第一篇：論知識產權國際保護的限制——以艾滋病藥品專利保護爭議為例

論知識產權國際保護的限制——以艾滋病藥品專利保護爭議為例

近些年來，隨著艾滋病等傳染病的迅速蔓延，公共健康面臨著前所未有的挑戰。健康權作為一項基本人權和社會發展的核心目標之一，得到了人們空前的重視和關注。而包括藥品專利權在內的知識產權，又與健康權發生了劇烈的碰撞，從而出現了種種現實沖突以至引起國際爭端。健康權與知識產權兩大權利在現實中如何兼容？知識產權保護的價值和目標應該如何定位？本文以艾滋病藥品專利保護爭議為例，從傳統法哲學和法經濟學視角分析論證知識產權國際保護的限制問題。

一、權利沖突的現實闡述——以艾滋病為例

全球公共健康危機已經日益成為人們關注的焦點。根據世界衛生組織的報道，全球每年有1700萬人死于傳染病，其中90%以上發生在發展中國家，主要的致死性疾病包括艾滋病、瘧疾和結核病。截止至2002年，中國HIV感染者的人數已達到85萬，其中AIDS患者約20萬。按照目前的發展趨勢，如果還不能形成有效的防治途徑的話，那么到2010年，中國HIV感染者的人數將可能達到或超過1000萬。一組組觸目驚心的數字凸顯了公共健康危機的緊迫，如何應對和解決成為世界各國的當務之急。一方面，AIDS等傳染病正在迅猛蔓延，成為狙擊當地群眾的頭號殺手；另一方面，相應的治療藥品的價格也確實高得驚人，發展中國家的人民根本無法獲得有效的廉價治療藥品。例如艾滋病，一名AIDS患者用一套雞尾酒療法（triple therapy）的費用一年是將近10000－15000美元。如此高昂的價格勢必造成廣大貧窮國家的AIDS患者只能望藥興嘆。

藥品價格的居高不下與藥品受到專利權的保護密切相關。《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS協議）對藥品及其生產方法均實施專利保護，其目的和初衷在于鼓勵發明創造，激發人們開發新藥的熱情。因為新藥的研發必須投入大量的時間和精力，可謂成本高、周期長、風險大。如果沒有專利制度的保護，耗費了巨大成本研制出來的新藥就很容易被他人仿制，這樣發明人可能連成本都難以收回。而專利制度賦予新藥研發者一定時期的市場獨占權，使其憑借此種合法的壟斷地位收回成本并可獲得豐厚的回報，從而繼續投入到新的研發活動中去。但是，專利保護的獨占結果必然導致壟斷利潤的產生，從而造成專利藥品價格的大幅度上揚。

一面是飽受疾病摧殘、生命垂危的病人，一面是受到專利保護而高不可及的專利藥品，這就像是兩條無法相交的平行線，彰顯出生命健康權與藥品專利權之間強大的反差和巨大的張力，也折射出個人利益與公共利益，發達國家與發展中國家的矛盾與沖突。其中以“跨國醫藥公司與南非的藥品專利權爭端”最為典型。南非是世界上HIV感染率最高的國家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上萬的南非人感染HIV而死亡。而幾乎所有的艾滋病治療藥品均處于專利保護之下，且其價格是通用藥品的4－12倍。為了降低藥品價格，1997年南非政府通過了《藥品及相關物品控制修正案（Medicines and Related Substances Control Amendment Act）》。根據該修正案，南非政府在緊急狀態下，可以未經專利權所有者的允許，生產其專利藥品，并且可以使用平行進口以從其他國家獲得更廉價的藥品。這是南非政府為降低藥品價格，從而便利地獲得必需藥品以降低艾滋病、瘧疾、結核病和其他傳染性疾病發病率所采取的必要措施。然而，在南非頒布該修正案后不久，美國就將南非列入其“特別301條款”觀察名單，并威脅如果南非不對之進行修訂，美國將對其實施貿易制裁。1998年2月，南非醫藥生產者協會和39個跨國醫藥公司對南非政府提起訴訟，訴稱該修正案第15條C款違反了TRIPS協議和南非憲法。

二、連本溯源——TRIPS協議

透過上述案例，我們可以看到在藥品專利權問題上強大的反差。現實的沖突讓人們紛紛把目光聚焦到WTO的建立、TRIPS協議的生效以及由此帶來的知識產權制度的全球化。

TRIPS協議是帶著發達國家的使命誕生的，它是由美國等發達國家在強烈的利益驅動下制定的。發達國家充分利用其主宰世界貿易的力量，迫使發展中國家必須接受充分有效保護發達國家知識產權的協議。與貿易有關的知識產權協議和貨物貿易、服務貿易的眾多協議連在一起構成一攬子協議，也就是要么統統達成協議，要么一個協議也不簽訂。對于發展中國家來說，在涉及單個問題的國際談判中比較容易采取堅持其立場的作法，然而，在關貿總協定的一攬子談判中，由于發展中國家考慮到貨物貿易是其主要利益所在，因而從其總體利益出發，只能權衡利弊而被迫接受發達國家強加其身的高水平、高標準的知識產權協議。TRIPS協議以其保護范圍最廣、保護水平最高和嚴格的程序規定把知識產權的國際保護推向了歷史的最高點。聯合國人權事務高級官員就TRIPS協議對人權的影響所作的報告指出，在理論上，知識產權的保護和實施可為向發展中國家轉讓技術提供一個更為安全的環境，但現實是知識產權保護所導致的藥品高價限制了貧窮人口對藥品的獲取。

三、沖突解決的理論思考

進入后TRIPS時代以來，國際社會正在不斷做出努力——圍繞著TRIPS協議的實施與完善，在規范沖突中探求一致，在利益對立中尋找平衡，朝著建立合理有效的知識產權國際保護秩序之目標而前進。雖然步履維艱、路途坎坷，但也取得了一定的進展。從《TRIPS協議與公共健康多哈宣言》的達成，到《實施TRIPS協議與公共健康多哈宣言第六段》草案的提出，再到《關于TRIPS協議和公共健康多哈宣言第六段的執行決議》的出臺，從這一步履艱難的談判進程中可以看到，發達國家和發展中國家曠日持久的爭論，焦點在于公共健康和專利保護兩者孰輕孰重，而爭論的實質則是專利保護的限度問題：促進科技創新必須對知識產權進行何種程度的保護？如何才能達到專利權人個人利益與社會公眾利益的平衡？發達國家與發展中國家的利益在此如何得到協調？

（一）傳統法哲學視角

藥品創造者的專利權與藥品消費者的健康權存在明顯的沖突。健康權和藥品專利權都是公認的基本人權，這兩種權利之任何一種在其自身的背景中都是有價值的。那么，如何在具體的情形中對這兩種權利進行衡量呢？從傳統權利理論的角度，可以借助“基本權利雙重性質”理論進行分析。作為基本權利的健康權和藥品專利權均具有“主觀權利”和“客觀規范”的雙重性質。

