第一篇：上海法院民事辦案要件指南

上海市高級人民法院關于印發《上海法院民事辦案要件指南》的通知

（滬高法民一[2003]10號）

第一、二中級法院民一庭、民二庭，各基層法院民一庭、民三庭：

現將《上海法院民事辦案要件指南》的“總則”、“違約請求權”、“合同解除請求權”部分下發，供審理案件適用。請組織全體民事審判干部認真學習、落實，并及時向我庭反映適用

我庭已將上述《指南》在上海法院信息網審判動態頻道欄內公布，各法院如有需要可從網上下載。網址：172.16.0.3。

附：《上海法院民事辦案要件指南》

2003年11月25日

上海法院民事辦案要件指南

前

言

為了全面提高本市各級法院民事辦案的質量，體現與上海社會現代化發展相適應的審判水平，根據2002年民事審判工作會議的要求，在高院民一庭主持下，會同兩個中院民一、二庭共同起草了《民事辦案要件指南》（簡稱《指南》）。我們希望通過《指南》的起草，幫助廣大民事法官重塑民事辦案規范，養成科學縝密的法律思維方法，克服辦案粗疏的陋習。

目前，在民事案件審理質量方面存在的諸如舉證責任分配不當、案件事實不清、適用法律錯誤等等缺失，除了與部分審判工作人員作風不嚴謹、業務素養不高有關外，還與辦案規范化程度不高，沒有掌握縝密科學的思維方法，審理工作較為粗疏有著很大的關系。按照《指南》的要求，民事案件的審理須以具體的民事權利為核心，以民事權利的法律基礎為基點，確定權利的構成要件，從法定構成要件出發，確定當事人舉證責任，查明要件事實，正確適用法律，依法作出裁判。此外，在適用法律方面，《指南》也對法律解釋和漏洞補充應當遵循的規則進行了說明，并且明確要求適用普通程序審理案件的裁判文書應當將質證、認證的過程和理由，查明的事實符合特定權利構成要件的情況，適用法律規范以及法律解釋、漏洞補充、價值補充的過程和理由予以公開，使其他人能夠對作出裁判的整個過程有一個清晰的了解，也在客觀上促使民事法官提高自己裁判說理的能力。

同時，為了配合最高人民法院《證據規定》的實施，《指南》對當事人訴訟請求的固定、舉證責任的分配以及法院必要的釋明等訴訟環節一一加以規范和統一，希望藉此能夠比較清晰地界定各訴訟參與方的權利義務，以促進訴訟的順利進行。

《指南》從體例上分為“前言”、“總則”和“分則”，其中“前言”部分對《指南》的目的和意義作出說明，以便于辦案法官從整體上把握《指南》的相關精神。“總則”部分則主要從總體上對民事案件從受理到作出裁判的整個過程進行了規范，為民事法官辦案提供一個與民事訴訟整體進程大致符合的思路。“分則”部分針對具體的權利類型（如違約請求權、合同解除權等），逐一加以規范，進一步明確某一類糾紛的審理規范。由于民事權利種類浩瀚，《指南》的編撰工程將會十分巨大，須集全體民事審判干部的智慧與心力始可完竣。作為上海民事審判工作中的一件大事，《指南》的編撰已列入高院重點調研課題。從今年起將確定若干專題，在全市法院范圍內招標，開展續編工作。希望各級法院領導及廣大審判人員重視和支持這項關系到上海民事審判長久發展的工作，齊心協力，加快編撰步伐，為探索和建立現代民事審判制度作出積極貢獻。

第一章 總 則

第一節 固定當事人的訴請和爭議焦點 第一條（對當事人訴請的初步固定）

在立案階段，經對當事人訴請及其提交的證據進行形式審核，應當初步確定案件案由、當事人資格及管轄權等基本問題。

［說明］

立案時審查訴請的目的主要在于初步確定原告起訴是否符合《民事訴訟法》規定的立案條件。由于未對當事人雙方的情況作詳盡的審理，因此這種審查一般只是形式的審查，要從實質上判斷原告的訴請是否符合前述條件，往往還要通過審判程序才能確定。對于當事人提出的主張明顯不符合案件受理條件的，應當按照民事訴訟法的相關規定裁定不予受理。

第二條（證據交換程序）

案件開庭審理前，經當事人申請或人民法院決定證據交換的，人民法院應當指定或者與當事人雙方協商確定證據交換的日期。

在證據交換程序中，主持交換的審判員或者其他審判輔助人員應當詢問當事人對現有證據的意見，但不就證據組織質證和辯論。

經證據交換，應由雙方當事人對沒有爭議的事實和仍然有爭議的事實及案件爭議焦點以及證據方法加以確認，證據交換的主持人員應向雙方當事人釋明證據交換的法律效力，并

經一次證據交換，當事人認為自己一方還有其他證據能夠提供而未提供的，可以向人

當事人申請再次證據交換，或者人民法院認為經一次證據交換程序，還不能明確雙方爭議焦點及訴訟請求權基礎的，人民法院可以指定或與雙方當事人協商確定再次進行證據交

證據交換程序終結后，當事人未明確是否還有其他證據要提供，也未申請人民法院調查相關證據的，以后不得再次申請人民法院調查證據，人民法院對其以后提出的不屬于新證

當事人在證據交換程序中的陳述及審判人員的釋明，均應當記明筆錄，并由當事人簽

現代民事訴訟機制的核心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在訴訟過程中不應超越當事人的訴請范圍進行審判。所以，人民法院必須在審前程序中對當事人的訴請、爭議焦點加以固定，依法確定案件審理范圍，以真正實現居中裁判。世界上主要發達國家通常都在民事訴訟的訴前程序及證據交換程序中對此給予明確的規定，我國最高人民法院在制定“證據規則”時，吸取了世界各國的有關經驗，引入了審前證據交換機制。我們必須明確，在進行證據交換時，重點應做好訴請及爭議焦點固定的工作。對此，《指南》明確提出了“經證據交換，應由雙方當事人對沒有爭議的事實和仍然有爭議的事實及案件爭議焦點以及證據方法加以確認，證據交換的主持人員應向雙方當事人釋明證據交換的法律效力。”同時考慮到訴訟涉及的事實從“自然的事實”轉化為符合權利構成要件的“要件事實”，可能并不總是非常明確的，尤其是對于那些缺乏法律知識的當事人來說，就更是如此。而且，在訴訟實際中，當事人的舉證實際上也是雙方“攻擊”和“防御”，“再攻擊”到“再防御”這樣一個逐步進行的過程，舉證的范圍和方向也往往是隨著訴訟的進行一步步明確和穩定下來的，不可能總是在當事人起訴時就能夠完全明確。如原告主張被告承擔違約責任的，原則上只要證明合同存在以及被告存在違約事實就可以了，但如果考慮被告可能的反駁理由，原告就要從合同要約，承諾到是否需要批準、登記，到合同當事人是否具備締約能力、合同是否違反強行性法律規定等等方面來舉證，其舉證范圍可能無法估量的廣泛，如果一個方向沒有考慮到，就可能會在證據問題上遭遇對方的“突襲”；況且，舉證期限和證據交換作為一種程序上的限制，如果由當事人自己協商確定或者法院再指定一個提供證據的機會，并且明確告知其不及時舉證的后果，則當事人再否認舉證期限合理性的可能就必然會大幅減少，糾紛雙方的矛盾最后轉化為當事人和法院之間矛盾的可能性也同樣會因此而相應減少。基于這些考慮，我們提出在一次證據交換后，可以允許當事人申請或協商確定再次證據交換的期限，并且要求當事人對有關問題作出確認和承諾，以平衡當事人之間在程序保障上的利益，確保法院居中裁判。

當然，也會出現兩次證據交換可能拖延訴訟，影響訴訟效率的顧慮。但是，如果通過兩次證據交換程序以及當事人隨之所做的確認，使得正式的庭審不再受困于審理范圍不明晰、證據不固定問題而變得輕松，并不見得會受到多大影響，而且也會使有些矛盾得到緩解或者減輕，也是值得嘗試的。

第三條（請求權基礎的確定與法官的釋明）

在證據交換程序中或者庭審辯論終結前，審判人員發現當事人提出的請求權基礎不夠明確，或者請求權基礎競合，或者提出的請求權基礎與人民法院對案件事實作出的認定不符的，審判人員可以將其請求權基礎尚不明確的情況告知當事人，并促請其作出明確選擇。但通過解釋能夠明確其請求權基礎的，人民法院可以以解釋的結果作為其請求權基礎，并將此結果告知當事人，當事人對此未提出異議的，視為同意。當事人表示反對或者否定的，應當

對于當事人請求權基礎不明確，又不能通過解釋明確其請求權基礎的，或者其請求權基礎發生競合的，經審判人員告知并促請后，當事人在指定期限內仍未作出明確選擇的，人

當事人委托律師作為訴訟代理人的，代理律師有責任幫助當事人明確訴訟的請求權基

請求權基礎的確定對于明確當事人請求的范圍、舉證責任的分配等有很大的影響，是保證訴訟能夠順利進行的前提性條件之一。在有些情況下，當事人僅僅提出賠償或者其他結果性的要求，而不明確提出其請求的依據是合同、侵權，還是其他請求權基礎。對此，法官應向當事人說明其請求權基礎不夠明確的情況，并促請其作出明確選擇。但是，也不是所有的當事人都會應法官的釋明而作出明確選擇的。如果當事人僅有一種請求權基礎可以成立，法院可以直接確認審理查明的訴因就是其訴請的請求權基礎。這實際上也是對當事人訴請進行解釋的結果，因為當事人既然提出了訴訟請求，說明其有提出主張自己合法權利的意思，而當其訴請僅有一個訴因可以成立時，就應當推定其訴請的基礎即為該訴因，除非該當事人對這一訴因明確表示否定或者拒絕。如果當事人對法院確定的訴因表示否定或者拒絕的，則應當自行確定，否則，將因缺乏請求權基礎而不能被法院受理或者應被駁回起訴。這是本條

其二，如果當事人的請求權基礎發生競合的，法官也應當告知其在不同的請求權基礎之中擇一而為請求，經告知后，當事人仍然不作出明確的選擇的，人民法院可以以訴訟

這樣做的理由主要在于：法官居中裁判、不偏不倚，是程序公正的必然要求。當事人在訴訟中負有不可推卸的“主張責任和舉證責任”，依照《民事訴訟法》第一百零八條第一款第（三）項的規定，原告起訴須“有具體的訴訟請求和事實、理由”，當事人有義務向法官說明他以什么理由起訴，當事人自己不履行這樣的義務，而由法院代其作出選擇，等于是要求法院為其承擔訴訟義務和責任。如果法院代替當事人作出了選擇，此時的法官在事實上就確實是處于不中立的地位。因此，如果法院通過解釋能夠確定當事人請求權基礎的，可以直接確定；如果不能確定的，應當向當事人說明其請求權基礎尚不明確的事實，以及當事人在指定期限內不明確選擇的后果，而不是代當事人作出選擇。

第四條（當事人訴請的變更）

當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿之前或證據交換時提出。

舉證期限屆滿之后，當事人要求增加或變更訴訟請求的，除符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條規定的情形或提出符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》要求的新證據，能證明其增加或者變更訴訟請求的合理性之外，一般不予準許。

當事人減少訴請的標的額的，可以準許。但是，減少以后再行增加的，須符合本

依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第三款規定：“當事

當然，在進入庭審程序以后，如果當事人確實有符合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定條件的新證據，以證明其提出增加或者變更請求的合理性的，也可以允許。比如，對于當事人訴請標的額在起訴以后自然產生的部分，如當事人在起訴后對系爭標的物的法定或者自然孳息提出主張的，這部分就可以被認為是屬于符合“新證據”要求而產生的訴請標的額。至于當事人減少訴請的標的額的，由于不會給訴訟中的其他任何一方增加負擔，而且也屬于對自己權利的自由處分，因此，原則上法院不應干預。但是，減少以后

第五條（反訴與反駁）

反訴是訴訟中被告提出的與本訴有牽連，能夠抵銷、吞并本訴，要求本訴原告向自己為一定給付行為的積極的訴訟請求。反駁是一方當事人針對對方當事人的訴訟主張，認為其主張不能成立或者只能部分成立的消極的抗辯意見。單純的確認之訴和變更之訴，雖然可以

當事人提出的反訴，在辦理了反訴的相關手續后，一般應合并審理。當事人的反駁意

當事人的特定辯駁主張構成反訴還是反駁，爭議一直很大，本條擬對二者的區別加以明確。

按照大多數人的一般理解，構成反訴的要件是：與本訴有牽連，能夠抵銷、吞并本訴，屬于受訴法院管轄等。而反駁或者抗辯則僅僅是主張對方的訴訟請求不能成立。也有人認為，區分反訴與反駁的關鍵在于其是否能夠成為單獨的訴，即被告提出的主張能否獨立的起訴，如果能夠，就是反訴；如果不能，就僅僅是反駁。但是，這些表述并不能幫助我們完全區分

首先，反訴的內容必然包含給付之訴，而反駁的內容則不一定如此。因為確認之訴和變更之訴本身只是就某一種事實狀態如何發生爭議，其目的在于將一種事實狀態確定下來，成者將一種事實狀態變更為另外一種事實狀態。而事實狀態應該如何，只存在“是”與“否”的選擇，當事人要么承認這種事實狀態，要么否認之，承認就是對對方訴請的同意，否認就是對對方主張的反駁，二者必居其一。因此，反訴不能以單純的確認之訴和變更之訴的形式出現。比如，原告起訴被告要求給付買賣合同所確定的一定數額的錢款，被告提出錢款數額過高的，就僅僅是希望通過變更之訴，否定本訴原告部分主張的基礎，從而使原告的訴請不能完全實現，但被告通過變更之訴，并沒有直接要求原告向其為任何行為，因此就不是反訴而是反駁或者抗辯。同樣，如果被告提出其購買之物并非原告所有，亦非從原告處購得的，而是從第三人處購得的，也只是通過主張標的物在出賣前系他人之物的確認之訴，來否認原告對自己主張的權利，因此，被告的主張也仍然僅僅是一種反駁或者抗辯，而不是反訴。這也是將能否成為獨立的訴作為判斷反訴與反駁標準看法的不足之處，因為確認、變更之訴都能成為單獨的訴，但是它本身并不一定必然包含積極要求的內容，因此，仍然不宜作為反訴來處理。

其次，反訴是一種包含著積極的給付內容的訴，是重新提出新的訴請，而反駁或者抗辯則是一種消極的主張。這是因為反訴制度設立的本意應該就是把當事人之間互相存在的與訴訟有牽連的權利義務一并處理，以免訟累或者給其中一方當事人在事實上造成權利實現的遲延，因此，針對本來就是積極的本訴，反訴也需要是積極的為自己主張權利的請求，否則，就沒有意義了，因此，反訴應該是給付之訴，或者至少要包含給付之訴。即反訴只能是反訴方向本訴原告提出包含了給付內容在內的訴訟請求，是在否認本訴原告訴請的同時，還要求本訴原告向其承擔一定的給付責任。而反駁或者抗辯則僅僅是提出對方請求不能成立或者不能完全成立的理由，并不向對方提出新的請求。比如原告提出被告應當停止侵害其所有權，而被告僅辯稱原告并不享有所有權或占有權，因此無須向其承擔侵權責任，這里雖然包含了確認之訴的內容，但如果僅僅是通過該訴訟確認原告無權就該物提出主張，則僅僅構成反駁或者抗辯；如果被告不僅主張該物為自己所有，因此無須向原告承擔侵權責任之外，還要求原告返還所有物，甚至要求承擔損害賠償責任的，則構成反訴。

由于反駁的成立與否直接關系到對方主張能否成立，反駁與對方當事人的本來主張針對的是同一標的，因此必須合并在一起審理；而反訴案件作為單獨的一個訴訟，在本訴處理之后再行處理，盡管在實體上也可能不會有違公正，但實際上即可能因處理結果存在先后，而對提出反訴的一方不夠合理。因此，考慮到案件的處理不僅要公正，而且要盡可能合理的要求，也考慮到訴訟效率的要求，當事人提出反訴的主張如果能夠成立的，一般應該合并審

第六條 對當事人訴請的請求權基礎的確定、提供的證據、提起的反訴等訴訟事實，應當記入筆錄，由當事人確認，并由法官告知當事人，法院將以前述固定的事項作為案件審理、評議及裁判的范圍。

當事人訴請的請求權基礎、證據以及反訴的固定，是保證案件審理和裁判順利進行的前提性條件，只有將這些因素都固定下來，案件的審理才會相對穩定，才會避免因一些當事人濫用訴權而導致訴訟被拖延。而將這些事項記入筆錄，是保障當事人的合法訴權的必要手

第二節 相關法律規范的引用及其涵義的確定 第七條（法律規范的直接引用）

實體法上有明確的法律規范，可以直接適用于系爭案件的，法官首先應當直接引用該法律規范作為判決的依據。

在當事人的訴請已經確定的情況下，案件審理的重點就是圍繞當事人的訴請，查明其訴請是否有相應的法律基礎，也就是將案件事實與具體的法律規范相互觀照的過程，即所謂的“找法”過程。如果對相關問題有明確的法律規范，則可以直接引用。但是，作為規范的法律條文既包含完全性條文（規范），也包含不完全性條文，以及擬制性條文等等，從“找法”的角度來看，完全、明確的法律規范在法律條文中實際上只是少數，更多的情況下，法律規范可能都是不完全和不很明確的，是需要通過解釋才能適用于特定案件的。因此，我們還需要

第八條（法律解釋方法的一般運用順序）

法律規定需經過解釋才能明確其含義以便適用時，法官應首先對其進行文意解釋；依文意解釋將得出有分歧的復數解釋結論時，須進一步為論理解釋；依論理解釋將得出復數的不

法律的解釋，也就是對特定法律條文的內容如何合理理解的問題，解釋法律一般有以

1即從特定法條的字面意思來解釋法律。這是法律解釋最常用、最基本的一種方法，也是法律解釋時首先要運用的解釋方法。因為，只有在對條文可能產生兩種以上的解釋時，才會發生以其他方法解釋的可能，如果特定條文文意明確，不存在多種解釋的可能的，則對

2論理解釋實際上包含體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋、合憲性解釋等多種方法。

（1體系解釋，就是根據法條在法規中所處的前后位置，及其與其他相關法條的關系，來闡明其規范意旨的解釋方法。法律規范本身都是一個整體，各條文之間應當相互協調，因此，通過分析特定條文與其他條文之間的關系，應當也可以一定程度地確定該法條的含義。由于這種解釋僅僅是通過形式的考察來解釋法條的方法，有時難免陷于機械，所以，如果這種解釋與法律規范的實質，即規范的目的不符時，仍然要依規范的目的來解釋之。體系解釋

第一、擴張解釋。擴張解釋是指當法條的文意范圍過于狹隘，難以體現立法的真實意思時，可以擴張條文的含義。但需要注意的是擴張解釋本身還不能超出該條文可能的文意范圍之外。如《民法通則》第六十一條第一款規定合同無效或被撤銷后，應當返還的“雙方取得的財產”，其中“取得”的字面意思可能有兩種以上，即a：“取得”就是指“已經取得”；b：“取得”包括“已經取得和約定取得”等。采納第一種解釋方法，“取得”的含義可能會顯得狹隘，于是，最高人民法院“關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第7

4第二、限縮解釋。就是指法條規定的文意涵蓋范圍過于廣泛，應限縮其文意，使其局限于核心的解釋方法。如《合同法》第五十二條第一款第五項規定了“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。由于該條文涵蓋的“法律、法規”的范圍過于廣泛，可能導致合同動輒被歸于無效，有悖于合同法促進交易、繁榮市場經濟的立法目的，因此，最高人民法院在“關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）”第四條規定中，就將該條文限縮解釋為：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定

第三、當然解釋。是指法律雖然沒有規定，但是，根據法律規范的目的衡量，特定事實當然更加應該適用于一定規范的解釋方法。亦所謂“舉重明輕、舉輕明重”的方法。如權利的享有以具有民事權利能力為前提，已死亡之人因為死亡而喪失民事權利能力，因此，當

第四、反對解釋。是指在解釋法律時，對與特定法條要求的構成要件不符合的情形，作與該法條規定效果不同的處理。如，依法律規定，滿18周歲為成年。對其作反對解釋，則凡是未滿18周歲的就應為未成年。不過，需要注意的是，不是所有的法條都可以作反對解釋的，僅在法律要件和法律效果屬于范圍重合（即二者是充分必要關系）以及法律要件包含了法律效果（二者是必要關系）的情形下，才可以作反對解釋。另外，在可以作擴張解釋

（2法意解釋，又稱為歷史解釋或沿革解釋，是指探求立法者在制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現的目的，以推知立法者的意思，而為解釋的方法。但是，尋求立法者的意思并不是要完全尋找立法當時立法者的意思是什么，而是以立法者在當前社會狀況下，應該有什么樣的意思，這種解釋的目的也是為了發現客觀的規范意旨，而不是為了發現立法者本人的主觀意思。因此，要注意對法律條文的解釋，應采客觀主義標準，以法律條文所表示出的本意作為解釋依據。法律起草者個人對法律條文的解釋只能作為一種學理解釋，而非法意解釋。

（3比較解釋是指通過對其他法域立法以及判例學說的研究，尋找其在處理相同或類似問題時的做法，以為處理案件的參考依據的解釋方法。但在對同一個法律問題作比較解釋時，不能僅僅看其民法典中相關條文的規定，還要透徹的了解其判例，學說的觀點，然后才可能進行有效、有益的比較。因為，特定條文的規定不僅與其特殊的制度背景有關聯，而且它本身也是不斷發展的，通過后來判例和學說的不斷發展，也可能實際上的操作已經與法條的字

（4目的解釋就是指根據法律規定的目的來解釋法律的方法。每個法條都有其立法時的規范目的，但基于不同的表述方式，法條的目的會有不同的表現方式，如有的是通過字面含義就可以判斷出來的，有的則是需要根據民法的基本價值判斷“逆向推理”才能夠推理出來的。由于目的解釋都要追溯到法的基本價值判斷，因此，這種方法對于維護法律的體系性有重要意義。通過這種解釋方法，可以消除各個法條之間的“不完全性”或“不完整性”，使其完整順暢

（5合憲性解釋就是以高位階的法律規定來闡釋低位階法律規定含義的解釋方法。因此，所謂的“合憲性”不是僅指對法條的解釋要合乎憲法的規定，還包含了解釋要合乎其他比本規范位階高的規范意旨的意思。這樣的解釋方法對于防止低位階的法律與高位階法律的沖突，3社會學解釋也是在對法條有多種解釋可能的情況下，如何進一步使其內容明確的一種解釋方法。其與體系解釋的不同之處在于，體系解釋要考慮不同法條之間的關連關系，要使法條體系完整，不至于相互沖突或者產生矛盾；而社會學解釋則偏重于社會效果的預測及其目的的考慮。也就是說，社會學解釋方法的運用，多數存在于各種可能的解釋單純從法律上看都沒有什么不合適的地方，但是不同的解釋又可能產生不同的社會效果，會對人們的行為起到不同的引導作用的情況。在這種情況下，法官就必須根據公平、正義的基本理念，作

第九條（漏洞補充）

在法律應當對特定事項作出規定，因立法者有意或者疏忽未作規定，或者因立法時未預見到將來的情況未作規定，而致法律漏洞產生時，法官應當依公平、正義的基本法理念，補

法官應將補充法律漏洞的過程和理由公開。

法律規范作為抽象思維的產物，不可能盡善盡美。法律規范中既有由于立法者的疏忽未能預見而未規定的，也有由于情況的變化而使當初的立法不能適應情勢需要的，此類法律規范對特定問題的處理有欠明確，又不能運用解釋方法予以完善之處，即構成法律漏洞。而法官不能因法無明文規定而不處理糾紛，這就要求漏洞補充。漏洞補充一般來說有以下幾種方 1

