時就會使憲法的權威性受到嚴峻的挑戰。最后憲法是由一些原則性很強的條文組成，這就導致了憲法具有操作上的任意性。因此要在司法過程中很好的進行把握具有很大的困難，客觀上要求一批高素質，具有很強正義觀、效率觀，具有高度技術化、專業化的法官團體，正如前面所提，我國目前缺少這一要件。

作為母法的憲法主要是通過具體的子法來實施的，當然子法會有不完善的地方，會使某些個案喪失公平、公正，這是法治進程必然要付出的代價。再者解決這樣的問題并非一定要將憲法司法化，完全可以由法官依據并運用法律原則進行自由裁量。

綜上所述，筆者認為憲法司法化并不象很多學者想象的那樣適宜我國。我國缺乏憲法司法化的客觀條件。另外，憲法并非一定要納入司法領域才能夠很好地被實施。在我國現有的相關制度下，憲法也能夠被很好的實施。這只不過是不同的政治制度、法律制度以及歷史傳統下的實施憲法的不同選擇方式而已，不存在孰優孰劣的問題。通過對現行憲法監督制度的改進和在憲法的指導下完善調整社會生活各個方面的立法依然能夠實現法在我國得到很好的實施。

三、結束語

其實我們在極力倡導移植國外相關優秀法律制度時，不妨思索一下，為什么我們引進的很多優秀的制度（不僅僅是法律方面的）在我國實行不久就發生了異化？引進的這些制度不僅沒有使現實情況有所好轉，反而使局勢更加惡化。例如我國建立監事制度后又引進了獨立董事制度，然而這不僅造成了對公司監督的混亂，事實上也導致這兩種制度對公司的監督完全虛化，這是公司治理上的倒退。并非相關制度不優秀，亦非我們使用不得其法，關鍵是其適用的條件我們不具備。這種條件是政治、經濟、歷史、文化、傳統等各方面沉淀融合的產物，并不是能夠由人簡單的予以創造的。這種條件是一種客觀的存在，漠視和忽視這種條件的存在勢必會遭到客觀世界的報復，由此付出的代價將是不可估量的。

第四篇：論罪刑法定原則的憲法化與司法化

一、罪刑法定原則與人權保護

罪刑法定來自于拉丁文的著名法諺：nullumcrimensinelege與nullaponeasinelege，意即“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，意思就是法律沒有明文規定的，不能定罪處罰。罪刑法定原則從其思想萌芽到被規定在法典里，從被少數人接受到廣為世界傳誦，甚至被規定在人權條約里，經歷了漫長的時間。以下將簡要介紹罪刑法定原則與人權保護的密切關系。

（一）有關學者對罪刑法定原則的經典闡釋

18世紀新興的資產階級反對封建社會的罪刑擅斷，以保障人權的口號而由西方啟蒙思想家提出罪刑法定原則。啟蒙思想家幾乎無一例外地是基于封建時代罪刑擅斷、濫施刑罰、國民隨時可能遭受不可預測的刑罰懲罰的事實，進而為了避免這種現象，使人民獲得自由而提出了種種假設、設想與理由。罪刑擅斷與刑罰濫用給國民造成的痛苦最為嚴厲；保障國民自由的前提，是實行罪刑法定，禁止罪刑擅斷。

1．貝卡利亞的罪刑法定思想

學術界一般認為，最先明確倡導罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法學家貝卡里亞，貝卡利亞在其著名《論犯罪與刑罰》中指出：只有法律才能為犯罪規定刑罰。……超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰（anessayoncrimesandpunishmentsbycesarebeccaria，internationalpocketlibrary，divisionofbrandenpublishingcompany）[1]。這一著名論斷提出之后，立即風靡整個歐洲，走向了全世界，為世人所接受，至今人成為刑法經典論斷。

2．費爾巴哈的心理強制說與罪刑法定主義的產生

費爾巴哈被西方刑法學者譽為“近代刑法學之鼻祖”，他創立的心理強制主義或心理強制學說直接導致了罪刑法定主義的誕生。費爾巴哈將人視為自然的存在者來考察，在他看來人無不生活在感性世界中，并受自然規律的支配而沒有自由。但人具有追求快樂、逃避痛苦的本能。他說：“人欲求快樂，所以努力得到一定的快樂。人又想逃避一定的痛苦。為什么?因為不快樂既然與他的本性相矛盾，人一般地就不能不逃避它。因而人在可能獲得較大的快樂時，就會絕斷較小快樂的意念；而可能避免較大的痛苦時，就會忍耐較小的不快樂。基于欲望不滿足的不快樂，使他因而避免這種不快樂，刺激要滿足欲望”[2]。正是這種追求在犯罪時獲得快樂的本能沖動促使人犯罪。因而為了防止犯罪，首先即要抑制人的本能的感性的沖動。如何抑制，即需要作為一種惡的手段而存在的刑罰。通過這種作為“惡”的刑罰，使人們預先知道因犯罪而受到刑罰的痛苦，并且了解這種受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。這即是費爾巴哈著名的心理強制主義。為了發揮刑罰這種心理強制作用，費爾巴哈主張必須預先用法律明文規定犯罪與刑罰的關系．以便預示利害，使人們衡量后果趨利避害。基于他自己的這種學說，費爾巴哈1801年以拉丁文將罪刑法定主義概括為“nulliuscrimensinelege，nullapoe-nasinelege”膾炙人口兩句法諺。換句話說費爾巴哈主張的罪刑法定主義正是作為心理強制學說的結論而被確立的。費爾巴哈在1813年起草的《巴伐利亞刑法典》中，第一次將罪刑法定思想法典化。

3．李斯特的實質合理化的刑法思想

李斯特在其一八八二年的《刑法的目的觀念》中這樣說：“法的目的觀念是內在的。這個目的觀念是法的本體。這是耶林的根本思想……。只有用刑罰目的觀念來徹底約束刑罰權力才是刑罰主義的理想。”因此在體現罪刑法定主義的原則中，把握目的觀念是實質的合理化的第一步。李斯特說“所謂罪行法定主義的原則，是以國家的全體力量對國民進行保護；是以作為絕對力量的多數權力，換言之，以巨大(lcviathan)權勢來保護個人。因而，倒過來說，刑法典才是大憲章”。李斯特認為刑法不僅是保護一般市民的大憲章，而且還是保護每個犯罪者的具體機能的大憲章[3]。李斯特將刑法比喻成大憲章的表述，使得人們對刑法的認識上了一個很大的臺階，推動了刑法理論向前邁進了一大步。

4．戴雪的法治觀與罪刑法定原則

戴雪認為：沒有罪刑法定原則，就不可能有法治沒有罪刑法定原則的形成，就不可能有現代意義的法治概念[4]。罪刑法定主義促進了英國現代法治的形成。戴雪所提出的第一個法治原則，便是罪刑法定。奉行罪刑法定主義幾乎是19世紀所有文明國家的立國原則，實行罪刑法定原則是邁向法治的第一步，而且是最為重要、最為關鍵的一步；否則就不可能控制國家濫用刑罰權。