“主觀權利”著眼于基本權利作為個人權利、個人利益的意義。就“主觀權利”的性質而言，權利位階本身呈現出“非整體確定性”的特征，即各基本權利之間并不具有精確而周延的位階關系，不可能形成“元素周期表”那樣“先在的圖譜”。因此，需要在具體的沖突事例中進行針對個案的價值衡量與利益平衡。與通常在一國憲法秩序下的權利沖突相比，由于健康權與藥品專利權的沖突發生在國與國之間，沒有一個成熟的司法體系作為可信賴的裁判者，在爭議解決時很容易出現政治化的情形，沖突雙方也缺乏各自均能完全接受的法律規范依據。因此，對此的價值衡量與利益平衡應當特別關注正當程序原則，即重視爭議解決程序的正當性。程序不但具有達成實體結果的工具性價值，其本身也有內在的價值。雖然具體的爭議解決程序未必完善，但仍然應當遵循基本的正當程序原則，例如“任何人都不得做自己的法官”、“任何一方的訴詞都要被聽取”等基本的程序原則。遵循這樣的基本程序原則，有助于WTO爭端解決機構不受干擾地作出獨立的價值判斷和利益衡量。

“客觀規范”則強調基本權利是整個社會共同體的共同的價值基礎，強調將基本權利作為整體來保護，使得所有人的所有基本權利在相互協調之下達到整體效力的最大化，它更多著眼于社會整體的利益。就“客觀規范”而言，這兩種權利可能存在著某種不同位階的關系。誠如E·博登海默所言：“人的確不可能憑據哲學方法對那些應當得到法律承認和保護的利益作出一種普遍有效的權威性的位序安排。然而，這并不意味著法理學必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質的評價都是行不通的。例如，生命的利益是保護其他利益（尤其是所有的個人利益）的正當前提條件，因此它就應當被宣稱為高于財產方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或娛樂的利益高。”在客觀化的價值秩序和位階中，健康權與藥品專利權相比較，前者要處于更為優先的地位。

（二）法經濟學視角

專利制度通過授予發明創造者對其智力成果的私人壟斷機，為權利人提供了最經濟、有效和持久的創新動力，保證了科技創新活動在新的高度上不斷向前發展。但是，正是這種法定的壟斷，也給社會帶來了一定的負面影響。經濟學家曾對信息產權的設立提出過這樣一個悖論：信息產權的壟斷性，一方面會刺激信息的生產者去開發新信息，另一方面也會出現壟斷信息的生產者索取高價使信息無法充分利用，即“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被利用”。這里實際上涉及利益層次上的平衡問題。從經濟學角度看，人都是自利的，個人在追求自身利益最大化時，難免與社會整體的公共利益發生矛盾。而產權交易有兩個相互關聯的效率目標，即最大化與均衡。最大化被看作是每個經濟個體的目標，即效用達到最大化、利潤達到最大化；均衡是指每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。當每個生產者和消費者都在自私地最大程度地增加其權利資源時，他們之間必須相互妥協和讓步，從而使自己受益的同時，不損害別人的權利。這就是“帕累托最優效益”。

就專利制度而言，其在權利界定和分配上實行了“專有區域”（exclusive zoness）與“自由區域”（free zones）。專有區域的設定，帶來創造者成本的回報，維系創造者創新的激情，因而是有效益的。自由區域的設定，有助于社會公眾獲取技術知識，從而實現專利制度的最終目的——有益于社會和經濟福利。反之，如果任由“專有區域”無限擴張，獨占全部資源，由創造者壟斷知識產品的傳播和使用，將會造成過高的交換代價，消費者會因為無力支付壟斷價格而無法使用該技術成果。顯然，這對于整個社會而言，是一種無效益的選擇。專利權制度擔負的現代使命在于不僅要促使人們努力增加“蛋糕”的總量——有效利用資源、增加創新成果；還要保護“蛋糕”分享的公正性——合理地分配社會成員的權利、義務、資源和收益。科斯理論認為立法者在設計專利制度時應以社會福利的最大化為目標，在以獨占供權利之力激勵創新時，要對這種權利限制公眾享用那些創造物的傾向予以控制，并力求在二者之間實現一種最佳平衡。

四、結語

確定適當的知識產權保護水平，充分照顧廣大發展中國家獲取藥品的利益，是消除知識產權國際保護中南北沖突、改進知識產權國際保護秩序的必由之路。如前所述，TRIPS協議是發展中國家為換取發達國家在國際貿易領域中的某種優惠而向其妥協的產物。因而，目前的知識產權制度對大多數發展中國家而言并非是一種平衡的制度設計，其達成在很大程度上是由發達國家占主導地位的。體現在對藥品的專利保護方面是發展中國家還沒有條件和能力去適應發達國家所建立的游戲規則，尤其是當其遇到公共健康危機時，仍要求其堅持高標準的藥品專利保護制度而置國民的健康于不顧，這并不符合最基本的道德和法律理念。事實上，藥品專利權保護程度越高，對研發新藥的激勵作用就越大，同時公眾獲取專利藥品的機會就越小。專利權保護程度的兩面性決定了在確定具體的保護水準時，各國需要根據其本國的經濟和科技發展水平來確定。為此，發展中國家應該聯合起來，將解決具體問題的短期策略與謀求基本變革的長遠戰略結合起來，通過區域合作與集體行動來增強其利用TRIPS協議的靈活性條款解決公共健康危機的能力。同時與非政府國際組織密切合作，立、改、廢TRIPS協議中消不合理規則，以公平理念重新締造利益平衡的國際知識產權法律制度。

【作者介紹】浙江省杭州市西湖區人民法院

注釋與參考文獻

World Health Organization，The World Health Report 2001，144（WHO 2000）．

數據轉引自張建川：“中國艾滋病防治的政策分析”，載天則經濟研究院網站。

該條款規定：部長可以在特定情形下為供應更多可支付的藥品以保護公眾健康的目的規定條件，尤其是：(2)無論1978年專利法如何規定，決定根據在南非對一藥品所授予的專利所享有的權利不應擴展至與該藥品相關的行為，當該藥品已為其所有人或經其同意投放市場；(b)對任何構成成分相同且符合同等質量標準，與其他已經在南非注冊的藥品具有相同的名稱，但經由除該藥品的注冊證書持有人以外的人進口，且來源于任何經理事會批準的原始制造商的制造，部長可規定該藥品的進口條件；（c）規定(d)項所涉及的藥品的注冊程序和使用。

See UN，E/CN.4/Sub.2/2001/13：The Impact of the Agreement on Trade——Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights，Report of the High Commissioner，Sub——Commission on the Promotion and Protection of Human Rights，Fifty——second session，Item 4 of the provisional agenda，27 June2001，Para.43.See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford university press，2002，pp.111-163.亦參見張翔：“基本權利的雙重性質”，載《法學研究》2005年第3期。

林來梵、張卓明：“論權利沖突中的權利位階——規范法學視角下的透析”，載《浙江大學學報（人文社科版）》2003年第6期。

孫笑俠：“兩種價值序列下的程序基本矛盾”，載《法學研究》2002年第6期。

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[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版，第185頁。