類推適用是指對法律沒有規定的事項，可以比附援引與其性質相類似的規定來處理糾紛的方法。如最高人民法院“關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”第六十八條規定：“無民事行為能力人，限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。”本解釋針對的是委托其他公民作為訴訟代理人的情形，那么，當當事人為無行為能力人或者限制行為能力人，而其監護人同時就是其訴訟的對方當事人的，如精神病人的配偶提出與其離婚之訴時，是否可以類推適用本解釋，將其配偶作為可能損害被代理人利益的情況，而否定其法定代理人的地位?在此，雖然本解釋條文只是針對委托訴訟代理人所作的規定，但是，最高法院作出該司法解釋的目的就是為了保護被代理人，避免因訴訟代理人存在不能維護被代理人的利益但仍然作為其訴訟代理人，進而對被代理人不利情形的發生。而精神病人的配偶與精神病人成為訴訟中對立的雙方時，顯然不能期望其仍然會為精神病人的利益而為訴訟。因此，盡管本解釋是關于委托代理人存在可能損害被代理人利益時，應否認其代理人地位的規定，但二者存在的相同規范目的等諸多相同點，應當可以類推適用于關于法定訴訟代理人的情形。需要注意的是，運用這種方法補充漏洞之前，要首先判斷法律對于特定事項不設規定是有意為之，還是因疏忽而未能為之，如屬前者，則說明不存在法律漏洞，也就不能進行補充，若屬后者，才能說存在漏洞并有必要加以補充；其次，類推適用所比附援引的規范，必須與系爭情況存在許多類似點，才能將其類推適用。因此，在類推適用之際，必須公開二者類似之點究竟在何處，類似之性質如何，立法者對此是否有意不設規定等細節，才能使人了解法

此外，類推適用與法律的“準用性”規范也有不同之處，在準用的場合，由于法律已經規定特定情形可以適用被準用的規范，因此不存在法律漏洞，而類推適用是在法律沒有明確的情況下補充漏洞的方法，二者不2

目的性擴張是指由于立法者的疏忽，對于特定類型情況未能涵蓋到法律文意之內，為了貫徹規范意旨，就將該情況包括在法律文意之內的補充方法。目的性擴張與擴張解釋的根本不同點在于，擴張解釋仍然是在法條可能的文意范圍內進行的解釋，而目的性擴張則超出了法條可能的文意范圍之外。如根據《民法通則》的相關規定，未成年人一般不能單獨為民事行為。而《民法通則實施意見》第一百二十九條則根據《民法通則》保護未成年人的立法目的，對前述規定作目的性擴張解釋，規定：“贈與人明確表示將贈與物贈與給未成年人個人的，應當認定該贈與物為未成年人的個人財產。”通過該解釋，未成年人接受贈與的行為不僅不再是無效行為，而且還明確了未成年人可以通過實施民事行為而取得屬于自己的財產。

目的性限縮是指由于立法者的疏忽，沒有將應當排除在法律文意范圍之外的類型排除，因此，為貫徹規范的目的而將其排除的漏洞補充方法。如《民法通則》規定因欺詐、脅迫而訂立的合同也屬于無效合同，而為了實現保護交易以及意思自治的民事立法目的，《合同法》則規定因欺詐、脅迫訂立的合同，除損害國家利益的無效以外，其他的都是可變更或者可撤 4

創造性補充是指對于現存法律毫無規定的類型，為其創造規范依據的補充方法。基于處理案件的需要，在沒有規范依據的情況下，由法官通過判決確立一定的行為規范，也是勢所難免。事實上，許多規范也正是通過案例的逐步積累，發展而來的，不僅英美法系如此，大

第十條

對于法律規定中內容不確定的概念，在適用時必須進行價值補充。而價值補充應當根據具體情事，依社會一般的秩序觀念和倫理道德為標準，作客觀的價值判斷，并公開其理由。

民法的規定中，有許多如“錯誤”、“善意”、“不可抗力”、“顯失公平”等等內容不確定的概念，在適用時如不經價值補充，將使特定法條因所指不明而難以被適用。為此，法官在適用涉及該概念的法條時，就需要根據案件的具體情事對其予以價值補充。但在補充時，法官所持的標準必須客觀，不能以自己的主觀看法為取舍，而應當根據具體情況，并且考慮社會一般的秩序理念和倫理道德。如對因政府政策變化而致當事人訂立的合同難以按照約定時間履行的，該政策變化因素能否構成“不可抗力”的判斷，就是一種價值補充，而在進行補充時，法官就不能不考慮我國現在所處的改革開放大環境，加以綜合判斷。由于價值補充實際上也是法官行使裁量權的過程，因此在價值補充時，法官仍須將其補充的過程、理由予以公開，使他人

第十一條

在法律沒有規定，也不能通過其他漏洞補充的方法解決法律的適用問題時，法官可以引用一般條款作為裁判的依據。但是，在法律有規定、或者通過其他漏洞補充的方法能夠補充漏洞的，無論其結果與引用一般條款得出的結果是否一致，均不得引用一般條款。

一般條款在補充法律漏洞方面的作用，實際上是最為重要的，如“公序良俗原則”、“誠實信用原則”、“禁止濫用權利原則”等等，在許多時候往往起著前述幾種漏洞補充方法無法企及的作用，許多學者都認為，一般條款的最重要作用其實就是賦予法官自由裁量權，使其可以斟酌具體情況，基于對秩序、公平、正義的理解，恰當處理案件，同時，也因為法官可

以根據情勢變化而利用一般條款補充法律，特定法律才能夠綿延存續，才不會因不能適應時代的需要而被廢棄。由此也可以看出，賦予法官自由裁量權，也是法律科學的客觀規律

但是，由于一般條款彈性很大，法官在自由裁量之時，必須既注意個案處理的妥當性，又要注意法律整體的穩定性；既不能感情用事過于激進，又不能裹足不前因循守舊。因此，引用一般條款也要受到一定的限制：第一、在有具體的法律規定可以引用的情況下，無論引用一般條款得出的結論，與引用具體規定得出的結論是否一致，均不能引用一般條款；第二，通過類推適用等具體的漏洞補充方法能得出結果的，無論與引用一般條款得出的結論一致與否，均不得引用一般條款。

第十二條（規范競合的處理）

同一問題，法律有不同規定的，上位階的法律優先于下位階的法律適用、特別法優先于

對依前述方法得出的結論，還須與更高位階的法律、法規的規定進行比較，以使其結論

不同的法律對同一事項，可能會有不同規定，這就是規范競合的問題。當不同法律規范同時存在時，應引用其中哪個規范，也是法官在處理案件時不得不面對的難題之一。一般來說，新法優于舊法、特別法優于一般法、上位法優于下位法。但是，事實上情況并非總這么簡單。因為新法可能是上位法，也可能是下位法，可能是一般法，也可能是特別法；反之，舊法也同樣有類似問題。在這些情況下，如何適用法律就不那么容易判斷了。不過，總的來說，不同規范的沖突都是由于“新法與舊法”、“一般法與特別法”、“上位法與下位法”這三種，不同性質的沖突，而在特定的比較中，還是可以通過分析，將這幾對不同性質的沖突最終化解為某一對性質的沖突的，如果能夠做到這一點，也就容易判斷到底哪個規范應當優先適用了。

1由于新法、上位法均優于舊法、下位法，同時二者均為一般法，因此前者應當優先于后

2雖然新法、上位法均優于舊法、下位法，但是特別法卻優于一般法。在此情形下，需要結合新的一般法的立法目的來判斷，如果新的一般法改變舊的特別法是有意為之，則說明立法者是有意廢棄舊法的，因此，特別法雖然符合舊法的精神，卻與新的一般法精神不一致時，應當依照新法優于舊法的原則，確定新法、上位法、一般法優先適用。如果新的一般法與舊的特別法之間的不一致并非有意為之，而是立法的疏漏所致，則說明新法不一定有廢棄舊法的意思，二者存在沖突的，應當首先尋求通過合理的解釋使二者協調一致，消除矛盾；如果

3在此，雖然下位法是新法，但是當該法與舊的上位法沖突時，仍然應當適用上位法，4雖然新法優于舊法，特別法優于一般法，下位法卻不能優于上位法。但是當下位法同時也是特別法時，就不必再考慮下位法與上位法的沖突問題，剩余的實際上就是一般法與特別法的競合了，而依照一般的規范競合處理原則，特別法應當優于一般法適用。因此，在這種情況下新法、下位法、特別法要優于舊法、上位法、一般法適用。

其余的情況一般也都是可以最終化解為一般法與特別法，或者新法與舊法，上位法與下

但是，需要注意的是前述的分析方法也不是絕對的，在特定的規范競合情況下，也還要重視運用法律解釋方法，尤其是目的解釋方法和合憲法性解釋方法的運用，以求維護法律體系的完備和內容的協調統一。因為，兩個特定的上位與下位規范之間的差異，在眾多規范位階之中可能只是處于整體規范位階的較低層次，其上位規范仍然可能與更高級規范的立法目的不符合，因此，不能僵化看待；同樣，一般法與特別法的差別，以及新法與舊法的差別也

第三節 實體權利的構成要件與舉證責任的分配

第十三條 當事人應當對自己提出的主張提供證據。在具體訴訟中，除法律法規以及最高人民法院司法解釋對當事人之間的舉證責任分配有明文規定外，審判人員應根據相關實體

當事人對自己提出的訴訟主張負有舉證義務是舉證責任的一般規則。但是，在一個具體的訴訟中，需要舉證的內容并不是單一的，也不是固定不變的，隨著訴訟各方主張和抗辯的進行，舉證的主體總是有可能變更的；此外，在不同的訴訟中，當事人所要承擔舉證責任的程度也是不同的，有的訴訟當事人要承擔完全證明的責任，而有的訴訟當事人則僅需要承擔初步證明或者提供表面證據的責任。因此，這樣一個原則并不能解決所有的舉證責任分配問題。而且，程序法主要考慮的是訴訟如何公正進行的問題，它規定的舉證責任分配規則，僅僅是從抽象的角度考慮，規定提出主張的一方應當提供證明自己主張成立的證據，而不可能考慮到每一種案件中具體的舉證責任如何分配，比如主張違約責任的債權人應當如何舉證，主張侵權損害賠償責任的債權人如何舉證等等，程序法并不特別注重考慮這些權利的內容在實際上是各不相同的，需要不同的分配舉證責任的規則來處理。可見，舉證責任如何分配，程序法的規定固然重要，但從實體法的規定本身來探求，也是解決舉證責任分配的一個重要的思路和方法，在舉證責任的分配問題上，往往要結合程序法規定的規則和實體法對權利、義務的分配，才能夠較好地處理。這一點過去我們注意的可能不夠，今后應當給予足夠的重

從實體法的角度分析，可以把實體法的規范分為權利發生規范、權利消滅規范、權利實現妨礙和權利受到限制四種基本類型，其中，權利發生規范和權利消滅規范是被最廣為接受

第十四條 主張權利或法律關系產生的一方，應當就權利或法律關系產生的構成要件事實承擔舉證責任。

舉證責任中所謂的“誰主張，誰舉證”原則，對于不同的主張有不同的要求。如一般的過錯侵權責任訴訟中，原告的主張就是他有侵權的損害賠償請求權，這一權利要產生，就需要具備被告對原告實施了侵害行為，侵害行為造成了原告的損失、被告有過錯以及被告的行為具有違法性這些事實，只有證明了這些事實，才符合實體法上關于侵權行為成立的要件要求，也才是最終完成了程序法上的舉證義務。缺少了前述幾個構成要件中的任何一個環節，都不能說明原告主張的權利已經產生，也就是說原告的主張在訴訟中是不能成立的。同樣，對于原告主張被告返還不當得利的，原告同樣要按照實體法關于不當得利構成要件的規定分別舉證。對于主張違約救濟權利的，也要區分是主張損害賠償請求權，還是繼續履行請求權等違約的其他救濟權，然后再確定不同的按照不同的實體權利的構成要件來分析舉證責任的承擔，正是我們草擬本《指南》的最重要目的之一，對于主張各種具體的實體權利中如何分配舉證責任的問題，我們將在本

第十五條 主張權利消滅的一方，應當就該事實承擔舉證責任。

對不存在的事實的主張是不可能舉證的，因為舉證就是通過把客觀存在的事物展示出來，使人知曉某些事實的存在，而對于本來就不是客觀存在的東西，是不可能要求說它不存在的人來舉證的，要求否認事實存在的人舉證該事實不存在，是違背人的客觀認識規律的。而主張權利消滅的不同于否認某事實存在的主張，它的前提必然是權利曾經客觀存在過，因此，對于主張權利已經消滅的一方來說，他所要證明的就是曾經存在過的權利，現在客觀上已經不再存在了。如一方主張依照租賃合同，他對作為租賃物的房屋享有優先購買權，而對方的反駁則主張其優先購買權已經消滅，因為租賃合同約定的期限已經超過，他已經不再享有租賃合同中承租人的權利。此時，出租方只要證明原來的租賃合同期限已經屆滿即可（如

當然，針對不同的權利，其消滅的情形也各不相同，如物權的消滅與債權的消滅就各有不同的情形，繼承權的消滅和財產權的消滅也有不同之處，在具體的案件中，還是要根據實體法對當事人之間權利義務分配的不同情況來決定。此外，除了權利消滅規范以外，還有權利妨礙及權利受制規范，這兩種類型實際上與權利消滅規范類似，也要由主張權利妨礙

第十六條 法律對于舉證責任的分配有特別規定的，應當依該特別規定確定舉證責任的分配。

在舉證規則中，立法者也會對一些特殊的問題作特殊的考慮，規定一些不同于一般舉證責任分配規則的特別規則。比如，最高法院關于《民訴意見》第七十四條規定的關于產

需要強調的是，這種不同于一般舉證原則的責任分配方式，必須是在有法律明確規定，或者其他明確的法律依據時，才可以適用，法官無權決定在個案中適用這種特殊的舉證責任分配規則。

第四節 案件的評議和裁判

第十七條 適用普通程序審理的案件，合議庭應當對案件當事人訴請的請求權基礎的固定、舉證、質證的過程，以及案件事實與構成要件的對比情況等問題進行評議，并得出裁判意見。

合議庭對案件進行評議，是合議制的審判方式中的重要環節，目前，在有些法院還存在合議庭合議流于形式化的情況，這對于提高案件的質量是不利的。為此，就需要結合對合議庭評議筆錄的形式要求，真正促進合議庭功能的發揮，促使合議庭成員就案件進行認真、第十八條 經過審理，法官應當對當事人舉證證明的事實與相應的法律規范構成要件進行對比，并根據不同的具體情況，作出部分支持、不予支持或者駁回起訴的裁判。

本《指南》的重要目的之一，就是要求辦案法官在辦理案件時，注意將實體法對權利構成要件的要求與舉證責任結合起來，最終確定權利的構成要件是否齊備，并得出裁判結論。因此，最后的環節就是要把查明的事實和權利的構成要件進行對比。當然，事實與權利構成要件對比的結果，可能有多種情況，還要根據不同的情況，決定部分支持、不予支持或者駁

第十九條 裁判文書應當反映案件請求權基礎的固定，雙方舉證、質證的過程，法院認定證據的理由，以及引用特定法律的理由，以使當事人或者其他人能夠了解案件裁判的過程

但簡易案件的裁判文書的制作可以不受本條第一款的限制。

裁判文書制作的好與不好，最起碼的標準是看它是否客觀反映了案件處理的基本過程，能否使人通過閱讀裁判文書就能弄清案件的事實以及裁判的理由。而是否需要說理細致、分析入微，則要根據案件的難易程度以及在適用法律方面的爭議是否較大等決定，也不是千篇一律的。當然，適用簡易程序審理的案件，可以相對簡單，不必每個要素都具備。第一編 合同糾紛的辦案要件指南 第一章 違約糾紛

第一節 總述

第二十條 本章所指違約糾紛限于《民法通則》第一百零六條第一款、第一百一十一條及《合同法》第一百零七條所涉及的，合同一方要求另一方承擔違約責任的糾紛。其他法律、法規另有規定的，依其規定。

所謂請求權，是指請求他人為一定行為或者不為一定行為的權利。請求權人自己不能直接取得作為該權利的內容的利益，必須通過他人的特定履行行為間接取得。根據不同的法律規定，各種請求權的構成要件也不盡相同。所謂基于違約的請求權，是指在合同一方當事人不履行合同義務的情況下，另一方當事人得請求違約方承擔違約責任的權利。本部分探

第二十一條 違約糾紛的雙方當事人應圍繞下列要件事實舉證：

（一）當事人間是否存在有效合同；

（二）當事人是否有違約行為，抗辯事由；

（三）違約責任的承擔方式是否符合合同約定或法律規定。

權的前提條件。如果合同并未成立或者已經成立但尚未生效，則當事人間便不存在合同關系，當事人便不能行使違約請求權，只能考慮行使締約過失請求權或者不當得利返還請求權等。

2行為時，另一方當事人方可行使違約請求權。違約行為一般表現為下列形態：預期違約、完

34人可以選擇行使其中的一種或幾種請求權。不同形式的違約請求權，除必須具備前段所述的法院在確定了當事人的請求權性質以后，要逐一審查當事人的訴訟請求是否符合其

第二十二條 合同當事人一方認為合同另一方當事人違約的，一般應當舉證證明：

（一）當事人雙方之間存在有效合同；

（二）對方當事人有不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的事實。但主張對方當事人不履行的義務為積極義務的除外；

（三）具體違約的責任承

從實體法上看，違約責任的歸責原則一般是嚴格責任原則，即原告主張被告違約的，無須說明被告還存在過錯等情形，只要說明被告沒有履行合同就足夠了。而被告也不能以自己主觀上沒有過錯而免除責任，只能以存在不可抗力、原告自己有過錯等有限的理由抗辯。

因此，一般情況下原告認為被告違約的，只需要證明雙方之間存在有效合同，被告不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定即可。由于合同義務可分為積極義務與消極義務（作為和不作為）兩種情形，對積極的履行義務，如果被告沒有履行該積極義務，原告對被告沒有履行合同這一不存在的事實顯然無法舉證，比如依照合同約定被告應當向原告支付錢款而未支付的，原告是無法舉證的。所以，《指南》同時明確，對原告主張被告不履行的是積極合同義務的，僅須主張而不是舉證證

當然，這里僅僅是針對一般情況下違約糾紛中原告的舉證責任所做的分析，在具體案件中，根據原告主張違約責任的類型不同，當事人之間舉證責任分配的具體情況也可能各

第二十三條 相對方否認對方違約請求權的，應舉證證明根據合同約定和法律規定的特定抗辯事由，該請求權已受制、阻礙及消滅的要件事實。

在違約訴訟中，被告可以根據合同約定或者法律規定的抗辯事由反駁原告的主張。被告的抗辯一般須從原告違約請求權存在受制，阻礙及消滅事實的角度提出。具體可以提出

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除前述事由以外，被告還可能提出多種抗辯事由。歸類分析的話，可以大致分為履行抗辯和免責抗辯。其中履行抗辯包括同時履行抗辯、先履行抗辯和不安抗辯（合同法第六十六條至第六十九條）。免責抗辯事由則主要是指不可抗力的免責及原告自己不履行協助義

第二節 合同已經成立并生效

第二十四條 請求相對方承擔違約責任的一方提出雙方間具體合同載體證明成立的，除第二十九條規定的既定情形外，可先推定雙方間存在有效合同。

合同關系的存在，是當事人行使違約請求權的前提。故行使違約請求權的一方應舉證證明雙方間有具體的合同關系。至于合同的成立與有效，往往涉及諸多因素，如要請求權人一一舉證證明，則訴訟尚未進入正題，可能已經變得漫無邊際，為此，這里明確僅須請求權人提出雙方間具體合同載體（書面、口頭或電子媒介）證明成立，即可先推定該合同成立并有效，但《指南》第29

第二十五條 否認存在合同的一方當事人應舉證證明，對方當事人提出的合同載體證據

當違約請求權人提出具體的合同載體以證明雙方間存在合同關系后，如相對方對此予以否認，則須舉證證明該合同載體不具有證明效力。否則，當違約請求權人所舉合同載體

當然，根據最高法院《證據規定》第五條第一款的規定，在是否存在合同這一事實真偽不明的情形下，最終的結果意義上的舉證責任仍應由違約請求權人承擔。

第二十六條 否認雙方就合同成立達成一致的一方當事人，應舉證證明合同訂立過程中的要約、承諾不符合《合同法》相關規定的要件事實。

當事人經過平等協商就合同的基本內容達成意思表示一致，合同成立。主張違約請求權的一方當事人只要提供書面合同或者已舉證證明雙方間的口頭合同，即可以認定雙方間存在合同關系。如果另一方當事人否認合同成立，則有責任舉證證明合同不成立的事實。該當事人應就雙方在訂立合同過程中的要約，承諾不符合《合同法》相關規定的要件事實提供

第二十七條 一方當事人主張合同不符合《合同法》規定的生效條件的，應就合同不生效的要件事實負舉證責任。

合同的成立不等于合同的生效。所謂合同的成立，是指當事人經過平等協商對合同的基本內容達成一致意見。合同的生效是指已經成立的合同符合法律的規定或者當事人約定的生效條件，因而在當事人之間產生法律拘束力，即法律效力。一般來說，依法成立的合同，自成立時生效。但是法律、行政法規規定了或者當事人約定了生效條件的，則合同自生效條件成就時生效。而且合同法還規定了合同效力待定的情形，因此被告否認合同生效的，應當舉證證明下列事實：（1）該合同不符合法律、行政法規規定的特別生效要件。例如有些合同必須經過有關部門批準方可生效。若當事人間的合同未按規定經過批準，則該合同不生效；（2）當事人約定的合同生效要件未成就或者生效期限未到來。

第二十八條 主張合同為可撤銷合同的一方當事人，應當提供證據證明合同撤銷權產生的要件事實。主張對方當事人已經喪失合同撤銷權的，應當提供證據證明。法院不得依職權主動認定當事人間的合同為可撤銷合同，并予以撤銷或變更。

合同法規定了三種可撤銷合同：一是因重大誤解訂立的合同；二是顯失公平的合同；三是一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。根據合同法規定，對于可撤銷合同，受損害方有權請求人民法院予以撤銷或者變更。因此當事人主張合同為可撤銷合同的，應當提供證據證明下列事實之一：（1）存在重大誤解；（2）在訂立合同時顯失公平；（3）對方有欺詐、脅迫或乘人之危的情形，且不損害國家利益（如果損害國家利益，則該合同應認定為無效合同）。主張對方當事人已經喪失撤銷權的，應當提供證據證明對方當事人行使撤銷權已經超過法定期限。當然，對于法院而言，當事人提出的是變更申請的，法院不得撤銷合同，當事人提出的是撤銷申請的，法院不得變更合同。

第二十九條 人民法院經審查當事人提供的證據，能夠確認合同無效的，當事人不得行使違約請求權或者合同解除請求權。

如果合同屬于應該無效的情形，人民法院要主動確認該合同無效。但是，需要注意的是，人民法院主動審查合同無效，是以合同違反了強制性法律規定，或者合同違反了公序良俗為前提的，不能過于擴大合同無效的范圍，否則人民法院的負擔將無限加重，尤其是最高法院在“關于民事訴訟證據問題的若干規定”中對人民法院主動調查取證的范圍有了很大限制的情況下，就更是如此。因此，人民法院審查合同是否無效，一般情況下是以當事人提供的已有證據為基礎的，即根據當事人自己提供的證據，能夠確認合同無效的，人民法院應當主動宣告合同無效，而不是自己去查證

但是，也要注意到由于我們對合同無效制度還缺乏更科學的理解和認識，導致法院認定合同無效的范圍過于廣泛，已經比較嚴重地干涉了當事人的合同自由，并進一步妨礙了市場經濟的發展，這是應當注意避免的。目前，我們應當嚴格遵守最高人民法院“關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）”的相關規定，不要輕易擴大作為確認合同無效依據的強制性法規的范圍，即使在法律和國務院制定的行政法規中，也要注意分析特定

第三節 違約行為

第三十條 一方當事人主張對方預期違約的，應當提供證據證明對方的行為符合《合同

存在違約行為，是違約請求權成立的第二個前提。違約行為表現為多種形態，預期違約是其中一種。這是合同法在借鑒英美法律制度的基礎上，新增加的關于預期違約的規定。所謂預期違約，也稱為先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確表示不履行合同義務的，是明示毀約；在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而以自己的行為表明不履行合同義務的，是默示毀約。一方當事人主張對方預期違約的，應當提供證據證明：

（一）合同義務內容：

（二）對方當事人在履行

第三十一條 一方當事人主張另一方當事人完全不履行合同構成違約的，應當舉證

但合同約定的義務為積極義務的，另一方當事人否認未履行的，則應當由其提供證

完全不履行是指一方當事人一直到訴訟前仍未履行合同約定的任何義務，屬于一種根本違約行為。根據合同法第一百零七條的規定，守約方可以要求對方承擔繼續履行或賠償損失等違約責任。在舉證責任的分配上，除合同義務屬積極義務外，應當由主張未履行合同