5．我國學者張明楷教授關于罪刑法定原則的獨特見解

張明楷教授認為：罪刑法定原則不僅具有傳統的形式側面，而且在現代刑法中具有了實質側面，“實質的側面主要在于限制立法權，充滿了對立法權的不信任

。換言之，實質的側面反對惡法亦法，這正是實質法治的觀點。”形式的側面又包括了法律主義(或者稱為習慣法的排除)、從舊兼從輕原則(又稱禁止事后法或法律不溯及既往原則)、禁止類推解釋和絕對不確定刑之否定；實質的側面則是指“適當處罰的原則”，或稱“實體的正當程序”。并且認為“罪刑法定主義的內容無窮無盡”；學界泛化罪刑法定原則之功能的觀點不

在少數；而對其相對性的承認也是在承認其功能的廣泛的基礎上對功能的效用的限制，而不是對其功能的廣泛程度的限制[5]。從張明楷教授的上述觀點可以看出，罪刑法定原則是形式側面和實質側面的統一體，要從兩個側面來適用罪刑法定原則，他的兩個側面觀點同李斯特的實質合理化的刑法思想有異曲同工之妙。

（二）罪刑法定原則的法律淵源

1．西方罪刑法定原則的法律淵源

罪刑法定原則興盛于18世紀至20世紀初，是近代刑法的基本原則。它的產生最早可以追溯到羅馬法中“適用刑罰必須根據法律實體”的規定。但羅馬法時期人們尚未將其看作是罪刑法定原則。罪刑法定的早期思想淵源，一般認為始于1215年的英國大憲章。1215年英王約翰簽署的大憲章第39條的規定：“對于任何自由人，不依同一身份的適當的裁判或國家的法律，不得逮捕、監禁、剝奪領地、剝奪法的保護或放逐出境，不得采取任何方法使之破產，不得施加暴力，不得使其入獄。”這一規定奠定了“正當的法律程序”的思想基礎。英國1628年的《權利請愿書》、1688年的《人身保護法》也從不同角度鞏固了罪刑法定主義思想。上述思想后來在美國廣為傳播，美國的《權利宣言》及憲法都肯定了罪刑法定主義，并且在某些方面使罪刑法定原則具體化。不過，現代意義上的罪刑法定原則的法律淵源是法國1789年的《人權宣言》、1791年的《法國憲法》與1810年的《法國刑法典》。《人權宣言》第8條規定：“在絕對必要的刑罰之外不能制定法律，不依據犯罪行為前制定且頒布并付諸實施的法律，不得處罰任何人。”這一規定確立了罪刑法定原則的基本方向。1791年的《法國憲法》融化了這一精神。1810年的《法國刑法典》第4條進一步規定：“沒有在犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。”這是最早在刑法典中規定罪刑法定原則的條文，它的歷史進步意義在于使罪刑法定原則從憲法中的宣言式規定轉變為刑法中的實體性規定。受1810年《法國刑法典》的影響，大陸法系國家刑法典紛紛規定了罪刑法定原則。

2．我國刑法關于罪刑法定原則的法制歷程

中國有著長期封建統治歷史，中國封建社會罪刑擅斷主義十分突出。直至清朝末年仿行憲政和法律改革時，才匆匆從西方舶來罪行法定主義，并在立法中得到了體現。光緒三十四年（1908年）頒布《欽定憲法大綱》規定：“臣民非按照法律規定，不加以逮捕、監察、處罰。“宣統二年（1910年）頒布《大清新刑律》規定：”法律無正條者，不問何種行為，不為罪。“民國年間，立法上也明確了罪刑法定原則。1911年《中華民國臨時約法》第6條第1款規定：”人民之身體，非依法律，不得逮捕、拘禁、審問、處罰。“1935年國民黨政府頒布《中華民國刑法》規定：”行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。“我國79年立法，也考慮了罪刑法定的問題，但是考慮到社會具體情況，于是沒有規定，并且規定了類推適用。類推是指，一種行為有嚴重的危害性，但是沒有罪名，因此比照最相近的條款定罪量刑。我國當時的法律規定，類推需要符合：第一，依照類推的行為必須達到犯罪的嚴重程度（如騙婚就不能算犯罪）；第二，依照類推定罪的行為必須是刑法分則中沒有規定的；第三，比照刑法分則中最相類似的條款定罪量刑（如犯罪客體不同就不能類推、故意和過失也不能類推）；第四，報請最高人民法院核準。從79年到97年，由最高法院核準的類推案件只有幾十件，但都是危害比較小的。

我國1979年刑法典沒有明確定罪刑法定原則，卻在第79條規定了有罪類推的制度。在這種立法背景下，對于中國刑法是否堅持了罪刑法定原則，學界存在不同的看法。有的學者持完全否定的態度；有的學者則充分肯定；還有的學者認為“罪刑法定是基礎、類推是補充或例外”，因而中國刑法實行的是相對的罪刑法定原則。趙秉志教授指出，完全肯定或完全否定當時中國刑法堅持了罪刑法定原則的肯定論和否定說，均是明顯不妥的；持相對論者提出所謂“以罪刑法定原則為基礎，以類推為補充的相對罪刑法定原則”也是不妥當的。應當說，當時中國刑法基本上實行了罪刑法定原則，但對罪刑法定原則的認可、重視和貫徹的程度還存在不足之處，類推制度以及某些單行刑事法律中的溯及既往效力的規定，既不是罪刑法定原則的變通和補充，也不是罪刑法定原則的“發展”，而是尚未完全實行罪刑法定原則的表現，是在修改刑法過程中應克服的不足之處。在刑法中應否規定罪刑法定原則并廢止類推？這是近十余年來刑法修改中爭論十分激烈而又關乎刑事立法全局的根本性問題。有人贊成在刑法典中明確規定罪刑法定原則，有人則表示反對；贊成者中有人亦主張同時保留類推制度。趙秉志教授在刑法修改研擬的整個過程中，力主罪刑法定原則的立法化且廢止類推，并對此進行了深入、系統的理論論證。他認為：(1)罪刑法定原則立法化并廢止類推，符合世界刑法發展潮流；(2)罪刑法定本質上否定類推，類推不利于法治和人權的保障；(3)罪刑法定原則立法化和廢止類推，必然促進和有助于刑事立法的進一步完善，必然有力地改善和強化刑事司法；(4)實行罪刑法定在我國刑事立法和司法中完全可行，罪刑法定原則立法化和禁止類推的各方面條件完全具備。1997年修訂后的我國新刑法典第3條明文規定了罪刑法定原則，并廢止了類推[6]。趙秉志教授對此進行了高度評價，并指出要真正貫徹罪刑法定原則，僅僅排斥類推是不夠的，從其價值內涵出發，刑事立法和司法在許多方面尚需不懈努力。