張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第22頁。

[美]威廉·費歇爾：“知識產權的理論”，黃海峰譯，載劉春田主編：《中國知識產權評論》第1卷，商務印書館2002年版，第2頁。

第二篇：知識產權課心血論文《試論對知識產權保護濫用的法律限制——以艾滋病藥品專利保護爭議為例》

國際經濟法0941班

劉尚源 0920908320

2010-12-27 試論對知識產權保護濫用的法律限制

摘要：文章首先肯定了知識產權保護的重要意義和作用，但認為在立法上如果僅僅考慮知識產權是一項由權利擁有者享有的人權,而忽視社會公眾的利益,即廣大社會公眾應當享有的其他基本權利,就會使知識產權制度背離其宗旨及目標。知識產權與人權在本質上是一致的,二者的目標和宗旨也應當是統一的,知識產權的立法應當與人權的發展協調一致,相互促進,共同發展。為此應當對現行知識產權制度進行必要的修正,依據一定的原則,采用適當的措施與制度將知識產權保護制度與人權的發展協調統一起來。

結構共分為三大部分,具體研究進路如下: 第一部分首先介紹了知識產權保護的雙面性；第二部分從定義、法律實踐、社會現狀等方面論述了知識產權保護的限制；第三部分從國際新時代的社會經濟背景入手分析了我國應對知識產權濫用的舉措；第四部分用事實案例對國際上知識產權的限制問題做了具體分析；第五部分對面對知識產權保護問題的正確態度做了總結。

關鍵詞：知識產權 人權 沖突矛盾 權力保護 限制濫用

一、知識產權保護的雙面性：

提到知識產權，人們首先想到大都是如何保護知識產權。而常被人們所忽視的是，知識產權還具有著兩面性。知識產權保護不但對知識經濟有重要促進作用，實際上，在現實中還存在著濫用知識產權保護的問題。所以在保護知識產權的同時，還有做好對知識產權保護的限制，禁止權利的濫用。其實一直以來，權利保護與權利限制就是法學上的永恒話題。因為權利的天然特性之一就是無限擴張,而他人利益和公共利益等屏障的存在導致絕對的權利是不可能的。所以知識產權作為一種私權,也存在著知識產權人和公共利益之間的沖突,二者只有平衡才能達到知識產權制度的設置目的。

（一）知識產權保護的重要意義: 知識產權,是行為主體對其在科學、技術、文化領域里創造的智力成果,依法享有的權利,它具有法定性、無形性、地域性、有期限性等特征。知識產權是私權,且是一種合法壟斷權,受到了法律的1 強制性保護。○知識產權制度的建立無疑是人類歷史上最重要的事件之一,因為它自產生以來,有力地激發了人類創造的積極性,促進了科學技術的發展,為人類的共同利益做出了巨大的貢獻。標志著人們從法律上確認了智力成果對于人類個體和人類全體的重要性——對于個體而言,個人因為智力創作而享有的權利是一種重要的私權,創造者可以借助于對智力成果的法律權利享有精神上和物質上多方面的利益;而對于人類全體而言,知識產權法通過確認無形的智力成果可以成為財產權的客體,將創造行為從智力游戲轉變為了提高生產力最為重要的一個步驟,從而極大地激發了人們進行創造的積極2 性。○

（二）知識產權保護的負面影響：

然而,承認知識產權的正面影響并不意味著以任何方式對知識產權實行任何程度的保護都是符合社會發展需求的。實際上,知識產權制度從被創立之初就面臨著一項艱巨的任務,那就是如何在保護創造者的利益和滿足社會的需求之間求得微妙的平衡。一方面,如前所述,創造者只有在進行了艱辛的勞動之后才有可能收獲豐碩的智力成果。但是與智力勞動的高成本相對應的往往是對智力成果進行復制時不成比例的低成本,而這種強烈的對比很容易勾起非知識產權所有人無償占有智力成果的欲望。為了遏制這種不正當的欲望對知識產權人的權利造成損害,立法者通過將無形的智力成果規定為財產權的客體并且禁止第三人侵犯的方式保護知識產權人的利益。但另一方面,立法者在對知識產權進行保護的同時也不應該忘記,任何一項智力成果的出現都需要借鑒前人積累的經驗智慧,因此其本身也應該肩負起促進后續成果的產生、造福社會的責任。如果允許知識產權人不受限制地行使權利,就有可能出現權利被濫用的情況。對專有權過度保護的代價將是整個社會的利益受到減損。尋求能夠維系這種微妙平衡的知識產權保護政策的任務是艱巨的,無論是在國內立法層面上還3尤其是在國際層面上,很多規則的制定并不完全是國際社會總體利益最大是在國際立法層面上。○國際經濟法0941班

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2010-12-27 化的要求,而是具有不同實力的不同利益相互妥協的結果,而這種結果并不一定公平合理。

二、禁止權利濫用——知識產權保護的限制

知識產權制度的實質是在授予創新者或知識產權所有者階段性排他權利的同時，要求其公開技術，使更多的人能夠使用創新技術，促進社會技術進步。但是，有些企業以保護知識產權為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了知識產權制度的保護范圍。結果，侵害了廣大消費者的利益，阻礙了社會技術創新，違背了知識產權制度鼓勵創新和推動技術進步的基本原則。因此，限制濫用知識產權是知識產權制度的重要組成部分。

(一)知識產權權利濫用概念：

知識產權的濫用是相對于知識產權的正當行使而言的，它是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。實際上，無論是在國內還是在國外，濫用知識產權的例子都不鮮見，如近幾年來在美國鬧得沸沸揚揚的微軟壟斷案以及微軟在歐盟、我國臺灣等地受到的違反競爭法或公平交易法的指控，美國思科公司起訴中國華為公司侵犯其知識產權等，都涉及知識產權濫用的問題。○

（二）國際組織和各國有關禁止知識產權濫用的法律實踐

然而，對于知識產權濫用的限制，各國并沒有統一的做法，既沒有對知識產權濫用行為整體進行明確定義，也沒有圍繞限制知識產權濫用建立起系統性的法律規制體系，只是列舉出了一些較為嚴重和常見的知識產權濫用行為，通過反壟斷法和反不正當競爭法，以及一些標志性的判例作為規制濫用行為的依據：

世貿組織TRIPS協議該協議的第8條第2款規定，“只要與本協定的規定相一致”，各成員可以“采取適當措施以防止知識產權權利持有人濫用知識產權或采取不合理地限制貿易或對國際技術轉讓造成不利影響的做法。TRIPS第40條第2款的規定更為具體，該款中寫道，“本協定的任何規定均不得阻止各成員在其立法中明確規定在特定情況下可構成對知識產權的濫用并對相關市場中的競爭產生不利影響的許可活動或條件。一成員在與本協定其他規定相一致的條件下，可按照該成員的有關法律法規，采取適當的措施以防止或控制此類活動，包括諸如排他性返授條件、阻止對許可效力提出質疑的條件和強制性一攬許可等。”禁止知識產權濫用的理論基礎：大陸法系的禁止權利濫用理論、普通法系的“不潔之手”“unclean hand” theory與公共政策理論。它們都強調權利行使應受到誠信的約束，符合正義的目標，而不得超越正當界限。對濫用的認定標準：是否妨礙技術的創新、轉讓和傳播、是否妨礙整個社會的進步和財富的增長、是否妨礙知識產權人與社會公共利益的平衡等。濫用行為：濫用市場支配地位、知識產權人聯合限制競爭、企業結合中的濫用知識產權、無正當理由不實施或不充分實施知識產權、對權利救濟手段的濫用等。濫用知識產權的法律后果，包括損害賠償、消除壟斷地位、停止濫用行為、變更合同、強制許可、宣布合同無效或部分無效、撤銷或變更知識產權、不予救濟以及罰款等。發達國家的立法水平較高，利益協調能力較強，知識產權制度比較成熟，兼有完備的知識產權保護與禁止濫用規則。目前，禁止知識產權濫用制度最完備的國家和地區主要是美國、日本和歐盟。與歐美等發達國家相比，發展中國家由于建立知識產權制度的起步較晚，同時又迫于加強知識產權保護的國際壓力，因此往往偏重于保護知識產權，而在構建禁止濫用知識產權的制度方面存在較大缺失。○