第三十二條 一方當事人主張另一方當事人遲延履行債務構成違約，應當提供證據證明對方遲延履行的要件事實。

遲延履行是指一方當事人在合同約定的履行期限到來之后履行合同義務。它屬于合同法第一百零七條規定的“履行合同義務不符合約定”的情形。主張對方遲延履行構成違約的，應當舉證證明遲延履行的要件事實。

第三十三條 一方當事人主張另一方當事人履行合同不符合合同約定構成違約的，當事人“履行合同義務不符合約定”，說明當事人已經履行了合同，只是履行合同的內容不完全或者完全不符合合同的約定。在此情況下，主張對方履行合同不符合約定的，應當對對方已經履行的部分存在哪些瑕疵承擔舉證責任。其具體類型包括履行質量不符合約定、履行方法不適當、履行地點不適當、部分履行以及其他違反附隨義務的行為等。如果當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確，則按照合同法第六十一條、第六十二條的規定履行，否則亦構成違約。如果一方當事人違反附隨義務給對方造成損

第四節

第三十四條 一方當事人要求另一方當事人繼續履行合同，相對方抗辯認為該合同不可能繼續履行的，應當提供證據證明合同不可能繼續履行的要件事實。

繼續履行請求權在某種程度上往往意味著判決的結果是強制被告繼續履行，而被告能否繼續履行，也要考慮該履行行為是否可以強制，即要考慮在法律上是否可能以及在事實上是否可能兩種情況。比如被告將房屋一房二賣并且為后一買方辦理了過戶手續，且后一買方亦為善意的，則要求被告繼續履行合同在事實上就是不可能的。因此，一方要求對方繼續履行合同的，除了要審查上述要件外，還要具備該合同能夠繼續履行的要件。如果該合同實際已不可能履行，則法院便不能支持當事人的繼續履行請求權，而且即使法院這樣判決，在第三十五條 一方當事人要求另一方當事人采取補救措施，相對方主張無法采取補救措施的，應當提供證據證明對該履行瑕疵無法采取補救措施的要件事實。

采取補救措施請求權的成立，不僅要具備前兩節規定的要件外，還要具備一個要件，即當事人對其履行的瑕疵可以采取措施進行補救。如果當事人的履行瑕疵不能補救，例如合同標的的質量存在嚴重缺陷不能修復等，則不能支持當事人的采取補救措施請求權，只能考

第三十六條 一方當事人要求另一方當事人支付違約金的，應當舉證證明合同對違

相對方請求調整違約金的，應當舉證證明對方主張的違約金應予調整的要件事實。

當事人行使支付違約金請求權的，除了要舉證證明合同的存在、違約行為的存在外，應當舉證證明：（1）當事人對違約金有約定；（2）合同無約定時，法律對此類合同的違約金有規定。請求法院調整違約金數額的當事人應當舉證證明違約金明顯過高或過低。法院不

第三十七條 一方當事人拒退定金或者另一方當事人要求雙倍返還定金的，應當舉證證明雙方對定金的約定、定金已實際交付的要件事實。

當事人行使支付定金請求權的，應當提供證據證明：（1）當事人對定金有明確的約定。即定金合同雖然屬于從屬于主合同的從合同，但也是一個合同，因此定金合同存在與否是拒退定金或者要求雙倍返還定金的前提；（2）定金已經實際支付。定金的實際交付是定金合同的成立要件，定金未實際交付的，定金合同不成立，當然也沒有約束力。不過，定金的性質如何在此類糾紛也十分重要，因為“定金合同”約定的“定金”性質有違約定金、成約定金等多種，只有確定了定金的性質，才可以確定是否適用定金罰則等。當然定金性質如何不一定是主張定金請求權一方的舉證責任，也可能是對方提出抗辯時的舉證責任。

第三十八條 一方當事人行使損害賠償請求權的，應當舉證證明其遭受的損害以及損害與違約行為之間的因果關系。

當事人行使損害賠償請求權的，應當提供證據證明：（1）因對方違約而受到損害，包括直接損失和間接損失（可得利益的損失）；（2）其受到的損害與違約方的違約行為之間有因果關系，即其損失系由違約方的違約行為所造成。當然，從被告的角度來看，他也可以以原告的損害超過了其訂立合同時應當預見的范圍等理由來抗辯。

第二章 合同解除糾紛的辦案要件指南

第一節

第三十九條 本章所指的合同解除糾紛是指同一方當事人依據《合同法》第九十三條第二款、第九十四條，請求人民法院確認合同解除權，以及合同一方對另一方依《合同法》第九十三條第二款、第九十四條解除合同的行為持有異議，而向人民法院起訴的案件。

合同的解除分為約定解除和法定解除。約定解除，包括事前附解除條件的合同和事后協商解除合同。當附解除條件的合同所附條件成就時，解除權人可依《合同法》第九十三條第二款解除合同。事后協商的解除即《合同法》第九十三條第一款規定之內容，雙方如不能協商一致則不能達成合同解除的后果，因此不可能為此提起合同解除權訴訟。法定解除即《合同法》第九十四條規定的合同解除權。合同一方行使該合同解除權時，相對方可能提出異議或不予理睬，解除權人為使合同解除的狀態得到確認而可能向法院提出訴訟，要求確認合同已經解除。有的合同相對方在解除權人解除合同后向法院提起訴訟，要求確認繼續履行合同的。審判實踐中也有合同一方當事人違約，對方在提起違約之訴的同時，要求法院確認合同解除（但合同解除溯及既往的，合同解除權與違約請求權不能并存）。

第四十條 合同解除糾紛案件雙方當事人應當圍繞下列要件事實舉證：

（一）當事人間是否存在有效合同；

（二）合同解除權是否產生、消滅或者可實現。

合同解除糾紛的爭議焦點往往集中在合同解除權是否已經產生，合同解除權是否已經消滅，或者合同解除在事實上和法律上是否可行等方面。因此，當事人主要也應當圍繞上述事實舉證和辯論。

第四十一條 主張解除合同的一方，一般應當舉證證明：

（一）當事人雙方之間存在有效合同；

（二）合同解除條件已經成就的要件事實；

（三）權利人行使解除權的要件事實。

根據合同法的相關規定，合同解除權人可以通過行使解除權解除合同，而不是都要經過法院的認定才能解除合同。但是，解除合同所需的條件具備后，合同也不是當然解除的，解除權人還須作出解除合同的意思表示，并將該意思表示通知對方，方能發生解除的效果。因此，在訴訟中主張合同已經解除的一方，就應當對已經發生合同解除效力所要具備的前述要件事實承擔舉證責任。解除合同的通知以口頭形式作出的，只要能夠提供證據證明，也是可以的。當然，在司法實踐中，當事人往往訴請法院“依法解除合同”，這種主張實際上既有解除權人尚未行使解除權，而以訴訟方式替代解除通知而訴請解除合同的，也有表面上是要求“依法解除合同”而實質上是要求法院確認合同已經解除的情形。因此，當事人的意思到底是要確認合同已經解除，還是要求解除合同，要根據當事人在訴訟中表示出來的意思來綜合

第四十二條 相對方否認對方合同解除權的，應當舉證證明該合同解除權已受制、阻礙及消滅的要件事實。

根據實體規范要件舉證責任分配的規則要求，主張權利已經消滅的當事人應當對權利消滅的事實負舉證責任。因此，否認合同可以被解除的一方當事人，應當就其否認的主張

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此外，在合同解除權人行使解除權之前，合同因清償、期限屆滿、債的抵銷等原因而終止，合同解除權當然也不能再行使。當事人以此作為抗辯理由的，也應當舉證證明合同終止事實的存在。

第二節

第四十三條 行使解除權的一方當事人應舉證證明雙方間合同成立并生效的要件事實。雙方當事人就合同效力形成爭點的，具體證明責任范圍的確定適用本《指南》第二十

雙方當事人間存在合同關系是合同解除權成立的前提。關于合同關系效力爭點的審理問題，請參閱《指南》第二十四條至第二十九條規定。

第四十四條 一方當事人依《合同法》第九十三條第二款的規定主張解除合同的，須舉證證明合同約定的肯定解除條件已經成就的要件事實。

《合同法》第九十三條第二款指的是附肯定的解除條件，即當約定的條件成就時合同一方即有權解除合同的情況。依照本條規定主張合同解除權，必須證明雙方對該肯定條件有約定，該約定可以體現在原合同的條款之中，也可以是另行訂立的條款。但該約定的內容必須是明確的，否則應視為沒有約定。在此發生的糾紛一般有兩類：一是對條件是否已成就

就前者而言，主張條件成就的當事人須證明合同約定的解除條件已成就，以此說明其合同解除權已產生，否認條件成就的當事人則無須對此舉證。法官可以據此明確各方的舉證責任。就后者看，解除權所附的解除條件必須符合以下特點：首先，該條件是否成就是不確定的。如果將一定會發生的事件作為合同解除的條件，則該合同實質上為附解除期限的合同，當期限屆滿時合同自然終止，不涉及到行使合同解除權的問題。其次，該條件的約定應當合乎法律規定，不得有違反法律、行政法規禁止性規定的內容出現。如果當事人對約定的條件本身產生爭議，則屬于如何解釋合同的問題，法官須運用合同解釋的有關原則，探究合同當事人訂立合同的目的，探究各方當事人的真實意思表示，對合同約定的內容作出確認和

第四十五條 一方當事人依《合同法》第九十四條的規定主張解除合同的，應當舉證證明該條所規定的各款解除條件已成就的要件事實。

《合同法》第九十四條規定了法定解除合同的五種情形。主張解除合同的一方當事人在舉證證明該條規定的五種情形之一具備時，即可解除合同。

第四十六條 以發生不可抗力為由要求解除合同的，須舉證證明不可抗力客觀存在，并致合同目的無法實現的要件事實。

不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，一般理解應包括自然災害、戰爭、政府行為、社會異常現象等。如果當事人在合同中對不可抗力的范圍作了約定，當事人主張發生了不可抗力的，應當對發生的不可抗力事實負舉證責任。當然對于不可抗力的具體舉證內容可能是不完全相同的，如不可抗力在特定范圍內屬于人所共知的，則提出主張方一般只需要指出該事實即可，不必特別深入、細致的提供證據。但在合同當事人分處異地的情況下，是否發生了不可抗力，往往需要提供證據證明，其中政府有關部門的此外，只有當發生的不可抗力使合同目的不能實現時，合同當事人才有解除合同的權利。如果不可抗力只是影響到合同的履行期限、影響合同次要義務的履行等等，不能以不可抗力的名義濫用合同解除權。因此，以不可抗力為由主張解除合同的當事人，還應當證明不可抗力的發生確實使得合同的目的不能實現。

第四十七條 以對方預期違約為由要求解除合同的，須舉證證明對方確有預期違約的情形，以及該預期違約將導致合同主要義務不能履行的要件事實。

在一方當事人預期違約時，對方當事人不必坐待合同履行期屆滿后再向對方主張補救，這也是通過賦予守約方一些權利，以避免其損失擴大的一種積極的救濟措施。但是，對于未影響到合同主要義務履行的預期違約行為，守約方一般也只能行使履行抗辯權，而不能解除合同，只有預期違約行為使得合同的主要義務已經不能履行的，才可以對等的允許守約方解除合同。因此，以預期違約為由要求解除合同的，須證明前述兩個要件事實的存在。

第四十八條 以對方遲延履行為由要求解除合同的，須舉證證明對方遲延履行主要合同義務，且經催告后，在合理期限內仍未履行的要件事實。

在合同約定的履行期屆滿時未履行或者未完全履行合同，即為遲延履行。需要注意的是，在未約定履行期限的合同中，債權人要求債務人履行債務的通知與催告已經遲延履行的債務人的催告是有不同法律意義的，不可混淆。未約定履行期限的合同的債權人須首先通知債務人履行合同義務的期限，當債務人在該期限到來仍未履行時，債權人方可催告其履行。以遲延履行為由要求解除合同的，雖然有些時候會因遲延履行的屬于消極違約而不能舉證，但對積極違約行為還是可以舉證的，同時，由于在此情況下行使解除權還需要催告，因此，如果能夠舉證已經催告的，則由于催告產生在遲延履行之后，因此，也可以作為證明對方遲

當然，合同解除權人催告遲延履行方履行的寬限期應當合理。如果當事人對該期限

第四十九條 以對方根本違約為由要求解除合同的，須舉證證明對方當事人存在使合同目的不能實現的根本違約行為的要件事實。

違約行為是否構成根本違約，需要考慮特定違約行為對履行整個合同的重要性方面來分析，從特定違約行為是否使當事人訂立合同的目的落空來判斷。主張存在根本違約的一方，應當證明由于特定行為導致訂立合同的目的已經不能實現，而否認構成根本違約的一方，

第二篇：上海市高級人民法院關于印發《上海法院民事辦案要件指南》的通知-地方司法規范

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第三篇：上海高級人民法院侵權糾紛辦案要件指南

上海高級人民法院侵權糾紛辦案要件指南

第一條（本指南的適用范圍）本部分所稱侵權糾紛，是指請求方因人身或財產受到侵害，而請求加害方承擔侵權責任的糾紛。

[說明] 目前，作為確定侵權行為基準的法律，主要是1986年制定的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）,“最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)”、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國產品質量法》、《交通安全法》、《醫療事故處理條例》、“最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋”以及最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋等。這些法律、司法解釋等共同構成了中國現行的侵權法體系。

第二條（侵權糾紛的主要爭議焦點）一般侵權糾紛的當事人圍繞下列要件事實舉證：

（一）當事人主張的受侵權行為損害的權益是否存在；

（二）當事人主張的侵權行為；

（三）抗辯事由是否存在；

（四）侵權責任的承擔方式是否符合法律規定。

[說明] 在實踐中，當事人對侵權糾紛的爭議主要圍繞侵權行為構成要件來進行。因此，在審理案件中，主要關注點應當集中在構成要件上。根據我國現行法律規定，侵權請求權的存在一般須具備以下要件：

1、請求方享有受侵權行為法調整之權利或法益。此為侵權請求權之基礎所在。權利主要指請求方的人身或財產權利，法益主要指保護他人之法律所生之法律上之利益。

2、相對方是否成立侵權行為。

3、相對方是否具各侵權法上之抗辯事由。主要包括：違法阻卻事由（主要包括：無因果關系、正當防衛、緊急避險、不可抗力、第三人過錯、受害人同意與自愿承受危險等）及法定免責事由等。

4、侵權責任的承擔方式符合法律的規定。

其一，責任的承擔方式必須是侵權法規定的形式，除此之外的民事責任形式不得請求適用；

其二，侵權的民事責任有多種形式，當事人可擇一或并用，但適用不同形式的民事責任，除需證明前述各要件事實外，還需同時證明各民事責任適用所要求的要件。

第三條（請求方的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔侵權的民事責任的，一般應舉證證明：

（一）合法權益受侵害；

（二）相對方存在侵權行為；

（三）侵權行為與損害結果存在因果關系；

（四）請求方主張的責任承擔方式所應具備的事由。

[說明]

請求方系基于侵權請求權主張相對方承擔侵權的民事責任。故侵權請求權之成立與否，應由請求方負擔舉證責任。

鑒于侵權法所調整的侵權行為形式、內容的多樣性。應當注意，侵權法沒有也不可能窮盡侵權行為的全部形式，要件規范則更是抽象侵權糾紛之一般情況。法官在具體侵權個案的審理過程中，應在法律原則與民事司法政策的指導下，從個案具體情況出發，能動適用法律。

第四條（否認請求權成立一方的舉證責任）相對方否認請求方侵權請求權的，應根據法律規定的抗辯事由，舉證證明該請求權受限制、受阻礙或已消滅的要件事實。

[說明]

相對方可通過主張請求權受限制、受阻礙或已消滅的要件事實，否認請求方侵權請求權之成立。這些抗辯事由除包括指南第2條涉及的侵權行為構成要件上的免責抗辯事由外，還包括：（1）請求方主張的受損害權益不存在或不屬侵權法調整；（2）請求方請求人民法院判令相對方承擔的民事責任方式不符合侵權法之規定。

此外，實務中還要注意請求權競合或責任競合的情況下，當事人就一種請求權得到滿足，就不能再主張其他請求權。當然，請求權得到滿足不等于其權利的現實實現。因為有些情況下當事人的主張即使得到法院裁判的支持，但也會因為對方的實際清償能力不足等原因而不能實現。另外，在現行法嚴格劃分民法、刑法、行政法的法律體制下，還可能出現同一行為的法律責任重合問題。由于民法、行政法和刑法保護的利益重點不同，所以在同一行為構成多種不同性質的法律責任時責任間不能相互代替。故在民事責任與其它法律責任并存的場合，相對方不得以存在其它法律責任，作為權利阻礙或消滅的抗辯事由。

第五條（主張的權益受現行侵權法保護）請求方只能就現行法律保護的權益受到侵害行使侵權賠償等請求權。

[說明]

現行侵權法調整之權益，包含權利與法益二方面內容。民法系采列舉的方式設定權利，而法律設定的諸多利益均未固化為權利，但因法律專門設有保護之規定，成為法律所保護之利益。故侵權法體系所規范的對象，以權利為原則，以法益為例外。區分權利與法益之關系，對于進行侵權法的法律解釋活動意義重大：侵害權利之行為，無論行為人存在故意或過失，均有救濟途徑；但對于財產利益的損失，侵權行為法并不是一概保護的，原則上僅在行為人故意之場合方予以保護。如對于合同債權的侵害，只有在合同外的第三人明知債權存在而故意侵害的情況下，才要求其承擔賠償相當于合同履行利益的損失。再比如，因他人發生交通事故，造成交通堵塞，而致某人無法及時與預定的簽約方簽約，導致本來可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依據侵權行為法的規定，就這些損失向交通事故的肇事者主張賠償。這主要是因為，侵權行為法的最重要目的，就是讓人在能夠預測后果的情況下，對自己的行為承擔責任，進而規范自己的行為（當然，在一些特殊情況下，當事人即使無過錯的，基于損害分擔的考慮，也讓他承擔責任，但這種責任已經進入社會保障的考慮范圍，而不再是傳統意義上的侵權責任了）。這也就是自己責任的具體體現。但是，這里的前提是行為人能夠預見自己的行為后果，這就是侵權行為法保護的對象一般都只能是所有權、人身權等絕對權，而不一定包含合同債權的原因所在。換句話說，就是所有權、人身權往往是以有形形式存在的，具有較明顯的可公示性，行為人在對此類權利實施加害行為時，是可以被當然的推定為是知道自己的行為是在侵害他人權利的。而債權等不具備這個特點。債權是否存在、其內容、范圍大小如何等，都不具有公示性，不易被人認識到。因此，無論哪個國家的侵權行為法，對于債權以及權利以外的利益，都不是無條件保護的。倘若不然，人們就很難預測自己的行動會產生什么樣的后果。比如，當一個人在打碎了別人一個花瓶的時候，他可以預見到自己侵害了花瓶所有人的權利，但他可能無法預測到這個花瓶的主人已經把這個花瓶賣給了別人，他更無法預見這個花瓶的買主甚至還把花瓶賣給了第三個買主，甚至還可能有更多個后來的買主。從法律上看，就是說，在一個花瓶背后，竟然還潛藏著數個他不知道的債權！而自己的行為既侵害了別人所有權，又侵害了他人的債權，他都要對此承擔賠償責任！如果這樣的話，我們每個人無論做什么事，就都要千思萬慮，要把所有的情況都考慮好才能行動，否則任何一個看似微小的過失，就可能讓你傾家蕩產。但是，人的能力都是有限的，即使考慮的再周全，也難免會有意料之外的事情發生，即使再謹慎，也還是無法預測什么時候會有什么樣的責任會從天而降的。所以，權利和利益的區分，就有其必要性。

目前我國侵權行為法調整之權利主要為財產所有權、財產權有關的知識產權、人身權中生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等。常見的受侵權行為損害的法益主要為隱私等人格利益。

第六條（主張合法權益存在的舉證責任）請求方應舉證證明受侵權行為損害的合法權益存在的要件事實。可由人民法院直接依法確認的除外。

[說明]

合法權益的存在，是請求方享有侵權請求權的前提。一般情況下，須請求方舉證證明其享有的合法權益于侵權行為發生時，已經存在的要件事實。對于財產所有權、與財產權有關的知識產權等財產權益、榮譽權等非財產權益，實務中可以獎狀、證書等權利憑證、權利載體予以證明。但是，在有些情況下，權利受到侵害的直接后果就是權利所依附的物等權利依附物本身的滅失。如在動產被燒毀而不復存在的情況下，受害人要證明其權利存在時，就無法再以占有等公示的情況來直接證明，而只能以他人口頭證明等形式來舉證。因此，對這里的舉證程度不能一概而論，仍然要根據具體案件情況判斷。

對于生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、人格尊嚴權、人身自由權和隱私等其它人格利益，這些被視為“當然權利、絕對權利”的非財產權益，只要是人，就享有這些權利，因此，請求方就此類合法權益的存在，一般不必提供證據證明。

第七條（提出妨礙性抗辯的舉證責任）相對方以存在權利阻礙性事由為由，認為請求方的主張不能成立的，應舉證證明存在符合法律規定的權利阻礙性事由的要件事實。可由人民法院直接依法確認的除外。[說明]

權利阻礙性事由系指阻止權利形成的事實。權利阻礙性事實是同權利形成性事實相對應的概念。權利形成規范規定，在滿足法律規定的前提條件下一個權利一般應當產生；權利阻礙規范卻規定，如果添上一個或數個特定的要素，此權利例外的不產生。

因此，在請求方已舉證證明了權利形成規范規定的前提條件的場合下，法官應適用權利形成規范，確認請求方權利之存在。相對方主張在符合權利形成規范要求的場合，該權利形成規范的效果例外的不發生的，必須依權利阻礙規范的要求，證明法律規定的妨礙性要件事實的存在。對除榮譽權以外的非財產權利，法律規定了可為司法認知的特定的權利阻礙性事由。故一般情況下，相對方就此類非財產權利的權利阻礙性事由，不必提供證據。

第八條（主張權利已消滅的舉證責任）相對方以存在權利消滅性事由為由，主張請求方既往享有的合法權利已消滅的，應舉證證明存在符合法律規定的權利消滅性事由的要件事實。

[說明]

權利的消滅應以一個已經產生的權利為前提的，因為只能是一個現存的權利才能被消滅。所以，相對方主張權利消滅性事由可視為其對請求方既往享有的權利的形成事由的認可。主張合法權利已消滅的相對方，應依權利消滅規范的要求，證明法律規定的要件事實的存在。對除榮譽權外的非財產權利，法律規定了可為司法認知的特定的權利消滅事由。故一般情況下，相對方就此類非財產權利的權利消滅性事由，免于提供證據，法官應依法予以直接確認。

第九條（主張相對方本人對侵權行為承擔民事責任的舉證責任）請求賠償義務人本人對侵權行為承擔民事責任的，請求方應舉證證明：

（一）賠償義務人存在違法性的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；

（二）請求方的合法權益受損害的范圍與程度，但法律另有規定的除外；

（三）加害行為同損害間有因果關系，但法律另有規定的除外。

[說明]

請求方侵權請求權成立的基礎是侵權行為成立的事實。本人侵權行為是侵權行為中最主要、最典型的類型。典型的一般侵權行為的構成要件包括：（1）、責任能力；（2）、加害行為；（3）、加害行為違法；（4）、受有損害；

（5）、行為與損害間存在因果關系；（6）、具可歸責意識狀態（過錯）。

鑒于本人侵權行為的歸責原則是過錯責任，故原則上，就上述六部分要件事實之舉證責任，均應由請求方負擔。在具體適用構成要件時，法官應當首先查明將對其他要件產生實質影響的構成要件。合理的構成要件查明順序為：責任能力、違法性的加害行為、損害、因果關系、意識狀態。

第十條（主張相對方對他人加害行為承擔民事責任的舉證責任）請求方主張賠償義務人對他人加害行為承擔民事責任的，應舉證證明：

（一）賠償義務人與他人之間存在法律規定的特定關系；

（二）他人存在違法的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；

（三）請求方的合法權益受損害的范圍與程度，但法律另有規定的除外；

（四）加害行為同損害間有因果關系。

[說明]