新刑法對罪刑法定原則的明確規定具有極其重要的意義。首先，罪刑法定原則是反對封建專制制度下罪刑擅斷主義的產物，而中國有長期封建統治的歷史，罪刑擅斷主義遺毒頗深。回顧一下十年“文革”的歷史，對新刑法明確規定罪刑法定原則的現實意義便不難理解。其次，1980年刑法沒有關于刑法基本原則的明確規定，而新刑法不僅確立了罪刑法定原則，而且重申了法律面前人人平等原則，并規定了罪刑相適應原則。新刑法所確立的這三個刑法基本原則是一個具有內在聯系的統一整體，而罪刑法定原則又處于核心地位。只有堅持罪刑法定，才能保證對任何人犯罪在適用法律上一律平等，并保證犯罪行為與所承擔的刑罰相適應。第三，以罪刑法定為核心的刑法三大基本原則的明確提出，是我國刑事立法日趨完善的突出標志。只要我們堅持罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相適應這三個刑法基本原則，我國的刑事立法必將日趨完備，從而發揮懲罰犯罪、保護人民、維護社會秩序穩定、保障社會主義現代化建設順利進行的重要作用。最后，罪刑法定原則的提出以及類推制度的取消也是我國民主法制建設的一大進步。

二、當今世界對罪刑法定原則的立法狀況

1．世界各國關于罪刑法定原則的立法例

自法國率先在立法中明文規定罪刑法定原則以來，成文法國家紛紛效仿。當然，各國立法關于罪刑法定原則的立法體例不盡相同，各國采用罪刑法定原則的程度也有別。從立法體例上看，大致有以下幾種：（1）在憲法中規定罪刑法定原則，日本、挪威、瑞典、秘魯、緬甸、印度尼西亞采此體例，如，日本憲法第31條規定：任何人，除非依照法律規定的程序，不得剝奪其生命或自由，亦不得課以其他的刑罰；緬甸憲法第23條規定：任何刑法不應有追溯效力，因而處罰犯罪只應根據犯罪時現行有效的法律量刑。（2）在刑法中規定罪刑法定原則。瑞士、奧地利、韓國等采此體例。如，韓國刑法第1條規定，犯罪之成立及處罰依行為時之法律定之。（3）在憲法與刑法中均規定罪刑法定原則，法國、德國、西班牙、泰國、菲律賓等采此體例。如，法國《人權宣言》[7]及刑法典均規定了罪刑法定原則已如前述。就各國采納罪刑法定原則的程度而言，有的國家較為徹底，有的國家只堅持相對的罪刑法定，對此可以從罪刑法定原則的幾個派生原則來加以分析。一般說來，禁止習慣刑法的原則在成文法國家被普遍采納；禁止類推的原則為大多數成文法國家采納，目前只有丹麥等少數國家允許類推；在刑法溯及力問題上許多國家并不嚴格堅持從舊原則，而是從有利于行為人的角度出發堅持從舊兼從輕原則，即原則上按行為當時的法律定罪處刑，但若新法律對行為人更有利則依新法律，禁止不定期刑的原則極少得到徹底堅持，各國刑法一般允許相對的不定期刑。英美法系國家以判例法為主要法源，制定法相對較少。法官在依據判例法定罪判刑時堅持的原則是“遵循先例”而非堅持明文制定的法律。因此，英美判例法國家不是通過制定完備的成文刑法來實現“罪刑法定”，而主要是通過限制法官的行為來防止定罪量刑中的任意性。據此，一些大陸法系學者認為英美法系國家不存在罪刑法定原則。其實，這是一種誤解。對此，霍爾早就指出：“若干歐洲犯罪學者認為罪刑法定原則不存在于英美國家，在某種意義上表現出文字上狹隘的理解，這是錯誤的。雖然美國大部分州同英國一樣，成文法份量在經常增加，然仍有普通法存在，這一限度內與大陸法系特有意義之罪刑法定原則固不相同，但是美國判例法限制法官的行為較之大陸法系國家罪刑法定原則限制法官的行為并不遜色。”[8]因此，基于獨特的判例法傳統，英美法系國家的罪刑法定原則的確有異于大陸法系及其他成文法國家，但不能否認罪刑法定原則在英美法系的存在。[9]

2．罪刑法定原則的國際適用

罪刑法定原則已為有關國際法文件所確認，從而走向國際法領域。1948年12月10日聯合國大會通過的《世界人權宣言》第11條第2款規定：“任何人在刑事上之行為或不行為，于其發生時依國家或國際法律均不構成罪行者，應不為罪。刑罰不得重于犯罪時法律之規定。”1966年12月9日聯合國大會通過的《公民及政治權利國際盟約法》第15條第1款規定：“任何人之行為或不行為，于發生當時依國內法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重于犯罪時法律所規定。犯罪后之法律規定減科刑罰者，從有利于行為人之法律”。《關于戰俘待遇之日內瓦公約》第99條第1款規定：“戰俘之行為，在其犯此行為時，非為當時有效之拘留國法律或國際法所禁止者，不得因此而受審判或處刑。”罪刑法定原則由國內法步入國際法領域本身就說明了這一原則的不息生命力。從這些條約中可以清楚地認識到，規定罪刑法定都是為了防止罪刑擅斷，使人民免受不可預測的刑罰懲罰，從而保障人民的自由。因此，這些條約在規定罪刑法定原則之前，都強凋了人人有權享有生命、自由和人身安全；任何人不得施以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的刑罰。如果沒有罪刑法定原則，人民就不可能享有人權，故罪刑法定是人權的最有力保障。

3．作為憲法原則的罪刑法定原則

罪刑法定不僅是一個刑法原則，也是一個憲法原則。英國史學家亨利·哈蘭德曾經將英國中世紀結束之時英國社會公認的憲法基本原則概括為5條，其中第3條是：“除非根據法院的專門令狀，不得逮捕任何臣民；被捕者必須迅速交付法庭審判。”這實際上是罪刑法定原則。韋德對于構成英國憲政基礎的法治提出了5個原則：合法性原則、裁量限制原則、平等原則、特權禁止原則和罪刑法定原則。魏瑪憲法第116條規定：“任何行為，只有當制定法事先已經規定了可罰性時，才能判處刑罰。”而這一規定，與德國1871年刑法典第2條關于罪刑法定原則的規定的表述基本相同。德國基本法第103條第2款也明文規定了罪刑法定原則。意大利憲法第25條第2款規定：“如果不是根據行為實施前生效的法律，不得對任何入進行處罰。”日本1946年憲法第31條規定：“任何入非依法律所定程序，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰。”第39條規定：“任何人如其行為在實行時實屬合法，或經認為無罪時，不得追究其刑事上之責任。”[10]罪刑法定原則成為憲法原則，說明在人權保護已深入人心的今天，如何切實有效地保護人權，成了憲法和刑法的當務之急。