（三）中國知識產權濫用的規制現狀

當今我國在知識產權問題上，存在普遍而嚴重的教條主義傾向。

知識產權問題上的教條主義，表現為：第一，不從我國社會主義初級階段的實際出發，實事求是，搞脫離我們社會發展階段的“超世界水平”保護；第二，片面強調知識生產個體生產效率，而忽視知識生產的社會生產效率；第三，從本本到本本，為保護而保護，對弱勢群體利益缺乏統籌，一些本位部門甚至發展到漠視民族企業現實利益和老百姓切身權益的程度。

在知識產權問題上堅持教條主義的危害在于，超越國情照搬書本和教條，使知識產權不能作為一個有效的戰略整體，成熟、完整地保護我國在知識經濟發展中的正當權益。王明當年照搬照抄蘇聯的本本，現在一些人照搬照抄美國人的本本，實質是一樣的，都不能把經濟社會發展的普遍規律，與中國具體實際很好結合起來，最終給中國的革命與建設造成巨大危害。知識產權戰略一旦定偏，給中國帶來的危害將比王明路線更大。我非常贊同“人民網”上的一個意見：“盡快確立國家整體知國際經濟法0941班

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2010-12-27 識產權保護戰略是應對日益增多的專利糾紛的關鍵。”

克服知識產權問題上的教條主義，當前關鍵，就是要強調上述的“整體”二字。所謂“整體”，就是充分認識知識產權的雙重性，充分把握知識產權的兩面性。要講兩點論，不能只講正面的一點論。英國知識產權委員會就沒有從本本出發，人云亦云，指出：“在探討知識產權保護的價值時，可以將它與稅收相比。幾乎沒有人會認為稅收越多越好，然而有些人卻認為知識產權保護越多越好。如果稅收用于為公眾服務，其社會價值超過了其直接或者間接的代價，也許多一點稅收會更好。但是，如果過度的稅收損害了經濟增長，那么少一些稅收也可能是有益的。”知識產權保護水平，實質是知識的價格水平。不一定價格水平越高越好。如果我們認為這個“價格水平”越高越好，就是教條主義；反之，我們必須從實際出發，從歷史發展階段和社會發展水平出發，從人民利益出發，從新經濟的發展規律出發，對知識產權進行具體情況具體分析。○

（四）知識產權產生負面作用的“度”的界定

知識產權之所以可能產生負面作用，主要是由于沒有從整體上把握好度。知識產權保護（作為一種知識價格水平）不是越高越好，就好比價格水平不是越高越好一樣。價格水平有一個度，越過這個度，真理就成為謬誤。

知識產權負面作用源于超過了必要的“度”，形成過度保護。那么，這個“度”在哪里，又要怎么把握呢？主要有以下三種情況：

1權利人行為符合知識產權法律，但仍有可能構成非法壟斷。需要“反壟斷法”立法牽制“知識產權法”。

知識產權法律的局限在于，內部缺乏對壟斷邊界的限制。不管壟斷到多少，壟斷到70％、80％、100％甚至更多（因為還有權利人死后的保護），都可能是合法的。雖然，法律不反壟斷本身，而是反壟斷行為。但如果沒有壟斷行為，仍有可能造成的壟斷，知識產權法律是不反對的。但從反壟斷法角度看，不違反知識產權法的壟斷，卻可能違反反壟斷法。比如美國司法部訴微軟壟斷案，就沒有援引知識產權法，而是援引反壟斷法。

2權利人符合知識產權法律，壟斷本身合法，但壟斷行為不合法，從而構成不正當競爭。需要“反不正當競爭法”立法牽制“知識產權法”。

其實，知識產權的取得和行使當然本身就意味著一種壟斷，從某種意義上來說也是限制競爭的。但知識產權濫用所形成的壟斷，超出了反不正當競爭法所能“容忍”的范圍。我們在判斷是否構成知識產權濫用而進行利益衡量時，此處所說的衡量標準—“形成限制競爭的壟斷地位”，應該被理解為：行使知識產權的行為對市場競爭帶來不應有的限制，超出了可寬容的界限，應受反不正當競爭法的調整和約束。

3權利人符合知識產權法律，壟斷本身合法，也無壟斷行為，沒有構成不正當競爭，但有礙于創新，應由知識創新政策牽制。○比如：一個公司靠著知識產權保護，“合理合法”地把所有競爭對手消滅干凈，假設政府不反對它壟斷，它也還自覺保持合理價格。你指望它會怎樣？它最大的可能是不再有創新的動力了。這與我們過去的官商壟斷是一樣的。這時候，吃虧的是公眾。因為他們不再能享受到由于激烈競爭帶來的創新的好處。這樣的知識產權保護，仍然可能與公共利益發生沖突。比如，瀏覽器IE和網景兩家競爭激烈時，技術升級很快，新功能層出不窮。到了現在，IE一統天下，創新也就快到盡頭了。

當然，知識產權保護產生的負面作用中，這三種情況只是比較普遍的，此外還包括其它情況，如損害消費者權益等（如美國內布拉斯加法院裁定微軟違反消費者保護法）。值得注意的是，許多造成負面作用，損害社會公益的情況，都是打著保護知識產權的旗號進行的。所以我們不能見到打知識產權保護旗號的，就以為是真佛，必須具體問題具體分析。要講兩點論，不能只講一點論。

三、全球新經濟背景下我國應如何應對知識產權的濫用：

（一）世界宏觀新局勢背景帶來的變化影響

隨著以網絡、信息技術為代表的新技術的發展,以及經濟全球化進程的加快,知識產權保護變得越來越重要。實踐中,知識產權也已經在某種程度上具有了神圣性。正因為如此,知識產權與人的基本權利發生交叉與聯系,尤其是其對發展中國家的發展權的影響越來越大。在全球加強知識產權保護的強烈呼聲中,知識產權權利大有擴張之勢,知識產權淪為發達國家限制和掠奪發展中國家的工國際經濟法0941班

劉尚源 0920908320

2010-12-27 具。機制的失衡導致權利限制制度并不能在實踐中起到它應有的價值和作用甚至于土崩瓦解。隨著經濟全球化、國際市場一體化進程的加快,知識產權法律制度及其實踐的國際化程度不斷提高,發達國家與發展中國家在知識產權領域的價值沖突愈加激烈。我國的DVD企業的專利許可收費案、微軟的價格歧視與捆綁銷售、思科訴華為一案以及彩電行業面臨知識產權的威脅等一系列事件。21世紀,企業之間、國家之間的競爭越來越是高科技競爭。高科技往往以知識產權的形態存在,企業尤其是跨國公司,通過濫用知識產權來獲取不正當利益已經成為常態,如何規制知識產權濫用既有理論8 意義,也有現實意義。○隨著經濟全球化和貿易自由化趨勢的加強，知識產權已經成為產業競爭的重要工具。加入WTO以后，我國的市場更加對外開放，一些外國公司正在利用其知識產權優勢，采取各種方式搶占和壟斷我國部分市場，阻礙我國制造產品出口。但是，我國沒有反壟斷法等符合市場經濟的辦法制約因濫用知識產權造成的侵害國家、企業和消費者利益的行為，使我企業在競爭中處于被動局面。因此，我國迫切需要相應的法律法規約束濫用知識產權的壟斷行為。