對他人損害行為責任又稱代負責任、替代責任等。就我國現行侵權法規范而言，主要是無民事行為能力或限制民事行為能力的監護人對被監護人加害行為的責任（《民法通則》第133條）。國家機關對其工作人員在執行職務中造成他人損害的責任以及雇主對雇員在執行雇傭事務中造成他人損害的責任，實際上是一種自己責任，不屬于為他人承擔責任的情況。即雇員從事的工作行為，直接即被視為雇主的行為。比如，公司作為虛擬的“人”，其行為只能通過其員工的行為體現出來。因此，其“行為”也必然只能通過個人行為來體現。

按照民法過錯責任和自己責任的原理，一般情況下民事主體只對自己實施的加害行為承擔責任。但是為了保護受害人的利益，現行侵權法確認特定民事主體在一定情況下對他人造成的損害承擔責任。

第十一條（因物造成的損害而主張承擔民事責任的舉證責任）請求方主張賠償義務人對物造成的損害承擔民事責任的，應舉證證明：

（一）賠償義務人與物之間存在法律規定的特定關系；

（二）損害是因前項所指之物造成；

（三）請求方的合法權益受損害的范圍與程度，但法律另有規定的除外；

（四）損害同物的危險或缺陷的實現間有因果關系。

[說明]

侵權法除了調整他人造成的損害之賠償關系外，還調整物造成損害時賠償義務人與受害人之間的關系。有關的規則在羅馬法中就已經出現。規定所有者、占有者、管束者、保養者等對若干物造成的損害承擔民事責任，是近現代民法的通例。做出這樣的規定，目的在于保護受害人的利益。

就我國現行侵權法規范而言，對物造成的損害責任的范圍目前包括：

1、產品質量（民法通則第122條）；

2、高度危險作業（民法通則第123條）；

3、環境污染（民法通則第124條）；

4、施工場所（民法通則第125條）；

5、建筑物及建筑物上的擱置物、懸掛物、其它設施（民法通則第126條）；

6、飼養動物（民法通則第127條）等。

第十二條（加害行為違法性的推定）人民法院經審查當事人提供的證據，能夠確認請求方主張的損害其合法權益的加害行為已成立的，可先推定該加害行為具有違法性。

[說明]

法律對民事權利的界定，就侵權法而言，同時起著兩種不同的作用。積極而言，權利是法律對權利的內容及其效力進行界定；消極而言，界定權利之法律實質包含了禁止一般人之侵害內涵。至于法益，本系保護他人之法律，即包括禁止侵害之內涵。故侵害權益，即系違反權益的不可侵之義務，而構成違反法律禁止規定的違法。因此，加害行為侵害他人合法權利的，除有阻卻違法事由存在外，人民法院可直接推定加害行為具有違法性。

實踐中應當注意以下兩點：（1）違法性，是指加害行為而非加害結果。

（2）加害行為侵害合法權益可以直接被推定為不法，這是一般原則；在存在違法阻卻事由的場合，例外地不為違法。故從行為意義上的舉證責任分配來分析，請求方應首先證明存在加害權益行為之事實（表見證明），進而由法官推定違法；被告則應就違法阻卻事由負舉證責任。

第十三條（主張存在違法阻卻事由的舉證責任）賠償義務人主張存在阻卻違法性的事由，否認加害行為違法性的，應舉證證明存在阻卻違法事由的要件事實。

[說明]

侵害他人權益的行為原則上可推定其違法性，但法律規定某些可阻卻其違法性的事由，其法律效果在于抗辯加害行為之違法性。違法阻卻事由一般包括正當防衛、緊急避險、不可抗力、第三人過錯、受害人同意與自愿承受危險等。但是，違法性阻卻事由并等于免責事由，阻卻了違法性也不當然意味著不需要承擔責任。如根據民法通則關于公平責任的規定，即使當事人都沒有過錯的，也要各自承擔部分責任。

依現行侵權法規定，正當防衛、緊急避險和不可抗力在民法通則中已經有明確規定。司法實務中，將受害人同意與自愿承受危險作為抗辯事由一般沒有爭議，如：醫療行為。需要注意的是受害人同意的內容不得違反法律、社會公共利益和社會公德，否則不發生免除加害人民事責任的效果。

第十四條（損害存在的舉證責任）請求方主張存在財產損害的，應舉證證明存在財產損害的要件事實。請求方主張存在非財產損害的，應舉證證明存在非財產損害的要件事實。可由人民法院直接推定的除外。請求方主張存在現實威脅的，應提供證據證明其合法權益受到現實威脅的要件事實。

[說明]

損害是指因他人的加害行為或者物的內在危險或缺陷之實現而遭受的人身或財產方面的不利后果。損害亦是區別侵權責任與無因管理和不當得利責任的重要標志。

一般而言，請求方應當對財產損害的范圍、程度進行舉證。但是在請求方主張一些特別的非財產損害存在的場合，法官應直接確認所謂的“行為訴因”，主要是侵害人格權尤其是侵害名譽權、姓名權、肖像權、人身自由權和隱私等人格利益的案件中，法律當然認定“名義上的損害”存在，無須舉證。

還應注意，從更廣泛的意義上看，損害也可以包括現實威脅。所謂現實威脅，是指權利人的人身或財產直接面臨的遭受損失的威脅。在此情況下，損失雖然尚未發生，但已具有現實可能性，隨時可能發生。因此，受到現實威脅的人可以請求停止侵害、消除危險、排除妨害。

第十五條（推定存在的因果關系）法律規定的應由賠償義務人證明因果關系不存在的，賠償義務人如不能舉證以否認因果關系的存在，人民法院可推定因果關系存在。

[說明]

本人實施一定行為造成他人損害的，本人的加害行為應當是損害發生的原因；即使是對他人的行為或者物造成的損害承擔民事責任，請求方也應當證明他人的行為是損害發生的原因或者物的內在危險（缺陷）的實現是損害發生的原因。因果關系通常應當由受害人進行舉證和證明，但是法律規定要求行為人就其行為（如共同危險行為，醫療行為，環境污染等）與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任，如果被告不能證明因果關系不存在，法官則應推定因果關系存在。對于不作為行為與損害之間的因果關系證明，受害人只要證明蓋然性即可。

第十六條（符合法律規定的責任方式）請求方主張賠償義務人按照特定方式承擔侵權責任的，該責任方式應當符合法律規定。

[說明]

民法通則規定了賠償損失等民事責任方式。侵權法作為責任法，一般被視為處理已經發生的損害的消極規范，在損害為現實威脅的場合還具有積極預防功能。隨著侵權法理論的發展，進一步認為侵權行為法除了具有補充功能外，還有分散損失與平衡社會利益的功能，教育、懲戒以及預防損害發生、防治損害擴大的功能。法律規定的侵權民事責任即是追求上述法律價值的結果。民法通則已對侵權的民事責任作出了具體規定，請求方只能請求人民法院適用有明確規定的方式，不得在規定的方式之外主張其它的責任形式。比如，在名譽權受到侵害的情況下，受害人也不能要求加害人用張貼“大字報”的形式，向其賠禮道歉等。即使加害人是采用張貼大字報的形式侵害其名譽的，也同樣如此。

第十七條（判斷侵權責任范圍的因果關系與適用具體責任方式的一般方法）人民法院應運用法規意旨理論，在民事法律的基本原則和司法政策指導下，考慮案件的侵權行為構成、抗辯事由，并依據責任適用方式所要求的要件事實，對侵權責任范圍之因果關系的成立與否進行判斷，綜合確定具體責任方式的適用。人民法院對侵權責任范圍的因果關系加以判斷和適用具體責任方式的過程和理由應當公開。

[說明]

明確區分責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系的進一步的意義在于：在這兩個因果關系領域內需要討論的事項是不一樣的。在責任成立的因果關系領域，討論之目的在于是否侵權行為之構成與否。故因果關系之成立并非終局因素，其理由為：侵權法以過錯責任為原則，有關違法以及意識狀態之可歸責與否的判斷亦需在責任成立的領域內加以討論；而在責任范圍的因果關系領域，重點則是落在法律因果關系的討論上，即：在侵權法意義上的侵權責任已成立之前提下，相對方應承擔何種程度與范圍的賠償責任問題。（此亦為要件之所以將此項內容定位于此，而非緊接責任成立的因果關系之后的原因）

損害應否賠償，認定有無責任成立之因果關系只是第一步，法官必須再探究請求方求償之損害是否在相對方責任范圍之內。司法實踐中，除法律明確規定了責任范圍的場合，合乎法律規定的責任范圍的確定經常是法官自行判斷之結果。因此，應考慮案件的侵權行為構成、抗辯事由、并依據責任適用方式所要求的要件事實，對侵權責任范圍之因果關系是否成立進行判斷，綜合確定適用的具體責任方式。

第十八條（請求適用損害賠償救濟方式的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔損害賠償責任的，應舉證證明侵權行為造成請求方財產損害或非財產損害的要件事實。

[說明]

損害賠償的民事責任方式是指：判令責任主體通過支付一定數額的金錢的方式承擔對受害人的損害予以救濟的義務。

損害賠償是主要的承擔侵權的民事責任的方式，但不是唯一的方式，也不是必然的方式。比如，在僅僅構成侵害的危險而尚未實際發生損害的，就應當適用排除妨害、消除危險的責任方式。也就是說，適用損害賠償責任的前提是請求方存在財產或非財產損害的事實。按照“誰主張誰舉證”的原則，一般情況下受害人應當對損害包括損害的范圍、程度以及具體的數額進行舉證。但是在一些特別案件中，法律當然認定“名義上損害”存在，無須舉證。在這樣的案件中，即使受害人不對特別損害進行舉證也可以得到“名義上的賠償”即安撫性質的象征性賠償。此外，特別法對某些案件中的人身損害或財產損失的賠償數額做出了具體規定的，相對方也無須舉證。

法律規定無須舉證的通常包括兩種情況：（1）對名譽權、隱私權、人身自由權、姓名權、肖像權和其它人格權、人格尊嚴進行侵害造成的一般的精神損害。對于這種精神損害無須舉證，受害人就可以得到適當的賠償。但是對重大精神損害和財產損失則需要舉證。（2）特別法對某些類別的侵權損害賠償（如空難事故）有具體規定的，受害人或其近親屬也無須對特定的損害進行舉證。

第十九條（財產損害賠償的范圍）請求方可就下列財產損害，請求人民法院適用全部賠償的原則，判令相對方承擔全額賠償責任：

（一）直接財產損失；

（二）符合法律規定的間接財產損失。

[說明]

全部賠償原則，是確定侵權損害賠償的基本準則，該原則的內容是賠償范圍的大小取決于損失的大小，即賠償范圍依據損失范圍確定，損失多少就賠償多少。可訴求賠償的財產損失包括實際損失（直接損失）和間接損失（可得利益損失）。賠償的范圍原以直接損失為限。

不過，在特定條件下，對合理間接損失也應予以賠償。應注意的是間接損失的賠償有兩條限制：其一，必須是合理的間接損失，而不是無限擴大的間接損失；其二，對間接損失的賠償以法律法規有規定者為限。

第二十條（確定精神損害賠償數額的一般方法）請求方請求人民法院判令相對方對法律未明確數額的精神損害承擔賠償責任的，人民法院應根據以下因素確定請求方遭受的精神損害的賠償數額：

（一）相對方意識狀態的可歸責程度，法律另有規定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；

（三）侵權行為所造成的后果；

（四）相對方的獲利情況；

（五）相對方承擔責任的經濟能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。

[說明]

最高人民法院頒布的相關司法解釋已經明確認可了精神損害賠償的合理性。但精神損害是一種不可計量的無形損害，金錢賠償也并不是給精神損害“明碼標價”，兩者之間不存在等價交換的對應關系。實踐中，法官主要是從國家的經濟文化發展水平和社會的一般價值觀念出發，對精神損害的程度、后果和加害行為的可歸責性及其道德上的可譴責性作出主觀評價，即由法官行使裁量權確定具體案件的賠償數額。要注意非財產損害賠償與財產損害賠償的不同作用，體現非財產損害賠償的撫慰功能、懲罰功能和調整功能。

此外，還應注意非財產損害賠償是相對于財產損害賠償而言的，主要是精神損害賠償，但也不限于此。賠禮道歉、消除影響等，也屬于此類補償性救濟方式。并且這些責任方式在輕度的非財產損害中應優先適用。

第二十一條

（主張過失相抵的舉證責任）相對方以請求方對損害事實的發生和后果有過錯為由，請求減輕或免除賠償責任的，應舉證證明損害的發生或損害后果的擴大系由請求方過錯行為導致的要件事實，但請求方的行為系消極行為的除外。

[說明]

我國民法通則第131條對過失相抵做出了規定：受害人對損害發生有過錯的，應當依據其過錯的大小減輕直至免除加害人或對損害負有賠償義務的人的責任。現行侵權法規定過失相抵的規則，實際上貫徹了自己責任原則，即加害人對自己有過錯的行為導致的損害承擔責任，受害人也對自己的過錯導致的損害或者損害之擴大承擔責任。

在請求方對自己的損失有過錯的行為是消極行為的場合，相對方雖無需為證明消極行為之存在舉證，但仍需就請求方負有某種作為義務承擔舉證責任。

實務中要注意過失相抵規則的適用范圍與說理措詞。過失相抵規則不僅適用于過錯侵權的案件，它也被侵權法實踐擴展運用到無過錯責任領域。因此，本條規定不僅適用于過錯侵權案件也適用于無過錯侵權案件。但是法律法規對受害人的過錯要求做出特別規定（如要求受害人有故意或者重大過失）的應當優先適用特別規定。另外，判決書說理措詞中不要使用“混合過錯，共同過錯”等提法，因為這種提法容易產生請求方同相對方對損害結果都有過錯的認識，且不能夠包含無過錯責任情況下的與有過失的情形，沒有表示出過失相抵制度的核心目的是：對自己的損失有過錯的請求方不能當然地從相對方那里獲得完全的損害賠償。

第二十二條（為他人利益或共同利益遭受損害的責任分擔）主張自己的損害是為了對方的利益或者共同的利益而發生的，并請求人民法院判令相對方分擔損失的，請求方應舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進行的活動所致的要件事實。

[說明]

最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同利益進行的活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人予以經濟補償。” 對于本條規定的情況，一方要求對方分擔責任的，一般應舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進行的活動所致的要件事實。實務中要注意：

1、分擔損害的規則只適用于過錯責任歸責的場合而不適用于無過錯責任歸責的場合。在無過錯責任歸責中，如果符合其它構成要件的要求，相對方是否有過錯根本無需進行法律評價，其即應承擔相應的責任。

2、分擔責任可以是等額分擔，也可以是非等額的分擔。如何進行分擔，可以參照請求方受有損害的原因，損害的程度，雙方獲利的情況，相對方承擔責任的經濟能力，受訴法院所在地平均生活水平等因素。

第二十三條（請求適用停止侵害責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔停止侵害責任的，應舉證證明侵權行為仍在進行的要件事實。

[說明]

民法通則規定了停止侵害的民事責任方式。停止侵害適用于各種正在進行的侵權行為，對于已經終止和尚未實施的侵權行為不適用停止侵害的民事責任方式。停止侵害的民事責任方式與物上請求權存在部分競合。如果針對的是對物權性質的權利之加害行為，停止侵害既可以認為是一種侵權民事責任的適用方式，也可以認為是物上請求權的行使。但是這種競合的意義更多地體現在理論上，對于司法實踐的影響不大，法官在判決說理時給予注意即可。

請求方主張適用停止侵害的，一般應舉證證明當事人的侵權行為仍在進行中（是行為的持續而非行為結果的持續）的要件事實。

第二十四條（請求適用排除妨礙、消除危險責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔排除妨礙、消除危險責任的，應舉證證明侵權行為對請求方之合法權益構成妨礙或現實威脅的要件事實。[說明]

侵權行為法在損害為現實威脅的場合還具有積極預防功能。近晚的侵權行為法理論認為侵權行為法應體現預防損害發生、防治損害擴大的功能。消除危險和排除妨害也是民法通則已經規定的民事責任方式。同停止侵害的民事責任方式一樣，當其適用于對物權性質的權利之侵害的案件時，會產生與物上請求權相競合的問題，法官在判決說理時應予以注意。

請求方主張適用消除危險的，一般應舉證證明相對方的行為對其人身和財產安全造成威脅，或存在侵害其人身或財產現實可能性的要件事實。請求方主張適用排除妨害的，一般應舉證證明相對方的行為妨害其合法權益之正常行使的要件事實。

第二十五條（請求適用返還財產、恢復原狀責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔返還財產、恢復原狀責任的，應舉證證明符合法律規定的請求方合法權益不能正常行使的要件事實。[說明]

返還財產、恢復原狀均為民法通則已經規定的民事責任方式。在侵權行為法中，返還財產是指判令非法侵占他人財產的加害人等將侵占的財產返還給權利人的一種民事責任方式。恢復原狀是指判令毀損他人財產的加害人等通過修理等手段使受到損壞的他人財產恢復到受損壞前狀況的一種民事責任方式。

請求適用返還財產責任的實務中應注意：(1)、標的物能夠返還的，就應適用返還財產責任。因為具體的財產對于所有權人而言，還不僅僅是一個財產價值的問題，還具有財產本身的價值和意義問題。侵占財產，只有返還財產即返還原物，才能夠保障受害人收受到損害的權利的全部恢復。(2)、修理屬于恢復原狀的一種方式。如果修理無法達到受損壞前的價值，除了盡力修復和恢復原狀外，相對方還應當對減損的價值予以賠償。如果通過修理的方式恢復原狀使得財產的價值顯著超過受損壞前的價值，則可以判決受害人予以適當補償（損益相抵規則的適用）。如果侵占的財產已經不存在或者進行修復已經沒有經濟上的合理性，則不應適用返還財產、恢復原狀的民事責任方式。

第二十六條（請求適用消除影響、恢復名譽、賠禮道歉責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉責任的，應舉證證明侵權行為造成請求方非財產損害的要件事實。消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的方式及內容由人民法院決定。

[說明]

賠禮道歉、消除影響、恢復名譽責任的適用，貫徹了民事責任方式與侵權行為（或損害）的性質相對應的司法政策。人民法院對于姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權以和受公共利益及社會公德保護的隱私及其它人格利益等受到侵害的，應強調賠禮道歉、消除影響、恢復名譽為不可或缺的民事責任方式。

主張適用上述責任的當事人一般僅須證明存在符合法律規定的侵權行為的要件事實，至于其因此所致之非財產損害的范圍和程度等，可由人民法院依法推知。

賠禮道歉適用于姓名權、肖像權、人格尊嚴權、人身自由權等受到侵害的情況。賠禮道歉可以公開進行，也可以不公開進行，上述責任具體如何適用由法官依據個案的具體情況確定。消除影響、恢復名譽的民事責任方式主要適用于侵害名譽權、榮譽權的情況，一般不適用于侵害隱私的情況。因為消除影響、恢復名譽應當是公開進行的，而這種公開消除影響和恢復名譽又可能進一步披露受害人的隱私，造成進一步的損害。

第四篇：上海市高級人民法院婚姻家庭糾紛辦案要件指南

上海市高級人民法院婚姻家庭糾紛辦案要件指南

（一）（2005年3月4日滬高發民一〔2005〕2號）

第一部分 解除婚姻關系的辦案要件指南

第一條 本要件指南所指的離婚糾紛案件是指當事人依據《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）有關規定，要求解除當事人之間的婚姻關系的案件。

第二條 解除婚姻關系的主張成立，必須具備下列要件：(一)婚姻關系合法；(二)符合婚姻法規定的準予解除婚姻關系的要求；(三)不存在法律規定的抗辯事由；(四)不存在解除婚姻關系的妨礙性事實。

[說明]

根據婚姻法及其司法解釋的精神，解除婚姻關系一般須具備下列要件：

1、婚姻關系合法。包括合法辦理了結婚登記手續，且不屬于無效婚姻和可撤銷婚姻的情況，以及事實婚姻兩種情況。

2、符合法律規定的應準予離婚的要求。我國婚姻法概括性地規定了“感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”的標準，同時也列舉了確認感情確已破裂的五種情形。只要當事人舉證證明夫妻一方或雙方有上述行為，即可視為夫妻感情確已破裂。

3、不具有法律規定的抗辯事由。相對方如具有法律規定的抗辯事由，請求方要求解除婚姻關系的主張就不能成立。如現役軍人對其非軍人配偶離婚的主張，享有法定的抗辯權、女方在特殊情形下對男方在特定期間內的離婚主張的抗辯等。

4、不存在解除婚姻關系的妨礙性事實。主要是指原告撤訴或者按撤訴處理的，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，人民法院不予受理的程序性妨礙。

第三條 婚姻關系當事人提出離婚請求的，提出離婚請求的當事人應當舉證證明其婚姻關系合法。

[說明]

婚姻關系合法的基本證據，是雙方已經履行了結婚登記手續。如結婚證、婚姻登記機關的結婚證明等，在一般情況下就是合法締結婚姻的證據。

第四條 主張解除事實婚姻的當事人，應舉證證明；

(一)現存婚姻屬于事實婚姻；

(二)具有符合法律規定的解除理由和事實。

[說明]

事實婚姻與一般的合法婚姻相比，有幾個方面的不同：(1)欠缺結婚的法定形式要件，即未辦理或者合法辦理結婚登記手續；(2)以夫妻名義公開共同生活，且具有長期共同生活的目的。這是事實婚姻區別于非婚兩性關系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合結婚的實質要件，即男女雙方均無配偶，已達法定婚齡，無禁止結婚的情形等。

根據1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》（以下簡稱條例）和最高法院相關司法解釋的規定，在條例實施前雙方已以夫妻名義共同生活的，按事實婚姻處理。事實婚姻經補辦登記手續的，即轉化為合法婚姻，當事人可以行使離婚請求權。

未辦理結婚登記但男女雙方已經以夫妻名義共同生活，嗣后又訴至法院要求離婚的，以條例實施之日為分界點，區別情況分別處理：(1)條例實施前男女雙方已符合結婚實質要件的，可認定具有事實婚姻的效力，不必補辦登記，可以請求解除婚姻關系；(2)條例實施后，男女雙方符合結婚實質要件的，應告知其在案件受理前補辦結婚登記之后，方可行使離婚請求權；對拒不補辦結婚登記而堅持“離婚”的，按解除同居關系處理。

事實婚姻關系具有婚姻的效力，當事人雙方具有夫妻的身份，彼此間的關系適用婚姻法關于夫妻權利義務的規定；同居期間的財產處理問題，有約定的從約定；沒有約定者，適用婚姻法關于夫妻財產制的規定。同居期間所生子女為婚生子女；互有配偶繼承權。

第五條 判決準予離婚的，應具備下列要件：(一)感情確已破裂；(二)經調解無效。

[說明]

準予離婚的法定標準是：第一，夫妻感情確已破裂。審判實務中，應當從婚姻基礎、婚后感情、離婚的原因、夫妻關系的現狀及有無和好的可能等方面綜合分析判斷。第二，須經法院調解仍無效。對于調解無效，一方仍堅持已見或雙方無法達成一致協議的，則應視為離婚條件已基本成就。

第六條 在審理離婚糾紛中，根據當事人提供的證據和材料，能夠認定婚姻無效的，法院應確認婚姻無效。

[說明]

根據婚姻法司法解釋(二)的規定，人民法院受理離婚案件后，經審查確屬無效婚姻的，法官應當行使釋明權，將婚姻無效的情形告知當事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。請求方申請撤訴的，不予準許。

第七條 申請宣告婚姻無效的當事人，應當舉證證明：

(一)現存婚姻具有應當被確認為無效的理由和事實存在；

(二)申請人是婚姻當事人或利害關系人；

(三)申請是在法定時限內提出的。

[說明]

婚姻法明確規定了兩類婚姻無效的法定情形：一是違反婚姻的實質要件的，包括重婚、有禁止結婚的親屬關系、婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病婚后尚未治愈以及未達到法定婚齡等情形；二是違反結婚程序要件的無效婚姻。

根據婚姻法及其司法解釋的規定，申請確認婚姻無效的當事人，即在以重婚為由申請宣告婚姻無效的情況下，是當事人及其近親屬和基層組織；在以重婚以外的其它理由申請宣告婚姻無效的情況下，只能是當事人及其近親屬。人民法院根據當事人的申請，依法宣告婚姻無效后，應當收繳當事人的結婚證書，并將已生效的判決書寄送當地婚姻登記機關。