三、罪刑法定原則的憲法化和司法化

（一）罪刑法定原則的憲法化

1．人權入憲的意義

“國家尊重和保障人權”寫入我國憲法，這是中國人權發展史上的一件具有里程碑意義的大事，是中國社會主義政治文明建設進步的一個重要標志，對于我們的國家和每一個公民，都具有非常重要的意義。

（1)人權入憲標志著人權成為國家追求的基本價值和根本目標。根據西方的“主權在民”的理論和天賦人權的理論，國家的權力來自人民的權利，是人民把自己的一部分權利讓渡出來，由一個公共機構行使，這個共機構就是國家。因此，國家就必須以保護人民的利益為首要職責，否則國家就失去了存在的合法性和必要性。人權入憲，也是我國憲法“國家的一切權力來自人民”的必然要求。

（2)人權入憲使國家的責任和義務具有了新的內涵，尊重和保障人權成為基本的憲法準則。隨著人權理論的深入發展，現代人權理論認為國家不是消極地做一個夜警，而是要發揮國家職能，為人民提供各種福利，造福于人民。

（3)人權入憲，對于提高全社會的人權意識，推進社會主義政治文明建設具有重要意義。人民是國家的主人，主人翁地位的體現，一方面要求國家把人當人看，保護人權，另一方面，也要調動人民的意識，使廣大人民意識到自己是主人，從而積極的行使主人的權利。人權入憲，使人民意識到自己的主人翁地位，監督政府的行為，樹立公民意識，維護自己的合法權利。

2．2004年憲法修改的不足

北大儲槐植教授認為：“建立刑事一體化思想”，基本之點是刑法和刑法運行處于內外協調狀態才能發揮最佳刑法功能。實現刑法的最佳社會效益是刑事一體化的目的，刑事一體化的內涵則是刑法和刑法運行內外協調。所謂內部協調主要指刑法結構合理，外部協調實質為刑法運作機制順暢。刑法現代化的全部內容便是順應世界潮流優化刑法結構和刑法機制。刑事一體化思想有兩層意思，作為觀念的刑事一體化和作為方法的刑事一體化。刑事一體化作為觀念，旨在論述建造一種結構合理和機制順暢（即刑法和刑法運作內外協調）的實踐刑法形態；刑事一體化作為刑法學研究方法，重在“化”字，即深度融合，至少應當與有關刑事學科（諸如犯罪學、刑事訴訟法學、監獄學、刑罰執行法學、刑事政策學等）知識相結合，疏通學科隔閡，關注邊緣（非典型）現象，推動刑法學向縱深開拓[11]。儲槐植教授的觀點正印證了“徒法不足以自行”這一古老法諺，刑法要得到很好的實施，不僅需要“刑事法律的一體化”，還需要從憲法的高度來重新闡釋以及適用刑法，既要實行“公法一體化”，才能從根本上切實落實好對人權的保護。

我國2004年憲法雖然規定了國家的人權的保護，但是沒有規定為當今世界所推崇的“正當程序條款”，“不得強迫自證其罪”，“沉默權”等配套制度，而制度才是最有效的保障，沒有制度的保障，使得憲法對人權保護的規定不能落到實處。正如上所言，徒法不足以自行，憲法沒有配套制度，不能從源頭上很好地保護人權，可以想象，即使憲法規定了人權保護，刑法規定了罪刑法定原則，沒有正當程序的保障，犯罪嫌疑人，被告人的人權保護又從何說起，程序的正當性不能得到維護，罪刑法定原則的正確司法適用就會成為一句空話，而片面追求實體真實更是對罪刑法定原則的破壞，是對憲法人權保護的藐視，使罪刑法定原則和憲法人權保護成為具文。因此，要切實落實對人權的保護，必須實行“公法一體化”，從憲法的高度來闡釋刑事法律的適用，這就涉及到憲法的司法化問題。

3．憲法的司法化

從目前罪刑法定原則規定在刑法里的現實出發，就必須從憲法對人權保護，對公民基本權利保護規定入手，重新闡釋罪刑法定原則的司法適用。而憲法能否作為司法適用的根據，在學界有很大的爭議。北大王磊教授認為：憲法在滿足以下條件下，可以作為司法適用的根據，一是憲法有規定而基本法沒有規定，二是不適用憲法就不能保護受害人的利益，三是適用憲法只解決定性問題而不解決定量問題[12]。從王磊教授的觀點可知，憲法的適用只有在必須適用憲法的情況下才能適用，且只能解決定性問題。王磊教授的觀點看似對憲法能否司法化做出了回答，但是什么叫必須適用憲法就很難以判斷，定性問題又如何確定，這需要法官的超人的智慧。

北大陳端洪教授認為：憲法司法化的前提是多方面的，除其他因素以外，有一個不可缺少的要素：對個體自由（和私人財產權）的尊重。只有當個體自由成為國家的首要價值時，憲法的司法化才有必要，同時，維護自由也是司法機關力所勝任的[13]。但是何時個體自由才是國家的首要價值，就沒有一個準確的時間表，因此，何時憲法才能司法化就是未知的。

從上面對憲法司法化的討論可知，憲法司法化至今還沒有一個可以適用的標準，再加上我國目前法官素質低下的現狀下，希望憲法的司法化來達到對人的保護，恐怕要成為泡影，所以，要落實對人權的保護，就必須有配套制度。鄧x平曾經說過：“好的制度能把壞人改造成好人，壞的制度能把好人變成壞人”[14]。制度的好壞對人的影響這么大，沒有制度結果就可想而知。要落實人權保護，罪刑法定原則，就必須有配套制度存在，不能老是指望憲法的司法化。

（二）、罪刑法定原則的司法化

法律的生命在于實施，罪刑法定原則要得到落實，就必須在司法實踐中實施，也就是說，司法工作者要切實把握好罪刑法定原則的精髓，才能不使罪刑法定原則的規定落空。怎樣才能把罪刑法定原則落到實處，就是不得不面對的問題。

1．陳興良教授的刑事司法理念[15]

陳興良教授認為：21世紀的刑事司法理念有以下三個：

（1）形式合理性和實質合理性，所謂實質合理性，是一種主觀的合理性，是一種結果的合理性。而形式合理性是一種手段的合理性，是一種客觀的合理性，形式合理性，主要是指一個行為沒有被規定為犯罪而具有社會危害性的情況，是不能定罪。我們同時追求兩種合理性，這是良好的愿望。在立法時主要是把實質的合理性通過立法確定下來，而司法機關是在司法過程中通過形式合理性把合理性轉化為實質合理性。但是，在實踐中，形式合理性與實質合理性是存在著沖突的，有的行為，社會危害性極大，而刑法又沒有規定，此時司法人員，要嚴格按照罪刑法定原則來處理刑事案件，而不能為了追求實質合理性，對行為人追究刑事責任。