（二）我國如何實施防止濫用知識產權的反壟斷措施

目前，我國尚未出臺反壟斷法，知識產權法律中也沒有可操作的反壟斷措施。

一方面，我國法律法規不健全，與保護知識產權有關的反壟斷條款分散在合同法、專利法、反不正當競爭法、技術進出口管理條例等不同的法律和行政規定中，缺乏可操作性和完整性。例如，《技術進出口管理條例》中涉及了跨國技術轉移中的部分壟斷行為，適用面較窄，缺少懲罰措施，不能滿足實際需要。

另一方面，執行主體以行政執法為主，執法部門分散。如，《反不正當競爭法》的執法主體多元化，各部門執法力度不同；知識產權行政執法由各地區的行政管理機構負責，存在地區執法差別和地方保護現象，等等。

我們應在加強知識產權保護的同時，盡快制定防止濫用知識產權的反壟斷法律法規，在合理保護知識產權所有者利益的基礎上，維護國內消費者和生產企業的合法利益。建議采取如下反壟斷措9 施：○

1．制定統一適用的限制濫用知識產權的反壟斷法律法規

首先，借鑒美國、日本和歐洲一些國家的經驗，制定專門性的反壟斷指南，或在專利法中增加可操作的限制濫用知識產權的條款。

我國是發展中國家，技術來源以引進技術為主，應把反壟斷重點放在防止技術轉讓中濫用知識產權的壟斷行為上。其次，細化和補充現行專利法中有關強制許可的規定，形成可操作的措施。其重點是：采取必要措施，抑制惡意閑置專利，禁止通過惡意收購競爭者專利技術和商標的方式限制競爭。在未來的反壟斷法中應加入防止濫用知識產權的內容。

2．加強反不正當競爭法對保護知識產權的作用

一方面，要加大反不正當競爭法對商品標識權、商業秘密和商業信譽權的保護范圍和保護力度。另一方面，利用反不正當競爭法限制利用知識產權進行價格共謀、非法排擠競爭對手、以及強行搭售等非法壟斷行為。

3．建立相對獨立的執法隊伍

為了保證執法的公平和公正性，需要相對獨立的執法隊伍，并統一執法解釋和監督。

由于我國的反壟斷法還未出臺，相應的執法體系還未建立，加上目前的知識產權壟斷行為主要發生在技術貿易中，因此，現階段可以由負責國內外貿易的管理部門與知識產權管理部門聯合執法。從長遠來看，應借鑒國際經驗，建立專門反壟斷法執法機構。

4．抓緊人才培訓

限制濫用知識產權的執法需要既具備知識產權方面的知識，又要有反壟斷知識的復合型人才。我國在這兩方面的理論和實踐都比較薄弱，人才短缺。因此，要提前進行人才培訓，盡早為實施相關法律培養執法隊伍。同時，要加強對企業的培訓，提高企業防止濫用知識產權的意識。

四、關于知識產權保護限制實踐中的案例

遠的不提，就拿近期來說，我國DVD出口受阻、我國WAPI問題上受到國外壓力、歐盟認定微軟壟斷……。對我國來說，這個問題嚴重到，我國《外貿法》可能不得不出臺限制知識產權濫用方面國際經濟法0941班

劉尚源 0920908320

2010-12-27 的條款。一樁樁、一件件事實教育我們：不能不正視知識產權負面影響的客觀存在：

（一）從“微軟黑屏”看知識產權保護的限制

“微軟黑屏”只是微軟長期以來揮舞其知識產權大棒的一例。從知識產權保護本身的理論體系來看，微軟對其開發的計算機軟件享有專屬的知識產權保護，似乎是沒有問題的。大眾之所以對微軟長期以來的行徑非議有加，我認為他們是從社會公益和國家戰略的角度來看待它的。還有一個重要的原因是他們中的絕大多數都使用過盜版的微軟軟件，從而使得大眾對于這個問題在一開始就帶有了明顯的傾向性。

對微軟開發的軟件進行知識產權方面的保護，我認為主要在于兩個方面的原因。

一方面是在于微軟方面的。第一，微軟企業的知識勞動應該受到合理的尊重。盜版行為對微軟的知識創造的行為和成果都造成了破壞。第二，微軟對軟件的開發，固然是一種知識創造的過程，但從其作為一個商業企業的本質來看，這更是一種價值投資的過程。而盜版行為，顯然是在很大程度上減低了其產品的價值增值。這對于一個商業企業來說，的確是很難接受的。

另一方面是在于整個社會方面的。對微軟的保護正如百年前知識產權初設時的目的一樣，最重要之處不在于對單個企業的權益的保護，而是對整個社會尊重知識，鼓勵創新的氛圍的保護和強化。

因此可以說，在現有的知識產權保護理論框架內來看，微軟是沒有錯的。可是當絕大多數人的利益因為這種保護而遭受損之虞時，我們便能直覺的感受到，這種保護，似乎是過分了。

所以，與其說是微軟濫用了知識產權，倒不如說是我們的知識產權保護制度本身出了問題。,在立法上如果僅僅考慮知識產權是一項由權利擁有者享有的人權,而忽視社會公眾的利益,即廣大社會公眾應當享有的其他基本權利,就會使知識產權制度背離其宗旨及目標。

（二）艾滋病藥品專利保護爭議

還有近些年來，隨著艾滋病等傳染病的迅速蔓延，公共健康面臨著前所未有的挑戰。健康權作為一項基本人權和社會發展的核心目標之一，得到了人們空前的重視和關注。公共健康危機已經日益成為人們關注的焦點。根據世界衛生組織的報道，全球每年有1700萬人死于傳染病，其中90%以上發生在發展中國家，主要的致死性疾病包括艾滋病、瘧疾和結核病。截止至2002年，中國HIV感染者的人數已達到85萬，其中AIDS患者約20萬。按照目前的發展趨勢，如果還不能形成有效的防治途徑的話，那么到2010年，中國HIV感染者的人數將可能達到或超過1000萬。一組組觸目驚心的數字凸顯了公共健康危機的緊迫，如何應對和解決成為世界各國的當務之急。一方面，AIDS等傳染病正在迅猛蔓延，成為狙擊當地群眾的頭號殺手；另一方面，相應的治療藥品的價格也確實高得驚人，發展中國家的人民根本無法獲得有效的廉價治療藥品。例如艾滋病，一名AIDS患者用一套雞尾酒療法（triple therapy）的費用一年是將近10000－15000美元。如此高昂的價格勢必