宣告婚姻無效的申請，即可以在婚姻雙方當事人生存期間，也可以在一方當事人死亡后一年內提出，此處的一年為除斥期間，婚姻登記機關和法院可以確認宣告。但是，向人民法院申請宣告無效的，申請時法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。如結婚時未達到法定婚齡，申請宣告無效時已經達到法定婚齡的，不得以此為由申請宣告婚姻無效。

第八條 申請撤銷婚姻的當事人，應舉證證明：

(一)現存婚姻是因為脅迫締結的；

(二)結婚違背當事人的真實意愿；

(三)申請人是擬申請撤銷的婚姻關系一方當事人；

(四)申請未超出法定期限。

[說明]

根據婚姻法的規定，因脅迫而締結的婚姻可以被撤銷。因為可撤銷婚姻違背了婚姻自由的基本原則，不是當事人的真實意思表示，是行為人以給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產等方面造成損害為要挾，迫使另一方當事人違背意愿而形成的婚姻關系，依法應準予撤銷。但可撤銷婚姻的撤銷權只能由受脅迫的當事人本人行使，由婚姻登記機關或人民法院依法撤銷。受脅迫一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出，如撤銷權人被非法限制人身自由的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出請求撤銷。

第九條 以重婚為由主張解除婚姻關系的，應舉證證明下列事實：

(一)當事人原有合法婚姻關系存在；

(二)合法婚姻關系的當事人有重婚的事實。

[說明]

重婚是指有配偶者又與他人登記結婚，或雖未登記，但事實上確以夫妻名義同居生活的違法行為。在因重婚而離婚的糾紛中，無論哪一方提出離婚，無過錯方均有權請求賠償。

第十條 以有配偶者與他人同居為由而主張解除婚姻關系的，應當舉證證明：

(一)有配偶者與他人婚外同居的事實；

(二)申請人是解除婚姻關系的適格申請人。

[說明]

一般認為，同居是指男女兩性的共同居住、生活。有配偶者與他人同居與重婚的概念有交叉重合之處，重婚也是有配偶者與他人同居，但兩者的主要區別在于：有配偶者與他人同居是指同居時既不辦理婚姻登記，對外也不以夫妻名義共同生活；重婚則是指有配偶者與他人同居時辦理了結婚登記或對外以夫妻名義生活。

第十一條 以婚姻關系當事人實施家庭暴力而主張解除婚姻關系的，應舉證證明：

(一)婚姻關系當事人實施了家庭暴力事實存在；

(二)施暴行為人具有過錯；

(三)申請人是解除婚姻關系的適格申請人。

[說明]

家庭暴力是指家庭成員間的一方以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的身體、精神等方面的人身權利，并造成一定損害后果的行為。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人與受害人之間存在特定的親屬身份關系，多為配偶關系，并以家庭住所為特定的行為場所。侵害的客體包括有形的身體暴力和無形的精神暴力。主觀上行為人存在明顯的故意和目的性，一般過失行為不構成家庭暴力。客觀上，既可以是積極行為，如毆打、傷害、捆綁、禁閉等暴力行為，或以暴力進行恐嚇、威脅、逼迫；也可以是消極的不作為，如使受害人受凍挨餓、不給治病等。同時，暴力行為已達到一定程度，造成了一定的傷害后果，此為家庭暴力與日常的爭吵、打鬧或造成一定后果的家庭糾紛行為之間的重要區別。

第十二條 以婚姻關系當事人有虐待家庭成員行為而主張解除婚姻關系的，應舉證證明婚姻關系當事人有虐待家庭成員的事實。

[說明]

家庭暴力與虐待雖然在行為主體、客體、過錯程度、外在表現形式及后果上基本一致，但兩者仍有區別，是兩類不同的行為，家庭暴力通常是偶發性和間斷性的，雖可造成一定后果但尚不嚴重；而虐待是一種后果較為嚴重，并具有持續性、經常性的暴力行為。

第十三條 以遺棄家庭成員為由而主張解除婚姻關系的，應當舉證證明夫妻一方有拋棄他方或家庭其他成員的事實。

[說明]

遺棄，一般是指婚姻關系當事人無正當理由，不履行對家庭成員，包括對夫或妻以及家庭的其他成員的扶養、撫育、贍養義務，且持續一定的期限的。

第十四條 以婚姻關系當事人惡習不改而主張解除婚姻關系的，應舉證證明當事人有賭博、吸毒等不改正的惡習。

[說明]

一方具有賭博、吸毒、不務正業、不履行家庭義務、賣淫嫖娼、酗酒等惡習，雖經親屬、基層調解組織或有關單位勸說、調解、教育仍不改正的，往往使夫妻間產生矛盾，感情難以維系，夫妻共同生活不能，從而導致夫妻感情徹底破裂。在審判實踐中，對于情節較輕，一貫表現尚可的，應促其悔改，爭取和好。如無過錯方對感情和婚姻已失去信心，確無和好可能的，應認為離婚的條件已基本成就。

第十五條 因分居而主張離婚的，當事人應當舉證證明：

(一)夫妻雙方因感情不和而分居已滿兩年；

(二)夫妻關系確無和好可能。

[說明]

分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之間的權利與義務，夫妻關系已名存實亡。分居的原因必須是夫妻感情不和，而不是工作、學習等原因客觀上造成夫妻分居，而且分居期限必須滿兩年。如果雙方因感情不合分居滿兩年的，一方堅持要求離婚，并經調解和好無望的，應視為確無和好可能。

第十六條 因宣告失蹤而主張離婚的，當事人應舉證證明對方已被宣告失蹤。

[說明]

根據《民法通則》的相關規定，從配偶一方離開家庭住所且與家庭無通訊聯系之時起算，下落不明滿兩年的，法院依其利害關系人的申請，經公告查找確無下落的，即可宣告失蹤人失蹤。夫妻一方失蹤，客觀上已不能履行對家庭、子女和配偶的責任，婚姻關系已名存實亡，對其配偶提出的離婚請求，由于只處理離婚問題，而無法涉及財產分割及子女撫養，故一般應判決準予離婚。

第十七條 依婚姻法對軍婚特殊保護的規定而對解除婚姻關系的主張提出抗辯的，應舉證證明：

(一)提出抗辯一方為現役軍人；

(二)主張解除婚姻關系一方不是現役軍人；

(三)提出抗辯一方不存在法定的重大過錯。

[說明]

根據婚姻法的規定，在軍人無重大過錯的情況下，非經軍人同意，法院不得判決解除軍人婚姻。因此，現役軍人可以據此提出不同意解除婚姻關系的抗辯。在審理此類案件時，法院要考慮下列情形：(1)一方為現役軍人，即提出抗辯一方是在中國人民解放軍服現役、具有軍籍的干部與戰士，包括中國人民武裝警察部隊的干部與戰士。在軍隊工作未取得軍籍的人員及退役、復員和轉業人員不屬于此范圍；(2)現役軍人的配偶提出離婚，是指非軍人配偶向現役軍人提出離婚，但雙方均為現役軍人或現役軍人向非軍人配偶方提出離婚的，不受此限；(3)現役軍人沒有法定的重大過錯情節。根據婚姻法及司法解釋，軍人一方有重大過錯，是指重婚或與他人婚外同居；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習屢教不改；其他重大過錯導致夫妻感情破裂的行為。

第十八條 依婚姻法對女方的特殊保護規定而提出不同意解除婚姻關系抗辯的，應當舉證證明：

(一)解除婚姻關系主張的提出是在女方懷孕、分娩或中止妊娠等特定時期內；

(二)不存在法院確有必要受理男方的離婚請求的情況。

[說明]

(1)婚姻法根據保護婦女兒童合法權益的原則，規定對懷孕期間和分娩后、墮胎后的婦女，在一定時間內男方不得提出離婚請求。適用該規定，應考慮以下幾個條件：(1)男方提出離婚請求時，女方是在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后的6個月內的期間之內；(2)限制的主體只能是男方，即女方在此期間提出離婚的或雙方自愿離婚的，不受限制；(3)限制的權利是男方的訴權，而不是剝奪其訴權，期限一旦屆滿，其離婚訴權自行恢復；(4)在特殊情況下，如法院認為確有必要的，仍然可以受理男方的離婚訴訟。所謂“確有必要”，一般是指男方提出離婚是因為雙方確有不能繼續共同生活的重大、緊迫的事由，男方堅持要求離婚，如不及時受理，會造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此時，法院可受理男方的離婚請求，但是否準予離婚。仍應根據法律規定作出處理。

附：

上海市高級人民法院民一庭關于下發《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)》的通知（滬高法民一[2005]2號）

第一、二中級人民法院民一庭、民二庭，區縣法院民一庭、民三庭，浦東新區法院、黃浦法院民四庭，寶山法院速裁庭，區縣法院各派出法庭：

現將由黃浦區人民法院起草，并經我庭多次組織討論，最后確定的《婚姻家庭糾紛辦案要件指南》下發給你們，供你們審理案件時參考。如發現問題，請及時向我們反映。高院民一庭

2005年3月4日

上海市高級人民法院婚姻家庭糾紛辦案要件指南(二)（上海市高級人民法院 滬高法民一[2005]18號）

第二部分 離婚后的子女撫養及損害賠償 第一節 離婚后的子女撫養

第一條 哺乳期內的子女，以母親直接撫養為原則，但父母雙方協商由父親直接撫養的除外。父方主張直接撫養的，應當舉證證明具有下列情形：

(一)母親患有久治不愈的疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；

(二)母親有撫養條件不盡撫養義務的；

(三)因其他原因，子女確實無法隨母親共同生活的。

[說明]

從有利于嬰兒健康成長出發，哺乳期內的子女以母親直接撫養為宜。根據最高法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》(以下簡稱“子女撫養意見”)的規定，以2周歲為哺乳期界限。2周歲以下的子女，以母親直接撫養為原則，但父母雙方協議子女隨父親生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準許。

若父方舉證證明或法院查明有下列情形，應由父親直接撫養，體現以子女方的利益為重的立法思想：(1)母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病。如母親僅患有一般性疾病，經治療可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病的，則應選擇相對較輕、更有利于子女健康成長的一方直接撫養。(2)母親有撫養條件不盡撫養義務，雖屬于違法行為，但如強迫其直接撫養，將對子女不利。如果父親要求子女隨其生活，可以允許。(3)在現實生活中，母親可能因工作、學習等原因，或者染有吸毒、賭博、賣淫等惡習，或者離家出走下落不明等原因，而無法或者難以妥善照顧小孩，致使子女無法隨其共同生活，從維護子女利益出發，應當由父親直接撫養。

第二條 父母一方請求撫養2周歲以上未成年子女的，請求方應當舉證證明具有下列情形：

(1)具有優先直接撫養的條件；

(2)子女愿隨其生活；

(3)具有撫養能力。

[說明]

(1)優先直接撫養的條件。2周歲以上的未成年子女，父母雙方均要求隨其生活，一方有下列情形，可予優先考慮：①已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；②子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的；③無其他子女，而另一方有其他子女的；④子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。父母一方享有優先直接撫養條件，即可據此確定子女由其直接撫養。

如果父親與母親直接撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優先條件。祖父母與外祖父母的條件，作為相對優先直接撫養條件，只在父母雙方直接撫養子女的條件基本相同，且均要求子女與其共同生活時適用。

(2)子女的意見。父母雙方對10周歲以上未成年子女的直接撫養權發生爭執的，應征詢子女的意見。因其已具備一定的識別能力，尊重其意愿，更利于其健康成長。但這并非絕對，如子女的選擇對其成長明顯不利，則不能一味地從其選擇。

(3)父母的撫養能力。撫養能力主要指父母雙方的經濟收入、離婚后的居住條件以及是否具有教育子女、督促子女學習的能力和時間等。實務中，對父母雙方的撫養能力、撫養條件等方面進行綜合判斷時，一方面應該看到此為動態的而非一成不變靜止的過程，法官的判斷應帶有一定的前瞻性；另一方面應結合個案中子女的實際情況，以利于子女的身心健康、全面發展為出發點和歸結點。

應注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可以準許。父母的意愿固然要考慮，但應以有利于子女的健康成長為前提。由于輪流直接撫養子女不斷改變孩子的生活環境，可能帶來不利因素，實踐中應嚴格掌握。

第二節 子女撫養費的負擔與變更

第三條 父母雙方可就非直接撫養方負擔撫養費的多少、支付期限、支付方式、出現問題的處理方法等協商達成協議；協議不成或協議不予準許時，由人民法院從保護子女合法權益、有利于子女健康成長出發，根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的生活水平依法作出判決。

[說明]

離婚后，無論子女隨父或母生活，另一方應負擔必要的生活費和教育費。父母經平等協商，可就撫養費的相關問題達成明確、具體的協議，不損害子女的合法權益的，應予準許。由于撫養費協議關系到下一代的健康成長，因此，在父母達成一致協議的基礎上，法院仍具有審核的義務，如果協議不利于子女的，不應準許。

協議不成或不予準許時，法院應根據雙方的經濟狀況、子女的實際需要、當地的生活、教育水平等確定。

第四條 子女要求父或母增加撫養費的給付，應當舉證證明下列要件事實：

(1)原定撫養費數額不足以維持當地實際生活水平，或者子女的實際需要超過原定數額，或者有其他正當理由；

(2)父或母有給付能力。

[說明]

子女在必要時要求父母增加撫養費，是其一項重要權利。父母雙方首先應當協商解決，協議不成時，子女可以向法院起訴。子女有下列情形之一，父或母有給付能力的，應予支持：(1)原定撫養費數額不足以維持當地實際生活水平的；(2)因子女患病、上學，實際需要已超過原定數額的；(3)有其他正當理由應當增加的。

第五條 父或母一方請求減少、中止給付子女撫養費的，應當舉證證明本人的生活境遇發生變化，無實際給付能力。

[說明]

撫養教育子女是父母應盡的義務，但撫養費的實際給付，以其具有負擔能力為前提。根據司法經驗，父母具有下列情形之一的，可適當減少：(1)給付方的收入明顯減少，雖經努力仍維持在較低的水平；(2)給付方長期患病或喪失勞動能力，又無經濟來源，確實無力按原定數額給付，而直接撫養子女一方又有撫養能力；(3)給付方因違法犯罪被收監改造或被勞動教養，失去經濟能力無力給付的，但恢復人身自由后有經濟來源的，則應按原協議或判決給付。需要注意的是，父或母減少或中止給付撫養費后，一旦恢復甚至超過原有的撫養能力，子女仍有權要求回復至原定的撫養費數額，甚至要求增加撫養費。

第三節 撫養關系的變更

第六條 父母雙方協議變更子女的撫養關系，經審查，符合法律規定且意思表示真實，應予準許。協議不成，一方起訴要求變更撫養關系的，應當舉證證明存在需要變更的正當理由。

[說明]

父母雙方協議變更子女撫養關系的，只要雙方具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或社會公共利益，對子女成長并無不利，應予準許。

審理變更子女撫養關系的糾紛，首先應當進行調解，調解不成時，如有下列情形之一的，應當認為變更理由充分，請求權成立：(1)與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續直接撫養子女的；(2)與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女的行為，或其與子女共同生活對子女健康確有不利影響的；(3)10周歲以上的未成年子女愿隨另一方生活，該方又有直接撫養能力的；(4)有其他正當理由需要變更的。如與子女共同生活的一方因犯罪被勞動教養、被逮捕、被收監服刑或者較長時間出國無法直接撫養的。

第四節 探望請求權

第七條 探望權的行使，需具備以下構成要件：

(一)父母離婚后，子女由一方直接撫養；

(二)權利主體為未直接撫養子女的父母一方；

(三)探望權的行使不會損害子女的身心健康。

[說明]

探望權，是指父母離婚后，不直接撫養子女的一方依法享有對未與之共同生活的子女進行探視、看望、交往的權利，是與直接撫養權相對應的一項法定權利。探望權的權利主體主要是指未直接撫養子女的一方。直接撫養方作為義務主體不但負有不妨礙對方行使探望權的消極不作為義務，而且還負有協助的義務。同時，探望權的行使不得損害子女的身心健康。

第八條 未成年子女、直接撫養方及其他負擔撫養、教育之責的法定監護人提出中止探望權請求的，應當舉證證明出現了不利于子女身心健康的法定中止事由。

[說明]

從保護子女的利益出發，婚姻法司法解釋明確規定：未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。權利人范圍相對較寬，一旦出現因探望而導致不利于子女身心健康的情況，可以有更多適格的主體向法院尋求救濟，從而更好地實現對未成年子女的保護。

婚姻法將中止探望權行使的法定事由概括地規定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。根據司法實踐，其情形主要有：(1)探望權人是無行為能力人或者限制行為能力人；(2)探望權人患有嚴重傳染性疾病或者其他嚴重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望權人在行使探望權時對子女有侵權行為或者犯罪行為，損害子女利益的；(4)探望權人與子女感情嚴重惡化，子女堅決拒絕探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。

探望權是法律賦予的一項實體權利，有關探望權的中止和恢復，并非是對權利的實質性處分，只是暫時性地加以限制。由于中止探望權的行使事關當事人的權利及子女的健康成長，辦案人員需慎重對待。

第九條 享有探望權的父或母提出恢復探望權的請求的，應當舉證證明不利于子女身心健康的情形完全消失。

[說明]

提出恢復行使探望權的，應為享有探望權的、離婚后不直接撫養子女的父或母。因探望權的恢復直接涉及探望權人能否繼續探望子女，權利人是否提出申請應由其自主決定，無需他人干涉，故恢復探望權行使的請求，只須由前述權利人自行提出即可。

探望權的中止僅是暫時停止探望子女的權利，并非完全剝奪、消滅。待中止的事由消滅后，還應依法恢復，其恢復的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根據最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第二十五條的規定，中止探望情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。

第五節 離婚損害賠償

第十條 夫或妻一方主張離婚損害賠償請求權的，須具備以下構成要件：

(一)相對方具有《婚姻法》第四十六條規定的嚴重過錯行為；

(二)請求方無過錯；

(三)相對方因該嚴重過錯行為而導致夫妻離婚。

[說明]

根據婚姻法的規定，離婚損害賠償請求權的成立，需具備下列構成要件：(1)相對方具有法定的嚴重過錯行為，而請求方無過錯，此為構成離婚損害賠償的必要條件。根據婚姻法的有關規定，嚴重過錯行為限于以下四項：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。此為限制性的列舉規定，實踐中不能對法定的過錯行為作任意的擴大化解釋。(2)請求方須為無過錯，如雙方均有過錯，則根據過錯相抵原則，任何一方均不能以對方有過錯為由要求賠償。(3)因嚴重過錯行為而導致夫妻離婚。只有當因夫妻一方的過錯而導致雙方離婚的，才需追究過錯方的損害賠償責任。在婚姻關系存續期間，無過錯一方不得以對方有過錯為由提起損害賠償之訴。人民法院判決不準離婚的，對當事人提出的損害賠償請求，也不予支持。

此外，根據《婚姻法司法解釋(一)》第三十條的規定，人民法院在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下三種不同情況：(1)無過錯方作為原告提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出；(2)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后1年內就此單獨提起訴訟；(3)無過錯方作為被告的訴訟案件，一審時未提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后1年內另行起訴。

第十一條 人民法院應根據無過錯方遭受的實際損害判令過錯方支付財產損害賠償金；精神損害撫慰金數額的確定，應以保護合法的婚姻家庭關系，保護無過錯方為原則，綜合考慮各種因素酌定。

[說明]

損害賠償，包括物質損害賠償和精神損害賠償。物質損害，一般應以無過錯方遭受財產上的實際損失為限，以支付賠償金等方式承擔，因離婚而受到的財產期待權損失除外。對于精神損害賠償，根據《民法通則》和最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，還可根據無過錯方的請求，判令賠償相應的精神損害撫慰金，撫慰金的具體數額可結合多種因素酌定。這些因素主要包括：(1)精神損害程度，即受害人遭受精神傷害和精神痛苦的程度；(2)過錯方的過錯程度，包括過錯方實施過錯的種類、動機情節等；(3)具體的侵權情節，可以根據過錯方侵權行為方式、侵權行為的具體情節等綜合考慮其情節之輕重；(4)其他情節，如雙方結婚的年限，過錯方對家庭的貢獻大小，過錯方的經濟狀況以及當地的平均生活水平等。

上海市高級人民法院關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）若干問題的解

答

（一）來源：作者：

一、夫妻一方個人財產在婚姻關系存續期間所取得的收益中，哪些屬于司法解釋

（二）第十一條

（一）項規定的“應當歸夫妻雙方共同所有的投資收益”？

答：由于司法解釋

（二）對“投資收益”的概念并無明確界定，在訴訟中，對于當事人主張的所謂“投資收益”，應根據不同財產形態的性質區別認定：

1、當事人以個人財產投資于公司或企業，若基于該投資所享有的收益是在婚姻關系存續期間取得的，則對該公司或企業生產經營產生的利潤分配部分如股權分紅等，依照《婚姻法》第十七條第（二）項的規定，應為夫妻雙方共同所有；

2、當事人將屬于個人所有的房屋出租，因對房屋這類重大生活資料，基本上是由夫妻雙方共同進行經營管理，包括維護、修繕，所取得的租金事實上是一種夫妻共同經營后的收入，因此，婚姻關系存續期間所得的租金一般認定為共同所有。但若房屋所有人有證據證明事實上房屋出租的經營管理僅由一方進行，則婚姻存續期間的租金收益應歸房產所有人個人所有。

3、當事人以個人財產購買債券所得的利息，或用于儲蓄產生的利息，由于利息收益是債券或儲蓄本金所必然產生的孳息，與投資收益具有風險性的物質不同，應依本金或原物之所有權歸屬為個人所有。

4、當事人以個人財產購買了房產、股票、債券、基金、黃金或古董等財產，在婚姻關系存續期間，因市場行情變化拋售后產生的增值部分，由于這些財產本身僅是個人財產的形態變化，性質上仍為個人所有之財產，拋售后的增值是基于原物交換價值的上升所致，仍應依原物所有權歸屬為個人所有。

具體實踐中，判斷個人財產在婚姻關系存續期間所取得的收益是否屬于夫妻共同所有時，人民法院可根據案件實際情況，對各種形式的個人財產的婚后收益，從是基于原個人財產的自然增值還是基于夫妻共同經營行為所產生來判斷，前者原則為個人所有，后者原則為共同所有。此外，若收益是基于個人財產與共同財產混同后進行投資行為所產生，證據證明具體比例的，推定為共同財產投資收益，歸夫妻共同所有。

二、離婚訴訟中，夫妻雙方對破產安置補償費中，屬于婚姻關系存續期間共同所有的具體數額有爭議時，人民法院如何處理？

答：雖然根據司法解釋

（二）第十一條之規定，婚姻關系存續期間，實際取得的或應當取得的破產安置補償費應為夫妻共同所有，但考慮到實踐中存在著夫妻婚姻存續期間較短，以及破產安置補償費的具體構成，包含非工資補償或安置補償內容等特殊情形，若簡單將安置補償費用，一概作為共同財產處理，反而有失公平，并容易激化矛盾。

因此，若訴訟中當事人對破產安置補償費是否均屬共同財產爭議較大，難以確定其中屬于共同財產的具體數額時，人民法院可通過被安置方的婚齡與其工齡的比例來計算安置補償費中屬于共同財產的數額。具體而言，該比例大于1，則所取得的破產安置補償費均作為共同財產；比例小于1，則破產安置補償費中相同比例部分，為共同財產。如，夫妻一方以婚姻存續期間內取得破產安置補償費10萬元，該方婚齡為5年，工齡為10年，其婚齡與工齡的比例為1：2，10萬元安置補償費的1/2即5萬元為共同財產。若婚齡為10年，工齡為5年，其婚齡與工齡的比例為2：1，則10萬元安置補償費均為共同財產。

三、如何判斷婚姻關系存續期間，所實際取得的知識產權的財產性收益的歸屬？

答：司法解釋

（二）第十二條規定，婚姻關系存續期間，實際取得或已經明確可以取得的知識產權的財產性收益為夫妻共同所有。據此，對于在婚姻關系存續期間內，已經明確但實際取得卻在離婚之后的這部分知識產權性收益，也應為夫妻共同所有。以此標準相統一，我們認為，實踐中可以知識產權財產性收益已經明確的時間是否在婚姻關系存續期間內，作為判斷該部分收益歸屬的標準。具體如下：