（2）法律真實與客觀真實

法律真實，簡言之，就是經過證明的案件事實，而客觀真實，就是客觀實際存在的不以人的意志轉移的事實。我國法律強調：以事實為根據，以法律為準繩。使用法律的目的，既要懲罰犯罪，又要保護人權。而在人的認識有限和司法狀況落后的情況下，經過法律證實的事實不一定同客觀存在的事實相符，此時，要以經過法律證實的事實為準，而不能拋棄法律真實而追求客觀真實。

（3）程序正義和實體正義

程序是實體之母，沒有程序的存在，實體的維護就是反人道的，這是幾千年來偉大的思想家們的共識。程序的一個顯著特征就是效率很低，但是，國家為何明知程序耗費司法成本的情況下，還要對程序作很詳細的規定，這就是程序獨立于實體的獨特價值。程序最大的優點是讓訴訟雙方都能參與到訴訟中來，通過積極舉證，相互辯論，使案件在雙方的共同參與下能得到解決。有時案件受客觀情況的限制，經過所有程序后，案件的真實情況同客觀情況不同，此時，不能維護實體正義而犧牲程序正義。

從上面陳興良教授的觀點可以看出，陳興良教授認為，刑事司法理念除了從形式上維護罪刑法定原則外，還要從程序上落實罪刑法定原則，也就是說，罪刑法定原則的司法適用，需要“刑事一體化”，甚至是“公法一體化”共同起作用，才能不使罪刑法定原則的規定落空。

2．罪刑法定原則的司法化

刑法規定罪刑法定原則，其目的是，通過防止司法擅斷，限制司法權和刑罰權，達到懲罰犯罪和保護人權的目的。各國對罪刑法定的表述和實施不同，但其出發點都是為了人權的保護。

（1）英美法對罪刑法定原則落實

a禁止制定追溯既往的法律

1798美國通過判例確定了這一原則，而且不僅適用于實體法同樣適用于程序法。（卡爾德訴布爾案，如果為了證明犯罪，而改變程序規則，也是追溯既往的法律）、禁止制定剝奪公權的法案。在英國的歷史上是非常嚴重的處罰，對于叛國罪和判處死刑的犯罪者，可以剝奪公民權，處罰范圍非常大。

b正當程序條款

1791年聯邦憲法第五修正案，規定了“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產”。這時的正當程序主要是指在刑事案件中，刑事案件的被告人有權要求按照刑事訴訟程序接受公正審判。但是，這一條款并沒有產生很大的影響，原因在于法院系統的雙軌制。由聯邦審判的案件僅僅占10%以下，多數的案件是在州法院系統中解決。聯邦憲法第五修正案，主要影響聯邦系統。直到19世紀中葉，通過法官的解釋和實踐，正當程序條款的內容發生變化，1856年的紐約聯邦地方法院的“禁酒令案”，認為這個法律違反了憲法，是不經正當程序剝奪公民財產。也就是說，正當程序不僅僅是刑事規則，而是民事程序上也要求正當程序。同時在實體法上，如果法律沒有加以規定，就不能當作犯罪處罰。也就是從程序法范疇進入實體法范疇。這樣就是從最大限度限制國家的司法權。這種正當程序發生了實質的變化，在實體和程序上、民事和刑事上保障公民的權利。

c禁止使用殘酷和非常的刑罰

通常是指過分嚴厲的、故意施加的、殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。美國聯邦憲法第八修正案明確列舉了：火刑、釘死在十字架上、車裂、肢解、拷打、拇指加刑具、與世隔絕的單獨性監禁、鞭刑。同時指出，什么是殘酷和非常的刑罰需要依照時代的發展認定。死刑根據美國最高法院的解釋，雖然存在道德上的缺陷，但是由于長期和廣泛的適用，因此免除第八修正案的絕對禁止。美國1972年短期廢除死刑、1976年立即恢復了。但是英國的上訴法院和上議院判決內容不可更改，但是最近上訴法院推翻過。死刑犯的生育權問題，有期徒刑，自由刑是否是殘酷、非常的刑罰，一般不是。但是如果沒有罪刑相適應則，刑種上雖然不是，但內容上是。強奸是否可以判處死刑，美國最高院規定導致被害人死亡的可以判處死刑，沒有導致的不能，認為為了保護生命的不同價值而剝奪人的生命是不對應的，而如果自由刑可以解決的，不需要判處死刑。

d禁止制定強迫認罪的法律

美國是通過“米蘭達案件”所建立的，是刑事訴訟中所必須的。在刑事案件中不能讓任何人自證其罪，可以一直保持沉默，不能因此加重處罰。與中國相關的案例，加利福尼亞殺嬰非法證據案。禁止自證其罪包括了“刑訊逼供”和“證據來源合法”問題。美國最高法院看來，官方獲得的非法證據不能認定，是對司法權的限制。還有對質的權利，如果被告提出當庭對質，而檢察機關必須讓證人出庭。“被告有權面對不利于自己的證據”。與中國有關的“吳弘達非法錄音案”。

e禁止一案再審。

對同一罪名不得再審。這也規定在聯合國公民權利和政治權利國際公約。但是我國一直沒有批準。這與我國的刑法典有沖突，有可能有所保留。我國只要發現新證據就可以在此提起訴訟。英美法，無論是否有新證據都不能再次起訴。（辛普森案件和司法部長的提起審判權）我國對于外國審理過的案件有可能再審。

這些英美法的表現，表明了罪刑法定原則同樣是英美法的刑法原則，并且盡量從訴訟程序上保證罪刑法定原則。

（2）我國目前對罪刑法定原則的實施狀況

a罪刑法定原則下的司法解釋

刑法事關公民的生殺予奪，解釋權的無限擴張對公民的個人權利是一種潛在的威脅，因此有必要從總體上為刑法的司法解釋權確定一個合理限度，超出這一限度的“司法解釋”就不再具有合法性地位。我國1979年刑法頒布以后，大量的司法解釋從總體上講都是根據刑法規范作出的。但是，有的司法解釋卻完全逾越了國家立法機關制定的刑法規范的臨界線，司法解釋成了不受羈絆的法律創造活動。這樣的司法解釋為數不少，大致包括以下幾種情形：其一，對刑法規范作補充性修改。如在1985年5月9日最高人民法院《關于緩刑考驗期內表現好的罪犯可否縮減其緩刑考驗期限的批復》中，即對我國1979年刑法所確定的減刑適用對象范圍作了補充。其二，絕對越權解釋。如最高人民法院和最高人民檢察院于1986年6月21日發出的《關于刑法第144條規定的犯罪主體的適用范圍的聯合通知》中直接確認了重大責任事故的犯罪主體除刑法(1979年)第144條規定的幾類人外，還包括“群眾合作組織或個體經營戶的從業人員”，完全突破了刑法條文的限制。其三，相對越權解釋。這又包括兩種情況：一是以“有黨的政策”為托辭進行越權解釋。如在1985年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干法律問題的解答(試行)》中，規定了挪用公款以貪污論處”的情況。然而，挪用公款作為一種犯罪予以懲處的規定權顯然不能由司法機關所享有。司法權對立法權的侵犯與分割已經極為顯彰。二是對立法機關的《補充規定》、《決定》進行全面解釋，制定執行、適用立法機關《補充規定》、《決定》的“解答”等司法解釋。而這些司法解釋無論從文字、條款數、調整范圍上都超出了立法的規定，一不小心，便逾越立法界線。上述脫離文本所進行的刑法司法解釋，應當說都有悖于1981年全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》的精神。由于我國目前還不存在違憲審查制度，僅存在對行政法規的司法審查，對司法解釋的越權行為，更是沒有一個機關來履行這項職責，全國人大常委會作為有權審查機關，卻從來沒有行使過審查的權力，這就使得司法解釋在中國象法律一樣適用，有時甚至超越法律而不受任何審查。