造成廣大貧窮國家的AIDS患者只能望藥興嘆。○藥品價格的居高不下與藥品受到專利權的保護密切相關。TRIPS協議對藥品及其生產方法均實施專利保護，其目的和初衷在于鼓勵發明創造，激發人們開發新藥的熱情。因為新藥的研發必須投入大量的時間和精力，可謂成本高、周期長、風險大。如果沒有專利制度的保護，耗費了巨大成本研制出來的新藥就很容易被他人仿制，這樣發明人可能連成本都難以收回。而專利制度賦予新藥研發者一定時期的市場獨占權，使其憑借此種合法的壟斷地位收回成本并可獲得豐厚的回報，從而繼續投入到新的研發活動中去。但是，專利保護的獨占結果必然導致壟斷利潤的產生，從而造成專利藥品價格的大幅度上揚。

一面是飽受疾病摧殘、生命垂危的病人，一面是受到專利保護而高不可及的專利藥品，這就像是兩條無法相交的平行線，彰顯出生命健康權與藥品專利權之間強大的反差和巨大的張力，也折射出個人利益與公共利益，發達國家與發展中國家的矛盾與沖突。其中以“跨國醫藥公司與南非的藥品專利權爭端”最為典型。南非是世界上HIV感染率最高的國家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上萬的南非人感染HIV而死亡。而幾乎所有的艾滋病治療藥品均處于專利保護之下，且其價格是通用藥品的4－12倍。

從上述案例中可見：TRIPS協議是發展中國家為換取發達國家在國際貿易領域中的某種優惠而向其妥協的產物。因而，目前的知識產權制度對大多數發展中國家而言并非是一種平衡的制度設計，其達成在很大程度上是由發達國家占主導地位的。體現在對藥品的專利保護方面是發展中國家還沒國際經濟法0941班

劉尚源 0920908320

2010-12-27 有條件和能力去適應發達國家所建立的游戲規則，尤其是當其遇到公共健康危機時，仍要求其堅持高標準的藥品專利保護制度而置國民的健康于不顧，這并不符合最基本的道德和法律理念。○

五、對知識產權的“收”“放”問題頭腦要清醒

我們有些人，可能不理解，歐盟為什么要對知識產權權利人明明是自己的勞動成果這么“吹毛求疵”。這涉及更一般的原則問題。

濫用知識產權，與侵犯知識產權，同樣是非常嚴重的問題。侵犯知識產權，損害的是相關企業合法的商業利益，當然要打擊。但是，濫用知識產權，卻可能極大損害公共利益和社會利益，也就是每個人的權利會受到損害，當然，一般是間接的，無形的。打擊侵犯知識產權的措施，大家都已經很熟悉，社會上下很認同。但是，濫用知識產權的事情，往往明白人很少，能夠挺身而出維護公共利益的人更少。所以，這個事情就值得我們每一個人警惕和關注。

反對在市場中濫用壟斷地位來限制競爭，涉及市場經濟中有法律依據的一個基本原則。民法有個基本原則，叫“誠實信用原則”，說的是“權利不得濫用”：任何權利都是受到限制的，因而“權利不得濫用原則”可以說是誠信原則的具體化。如果企業濫用品牌背后的市場支配地位妨礙競爭，那將和冒用品牌一樣，同樣會失去誠信。對于整個知識產權來說，這個原則都是適用的。我們在知識產權問題上的逐漸成熟，也包括全面認識市場經濟這一點。

知識產權有負面作用，并不可怕，只要我們全面整體地把握正面和負面“兩點論”，就可以趨利避害。

我記得，托克維爾在《論美國的民主》一書中早就提到過，人的絕大多數知識都是從別人處得到的，甚至其中絕大多數都是不經驗證而吸收的。所以，歸根到底，沒有人有資格宣稱可以對知識享有“產權”，知識來源于大眾，也最終將回歸到大眾中去，知識是屬于全人類的。所以，當我們講知識產權的保護的同時，也應該重視知識產權人的社會責任。我想，這也行可以作為我們完善知識產權保護理論體系，對知識產權保護進行限制的立意出發點。真正做到知識產權與人權的發展協調一致,相互促進,共同進步。

注釋

1、《知識產權濫用的法律規制》武長海

《對外經濟貿易大學學報》2007

2、《知識產權與人權的聯系、沖突與協調發展》王培舒

《吉林大學》 2007年

3、《公共健康和專利保護之爭—解讀TRIPS協議與公共健康宣言新發展》陳晨

《黑龍江省政法管理干部學院學報》 2004年03期

4、《知識產權濫用的反壟斷法規制研究》李琰

《蘭州大學》 2007年

5、《經濟全球化背景下我國知識產權保護的“收”與“放”》 魏群《 中國海洋大學》2006年

6、《論藥品專利國際保護與公共健康利益的平衡》劉治國 《大連海事大學》

7、《論權利沖突中的權利位階——規范法學視角下的透析》林來梵、張卓明，《浙江大學學報（人文社科版）》2003年第6期。

8、《基本權利的雙重性質》張翔《法學研究》2005年第3期。

9、《兩種價值序列下的程序基本矛盾》孫笑俠《法學研究》2002年

10、數據轉引自張建川：“中國艾滋病防治的政策分析”，載天則經濟研究院網站。

11、《論知識產權國際保護的限制——以艾滋病藥品專利保護爭議為例》胡珊 《法律適用》2007年

參考文獻

1、[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，鄭成思校，中國法制出版社2004年版，2、劉春田：《中國知識產權評論》第1卷，商務印書館2002年版

3、[美] 成康·資歇爾：《知識產權的理論》，黃海峰譯

4、[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版

5、[美]E．博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版

6、黃海峰譯，載劉春田：《中國知識產權評論》第1卷，商務印書館2002年

7、《知識產權保護與限制衡平研究》 喬生

中國檢察出版社2007年

第三篇：世界遺產開發與保護-以麗江為例

、世界遺產開發與保護

世界遺產是全人類共同繼承和擁有的寶貴財富,它因其具有“突出的、普遍的價值”而成為當今旅游開發的熱點之一。我國自1987年故宮、長城等第一批世界遺產入選以來，已擁有35處世界遺產，其中包括25處世界文化遺產、6處世界自然遺產、4處世界自然與文化雙重遺產。世界遺產已成為我國旅游業發展的重要物質基礎,。而旅游業的發展,尤其是在旅游資源的開發過程中,遺產資源的過度開發和掠奪性索取,使我國的自然文化遺產正處在有史以來的高壓力和高損耗時期。如何正確認識和利用遺產,在既遵守聯合國《世界遺產公約》時, 又能 實現遺產保護與旅游發展的良性互動, 已成為擺在我們面前的重要課題

因此，本文以麗江古城的開發與保護為例，通過對“麗江經驗”的借鑒，就我國在世界遺產保護與開發中出現的一些問題進行分析，并就這些問題提出了一些解決措施與對策。

麗江擁有許多優秀的少數民族傳統文化，如古老的東巴文字、麗江古城、納西古樂、茶馬古道、白沙壁畫等。伴隨著旅游業的興旺，麗江地區的經濟社會文化生活發生著巨大的變化，出現了前所未有的繁榮，同時麗江伴隨也出現了很多問題，(一)民族傳統文化大量流失

發展旅游業的過程中民族傳統文化大量流失，飲食文化、土特名優、手工藝、民風民俗等在商品經濟的充斥下正在消失。外來人口的流動、轉換、沖擊，給當地的本土文化帶來很大的沖擊，(二)管理跟不上，落實不徹底