1、知識產權財產性收益明確的時間在婚前的，即使收益實際取得在婚后，該收益仍為個人婚前財產。

2、知識產權財產性收益明確的時間在婚姻關系存續期間的，則無論收益的實際取得是在婚姻關系存續期間還是在離婚之后，該收益均為夫妻共同所有。

3、知識產權財產性收益明確的時間在離婚后的，該收益為個人財產。

四、離婚訴訟中，婚前有夫妻一方承租、或父母承租，婚后以夫妻共同財產購買為產權的公房，其公房使用權本身蘊含的價值，如何歸屬和處理？

答：根據司法解釋

（二）第十九條規定，夫妻一方婚前承租的公房，婚后以共同財產購買為產權的，該房屋為共同所有。但從上海的實際出發，由于公房使用權可通過承租權轉讓的方式上市交易，具有一定的交換價值，因此，在婚姻關系存續期間，以共同財產出資，將原有的公房使用權轉為產權后，在離婚分割該房屋時，一概不考慮原一方承租時的使用價值，也有失公允，對此我們認為實踐中，可區分下列情形處理：

1、一方婚前承租的公房，是基于福利政策分配取得，婚后以共同財產購買為產權的，由于在婚姻關系存續期間內，無法體現出原公房使用權的交換價值，則在離婚分割該產權房時，可不考慮原公房使用權的交換價值的單獨歸屬問題。

2、一方婚前承租的公房使用權，是其以個人財產支付對價取得的，婚后又以共同財產購買為產權，在離婚分割該產權房時，應當將取得原公房使用權時所支付對價部分，確定為當時承租的夫或妻一方個人所有，產權房的剩余價值按共同財產分割。

3、對于婚前由夫或妻一方父母承租，婚后又以共同財產購買為產權的公房，原公房使用權的交換價值可參考司法解釋

（二）第二十二條的規定，推定為父母對夫妻雙方的贈與，離婚時可直接將產權房按共同財產分割處理。

五、父母為子女結婚所給付的購房出資，是否均構成對子女的贈與，當事人婚后，父母為雙方購房出資，產證登記在夫妻一方名下的，是否可認定父母的購房出資是明確表示為向夫妻一方的贈與？

答：根據司法解釋

（二）第二十二條的規定，父母為子女結婚購房的出資，應當認定為?贈與。我們認為，條文中的應當認定，是在父母實際出資時，其具體意思表示不明的情形下，從社會常理出發，推定為贈與。若當事人有證據證明其與出資人之間形成的是借貸關系的，則不能適用該條規定。當然，該證據應當是在當事人離婚訴訟前形成的，離婚訴訟中父母作出不是贈與意思表示的陳述或證明，尚不足以排除贈與的推定。

實踐中，對于夫妻婚后父母出資購買房屋產證登記在出資者自己子女名下的，從社會常理出發，可認定為是明確向自己子女一方的贈與，該部分出資應認定為個人所有；若產證登記在出資人子女的配偶名下的，除非當事人能證明父母出資當時的書面約定或聲明，證明出資者明確表示向一方贈與的，一般宜認定為向雙方贈與為妥。該部分出資宜認定為夫妻共同所有。

此外，盡管司法解釋

（二）中的該條規定僅限于購房出資，但對于實踐中可能發生的購買其他物品的出資，同樣可根據該條規定作出相應的歸屬認定。

六、夫妻一方婚前以個人財產按揭購買房屋，婚后夫妻共同清償貸款，在離婚訴訟中如何處理？

答：夫妻一方婚前以個人財產購買房屋，并按揭貸款，產證登記在自己名下的，該房屋仍為其個人財產。同樣，按揭貸款為其個人債務。婚后配偶一方參與清償貸款，并不改變該房屋為個人財產的性質。因此，在離婚分割財產時，該房屋為個人財產，剩余未歸還的債務，為個人債務。對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償的部分，應當予以返還。

對于產證登記在一方名下，但配偶方有證據證明婚前購房時，其也共同出資的，在離婚分割財產時，該房屋仍為產證登記人的個人財產，剩余未歸還的債務，為其個人債務。但于首付款和已歸還的貸款中屬于配偶一方出資和清償的部分，應當予以返還。

若配偶方同時有證據證明，其婚前是基于雙方均認可所購房屋為共同所有的前提下進行出資的，則雖然該房產登記在一方名下，仍宜認定為夫妻共同財產，分割時應按共同財產的分割原則進行處理。同樣，其按揭貸款債務為共同債務，但在分割共同所有的房產時，對于存在當事人出資數額比例懸殊，且婚后確未共同生活，或婚姻關系存續期間較短等情形的，也應一并考慮，可參考當時的出資比例，對房產進行分割，而不宜各半分割。

七、基于同居關系，當事人僅僅訴請分割財產或確定子女撫養，或一并訴請分割財產和確定子女撫養的，如何確定案由？

答：司法解釋

（二）試行后，基于同居關系，當事人僅訴請分割財產或子女撫養的，人民法院應當受理。案由可根據具體訴請確定為，財產權屬糾紛，或子女撫養糾紛。

如果當事人同時訴請要求分割財產和子女撫養，案由可確定為財產權屬和子女撫養糾紛。

八、無效婚姻訴訟中，哪些情況可準許申請人撤訴？民訴法關于按自動撤訴處理的規定，人民法院能否適用？

答：根據司法解釋

（二）第二條的規定，在婚姻關系無效的情況下，當事人申請撤訴的，人民法院不予準許，但若在審理中發現根據最高院司法解釋

（一）第八條規定原有導致婚姻無效事由已消除，則婚姻關系轉為有效，此時，人民法院可向當事人示明。當事人申請撤訴的，可以準許。

對于婚姻無效案件審理中，出現符合民訴法規定的按自動撤訴處理情形時，人民法院應當主動查明婚姻關系是否無效。若無效，則不能按自動撤訴處理，仍應宣告婚姻關系無效。若有效，則可按自動撤訴處理。

九、當事人訴請離婚，人民法院審理后發現婚姻關系無效，如何處理？

答：根據司法解釋

（二）第三條規定，人民法院應向當事人告之婚姻關系無效之事實，當事人變更離婚訴請為申請宣告婚姻關系無效的，人民法院可變更案由，并分別制作婚姻無效判決書和財產分割、子女撫養的判決/調解書，當事人的地位在婚姻無效判決中，仍可表述為原、被告。

對當事人仍堅持訴請離婚的，人民法院可依職權變更案由，并分別制作婚姻無效判決書和涉及財產分割、子女撫養的判決書或調解書。關于婚姻無效的判決書主文應表述為：“

1、駁回離婚訴請；

2、婚姻關系無效”，當事人地位可仍為原、被告。

十、同一法院或不同法院就同一事實即受理無效婚姻案件又受理了離婚案件，判決婚姻關系無效后，另一已受理的案件，如何處理？

答：離婚案件以夫妻雙方形成合法婚姻關系為前提，在該婚姻關系已為生效判決認定無效的情況下，對另一離婚訴由的案件，人民法院可依職權直接變更其案由，為無效婚姻。

同時，由于該所謂離婚案件實際需要處理的婚姻關系無效后的財產分割和子女撫養糾紛，若婚姻無效案件當事人的申請中，已包括了處理財產分割和子女撫養的，人民法院可直接對離婚案件作出駁回離婚訴請的判決，當事人之間的財產分割和子女撫養糾紛則在婚姻無效案件中處理。若婚姻無效案件當事人的申請中，不包括財產分割和子女撫養的，人民法院對離婚案件除判決駁回離婚訴請外，還應就婚姻關系無效的財產分割和子女撫養進行處理。

2004年9月7日 上海高院關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）若干問題的解答

（二）來源：作者：

一、離婚財產分割協議可撤銷或變更的理由應如何把握？

答：司法解釋

（二）第九條對當事人協議離婚時的財產分割協議可撤銷或變更理由規定為：“欺詐、脅迫等”說明其并不僅限于欺詐和脅迫。

二、如何判斷彩禮？

答：司法解釋

（二）中涉及的彩禮，具有嚴格的針對性，必須是基于當地的風俗習慣，為了最終締結婚姻關系，不得已而為給付的，其具有明顯的習俗性。因此，人民法院對于當事人訴請返還彩禮的案件，應當道德根據雙方或收受錢款一方所在地的當地實際及個案具體情況，確定是否存在必須給付彩禮方能締結婚姻關系的風俗習慣，否則只能按照贈與進行處理。不能適用司法解釋

（二）第十條的規定。

三、可訴請返還彩禮的當事人范圍如何把握？

答：由于實踐中，彩禮的給付人和接受人并非僅限男女雙方，還可能包括男女雙方的父母和親屬，這些人均可成為返還彩禮訴訟的當事人。

對于實踐中可能存在的以男女雙方為原、被告的彩禮返還訴訟或在涉及彩禮返還的離婚訴訟中，被告提出原告不是實際給付人或自己不是實際接受人的抗辯，由于彩禮給付實際就是以男女雙方為利益對象或代表，因此人民法院對此抗辯可不予采信。

四、彩禮給付后，男女雙方僅是形成同居關系，為此，給付彩禮的父母或親屬依司法解釋

（二）第十條第（一）項的規定要求對方返還彩禮的，能否支持？

答：根據司法解釋

（二）第十條第（一）項的規定，男女雙方未辦理婚姻登記的，彩禮應當返還。實踐中男女雙方可能基于對法律規定的不了解而僅形成同居關系，但是法院釋明相應法律規定后，男女雙方基于感情善可能愿意補辦登記，若人民法院簡單地判決返還彩禮反而有失公平，或容易引發矛盾，因此在審理上述情形的彩禮返還案件時，人民法院應根據個案實際情況，必要時可以向同居的男女雙方釋明法律規定，在其不補辦結婚登記的情況下，可判決返還。

五、應當返還的彩禮范圍如何把握？

答：雖然根據司法解釋

（二）第十條的規定，當符合條件卓越，已給付的彩禮應當予以返還，但在實際生活中，已給付的彩禮可能已經用于購置雙方共同生活的物品，事實上已經轉換為男女雙方的共同財產，或者已在男女雙方的共同生活中消耗。

因此，我們在處理涉及彩禮返還的案件時，就應當返還的范圍而言，要根據已給付的彩禮的使用情況，是否在男女雙方共同生活中發生了必要的消耗，婚姻關系或同居關系存續期間的長短等具體事實綜合把握。在處理方式上也應當靈活運用，特別是彩禮已轉化為共同生活的財產時，可將彩禮的返還與分割共同財產一并考慮。在分割中體現彩禮的返還。

六、能否直接按數量比例分割夫妻共同所有的股票、債券、投資基金等有價證券，以及未上市股份有限公司股份？

答：根據司法解釋

（二）第十五條的規定，對于上述財產的分割，在當事人協商不成或按市價分配有困難的，人民法院可根據數量按比例分配。由于該條規定本身并非一個強行性的規范，所以按“市價分配有困難”并非“按數量比例分割”的強制性前置條件。故實踐中，人民法院可以根據個案情況，除當事人自行協商達成分配方案外，可以直接按數量比例分配。

七、在夫妻一方不要求持有有限公司出資額，成為股東的情況下，如何處理此部分的夫妻共同財產？

答：夫妻一方以個人名義以共同財產投資于有限公司，此部分共同財產已轉為了公司財產，由公司所有，離婚時不能直接分割。當夫妻協商同意由非公司股東的一方取得相應出資額成為股東的情況下，人民法院可依照司法解釋

（二）第十六條的規定進行處理。若該方不愿意承受出資額外負擔為成股東，則可評估公司現有凈資產。公司凈資產為正值的，按夫妻一方出資比例計算出相應的凈資產價值，再按共同財產分割原則由取得出資額外負擔的一方給付另一方應得的錢款或財產。評估費用由主張評估一方預付，或雙方各半預付。當事人均不愿意進行評估的，則人民法院可對此部分共同財產在離婚案件中不予處理。

但離婚財產分割協議確實有不同于一般民事合同的地方，由于離婚雙方畢竟有過夫妻名份，共同生活過一段時間，可能還育有子女，在訂立財產分割協議時，除了純粹的利益考慮外，常常難以避免地包含一些感情因素，所以，人民法院在確認協議可撤銷或變更時，不能輕易將協議中一方放棄主要或大部分財產的約定認定為顯失公平或重大誤解，而予以撤銷或變更。同時對于“乘人之危”的認定，也應謹慎，不宜將急欲離婚的一方在財產上作出讓步視為另一方乘人之危的后果，只有在一方利用他方生產，行為能力受限而監護人監護不力等情況下，迫使他方簽訂明顯損害其合法權益的協議，才可認定為乘人之危。

上海市高級人民法院

2004年9月7日

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）最高人民法院

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）法釋〔2003〕19號

為正確審理婚姻家庭糾紛案件，根據《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)、《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，對人民法院適用婚姻法的有關問題作出如下解釋：

第一條 當事人起訴請求解除同居關系的，人民法院不予受理。但當事人請求解除的同居關系，屬于婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的“有配偶者與他人同居”的，人民法院應當受理并依法予以解除。

當事人因同居期間財產分割或者子女撫養糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。

第二條 人民法院受理申請宣告婚姻無效案件后，經審查確屬無效婚姻的，應當依法作出宣告婚姻無效的判決。原告申請撤訴的，不予準許。

第三條 人民法院受理離婚案件后，經審查確屬無效婚姻的，應當將婚姻無效的情形告知當事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。

第四條 人民法院審理無效婚姻案件，涉及財產分割和子女撫養的，應當對婚姻效力的認定和其他糾紛的處理分別制作裁判文書。

第五條 夫妻一方或者雙方死亡后一年內，生存一方或者利害關系人依據婚姻法第十條的規定申請宣告婚姻無效的，人民法院應當受理。

第六條 利害關系人依據婚姻法第十條的規定，申請人民法院宣告婚姻無效的，利害關系人為申請人，婚姻關系當事人雙方為被申請人。

夫妻一方死亡的，生存一方為被申請人。

夫妻雙方均已死亡的，不列被申請人。

第七條 人民法院就同一婚姻關系分別受理了離婚和申請宣告婚姻無效案件的，對于離婚案件的審理，應當待申請宣告婚姻無效案件作出判決后進行。

前款所指的婚姻關系被宣告無效后，涉及財產分割和子女撫養的，應當繼續審理。

第八條 離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。

當事人因履行上述財產分割協議發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。

第九條 男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。

人民法院審理后，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。

第十條 當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：

（一）雙方未辦理結婚登記手續的；

（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；

（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。

適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。

第十一條 婚姻關系存續期間，下列財產屬于婚姻法第十七條規定的“其他應當歸共同所有的財產”：

（一）一方以個人財產投資取得的收益；

（二）男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金；

（三）男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金、破產安置補償費。

第十二條 婚姻法第十七條第三項規定的“知識產權的收益”，是指婚姻關系存續期間，實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益。

第十三條 軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫藥生活補助費屬于個人財產。

第十四條 人民法院審理離婚案件，涉及分割發放到軍人名下的復員費、自主擇業費等一次性費用的，以夫妻婚姻關系存續年限乘以年平均值，所得數額為夫妻共同財產。

前款所稱年平均值，是指將發放到軍人名下的上述費用總額按具體年限均分得出的數額。其具體年限為人均壽命七十歲與軍人入伍時實際年齡的差額。

第十五條 夫妻雙方分割共同財產中的股票、債券、投資基金份額等有價證券以及未上市股份有限公司股份時，協商不成或者按市價分配有困難的，人民法院可以根據數量按比例分配。

第十六條 人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：

（一）夫妻雙方協商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意、其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東；

（二）夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致后，過半數股東不同意轉讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。

用于證明前款規定的過半數股東同意的證據，可以是股東會決議，也可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

第十七條 人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在合伙企業中的出資,另一方不是該企業合伙人的，當夫妻雙方協商一致，將其合伙企業中的財產份額全部或者部分轉讓給對方時，按以下情形分別處理：

（一）其他合伙人一致同意的，該配偶依法取得合伙人地位；

（二）其他合伙人不同意轉讓，在同等條件下行使優先受讓權的，可以對轉讓所得的財產進行分割；

（三）其他合伙人不同意轉讓，也不行使優先受讓權，但同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的，可以對退還的財產進行分割；

（四）其他合伙人既不同意轉讓，也不行使優先受讓權，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的，視為全體合伙人同意轉讓，該配偶依法取得合伙人地位。

第十八條 夫妻以一方名義投資設立獨資企業的，人民法院分割夫妻在該獨資企業中的共同財產時，應當按照以下情形分別處理：

（一）一方主張經營該企業的，對企業資產進行評估后，由取得企業一方給予另一方相應的補償；

（二）雙方均主張經營該企業的，在雙方競價基礎上，由取得企業的一方給予另一方相應的補償；

（三）雙方均不愿意經營該企業的，按照《中華人民共和國個人獨資企業法》等有關規定辦理。

第十九條 由一方婚前承租、婚后用共同財產購買的房屋，房屋權屬證書登記在一方名下的，應當認定為夫妻共同財產。

第二十條 雙方對夫妻共同財產中的房屋價值及歸屬無法達成協議時，人民法院按以下情形分別處理：

（一）雙方均主張房屋所有權并且同意競價取得的，應當準許；

（二）一方主張房屋所有權的，由評估機構按市場價格對房屋作出評估，取得房屋所有權的一方應當給予另一方相應的補償；

（三）雙方均不主張房屋所有權的，根據當事人的申請拍賣房屋，就所得價款進行分割。

第二十一條 離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。

當事人就前款規定的房屋取得完全所有權后，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。

第二十二條 當事人結婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。

當事人結婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。

第二十三條 債權人就一方婚前所負個人債務向債務人的配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用于婚后家庭共同生活的除外。

第二十四條 債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。

第二十五條 當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。

一方就共同債務承擔連帶清償責任后，基于離婚協議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償的，人民法院應當支持。

第二十六條 夫或妻一方死亡的，生存一方應當對婚姻關系存續期間的共同債務承擔連帶清償責任。

第二十七條 當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。

第二十八條 夫妻一方申請對配偶的個人財產或者夫妻共同財產采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成損失的范圍內，根據實際情況，確定合理的財產擔保數額。

第二十九條 本解釋自2004年4月1日起施行。

本解釋施行后，人民法院新受理的一審婚姻家庭糾紛案件，適用本解釋。

本解釋施行后，此前最高人民法院作出的相關司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》已于2001年12月24日由最高人民法院審判委員會第1202次會議通過。現予公布，自2001年12月27日起施行。

2001年12月25日

關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（2001年12月24日最高人民法院審判委員會第1202次會議通過）

法釋〔2001〕30號

為了正確審理婚姻家庭糾紛案件，根據《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規定，對人民法院適用婚姻法的有關問題作出如下解釋：

第一條婚姻法第三條、第三十二條、第四十三條、第四十五條、第四十六條所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。

第二條婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。

第三條當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

第四條男女雙方根據婚姻法第八條規定補辦結婚登記的，婚姻關系的效力從雙方均符合婚姻法所規定的結婚的實質要件時起算。

第五條未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應當區別對待：

（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理。

（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理。

第六條未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權的，按照本解釋第五條的原則處理。

第七條有權依據婚姻法第十條規定向人民法院就已辦理結婚登記的婚姻申請宣告婚姻無效的主體，包括婚姻當事人及利害關系人。利害關系人包括：

（一）以重婚為由申請宣告婚姻無效的，為當事人的近親屬及基層組織。

（二）以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的，為未達法定婚齡者的近親屬。

（三）以有禁止結婚的親屬關系為由申請宣告婚姻無效的，為當事人的近親屬。

（四）以婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈為由申請宣告婚姻無效的，為與患病者共同生活的近親屬。

第八條當事人依據婚姻法第十條規定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。

第九條人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調解，應當依法作出判決；有關婚姻效力的判決一經作出，即發生法律效力。

涉及財產分割和子女撫養的，可以調解。調解達成協議的，另行制作調解書。對財產分割和子女撫養問題的判決不服的，當事人可以上訴。

第十條婚姻法第十一條所稱的“脅迫”，是指行為人以給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產等方面造成損害為要挾，迫使另一方當事人違背真實意愿結婚的情況。

因受脅迫而請求撤銷婚姻的，只能是受脅迫一方的婚姻關系當事人本人。

第十一條人民法院審理婚姻當事人因受脅迫而請求撤銷婚姻的案件，應當適用簡易程序或者普通程序。

第十二條婚姻法第十一條規定的“一年”，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

第十三條婚姻法第十二條所規定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時，才確定該婚姻自始不受法律保護。

第十四條人民法院根據當事人的申請，依法宣告婚姻無效或者撤銷婚姻的，應當收繳雙方的結婚證書并將生效的判決書寄送當地婚姻登記管理機關。

第十五條被宣告無效或被撤銷的婚姻，當事人同居期間所得的財產，按共同共有處理。但有證據證明為當事人一方所有的除外。

第十六條人民法院審理重婚導致的無效婚姻案件時，涉及財產處理的，應當準許合法婚姻當事人作為有獨立請求權的第三人參加訴訟。

第十七條婚姻法第十七條關于“夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權”的規定，應當理解為：

（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。

（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。

第十八條婚姻法第十九條所稱“第三人知道該約定的”，夫妻一方對此負有舉證責任。

第十九條婚姻法第十八條規定為夫妻一方的所有的財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產。但當事人另有約定的除外。

第二十條婚姻法第二十一條規定的“不能獨立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下學歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。

第二十一條婚姻法第二十一條所稱“撫養費”，包括子女生活費、教育費、醫療費等費用。

第二十二條人民法院審理離婚案件，符合第三十二條第二款規定“應準予離婚”情形的，不應當因當事人有過錯而判決不準離婚。

第二十三條婚姻法第三十三條所稱的“軍人一方有重大過錯”，可以依據婚姻法第三十二條第二款前三項規定及軍人有其他重大過錯導致夫妻感情破裂的情形予以判斷。

第二十四條人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理。

第二十五條當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。

第二十六條未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。

第二十七條婚姻法第四十二條所稱“一方生活困難”，是指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平。

一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難。

離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。

第二十八條婚姻法第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。

第二十九條承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。

人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。

第三十條人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下不同情況：

（一）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。

（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。

第三十一條當事人依據婚姻法第四十七條的規定向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效為兩年，從當事人發現之次日起計算。

第三十二條婚姻法第四十八條關于對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執行的規定，是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。

第三十三條婚姻法修改后正在審理的一、二審婚姻家庭糾紛案件，一律適用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相關司法解釋如與本解釋相抵觸，以本解釋為準。

第三十四條本解釋自公布之日起施行。

第五篇：上海市婚姻家庭糾紛辦案要件指南

上海市婚姻家庭糾紛辦案要件指南

第一部分 解除婚姻關系的辦案要件指南

第一條 本要件指南所指的離婚糾紛案件是指當事人依據《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)有關規定，要求解除當事人之間的婚姻關系的案件。

第二條 解除婚姻關系的主張成立，必須具備下列要件：

(一)婚姻關系合法；

(二)符合婚姻法規定的準予解除婚姻關系的要求；

(三)不存在法律規定的抗辯事由；

(四)不存在解除婚姻關系的妨礙性事實。

[說明]

根據婚姻法及其司法解釋的精神，解除婚姻關系一般須具備下列要件：

1、婚姻關系合法。包括合法辦理了結婚登記手續，且不屬于無效婚姻和可撤銷婚姻的情況，以及事實婚姻兩種情況。

2、符合法律規定的應準予離婚的要求。我國婚姻法概括性地規定了“感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”的標準，同時也列舉了確認感情確已破裂的五種情形。只要當事人舉證證明夫妻一方或雙方有上述行為，即可視為夫妻感情確已破裂。

3、不具有法律規定的抗辯事由。相對方如具有法律規定的抗辯事由，請求方要求解除婚姻關系的主張就不能成立。如現役軍人對其非軍人配偶離婚的主張，享有法定的抗辯權、女方在特殊情形下對男方在特定期間內的離婚主張的抗辯等。

4、不存在解除婚姻關系的妨礙性事實。主要是指原告撤訴或者按撤訴處理的，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，人民法院不予受理的程序性妨礙。

第三條 婚姻關系當事人提出離婚請求的，提出離婚請求的當事人應當舉證證明其婚姻關系合法。

[說明]

婚姻關系合法的基本證據，是雙方已經履行了結婚登記手續。如結婚證、婚姻登記機關的結婚證明等，在一般情況下就是合法締結婚姻的證據。

第四條 主張解除事實婚姻的當事人，應舉證證明：

(一)現存婚姻屬于事實婚姻；

(二)具有符合法律規定的解除理由和事實。

[說明]