b罪刑法定原則下的勞動教養

我國《立法法》規定：刑事法律的立法權由人大及其常委會行使。同時《立法法》第九條規定“本法第八條規定的事項尚未制訂法律的，全國人大及其常委會有權作出規定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制訂行政法規，但有關罪名與刑罰，對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”這強調了犯罪與刑罰的立法權，全國人大及其常委會不能授權給行政機關。而國務院制定的行政法規，雖名義上不在行使刑罰權，但是實質上有時比刑罰更嚴重，比如說，兩個人都有盜竊行為，一個觸犯刑法而被判了幾個月，而另一人卻因為沒有觸犯刑法而被勞教幾年，這樣的制度似乎在鼓勵行為人變得更壞，象孫志剛慘遭迫害的例子就很多了，而全國人大常委會作為監督憲法和法律實施的機關，也沒有行使過撤銷權，這不得令人對中國的法治前景擔憂。

c刑事訴訟法與罪刑法定原則

我國刑事訴訟法明確規定：犯罪嫌疑人對偵查人員的訊問必須如實回答，也就是說，在我國犯罪嫌疑人不享有沉默權，西方的“不得強迫自證其罪”的刑事理念更是無存在余地，更有甚者，我國“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事政策，使得犯罪嫌疑人的沉默成了“態度證據”，成了法官加重處罰的根據。刑事訴訟法對非法證據的排出僅言詞證據，而對偵查人員違法獲得的實物證據卻不排除，這助長了偵查人員的違法行為，使得侵犯人權的事情是層出不窮。而刑事訴訟對再審的提起的隨意化，使得再審的提起恣意化，受刑事處罰的人隨時處于不安和恐慌之中。刑事訴訟法諸如此類的缺陷還有很多，這就使得罪刑法定原則的規定無法落到實處，罪犯的人權的不到保護。

d司法隊伍的狀況與罪刑法定原則

刑法條文的相對明確性、司法解釋目標的模糊性和方法的有限性，都決定了司法認定和裁量對于貫徹罪刑法定原則的必要性和重要性。罪刑法定下的司法認定與裁量事實上經常處于二難境地：嚴格按成文法的要求行事，可能喪失司法活動靈活性的特質;超越成文法局限性司法，則可能違背罪刑法定原則。所以，司法認定與裁量的過程就是在罪刑法定和自由裁量權之間取得均衡，以確立法治的一個過程。而目前我國司法隊伍的狀況雖有所改觀，但還達不到法治進程的要求，司法人員素質低下，觀念落后，難以擔當起維護正義的重任，亟待提高，嚴重影響了法治的進程，影響了罪刑法定原則的實現。

四、結束語

從以上的分析可以看出，罪行法定原則的憲法化和司法化，不僅要從憲法上予以保障，而且要從刑法典上予以保障，更要從刑事訴訟程序上予以保障。沒有憲法人權保護的觀念作支撐，沒有刑法典對罪刑法定原則的明文規定，沒有刑事訴訟程序的一系列正當程序和救濟手段的完善規定，那么罪刑法定原則的人權保護、防止司法擅斷和權力制約的功能在實踐中將無法得到實現。沒有罪刑法定原則作為刑法的根基，那么刑罰的正當性將要受到懷疑，國家刑事罪訴權的行使將會不受到法律的應有的規制。因此，充分重視罪刑法定原則的憲法化和司法化的問題，將在我國的立法和司法實踐中具有重大的歷史意義，將對我國犯罪人的權利保護具有根本性的保障作用。

第五篇：中國憲法實施的私法化之路上的研究

中國憲法實施的私法化之路上

蔡定劍

提要：本文從中國的現實出發，對西方國家憲法私法化的理論和實踐進行研究，得出憲法的實施是由兩種解決糾紛機制組成：一是憲法中的國家權力糾紛和國家權力侵害糾紛，它通過違憲審查機制實施;二是憲法中公民基本權利受到國家權力以外的侵犯或兩種公民憲法權利相沖突的私權糾紛，它通過憲法私法化的憲法訴訟方式實施。作者進一步分析了中國走違憲審查之路面臨的困難，提出根據中國國情走憲法私法化的司法化之路的建議，并探討了有關的理論難題。

自從2001年8月13日，最高人民法院就齊玉苓案直接適用憲法保障公民受教育權做出司法解釋以后，又發生了一些以推動憲法實施為目的的案件和事例。(注：這些事例包括：(1)2001年8月，山東青島3名高中畢業生狀告國家教育部的有關規定造成高考錄取分數線不平等一案。該案因最高人民法院認為不屬受案范圍而被駁回。(2)2001年12月，四川大學生蔣某引用憲法平等權條款訴中國人民銀行成都分行招錄行員限制身高歧視案。該案因雇工一方在招工廣告生效前自行修改錄用條件。法院駁回原告起訴。(3)2002年，四川大學生用憲法平等權條款狀告峨嵋山公園門票價格歧視案。該案被法院判為敗訴。(4)2003年4月，因青年孫志剛在廣州收容站被打死一案而引發三位公民向全國人大常委會上書要求對國務院《收容遣送辦法》實行違憲審查。(5)2003年7月，浙江杭州和金華市分別有116名和1300多名市民聯名提出要求全國人大常委會對有關城市房屋拆遷條例進行違憲審查。)