對旅游資源的不合理利用和開發，旅游景區的粗放式經營；旅游者的大量進入，超負荷運營，生態環境、人文景觀的破壞等

旅游區過度開發，導致社區文化真實性的降低 忽視傳統文化內涵挖掘，造成旅游形象“符號化” 麗江納西族的東巴文的濫用是較為典型的現象的。保護意識薄弱，傳統文化面臨“空心化”危機

10年來，麗江旅游業發展的同時也在不斷改進，取得了令世人矚目的成就，創造了旅游業快速發展的“麗江經驗”。

一是政府主導，思想統一，上下聯動，夯實基礎

在市委、政府的正確領導下，全市上下出現了打旅游旗、創旅游牌、唱旅游戲的局面，掀起了全民做旅游的新高潮，個體、集體、國營、各種不同經濟組織都紛紛參與旅游業，二是正確處理資源保護與旅游開發的關系，堅持可持續發展

1998年國務院作出長江中上游天然林區禁伐的決定，從保護全市的生態環境出發，關停了一批有污染的企業。同時，加強了對古城的三線入地和排污系統工程的建設，三是創品牌、造聲譽，擴大影響力，立足自身特色、堅持不懈打造旅游精品品牌 先后打造了麗江古城、玉龍雪山、三江并流，記憶遺產東巴古籍文獻，老君山等品牌，使之成為國內外著名的、具有較強吸引力的麗江旅游產品；

四是讓利于民，著力提高全社會發展旅游業的意識

過通過發展旅游，加強了天然林保護，營造人居環境；加強了民族文化的保護、發掘、傳承，開發了納西古樂、麗水金沙等一大批文化旅游產品

(一)思想上的誤區 把旅游資源開發與遺產保護對立起來。

由于有些遺產地在旅游開發過程中, 出現了一些不當行為或過度開發的情況, 給遺產的保護帶來了不良后果, 從而在一部分人的心目中留下了旅游開發會有損世界遺產保護的印象 對可持續發展戰略的理解不透徹。

可持續發展的公平，不僅指代際的縱向公平,也指當代人之間、各地區之間代內的橫向公平, 不能因要保護后代人利益而剝奪當代落后地區人們的生存權和發展權。把列入《界遺產名錄》為永久的光環 被列入《界遺產名錄》，方面確實是一種榮譽,但不能把它當作一塊金字招牌、棵搖錢樹, 任意開發和利用。而要完整地、真實地保護這份遺產,保證不存在任何損毀與破壞的危險, 并且完好地傳給子孫后代,使它得到永續利用

(二)管理體制上不科學

我國目前絕大多數的世界遺產地的管理體制還是沿用計劃經濟體制下的機制, 落后保守, 加之,管理效益不高, 利益歸屬多主體化和多層次化,利益分配機制未理順。

(三)法律保障體系不健全

我國現有法律有關世界遺產保護的主要有:《中國文物保護法》、《中國文物古跡保護準則》、《風景名勝區管理暫行條例》等，它們只是有關世界遺產某一部分的立法,還未出現一套完整的專門的法律體系, 容易造成一些執法中的懈怠

在遺產保護方面, 還有一些諸如資金缺乏問題, 以及由此而引起的人才不足，技術困難 學術研究滯后等問題的存在。

三 處理好遺產保護與旅游資開發關系的建議(一)樹立正確觀念,重視遺產保護。采取辨證的觀點看待遺產保護與旅游資源開發的關系，合理的開發利用,沒有開發的保護是沒有根基的保護,沒有保護的開發是不可持續的開發, 會帶來不良后果。運用發展和公平的觀點處理遺產保護與旅游資源開發的關系。

在對待遺產時, 一要運用發展的觀點 要清楚遺產是一代一代累積下來的,并非某個時代原封未動的遺留。二要運用公平的觀點 要求我們在開發滿足自身利益的同時也要保護好遺產,留給后代人享有世界遺產的同等權利;

(二)完善立法,建立完整的法律保障體系

目前, 國內已有幾部相關法律條文頒布實施(前文所述),但還不夠完善, 且不是專門的遺產保護法, 要明確各法律主體的權利和義務, 以及對發展后果承擔相應的責任的明確規定，并且要嚴格執法。

(三)改變管理體制,實現有效保護

要在管理主體的選擇上, 最好有當地人的參與, 這樣有了遺產保護資金、人才、技術及輿論支持等方面的保證,有利于實現有效保護。

(四)多做宣傳教育,引起全社會重視

世界遺產是人類共有的珍貴財富, 我們要倍加保護和珍惜。宣傳的形式可以是拍專題片,公益廣告等形式,還可以在遺產地的景區范圍內進行有聲的或無聲的宣傳教育。

(五)優化產品開發模式,走“文化旅游”的道路

我們要在尊重文物的完整性、真實性的基礎上, 放開眼光,充分挖掘遺產的文化內涵,多打“ 文化牌”,多做文化方面的文章, 提高遺產地旅游的原動力, 創造力和生命力，(六)認清遺產特性,多做“ 軟開發”

開發不能僅僅理解為經濟開發, 要在認清遺產特性和價值的基礎上,合理有序地開發 軟開發”是指考察研究、審美實踐,不斷發現和發掘風景區的科教、游覽和山水文化創作體驗水平,“ 軟開發”可無止境地進行。

四 結語

總之,要處理好遺產保護與旅游資源開發的關系, 須從多方面進行配合和創新, 不能只強調一面而忽視另一面, 要把握好二者之間的“ 度”，只有二者協調發展, 才能實現旅游業發展與世界遺產保護的良性互動,達到二者的雙贏。

第四篇：高校老校區保護再利用淺析——以濟南市高校為例

高校老校區保護再利用淺析——以濟南市高校為例

摘要：目前，我國眾多高校老校區正陷入發展困境，甚至面臨被置換的境遇，本文梳理分析了濟南市相關高校老校區的現狀及價值并為老校區今后的發展提出了保護再利用方案。關鍵詞：高校老校區 保護 再利用 1 濟南市高校老校區概述

高校老校區作為一所學校的發源地，是幾代人甚至幾十代人用情感所構建起來的空間，但目前我國眾多高校老校區卻正陷入發展困境，亟待我們去對其進行保護再利用，這不僅延續了學校的歷史文脈，更重要的是為大學生提供了一個學習交往空間。

濟南是山東省的首府，自古就有著深厚的文化底蘊和悠久的歷史，而學校作為傳道、授業、解惑的場所，自然是一座城市文化的集中地。濟南高校云集，如山東大學、山東師范大學等，其中許多高校都在大力發展新校區，已初步形成了東部章丘大學城和西部長清大學城兩部分，而原來的老校區除少數仍在使用外，大部分已失去了原教學功能。

目前，濟南市高校老校區現狀大致如下：

（1）老校區現狀良好，仍在使用，如山東大學、山東師范大學等。

（2）老校區除部分建筑仍使用外，基本已賣作商業開發，如山東建筑大學等。（3）老校區出租給其他單位，如山東建筑大學就曾將部分教學樓出租給某中學使用。2 高校老校區的價值：