事實婚姻與一般的合法婚姻相比，有幾個方面的不同：(1)欠缺結婚的法定形式要件，即未辦理或者合法辦理結婚登記手續；(2)以夫妻名義公開共同生活，且具有長期共同生活的目的。這是事實婚姻區別于非婚兩性關系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合結婚的實質要件，即男女雙方均無配偶，已達法定婚齡，無禁止結婚的情形等。

根據1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》(以下簡稱條例)和最高法院相關司法解釋的規定，在條例實施前雙方已以夫妻名義共同生活的，按事實婚姻處理。事實婚姻經補辦登記手續的，即轉化為合法婚姻，當事人可以行使離婚請求權。

未辦理結婚登記但男女雙方已經以夫妻名義共同生活，嗣后又訴至法院要求離婚的，以條例實施之日為分界點，區別情況分別處理：(1)條例實施前男女雙方已符合結婚實質要件的，可認定具有事實婚姻的效力，不必補辦登記，可以請求解除婚姻關系；(2)條例實施后，男女雙方符合結婚實質要件的，應告知其在案件受理前補辦結婚登記之后，方可行使離婚請求權；對拒不補辦結婚登記而堅持“離婚”的，按解除同居關系處理。

事實婚姻關系具有婚姻的效力，當事人雙方具有夫妻的身份，彼此間的關系適用婚姻法 1 關于夫妻權利義務的規定；同居期間的財產處理問題，有約定的從約定；沒有約定者，適用婚姻法關于夫妻財產制的規定。同居期間所生子女為婚生子女；互有配偶繼承權。

第五條 判決準予離婚的，應具備下列要件：

(一)感情確已破裂；

(二)經調解無效。

[說明]

準予離婚的法定標準是：第一，夫妻感情確已破裂。審判實務中，應當從婚姻基礎、婚后感情、離婚的原因、夫妻關系的現狀及有無和好的可能等方面綜合分析判斷。第二，須經法院調解仍無效。對于調解無效，一方仍堅持己見或雙方無法達成一致協議的，則應視為離婚條件已基本成就。

第六條 在審理離婚糾紛中，根據當事人提供的證據和材料，能夠認定婚姻無效的，法院應確認婚姻無效。

[說明]

根據婚姻法司法解釋(二)的規定，人民法院受理離婚案件后，經審查確屬無效婚姻的，法官應當行使釋明權，將婚姻無效的情形告知當事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。請求方申請撤訴的，不予準許。

第七條 申請宣告婚姻無效的當事人，應當舉證證明：

(一)現存婚姻具有應當被確認為無效的理由和事實存在；

(二)申請人是婚姻當事人或利害關系人；

(三)申請是在法定時限內提出的。

[說明]

婚姻法明確規定了兩類婚姻無效的法定情形：一是違反婚姻的實質要件的，包括重婚、有禁止結婚的親屬關系、婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病婚后尚未治愈以及未達到法定婚齡等情形；二是違反結婚程序要件的無效婚姻。

根據婚姻法及其司法解釋的規定，申請確認婚姻無效的當事人，即在以重婚為由申請宣告婚姻無效的情況下，是當事人及其近親屬和基層組織；在以重婚以外的其它理由申請宣告婚姻無效的情況下，只能是當事人及其近親屬。人民法院根據當事人的申請，依法宣告婚姻無效后，應當收繳當事人的結婚證書，并將已生效的判決書寄送當地婚姻登記機關。

宣告婚姻無效的申請，既可以在婚姻雙方當事人生存期間，也可以在一方當事人死亡后一年內提出，此處的一年為除斥期間，婚姻登記機關和法院可以確認宣告。但是，向人民法院申請宣告無效的，申請時法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。如結婚時未達到法定婚齡，申請宣告無效時已經達到法定婚齡的，不得以此為由申請宣告婚姻無效。

第八條 申請撤銷婚姻的當事人，應舉證證明：

(一)現存婚姻是因為脅迫締結的；

(二)結婚違背當事人的真實意愿；

(三)申請人是擬申請撤銷的婚姻關系的一方當事人；

(四)申請未超出法定期限。

[說明]

根據婚姻法的規定，因脅迫而締結的婚姻可以被撤銷。因為可撤銷婚姻違背了婚姻自由的基本原則，不是當事人的真實意思表示，是行為人以給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產等方面造成損害為要挾，迫使另一方當事人違背意愿而形成的婚姻關系，依法應準予撤銷。但可撤銷婚姻的撤銷權只能由受脅迫的當事人本人行使，由婚姻登記機關或人民法院依法撤銷。受脅迫一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。如撤銷權人被非法限制人身自由的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出請求撤銷。

第九條 以重婚為由主張解除婚姻關系的，應舉證證明下列事實：

(一)當事人原有合法婚姻關系存在；

(二)合法婚姻關系的當事人有重婚的事實。

[說明]

重婚是指有配偶者又與他人登記結婚，或雖未登記，但事實上確以夫妻名義同居生活的違法行為。在因重婚而離婚的糾紛中，無論哪一方提出離婚，無過錯方均有權請求賠償。

第十條 以有配偶者與他人同居為由而主張解除婚姻關系的，應當舉證證明：

(一)有配偶者與他人婚外同居的事實；

(二)申請人是解除婚姻關系的適格申請人。

[說明]

一般認為，同居是指男女兩性的共同居住、生活。有配偶者與他人同居與重婚的概念有交叉重合之處，重婚也是有配偶者與他人同居，但兩者的主要區別在于：有配偶者與他人同居是指同居時既不辦理婚姻登記，對外也不以夫妻名義共同生活；重婚則是指有配偶者與他人同居時辦理了結婚登記或對外以夫妻名義生活。

第十一條 以婚姻關系當事人實施家庭暴力而主張解除婚姻關系的，應舉證證明：

(一)婚姻關系當事人實施了家庭暴力事實存在；

(二)施暴行為人具有過錯；

(三)申請人是解除婚姻關系的適格申請人。

[說明]

家庭暴力是指家庭成員間的一方以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的身體、精神等方面的人身權利，并造成一定損害后果的行為。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人與受害人之間存在特定的親屬身份關系，多為配偶關系，并以家庭住所為特定的行為場所。侵害的客體包括有形的身體暴力和無形的精神暴力。主觀上行為人存在明顯的故意和目的性，一般過失行為不構成家庭暴力。客觀上，既可以是積極行為，如毆打、傷害、捆綁、禁閉等暴力行為，或以暴力進行恐嚇、威脅、逼迫；也可以是消極的不作為，如使受害人受凍挨餓、不給治病等；同時，暴力行為已達到一定程度，造成了一定的傷害后果，此為家庭暴力與日常的爭吵、打鬧或造成一定后果的家庭糾紛行為之間的重要區別。

第十二條 以婚姻關系當事人有虐待家庭成員行為而主張解除婚姻關系的，應舉證證明婚姻關系當事人有虐待家庭成員的事實。

[說明]

家庭暴力與虐待雖然在行為主體、客體、過錯程度、外在表現形式及后果上基本一致，但兩者仍有區別，是兩類不同的行為，家庭暴力通常是偶發性和間斷性的，雖可造成一定后果但尚不嚴重；而虐待是一種后果較為嚴重，并具有持續性、經常性的暴力行為。

第十三條 以遺棄家庭成員為由而主張解除婚姻關系的，應當舉證證明夫妻一方有拋棄他方或家庭其他成員的事實。

[說明]

遺棄，一般是指婚姻關系當事人無正當理由，不履行對家庭成員，包括對夫或妻以及家庭的其他成員的扶養、撫育、贍養義務，且持續一定的期限的。

第十四條 以婚姻關系當事人惡習不改而主張解除婚姻關系的，應舉證證明當事人有賭博、吸毒等不改正的惡習。

[說明]

一方具有賭博、吸毒、不務正業、不履行家庭義務、賣淫嫖娼、酗酒等惡習，雖經親屬、基層調解組織或有關單位勸說、調解、教育仍不改正的，往往使夫妻間產生矛盾，感情難以維系，夫妻共同生活不能，從而導致夫妻感情徹底破裂。在審判實踐中，對于情節較輕，一 3 貫表現尚可的，應促其悔改，爭取和好。如無過錯方對感情和婚姻已失去信心，確無和好可能的，應認為離婚的條件已基本成就。

第十五條 因分居而主張離婚的，當事人應當舉證證明：

(一)夫妻雙方因感情不和而分居已滿兩年；

(二)夫妻關系確無和好可能。

[說明]

分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之間的權利與義務，夫妻關系已名存實亡。分居的原因必須是夫妻感情不和，而不是工作、學習等原因客觀上造成夫妻分居，而且分居期限必須滿兩年。如果雙方因感情不合分居滿兩年的，一方堅持要求離婚，并經調解和好無望的，應視為確無和好可能。

第十六條 因宣告失蹤而主張離婚的，當事人應舉證證明對方已被宣告失蹤。

[說明]

根據《民法通則》的相關規定，從配偶一方離開家庭住所且與家庭無通訊聯系之時起算，下落不明滿兩年的，法院依其利害關系人的申請，經公告查找確無下落的，即可宣告失蹤人失蹤。夫妻一方失蹤，客觀上已不能履行對家庭、子女和配偶的責任，婚姻關系已名存實亡，對其配偶提出的離婚請求，由于只處理離婚問題，而無法涉及財產分割及子女撫養，故一般應判決準予離婚。

第十七條 依婚姻法對軍婚特殊保護的規定而對解除婚姻關系的主張提出抗辯的，應舉證證明：

(一)提出抗辯一方為現役軍人；

(二)主張解除婚姻關系一方不是現役軍人；

(三)提出抗辯一方不存在法定的重大過錯。

[說明]

根據婚姻法的規定，在軍人無重大過錯的情況下，非經軍人同意，法院不得判決解除軍人婚姻。因此，現役軍人可以據此提出不同意解除婚姻關系的抗辯。在審理此類案件時，法院要考慮下列情形：(1)一方為現役軍人，即提出抗辯一方是在中國人民解放軍服現役、具有軍籍的干部與戰士，包括中國人民武裝警察部隊的干部與戰士。在軍隊工作未取得軍籍的人員及退役、復員和轉業人員不屬于此范圍；(2)現役軍人的配偶提出離婚，是指非軍人配偶向現役軍人提出離婚，但雙方均為現役軍人或現役軍人向非軍人配偶方提出離婚的，不受此限；(3)現役軍人沒有法定的重大過錯情節。根據婚姻法及司法解釋，軍人一方有重大過錯，是指重婚或與他人婚外同居；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習屢教不改；其他重大過錯導致夫妻感情破裂的行為。

第十八條 依婚姻法對女方的特殊保護規定而提出不同意解除婚姻關系抗辯的，應當舉證證明：

(一)解除婚姻關系主張的提出是在女方懷孕、分娩或中止妊娠等特定時期內；

(二)不存在法院確有必要受理男方的離婚請求的情況。

[說明] 婚姻法根據保護婦女兒童合法權益的原則，規定對懷孕期間和分娩后、墮胎后的婦女，在一定時間內男方不得提出離婚請求；適用該規定，應考慮以下幾個條件：(1)男方提出離婚請求時，女方是在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后的6個月內的期間之內；(2)限制的主體只能是男方，即女方在此期間提出離婚的或雙方自愿離婚的，不受限制；(3)限制的權利是男方的訴權，而不是剝奪其訴權，期限一旦屆滿，其離婚訴權自行恢復；(4)在特殊情況下，如法院認為確有必要的，仍然可以受理男方的離婚訴訟。所謂“確有必要”，一般是指男方提出離婚是因為雙方確有不能繼續共同生活的重大、緊迫的事由，男方堅持要求離婚，4 如不及時受理，會造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此時，法院可受理男方的離婚請求，但是否準予離婚，仍應根據法律規定作出處理。

第二部分 離婚后的子女撫養及損害賠償

第一節 離婚后的子女撫養

第一條 哺乳期內的子女，以母親直接撫養為原則，但父母雙方協商由父親直接撫養的除外。父方主張直接撫養的，應當舉證證明具有下列情形：

(一)母親患有久治不愈的疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；

(二)母親有撫養條件不盡撫養義務的；

(三)因其他原因，子女確實無法隨母親共同生活的。

[說明]

從有利于嬰兒健康成長出發，哺乳期內的子女以母親直接撫養為宜。根據最高法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》(以下簡稱“子女撫養意見”)的規定，以2周歲為哺乳期界限。2周歲以下的子女，以母親直接撫養為原則，但父母雙方協議子女隨父親生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準許。

若父方舉證證明或法院查明有下列情形，應由父親直接撫養，體現以子女方的利益為重的立法思想：(1)母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病。如母親僅患有一般性疾病，經治療可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病的，則應選擇相對較輕、更有利于子女健康成長的一方直接撫養。(2)母親有撫養條件不盡撫養義務，雖屬于違法行為，但如強迫其直接撫養，將對子女不利。如果父親要求子女隨其生活，可以允許。(3)在現實生活中，母親可能因工作、學習等原因，或者染有吸毒、賭博、賣淫等惡習，或者離家出走下落不明等原因，而無法或者難以妥善照顧小孩，致使子女無法隨其共同生活，從維護子女利益出發，應當由父親直接撫養。

第二條 父母一方請求撫養2周歲以上未成年子女的，請求方應當舉證證明具有下列情形：

(1)具有優先直接撫養的條件；

(2)子女愿隨其生活；

(3)具有撫養能力。

[說明]

(1)優先直接撫養的條件。2周歲以上的未成年子女，父母雙方均要求隨其生活，一方有下列情形，可予優先考慮：①已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；②子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的；③無其他子女，而另一方有其他子女的；④子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。父母一方享有優先直接撫養條件，即可據此確定子女由其直接撫養。

如果父親與母親直接撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優先條件。祖父母與外祖父母的條件，作為相對優先直接撫養條件，只在父母雙方直接撫養子女的條件基本相同，且均要求子女與其共同生活時適用。

(2)子女的意見。父母雙方對10周歲以上未成年子女的直接撫養權發生爭執的，應征詢子女的意見。因其已具備一定的識別能力，尊重其意愿，更利于其健康成長。但這并非絕對，如子女的選擇對其成長明顯不利，則不能一味地從其選擇。

(3)父母的撫養能力。撫養能力主要指父母雙方的經濟收入、離婚后的居住條件以及是否具有教育子女、督促子女學習的能力和時間等。實務中，對父母雙方的撫養能力、撫養條 5 件等方面進行綜合判斷時，一方面應該看到此為動態的而非一成不變靜止的過程，法官的判斷應帶有一定的前瞻性；另一方面應結合個案中子女的實際情況，以利于子女的身心健康、全面發展為出發點和歸結點。

應注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可以準許。父母的意愿固然要考慮，但應以有利于子女的健康成長為前提。由于輪流直接撫養子女不斷改變孩子的生活環境，可能帶來不利因素，實踐中應嚴格掌握。

第二節 子女撫養費的負擔與變更

第三條 父母雙方可就非直接撫養方負擔撫養費的多少、支付期限、支付方式、出現問題的處理方法等協商達成協議；協議不成或協議不予準許時，由人民法院從保護子女合法權益、有利于子女健康成長出發，根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的生活水平依法作出判決。

[說明]

離婚后，無論子女隨父或母生活，另一方應負擔必要的生活費和教育費。父母經平等協商，可就撫養費的相關問題達成明確、具體的協議，不損害子女的合法權益的，應予準許。由于撫養費協議關系到下一代的健康成長，因此，在父母達成一致協議的基礎上，法院仍具有審核的義務，如果協議不利于子女的，不應準許。

協議不成或不予準許時，法院應根據雙方的經濟狀況、子女的實際需要、當地的生活、教育水平等確定。

第四條 子女要求父或母增加撫養費的給付，應當舉證證明下列要件事實：

(1)原定撫養費數額不足以維持當地實際生活水平，或者子女的實際需要超過原定數額，或者有其他正當理由；

(2)父或母有給付能力。

[說明]

子女在必要時要求父母增加撫養費，是其一項重要權利。父母雙方首先應當協商解決，協議不成時，子女可以向法院起訴。子女有下列情形之一，父或母有給付能力的，應予支持：(1)原定撫養費數額不足以維持當地實際生活水平的；(2)因子女患病、上學，實際需要已超過原定數額的；(3)有其他正當理由應當增加的。

第五條 父或母一方請求減少、中止給付子女撫養費的，應當舉證證明本人的生活境遇發生變化，無實際給付能力。

[說明]

撫養教育子女是父母應盡的義務，但撫養費的實際給付，以其具有負擔能力為前提。根據司法經驗，父母具有下列情形之一的，可適當減少：(1)給付方的收入明顯減少，雖經努力仍維持在較低的水平；(2)給付方長期患病或喪失勞動能力，又無經濟來源，確實無力按原定數額給付，而直接撫養子女一方又有撫養能力；(3)給付方因違法犯罪被收監改造或被勞動教養，失去經濟能力無力給付的，但恢復人身自由后有經濟來源的，則應按原協議或判決給付。需要注意的是，父或母減少或中止給付撫養費后，一旦恢復甚至超過原有的撫養能力，子女仍有權要求回復至原定的撫養費數額，甚至要求增加撫養費。第三節 撫養關系的變更

第六條 父母雙方協議變更子女的撫養關系，經審查，符合法律規定且意思表示真實，應予準許。協議不成，一方起訴要求變更撫養關系的，應當舉證證明存在需要變更的正當理由。

[說明]

父母雙方協議變更子女撫養關系的，只要雙方具有相應的民事行為能力，意思表示真實，6 不違反法律或社會公共利益，對子女成長并無不利，應予準許。

審理變更子女撫養關系的糾紛，首先應當進行調解，調解不成時，如有下列情形之一的，應當認為變更理由充分，請求權成立：(1)與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續直接撫養子女的；(2)與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女的行為，或其與子女共同生活對子女健康確有不利影響的；(3)10周歲以上的未成年子女愿隨另一方生活，該方又有直接撫養能力的；(4)有其他正當理由需要變更的。如與子女共同生活的一方因犯罪被勞動教養、被逮捕、被收監服刑或者較長時間出國無法直接撫養的。第四節 探望請求權

第七條 探望權的行使，需具備以下構成要件：

(一)父母離婚后，子女由一方直接撫養；

(二)權利主體為未直接撫養子女的父母一方；

(三)探望權的行使不會損害子女的身心健康。

[說明]

探望權，是指父母離婚后，不直接撫養子女的一方依法享有對未與之共同生活的子女進行探視、看望、交往的權利，是與直接撫養權相對應的一項法定權利。探望權的權利主體主要是指未直接撫養子女的一方。直接撫養方作為義務主體不但負有不妨礙對方行使探望權的消極不作為義務，而且還負有協助的義務。同時，探望權的行使不得損害子女的身心健康。

第八條 未成年子女、直接撫養方及其他負擔撫養、教育之責的法定監護人提出中止探望權請求的，應當舉證證明出現了不利于子女身心健康的法定中止事由。

[說明]

從保護子女的利益出發，婚姻法司法解釋明確規定：未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。權利人范圍相對較寬，一旦出現因探望而導致不利于子女身心健康的情況，可以有更多適格的主體向法院尋求救濟，從而更好地實現對未成年子女的保護。

婚姻法將中止探望權行使的法定事由概括地規定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。根據司法實踐，其情形主要有：(1)探望權人是無行為能力人或者限制行為能力人；(2)探望權人患有嚴重傳染性疾病或者其他嚴重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望權人在行使探望權時對子女有侵權行為或者犯罪行為，損害子女利益的；(4)探望權人與子女感情嚴重惡化，子女堅決拒絕探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。

探望權是法律賦予的一項實體權利，有關探望權的中止和恢復，并非是對權利的實質性處分，只是暫時性地加以限制。由于中止探望權的行使事關當事人的權利及子女的健康成長，辦案人員需慎重對待。

第九條 享有探望權的父或母提出恢復探望權的請求的，應當舉證證明不利于子女身心健康的情形完全消失。

[說明]

提出恢復行使探望權的，應為享有探望權的、離婚后不直接撫養子女的父或母。因探望權的恢復直接涉及探望權人能否繼續探望子女，權利人是否提出申請應由其自主決定，無需他人干涉，故恢復探望權行使的請求，只須由前述權利人自行提出即可。

探望權的中止僅是暫時停止探望子女的權利，并非完全剝奪、消滅。待中止的事由消滅后，還應依法恢復，其恢復的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根據最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第二十五條的規定，中止探望情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。第五節 離婚損害賠償

第十條 夫或妻一方主張離婚損害賠償請求權的，須具備以下構成要件：

(一)相對方具有《婚姻法》第四十六條規定的嚴重過錯行為；

(二)請求方無過錯；

(三)相對方因該嚴重過錯行為而導致夫妻離婚。

[說明]

根據婚姻法的規定，離婚損害賠償請求權的成立，需具備下列構成要件：(1)相對方具有法定的嚴重過錯行為，而請求方無過錯，此為構成離婚損害賠償的必要條件。根據婚姻法的有關規定，嚴重過錯行為限于以下四項：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。此為限制性的列舉規定，實踐中不能對法定的過錯行為作任意的擴大化解釋。(2)請求方須為無過錯，如雙方均有過錯，則根據過錯相抵原則，任何一方均不能以對方有過錯為由要求賠償。(3)因嚴重過錯行為而導致夫妻離婚。只有當因夫妻一方的過錯而導致雙方離婚的，才需追究過錯方的損害賠償責任。在婚姻關系存續期間，無過錯一方不得以對方有過錯為由提起損害賠償之訴。人民法院判決不準離婚的，對當事人提出的損害賠償請求，也不予支持。

此外，根據《婚姻法司法解釋(一)》第三十條的規定，人民法院在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下三種不同情況：(1)無過錯方作為原告提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出；(2)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后1年內就此單獨提起訴訟；(3)無過錯方作為被告的訴訟案件，一審時未提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后1年內另行起訴。

第十一條 人民法院應根據無過錯方遭受的實際損害判令過錯方支付財產損害賠償金；精神損害撫慰金數額的確定，應以保護合法的婚姻家庭關系，保護無過錯方為原則，綜合考慮各種因素酌定。

[說明]

損害賠償，包括物質損害賠償和精神損害賠償。物質損害，一般應以無過錯方遭受財產上的實際損失為限，以支付賠償金等方式承擔，因離婚而受到的財產期待權損失除外。對于精神損害賠償，根據《民法通則》和最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，還可根據無過錯方的請求，判令賠償相應的精神損害撫慰金，撫慰金的具體數額可結合多種因素酌定。這些因素主要包括：(1)精神損害程度，即受害人遭受精神傷害和精神痛苦的程度；(2)過錯方的過錯程度，包括過錯方實施過錯的種類、動機情節等；(3)具體的侵權情節，可以根據過錯方侵權行為方式、侵權行為的具體情節等綜合考慮其情節之輕重；(4)其他情節，如雙方結婚的年限，過錯方對家庭的貢獻大小，過錯方的經濟狀況以及當地的平均生活水平等。

上海高院婚姻家庭糾紛辦案要件指南

（三）第三部分 夫妻共同財產處理

第一條 請求分割夫妻共同財產的，應當符合下列要件：

（一）請求權的主體必須是具有（或曾經具有）婚姻關系的當事人；

（二）請求權指向的客體必須是現實、客觀存在的夫妻共同財產；

（三）請求分割夫妻共同財產，應在離婚時提出；離婚后請求分割或再次分割夫妻共同財產的，應當符合法律、司法解釋對起訴期限作出的規定。

【說明】 我國現行婚姻法規定了法定財產制、約定財產制和個人特有財產相結合的夫妻財產制度。離婚意味著夫妻相互扶養義務的終結，夫妻共同財產關系也應當終止。法院在審理分割夫妻共同財產案件時，必須逐一審查下列要件：

（1)主體：必須是具有（或曾經具有）婚姻關系的夫妻。無效婚姻、被撤銷婚姻或非婚同居 8 的男女既然不存在夫妻關系，自不得請求分割夫妻共同財產。

（2)客體：夫妻在婚姻關系存續期間取得的財產一般為夫妻共同財產，但是法律特別規定某些財產歸夫妻個人所有或者夫妻約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的除外。

請求分割的夫妻共同財產必須是客觀、現實存在的，已在婚后共同生活中自然毀損、消耗、滅失或正常消費的部分，不屬于可分割的夫妻共同財產。

（3）請求分割夫妻共同財產的時間限制：請求分割夫妻共同財產，應當在離婚時提出。在婚姻關系存續期間，一般不允許對共同財產進行分割。在離婚后請求分割夫妻共同財產的，應符合法律和司法解釋的限制性規定：最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《解釋一》）第三十一條規定：“當事人依據婚姻法第四十七條的規定向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效為兩年，從當事人發現之次日起計算。”最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋

（二）》（以下簡稱《解釋二》）第九條第一款規定：“男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。”夫妻離婚后，一方又起訴要求分割共同財產的，應當符合上述限制性規定。第二條 分割夫妻共同財產，應首先明確財產權屬，注意區分家庭共同財產、夫妻共同財產和夫妻個人財產。

對于有爭議的財產的性質，應當以法律構成要件為基礎，結合經驗法則，通過對當事人舉證和法院依法調查取證的結果綜合分析、作出認定。對財產屬于夫妻共同所有還是夫或妻一方個人所有存在爭議，經查證仍然真偽不明的，可推定為夫妻共同財產。

【說明】 夫妻共同財產，是指夫妻在婚姻關系存續期間一方或雙方所得的收人和財產，均歸夫妻雙方共同共有，但個人特有的財產或雙方約定分別所有的財產除外。根據婚姻法及其司法解釋的規定，夫妻共同財產一般包括下列范圍：（1)勞動所得的報酬：勞動報酬的形式多種多樣，包括工資、獎金、津貼等，以勞動報酬購置的財產，亦屬此例；（2）從事生產、經營活動所得的收益：指夫妻雙方或一方在婚后從事生產、經營所得的勞動收入和資本性收入，如承包經營、購買股票和債券、投資公司和企業所得紅利、興辦公司和企業所得收益等；（3）知識產權的收益：指婚姻關系存續期間，實際取得或者已經明確可以取得的知識產權的財產性收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但遺囑或贈與合同中明確指定僅歸夫或妻一方所有的財產除外；（5）其他應當歸夫妻共同所有的財產：包括①一方以個人財產投資取得的收益；②男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金；③男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金、破產安置補償費；（6）有爭議財產的認定：對個人財產還是夫妻共同財產難以確定的，主張權利的一方有責任舉證。當事人舉不出有力證據，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產處理。

在確定夫妻共同財產時，對夫妻共同財產和家庭財產、個人財產應當區別對待： 1．夫妻共同財產與家庭財產的區別

家庭財產，是指家庭成員的共同財產和各自所有的財產的總和。包括：（1)夫妻一方的個人財產；（2）夫妻共同財產；(3）子女財產；（4）其他家庭成員的財產；(5)全體家庭成員共有的財產。家庭財產涵蓋了夫妻共同財產。分割時應當首先從家庭財產中分出屬于夫妻共同所有的部分后再行分割。對其他家庭成員的財產，不能作為夫妻共同財產予以分割。未成年子女的財產屬于本人所有，由離婚后與子女共同生活的父母一方代為管理。2.夫妻共同財產與個人財產的區別

第一，概念和范圍不同。夫妻個人財產，是指夫妻婚后在實行共同財產制時，依法律規定或雙方約定，夫妻各自保留的一定范圍的個人所有的財產。其范圍包括：（1)一方的婚前財產，該財產不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、9 殘疾人生活補助費等；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4)夫妻一方專用的生活用品，但婚后購置的貴重飾品，摩托車、小汽車等生活資料，仍應視為夫妻共同財產；（5)其他應當歸一方所有的財產，如一方獲得的獎章、獎品，軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫藥生活補助等。當然，夫妻雙方也可以書面形式約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，此為約定先于法定原則。如果沒有約定或約定不明的，仍適用法定財產制的規定。

第二，權利義務不同。夫妻對共同財產的權利義務是平等的，享有平等的所有權，即不分份額、平等地享有占有、使用、收益、處分的權利。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。如一方擅自處分重要的共有財產，另一方有權否認該處分的法律效力，但如第三人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，不得對抗善意第三人。由此給另一方配偶造成損失的，應由擅自處分的一方予以賠償。此外，夫妻雙方應平等地承擔家庭財產上的義務。家庭共同生活費用，應以夫妻共同財產負擔，不足部分則由夫妻雙方以個人財產分擔。對于夫妻共同債務，應以共同財產清償，夫妻雙方承擔連帶責任。至于夫妻一方的個人財產，夫或妻可依自己的意愿獨立行使所有權，無須征得對方同意；對婚姻關系存續期間一方所負的個人債務及個人財產所生債務，均應由夫妻個人財產承擔清償責任。第三條 離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議做出處理。協議不成的，分割夫妻共同財產，應當遵循男女平等、照顧子女和女方權益、照顧無過錯方、有利生產和方便生活的原則。

分割夫妻共同財產的方法主要包括實物分割、價金分割與價值補償三種。在無例外情形下，可予以均等分割。

【說明】 離婚時，夫妻的共同財產可由雙方協議處理。協商不成時，由人民法院依法判決，判決時應遵循下列原則：（1)男女平等原則。即夫妻雙方對于其共同財產享有平等的共有權，不受雙方收人狀況、對家庭貢獻的影響，雙方均有平等分割共同財產的權利；（2）照顧子女和女方權益的原則。首先，應優先考慮未成年子女的利益，根據未成年子女的需要給予必要的照顧。其次，應照顧女方的權益。考慮到相當一部分女性的經濟能力相對較弱，在日常家務中的付出很難物化為財產收益，故在分割財產時，有必要照顧她們的權益，使其離婚后的基本生活更有保障；（3）照顧無過錯方原則。對于因一方過錯導致離婚的，可在分割財產時適當照顧無過錯方，以體現法律的公平與正義。但這種照顧不是民事責任，其性質不同于離婚損害賠償責任，因此，這里的過錯并不限于重婚、姘居、實施家庭暴力、虐待、遺棄等重大過錯行為，還包括其他違反婚姻義務或故意以悖于善良風俗的方法損害婚姻關系的過錯行為；（4）有利于生產、生活需要的原則。分割夫妻共同財產時，應從充分發揮共同財產的效用和不損害財產的經濟價值出發。對生活必需品，應考慮雙方和子女的生活需要，分給需要的一方；對生產資料，應分給有生產、經營的條件和能力或正在生產、經營的一方；對一方 從事職業或正當愛好所必需的物品，應分給需要的一方。對于夫妻共同財產的分割，具體方法主要有三種：（1)實物分割，即在不影響財產的作用、價值和特定用途的情況下，進行實際分配，雙方根據其分割的份額取得應得的財產；（2）價金分割，即將共有物變賣，雙方分割取得的價金，主要在共有物不能實物分割或分割后有損其價值與用途時采用；（3）價值補償，即共有物歸一方所有，對另一方應得的部分補償相當的價金。針對不同的財產，具體分割方法為：①夫妻分居兩地分別管理、使用的婚后所得財產，為夫妻共同財產，分割時應歸各自所有。如雙方所分得的財產相差懸殊的，差額部分由多得一方以相當的財產抵償另一方或以相應的價金作為補償；②已登記結婚，尚未共同生活，一方或雙方受贈的禮金、禮物為夫妻共同財產，應考慮財產、數量等情況合理分割。各自出資購置、各自使用的財物，原則上歸各自所有；③對雙方都愿意取得共有物、支付對方補償 10 款的，必要時可采取競價的方式解決；④與生產經營有關的共同財產。對投資性財產、有限責任公司出資額、合伙企業中夫妻共同財產份額及獨資企業財產的分割可按《解釋

（二）》第十五條至第十八條的規定處理。無其他例外情形的，可將共同財產予以均等分割。

第四條 對不宜分割使用的夫妻共有的房屋，應當根據婚姻法、司法解釋的規定，綜合考慮房屋的性質、來源、婚姻關系存續時間長短、雙方住房情況以及照顧子女和女方原則等因素，分給一方所有。分得房屋的一方應給予另一方相應價值的補償。

【說明】 我國的房屋所有權制度情況較為復雜，一些城市住房緊張，故離婚時住房問題的處理常常引發矛盾，是司法實踐中的難點。為便于實務操作，我們以房屋的所有權性質為劃分標準，結合法律、司法解釋的規定及司法實踐經驗，分別提出以下參考意見：

1.住房為共同財產的，按照一般共同財產分割，如不宜分割使用，可根據雙方住房情況，本著照顧子女、女方利益和照顧無過錯方的原則分給一方所有，分得住房的一方可參考房屋評估價給予另一方相應的經濟補償。必要時也可采取競價的方式解決。

2.住房為一方所有，離婚時住房一般仍歸該所有人。如另一方離婚后確實無房，法院可根據具體情況判決允許其暫住；也可判決無房一方另外租房居住，若經濟確有困難，享有房屋產權的一方可給予一次性經濟幫助。需要注意的是，婚后雙方對婚前一方所有的房屋進行過修繕、裝修、原拆原建，離婚時未變更產權的，房屋仍歸產權人所有，增值部分中屬于另一方應得的份額，由房屋所有人折價補償另一方；進行過擴建的，擴建部分的房屋應按夫妻共同財產處理。

3.根據最高人民法院司法解釋及上海市有關公房租賃規定，住房為雙方均可承租的公房的，應依照下列原則處理：照顧撫養子女的一方；男女在同等條件下照顧女方；照顧殘廢或生活困難的一方；照顧無過錯一方。

4.離婚時，一方對另一方婚前承租的公房無權承租而解決住房確有困難的，如果原公房面積較大可分室居住的，可調解或判決暫時居住，暫住方應交納一定的房屋使用費或其他必要費用。如無法分室居住，無房一方又經濟困難的，則應由承租方給予一次性經濟幫助。

5.單位自管的房屋。夫妻共同居住的公房系單位自管公房，婚前或婚后由一方向本單位取得承租權，離婚時不符合雙方均可承租的情形，則仍由原承租方繼續租賃，另一方解決住房確有困難的，可參照說明第4點意見處理。如離婚時雙方均可承租該公房，法院在處理時認為需要變更租賃關系的，應征求自管房單位的意見，經同意后方可調解或判決變更房屋租賃關系。取得承租權一方應給予另一方相應的經濟補償。

6.一方婚前承租，婚后共同出資購買的房屋，房屋權屬證書登記在一方名下的，應當認定為夫妻共同財產，可參照本條說明第1點的意見處理。

第五條 一方請求少分或者不分給另一方共同財產的，一般應舉證證明下列要件事實：

（一）共同財產權利客觀、現實的存在；

（二）離婚時，一方有隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務侵占另一方財產的行為。

婚姻關系當事人一方私自處分夫妻共同財產，妨害民事訴訟行為的，依照民事訴訟法的規定予以制裁。

【說明】 在離婚過程中，一方隱瞞真實情況、擅自處分夫妻共同財產，或偽造債務、企圖侵占夫妻共同財產的情況屢見不鮮。為了保護財產所有權人的合法權益，保障民事訴訟的順利進行，婚姻法第四十七條第一款規定：“離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產。”因此，請求人在證明被請求人有符合婚姻法第四十七條第一款所列舉行為的情況下，有權要求對方少分或者不分得共同財 11 產；事后發現對方有上述行為的，可以再次起訴要求重新分割共同財產，并且可以要求對方少分或不分得共同財產。

審理此類案件時，從法律條文出發，應當確定以下要件事實，并相應確定雙方的舉證責任：（1）如果被請求人否認請求人主張的共同財產事實，應由請求人證明其主張的財產曾經客觀存在，屬于夫妻共同財產，并由被請求人實際控制，但請求人無需證明該項財產在訴訟時的具體下落和形態。被請求人認可請求方主張的財產、屬性及由自己實際控制等事實，或者法院對這些事實已作查明的，如果被請求人主張訴訟時該項財產由于法定事由或其他正當理由已經滅失（例如因日常生活需要而處分、由夫妻雙方平等協商取得一致意見而處分、自然毀損、由于正常的投資風險而貶值，等等），作為否定對方請求權的相對事實要件，應由被請求人承擔相應的舉證責任。被請求人無法證明其主張的要件事實的，根據最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》等規定辦理。

(2）一方具有私自處分夫妻共同財產的行為。根據婚姻法第四十七條第一款的規定，夫妻一方在離婚訴訟時有私自處分夫妻共同財產行為的，在分割夫妻共同財產時可以少分或者不分，體現了法律對此種行為的譴責和懲罰。具體來說，私自處分共同財產行為包括隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務企圖侵占另一方財產。隱藏是指將財產特別是存折、現金等秘密放在對方或他人不知曉的地方；轉移是指將財產從一處移動到他處，使其脫離對方的控制或支配；變賣是指將夫妻共同財產中的財物變成貨幣，離婚分割財產中禁止一方私自變賣財產，無論其變賣所得是否歸于夫妻共同財產，都是不允許的，但如果雙方同意變賣，則是可以的，變賣所得歸于共同財產；毀損是指將有價值或有使用價值的東西，經人為外力作用使其成為無價值或無使用價值之物；偽造債務是指利用假證明、假證人、假文書等手段，偽造、制造債務，以圖達到侵占另一方財產的目的。被請求人侵占夫妻共同財產的行為，可能導致請求人的實際損失，但也可能由于種種原因未造成請求人的實際損失（例如隱瞞的財產被發現，或法院對偽造的債務不予認定，等等）。只要被請求人有婚姻法第四十七條第一款所列舉行為之一的，請求人均可要求其承擔相應的責任。

婚姻法第四十七條第二款規定：“人民法院對前款規定的妨害民事訴訟的行為，依照民事訴訟法的規定予以制裁。”在離婚訴訟中，夫妻一方侵犯另一方共同財產權利的行為符合民事訴訟法第一百零二條規定的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第六條 夫妻一方婚前所負債務為個人債務。

債權人向夫妻雙方主張債權的，應當舉證證明：一方婚前所負債務用于婚后家庭共同生活。【說明】 夫妻一方婚前以個人名義所負的債務為個人債務，不因婚姻關系而發生轉移，因此，債權人通常不得就一方婚前個人債務而向債務人的配偶主張權利，要求夫妻共同承擔。如果債權人請求夫妻共同承擔債務的，則應當舉證證明：一方婚前的個人債務與債務人婚后家庭共同生活具有必然聯系，即夫妻一方婚前所欠的資金、財物已轉化為夫妻雙方婚后物質生活的條件。

通常，婚前個人債務向婚后共同債務的轉化有多種情形：（1)一方婚前以按揭貸款方式購房，婚后夫妻雙方共同所有或共同居住使用的；（2）一方婚前舉債購置大量結婚用品，婚后為夫妻共同生活所需的；（3）一方婚前借款裝修房屋，該房屋供夫妻雙方婚后共同居住使用的，等等。判斷一方婚前債務與婚后共同生活的聯系，應當結合債務人舉證的目的、用途以及婚后共同生活的需要等多種因素綜合判斷。同時也應注意，不能將一方的全部債務轉移給債務人的配偶，加重夫妻雙方中另一方的責任。只要一方婚前債務與夫妻婚后共同生活無關，就不能要求債務人的配偶對該債務承擔清償責任。第七條 對婚姻關系存續期間產生的債務一般認定為夫妻共同債務。離婚訴訟中，一方提出以夫妻共同財產清償債務的，應當舉證證明下列要件事實：

（一）債務產生于婚姻關系存續期間；

（二）債務為真實存在；

（三）以夫妻一方或雙方名義所負。

【說明】 夫妻共同債務，是指夫妻一方或雙方在婚姻關系存續期間，為維持婚姻家庭共同生活，或者為共同生產、經營活動所負的債務。

離婚訴訟中，如一方要求雙方共同分擔夫妻共同債務的，應當舉證證明：

(1)債務產生于婚姻關系存續期間，即雙方結婚之日起至離婚時止的期間，但婚前為結婚后的共同生活購置物品所負的債務，應當認定為夫妻共同債務；

（2）債務為真實存在，即債務應該是客觀存在的，而非夫妻一方為損害對方財產權益而與他人合謀假造的債務。為防止當事人通過虛假債務惡意侵害對方合法權益，針對不同情況，還應當就其真實性進行必要的審查；

（3）債務系以夫妻一方或雙方名義所負，而不是以第三人的名義所負。因日常家事或共同財產重大處理決定而發生的債務，不論以夫妻一方或雙方名義所負，均為夫妻共同債務。需注意的是，根據《解釋

（二）》第二十三條的規定，一方婚前所負債務，原則上應認定為個人債務，但債權人能夠證明所欠債務用于結婚或婚后共同生活的，應認定為夫妻共同債務。對此，舉證責任由債權人負擔。

第八條 一方主張由對方個人償還所負債務的，則應當舉證證明具有下列要件事實之一：

（一）對方婚前所負債務；

（二）夫妻雙方無共同舉債的合意，或者與夫妻共同生活、共同從事的生產及經營活動無關；

（三）債權人與債務人明確約定為個人債務；

（四）夫妻對婚姻關系存續期間一方對外所負的債務約定以夫或妻一方所有的財產清償的，第三人知道該約定的。

【說明】 夫妻個人債務，是指夫妻一方婚前或婚后以個人名義所負的與夫妻共同生活無關的債務。

在婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義所負債務，原則上應認定為夫妻共同債務。但在離婚時，一方能夠舉證證明存在下列情形之一的，可以認定為一方個人債務：（1)對方婚前所負債務。但應當注意，符合《（解釋

（二）》第二十三條規定的例外情況的，應當由夫妻共同償還。對此例外情況，應由主張由夫妻共同償還債務的一方承擔舉證責任；（2）夫妻雙方無共同舉債的合意，或者與夫妻共同生活、共同從事的生產及經營活動無關。如一方因違法犯罪行為所負的債務或滿足個人私欲而奢侈揮霍所負的債務，一方擅自資助沒有撫養義務的親朋所負的債務等；（3）債權人與債務人明確約定為個人債務；（4）夫妻間實行約定財產制，且第三人知道該約定的。此時，舉證責任應由夫妻中主張由對方個人償還債務的一方承擔。對于以夫妻一方為當事人的民間借貸案件，并未明確是個人債務或夫妻共同債務的，法院在審理婚姻家庭案件時對此債務有涉及的，仍應進行審查。第九條 夫妻共同債務對外應由夫妻雙方共同償還。

共同承擔債務后，夫妻之間對債務的分擔按照下列原則：

（一）有共同財產的，以共同財產清償；

（二）無共同財產，如夫妻雙方實行分別財產制的，或共同財產不足清償債務的，由夫妻雙方協議確定各自承擔份額，以歸各自所有的個人財產承擔；

（三）協議不成時，由法院根據雙方經濟狀況及照顧女方和直接撫養子女一方的原則進行判決；

（四）一方清償超過所應分擔的債務額，有權向另一方追償。

【說明】 婚姻法的規定表明夫妻共同債務為法定連帶債務，就對外效力而言，債權人對于夫妻一方或雙方可同時或先后請求全部或部分給付，非因清償或者債務免除或者連帶之免除，夫妻雙方的連帶債務不因夫妻離婚而消滅，即使夫或妻一方死亡，生存一方仍應對共同債務承擔連帶清償責任。對此，《解釋

（二）》第二十五條、第二十六條已作出明確規定：（1)對于已屆清償期的共同債務應由共同財產償還，清償債務后剩下的共同財產，由雙方分割；（2）如共同財產不足清償共同債務，或財產歸各自所有，則由雙方協議確定各自承擔的共同債務的份額。但債務清償協議除非經債權人同意并免除其連帶責任，僅具有對內效力，而無對外效力。夫妻離婚后，對債權人而言該項債務仍為連帶債務；（3)協議不成時，法院應根據雙方的經濟能力、經濟狀況及照顧女方和直接撫養子女一方的原則作出判決。但判決確定的僅是雙方各自分擔的債務額，僅具有對內效力，債權人仍有權向男女雙方主張權利；（4）離婚后，一方因清償超過所應分擔的債務額，致另一方免除對債權人的清償責任，有權向另一方請求償還其清償的部分。

第十條 夫妻雙方實行分別財產制時，家務補償請求權的成立，需具備下列要件：

（一）夫妻雙方書面約定婚姻期間所得的財產歸各自所有；

（二）請求方在共同生活中對家庭付出了更多的義務；

（三）行使權利的時間限于離婚之時；

（四）不考慮雙方過錯因素。

【說明】 家務補償請求權是法律賦予特定離婚主體的一項權利，其立法本意在于平衡夫妻雙方的利益關系，彌補夫妻分別財產制的缺陷，正確評價從事家務勞動或協助工作對家庭作出的貢獻，實現夫妻關系實質上的平等。

根據婚姻法第四十條的規定，行使家務補償權需具備下列要件事實：

（1)夫妻雙方約定實行夫妻分別財產制。此乃成立該項請求權的前提，即只有在約定實行分別財產制的夫妻間才產生。對于實行法定共同財產制，或者約定婚姻存續期間所得的財產部分共有、部分各自所有，或者約定采用其他類型的夫妻財產制的，即使一方付出較多的義務，仍不能產生家務補償請求權。

（2）請求方必須對家庭付出了較多義務。此為啟動該請求權的實質條件，也是離婚義務補償制度的核心。家務勞動雖不能直接創造經濟價值，但可以節約家庭開支，間接增加家庭的財富。如約定實行夫妻分別財產制，離婚時一方又不能分享對方婚后所得，就是漠視家務勞動的價值，導致一方無償占有另一方的勞動。補償以權利義務對等為原則，只有一方付出更多的義務，才存在由另一方給予補償。付出的義務包括撫養教育子女，照料、贍養老人，支持、協助對方工作等各方面。就內容而言，既包括錢財，也包括勞動和精力。上述兩個要件事實，由請求補償的一方承擔舉證責任。

(3）家務補償請求權須是離婚時由多付出義務的一方向另一方提出補償請求，在離婚之前或之后均不能向對方提出補償。補償請求權可以行使，也可以放棄。如離婚時不提出補 償請求，對方可以不予補償。離婚后，該請求權隨即消滅。

(4）無論另一方對于婚姻的破裂是否有過錯，付出較多義務一方均可要求補償，其補償請求不以對方的過錯為要件。付出較多義務的一方有過錯的，也不因此而被剝奪補償請求權。第十一條 經濟幫助請求權的成立，需具備下列要件：

（一）一方存在生活困難的情況；

（二）生活困難的情況在離婚時客觀存在；

（三）不考慮雙方的過錯因素；

（四）提供幫助方有負擔能力。【說明】 夫妻離婚時的經濟幫助制度，系基于婚姻法上男女平等、婚姻自由原則而產生，其目的在于填補婚姻關系存續期間相互扶養請求權之喪失，使因離婚而無自立生活能力的一方可以向他方請求資助，以維持離婚后的生活。

根據婚姻法四十二條規定，經濟幫助請求權的成立，必須具備下列要件事實：

（1)一方存在生活困難的情況。這里所稱的生活困難，是指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平的情況。另外，一方離婚后沒有住處的，也屬于生活困難。對于住房困難的幫助，可以將一方所有的房屋讓對方暫時居住以解決生活困難，但這種幫助是否應有時間限制，法律并未規定。我們認為，幫助的性質是一種扶助，是社會責任的分擔，如一直幫助到困難方不再困難為止，對實施幫助方實在有失公允，因此，建議判決時設定一定的期限或條件，使之更為公平、合理。

（2）生活困難的情況在離婚時客觀存在。這種幫助具有嚴格的時間限制，即應以離婚時的實際狀況為準。如果離婚時并不困難，離婚后才出現生活困難的，另一方無給予經濟幫助的義務。

上述兩個要件事實，由請求幫助的一方承擔舉證責任。

（3）對于過錯問題，與上一條的相關說明基本相同，此處不再贅述。

(4）如果被請求方提出自己同樣存在生活困難的情形，并以此為由拒絕對請求人作出經濟幫助，法官應當根據現有的證據對被請求人的經濟能力作出認定。雖綜合所有證據、情況，對被請求人的收人和財產情況仍無法作出認定的，應由被請求人對此承擔結果意義上的舉證責任，法官可判決其對請求方進行適當的經濟幫助。

經濟幫助事宜可由雙方先行協議，協議不成時，可綜合雙方的財產狀況、經濟能力、謀生能力、困難程度和負擔能力予以判決，判決一次性給付一定數額的金錢，也可以按月或按規定時間支付固定數額的金錢。但由于雙方婚姻關系的解除，這種幫助義務不可能是無限期、無條件的。判決中可以規定時間限制或附加一定的條件。如果幫助期間生活困難的一方另行結婚，或者經濟狀況發生變化、收人足夠維持當地基本生活水平時，幫助方即可終止給付。