由這些案件和事例引發的憲法實施的理論和實踐問題，引起廣泛關注和討論。為保障中國憲法實施，可以另辟蹊徑，探索一條中國憲法實施的私法化之路。

一、西方憲法私法化的理論與實踐-以德國和美國為例

憲法私法化是當代憲政發展的一個重要理論和實踐問題。所謂憲法私法化，就是指憲法在私人關系領域間接或直接適用，以解決公民之間涉及憲法權利的糾紛，從而保護公民的基本權利。從憲法基本原理上說，憲法是規范國家權力，以“限制政府不得為非”，從而保障公民基本權利為根本目的。以美國為代表的早期憲政國家堅持傳統憲政理論，不承認憲法適用于私人領域。認為除非具備“國家行為”(State action)，憲法對私人間的訴訟缺乏直接影響。純私人之間的爭議，完全由國會或各州議會的立法及法院的判例法加以解決，憲法只適用于公民與聯邦政府或各州政府機構之間的爭議。(注：張千帆：《西方憲政體系》(下冊)，中國政法大學出版社，2001年，第449頁。)可見，憲法就法律關系講是調整國家與人民關系的法律，其規范對象是“國家行為”，其產生的原意為限制政府權力，而非規范私人行為。這是傳統的憲政理論。但是，以德國為代表的現代憲政國家主張憲法可適用于私法領域，以解決涉及憲法的私權之間的糾紛。憲法私法化是適應人權保障要求的一種現代憲政發展趨勢。

(一)德國的憲法私法化問題

憲法私法化理論首先產生并實踐于德國。早在1919年《魏瑪憲法》時，就有學者主張，憲法中的基本人權規定應適用于全部社會生活。該憲法第118條第一項和第159條規定，公民的言論自由和以勞工為目的結社自由，不得以私法予以限制。這兩項規定禁止“任何人” 的契約對公民的“言論自由”與“結社自由”進行限制，憲法規范公然調整私法關系。這在制憲史上開創了憲法基本權利可涉入公民私法領域的先例。1949年制定的《德國基本法》并沒有直接賦予憲法上的基本權利以私法性質，而是保持了公法的純粹性。憲法私法化是在理論和實踐的推動下建立起來的。這項制度的創立，源于二戰以后德國對法西斯踐踏人權的惡行進行的深刻反思。憲法雖然主要是規范國家與人民的關系，但公民個人也不是沒有侵害他人憲法基本權利的可能。如果依傳統的憲法立場嚴格限制憲法的適用對象，會回避侵犯憲法權利的現象，自縛手腳，造成人權保障的重大缺失。這樣可能變相鼓勵國家借私權行為，以逃避國家應擔負的責任。但是也擔心，如果將憲法全面適用于私法領域可能導致公權侵入私

權，會破壞私權自治的傳統，所以憲法適用私法又是非常謹慎，且對適用范圍和程度盡可能加以限制。(注：法治斌：《人權保障與釋憲法制》，臺北：月旦出版社，1993年，第56頁。)

憲法是否適用于私法關系，這在德國曾引起激烈的討論。積極主張憲法應適用私法的聯邦勞動法院大法官Hans Carl Nipperdey 與Walter Leisner認為，對于私法規定不足，且無其它法律可依據，而保障人權又必須時，法院可直接引用憲法的規定以解決私人之間的爭議。

(注：Lewan，supra note 166at 573.)1950年，Hans Carl Nipperdey 在《婦女同工同酬》一文中主張，憲法條款在私法關系中應當具有“絕對的效力”，在私法判決中可以直接被引用。因為憲法基本權利條款是“最高規范”，如果它不能在私法中被適用，基本權利條款將淪為“絕對的宣示性質”的具文。(注：參見王涌“論憲法與私法的關系”，引自“憲法文本”網站。)古典的憲法基本權利僅僅是消極地對抗國家權力，維護個人自由的領域。

但是，保障社會、經濟弱者的基本權利和勞動權、受教育權、平等權等，這些權利并非消極性權利，而是有待于國家采取措施予以實現的積極權利，故而法院可直接引用憲法規定，不是必須依賴民事法律的引用基本權利在民事案件中得以實現。盡管Nipperdey 的觀點在當時引起了激烈的批評，(注：Nipperdey 的直接效力說立刻遭到法學界的批評。最激烈的批評來自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所評論》(Bonner Instituts-Gutachten)。

他們認為，基本法的序言明確表示基本法的制定是為“國家之生活有一新秩序”，說明它所規定的基本權利只以限制國家侵犯為主，并非規范私人之關系。至于基本權利作為“最高的規范”，盡管具有“一般評價標準”，亦即“確認合憲的最高正義思想”，也不能在私法關系中直接適用，至多通過“民法解釋”的途徑，實現基本權利中所隱含的“一般評價標準”。)

但是，勞工法院在司法實踐中毫不猶豫地采納了Nipperdey 的觀點。1954年德國聯邦勞工法院在勞動關系領域直接適用憲法。案例是在一起雇傭勞動案件中，雇主基于雇員發表了某種政治言論而將其解雇。聯邦勞工法院認為，雇員有權援引憲法上的言論自由權對抗雇主，因而勞工法院判決雇主解雇雇員的行為違反基本法。法院判決認為，雖然并非全部憲法基本權利的規定都只是針對國家權力的“自由權”，還有一連串重要的基本權利規定，皆是社會生活的秩序原則，某些憲法的基本價值進入了法律的基礎構架。這些原則對于國民之間的法律關系具有直接的意義，因此，所有私法的協議、法律行為及作為都不能與之相抵觸。(注：參見王涌“論憲法與私法的關系”。)此后，聯邦勞動法院根據上述立場在勞動關系領域做出一系列重要的判決。因婦女享有與男子平等的憲法權利，從而禁止私人雇主基于性別的工資歧視;當雇用合同條款不適當地限制了雇員的諸如婚姻權和自由擇業權等特定的基本權利時，這些限權條款也被判定無效。(注：案例是德國Nordrein-westfalen邦的一家療養院，原告是該療養院的實習護士。根據該邦有關的規定，實習護士不得結婚，否則，她必須在結婚的當月離職。原告在求職時曾表示接受這一義務。后來原告結婚，被告宣布該實習生勞動關系解除。原告起訴請求法院確認此項約定無效，三審均獲勝訴。)然而，由Nipperdey 創造和勞工法院確立的憲法對私法的“直接適用”理論沒有用被聯邦憲法法院完全采納，聯邦憲法法院采取了一種折中的“間接適用”(indirect ect)理論。這種理論認為，憲法基本權利系針對國家與人民的關系而設，基本權利的實現首先應以國家立法的方式為之，而不能直接適用于私人關系，否則憲法無異于完全取代立法者的地位，更使私法的獨立性受威脅。憲法保障人權的規定，如自由、平等、人格尊嚴，應視為全部法律秩序的基本價值或目的，這樣可以充實民法中若干原則規定或不確定概念的內容，使之具體化、實質化。在公民個體之間的民事糾紛中，憲法性權利只限于對私法原則產生一定“影響”(influence)而不能完全取而代之，憲法精神只照耀著私法體系，并且影響著對私法規則的解釋。由此，私法規則應當在相應的憲法規范的基礎上加以解釋適用，形式上仍適用規范私人關系的民法規定，實際上依憲法的價值，在權衡客觀事實及相關利益而做出判決。概而言之，憲法的規定需憑借民法的原則性條款進入私法領域，不得舍棄民法，而直接引用憲法。(注：參見美國馬里蘭大學法學院教授Peter E.Quint

著“德國憲政理論上的言論自由和私法自治”一文。它是研究德國憲法私法化最全面、最權威的文章。余履雪博士和我已將其譯出，并將發表于《中外法學》，本文的很多觀點引自此文。

另參見Horan，Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals，p.251.)

德國聯邦憲法法院在憲法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan訴Luth(抵制電影案)。

這是個典型的民事案子，糾紛發生在民事行為個體的電影制片商與Luth之間，訴訟的理由是商業利益受損要求保護。按傳統的憲法理論，憲法沒有任何適用的余地。但是，Luth以憲法上的言論自由權為由，提出了憲法訴訟。這就把一個普通的民事爭議變成一個憲法爭議。一方是民法上的經濟權利，一方是憲法上的言論自由。法院保不保護私人沖突間的憲法權利?

法院認為，由于憲法權利的極端重要性使得這些權利不應僅僅被看作對政府權力的限制，而應當在社會的所有場合被奉為調整人類社會關系的一般原則，民事個體以及私人團體之間的私權法律關系當然也不例外。基于以上考慮，聯邦憲法法院毅然采取憲法性權利作用于私法領域的立場。(注：參見Peter E.Quint “德國憲政理論上的言論自由和私法自治”。)在1950年代德國聯邦憲法法院確立憲法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“憲法理由之訴”。(注：即允許民事個體基于其憲法權益向另一方民事個體提起訴訟。)即德國憲法對私法的影響不僅體現在被告有權以其享有的憲法權利對抗司法機關的不利裁決;而且憲法對民事主體之間關系的影響，要求司法機關主動創立一種憲法理由之訴訟，它是基于基本法第1、2條對“人格權”的保護，明確肯定在民事個體之間的賠償訴訟中可采用此種手段。普遍的人格權在基本法中有特別重要的意義，高于一般的公民權，所以，這一憲法權利不僅可以用來制止國家對個人權利的侵犯，而且可以用來對抗個人。如果不建立這種訴訟，公民的憲法性權利就可能受到來自其它公民的侵犯而得不到保護。因此，憲法必須承認這種憲法訴訟。(注：參見Peter E.Quint “德國憲政理論上的言論自由和私法自治”。)

憲法私法化的案件一般涉及兩種情況：一是公民或社會組織產生糾紛的民事權利同時又是憲法所保護的基本權利，公民之間這兩種民事權利沖突先在普通法院訴訟后再上升到憲法層面的訴訟。憲法訴訟就需要法院對公民之間受到侵犯的個體憲法權利與實施侵權行為一方的憲法權利進行權衡，決定優先保護哪一種憲法權利。二是公民的憲法權利主要是人格權受到其它公民的損害，在這種情況下，受害人的憲法權利可以構成一種“憲法原因之訴的訴因，提起憲法訴訟，請求保護其憲法權利。”憲法適用于私法關系是非常審慎的。法院要考慮具體案件的具體情況，要考量憲法價值在私權法律關系中的效力大小，因此涉及一系列因素：當事人的憲法權利受侵犯的程度;(注：德國的憲法是否侵入私法，最主要考慮的因素是公民憲法權力的危害程度，而不是危害行為的來源上。美國則主要考慮后者，看侵害來源是否是“國家行為”。)當事人主張憲法權利的動機;對公民憲法權利造成威脅的行為人的社會和經濟地位，以及他可能享有的與被害人沖突的憲法權利或者其它權益，等等。

憲法之所以首先在德國私法化，更深地根源于“普通法律”的影響。Peter E.Quint 教授指出：憲法權利產生的土壤是普通法法律。憲法性法律的大部分原則也來自于調整日常關系的普通法律。德國基本法的作者則是在那部于20世紀的大動蕩中仍然以極端的嚴謹和富有彈性而著稱的德國民法典的熏陶下成長起來的。因而，當司法將其目光轉向對憲法性權利的保護時，一些普通法律上的老問題就會因其涉及憲法原則而以新的形式出現。憲法能在多大程度上對個體或團體的行為加以控制，普通法律傳統與憲法傳統一樣起著不可忽視的作用。(注：參見Peter E.Quint “德國憲政理論上的言論自由和私法自治”。)憲法私法化還導源于“客觀的價值秩序(objective ordering of values)”理論。這是憲法法院在審判實踐中發展出的理論。憲法法院認為，《基本法》中的基本權利確定了一種客觀的價值秩序，它意味著這些價值有極端重要性并脫離于具體的法律關系而獨立存在。這些客觀價值可以獨立于個人與國家之間的具體關系，它不僅指具體的個人權利，而且是普遍法律秩序的組成部分;它不僅保護著與國家處于特定關系中的個體，同時也與一切法律關系相關聯。與之相連的一個觀點認為，由《基本法》確立的那些特定的奠基性原則是國家永恒的目的，是永遠不變的，甚至憲法修正案也無權更改。因此，《基本法》的效力不僅僅局限于賦

予個體對抗國家強權的正當權利，而且也普遍地適用于所有法律關系。如果將基本權利看成事關公共利益的“客觀”價值，那幺就不能排除這些權利受到除國家以外的主體侵犯的可能性。那幺不僅國家而且民事個體或者私人團體都有可能成為壓制基本權利的潛在主體，從而對這一價值造成重創。由此聯邦憲法法院認為，構成“客觀”價值的這些基本權利不僅能夠用來對抗公法調整的國家權力，而且適用于調整著民事個體之間法律關系的私法規則。(注：參見PeterE.Quint “德國憲政理論上的言論自由和私法自治”。)私法之所以受到憲法的“影響”，還與某種現實主義法學理論有關。這一理論認為，公共領域與私人領域之間沒有明確的界限，那些諸如合同法和侵權法等純粹私人權限范圍的法律規則，也是國家政策以及國家權力效力的體現。如果承認這些觀點，那幺就沒有理由拒絕憲法價值的效力從明顯存在公共權力領域擴展到權利隱性地發揮著作用的領域。

憲法基本權利“間接適用理論”是德國憲法法院在實踐中將憲法私法化的基本理論。這一理論較好地解決了對憲法私法化存在的各種擔心和指責。憲法性權利只限于對私法原則產生“影響”而不是完全取而代之，盡管憲法權利侵入私法規則，但最終還是私法規則在具體發揮作用。“間接適用”理論可以維護公私法的傳統界限劃分，又可使私法所保護的那些價值原則在憲法價值面前仍然受到極大珍視，防止公法過分不適當地干涉私法和個人的自由權利。憲法私法化的實踐表明，它不存在破壞“私法自治”、“契約自由”的傳統價值問題。你好，謝謝你看這個資料