（1）老校區地理位置優越，交通便利，大多位于市區中心。

（2）老校區經過幾十年發展，人文及學術氣息濃郁，文化底蘊深厚，是學校歷史文脈傳承的載體。

（3）老校區尺度宜人，更符合師生的心理行為需求。（4）老校區建筑各具特色，具有相當高的研究價值。

（5）老校區教師宿舍也多位于校區內或校區周邊，便于師生間交流。

（6）老校區作為周邊地區的文化中心，為市區文化氛圍的塑造有至關重要的作用。（7）老校區師生也是拉動周邊經濟消費的重要群體之一。以山東建筑大學為例比較分析高校老校區作為學校歷史文脈載體的價值 3.1山東建筑大學概況

山東建筑大學創建于1956年，原名濟南城市建設學校，1958年升格為本科院校，之后

陸續更名為山東建筑學院、山東省建筑工程學校、山東建筑工程學院，中間因文化大革命停辦過一段時間，直到1978年，教育部才正式批準其恢復本科辦學，并于2006年12月，更名為山東建筑大學。

山東建筑大學原擁有和平校區、黃臺校區、濟王校區三個校區，后因學校發展需要，于2001年做出了土地置換籌集資金建新校的決定，并于2002年9月正式啟動新校區建設。

經過土地置換后的山東建筑大學原貌已基本不復存在。黃臺校區賣給山東教育學院；濟王校區于2006年8月交于濟南市土地儲備交易中心并隨后劃撥給山東省國土資源廳；而和平校區則大部分已作商業開發，只保留了教師宿舍、南部新女生宿舍及學校北邊部分建筑。隨著學校的開發，山東建筑大學老校區的功能也隨之發生了變化，現在是以居住功能為主，教學、辦公及其它功能為輔。其中，居住部分主要是教師、部分學生及新開發住宅小區的居民，教學部分主要是作為山東建筑大學的成人教育學院，辦公部分則主要是部分老師及學校設計院工作人員的辦公所在地。3.2山東建筑大學新老校區比較分析

(1)老校區地理位置優越，交通便利，而新校區至市區大概需要40分鐘左右車程，所耗時間相對較大。

(2)老校區校園尺度適宜，校園內無論是教學樓還是圖書館都人氣旺盛，而新校區，特別是原來人氣極旺的建筑系、藝術系，現在卻鮮見人煙，教室利用率明顯下降。(3)老校區相對于新校區來說，師生間交流的機會更多一些。

(4)老校區經過長期的發展，基礎設施已相當完備，而新校區因為位置偏僻等原因，基礎設施依然薄弱，很難滿足學生的需要。

(5)需要與社會有廣泛接觸專業的學生如果在地理位置偏僻的新校區，則容易遠離最前沿的各種資訊，反而不利于學習的提高。4 高校老校區校園建筑保護再利用方案探析

4.1高校老校區校園建筑外部形象及空間的保護再利用

校園建筑的外部形象和空間構成了校園的基本面貌，所以對這部分的改造再利用關系到整個校園環境的塑造，是改造再利用的重中之重。4.1.1 修舊如舊

修舊如舊即盡量保持原建筑外貌，僅僅對已損壞的部位進行修復。這種手法適用于那些極具價值的歷史建筑和標志性建筑。4.1.2 重新塑造

重新塑造所針對的是那些并無重大歷史價值且外觀已損壞的一般性建筑。這類建筑可以通過對其外部形象的重新塑造，更好地融入整個校園環境，使其更具建筑美感。4.1.3 新舊結合

新舊結合即在原建筑基礎上對建筑進行擴建，其擴建手法大致如下：（1）水平方向擴建：

水平方向的擴建即在原有建筑的基礎上向東西南北四個方向中的某個方向或者某幾個方向進行擴建。（2）豎直方向擴建：

豎直方向的擴建即指在原建筑基礎上向上下空間進行擴建。

在進行舊建筑擴建時，要將新建部分與原建筑有機統一起來，這種統一既包括形式風格的統一，也包括尺度體量的統一。當然，這種統一不是簡單的絕對一致，而是一種有機的協調，比如法國巴黎盧浮宮前的玻璃金字塔，就是一種傳統與現代的統一，是一種運用對比語言而達成的有機統一。

4.2高校老校區校園建筑內部空間保護再利用 4.2.1 合并擴展空間

原內部空間因為時代局限性，現已不能滿足當前的教學需求，這時可以將原來各自獨立的兩間或者幾間教室打通合為一間，這樣不但達到擴展空間的目的而且也增強了空間的靈活性，從而滿足未來更多的功能需求。4.2.2 創造交往空間

交往空間對一所大學來說意義重大，我們在進行校園建筑內部空間改造時，應考慮此類空間的營造，它可以設置在門廳也可以設置在走廊、樓梯或其它適宜的空間中。通過走廊創造交往空間不失為一種好手法，大多數老校區教學樓采用中間走廊兩側教室的形式，這使得原本狹長的走廊變得更加陰暗，在改造中我們可以適度將一側打通引入自然光，讓走廊本身增加其交往的可能性，或者是通過設置外廊的形式進行改造，同樣也可達到創造交往空間的目的。

4.2.3 通過設置中庭的方式豐富改造內部空間

利用中庭對老建筑進行改造，是一種生態的改造手法，中庭的設置不但可以為建筑內部獲取良好的采光、通風，而且還可以改善室內微氣候環境。中庭可以劃分為核心式、嵌入式、內廊式、外廊式、外包式五種，其中核心式和嵌入式比較節能。此外，不同地區對中庭的形式需求也不盡相同，比如我國北方地區比較適宜SAR（中庭的高度與寬度之比）值比較

小的V形中庭，而南方地區則適宜SAR值比較大的A形中庭。5 總結

高校老校區作為一所學校的根脈，是不應一賣了之的，浙江大學楊教授說，新校區比起老校區顯得沒有根基。一所大學最有價值的并不是漂亮的教學樓和先進的教學設備，而是催人奮進、給人靈感的人文精神。而這種文化底蘊和氣息并不是一、二十年能形成的，最起碼需要50年時間。可見，高校老校區在師生心目中有著多么舉足輕重的地位，是應當被保護再利用的。參考文獻：

[1]【M】戴維.紐曼.學院與大學建筑.中國建筑工業出版社.2007.[2]【M】宋澤方、周逸湖.大學校園規劃與建筑設計.中國建筑工業出版社.2006.4

第五篇：淺析文化遺產旅游開發與保護--以秦始皇兵馬俑為例

淺析文化遺產旅游開發與保護

——以秦始皇兵馬俑為例

摘要：近年來，文化體驗旅游越來越受到旅游者的青睞。文化遺產旅游更是文化旅游中的重頭戲。本文主要從秦始皇陵兵馬俑的開發保護角度進行探討，提出現存的問題以及相應的解決措施。關鍵詞：遺產旅游 兵馬俑 開發保護

一．遺產與遺產旅游

（一）遺產與遺產旅游

遺產一詞源于拉丁語，其含義指從祖先那里繼承下來的，不管是有形的還是無形。根據世界遺產公約定義，遺產可以分為三類，自然遺產，文化遺產，文化與自然雙重遺產。自然遺產則是指一些質樸原始的自然風景地，包括未經砍伐的森林，沒有筑壩的河流等等。文化遺產包括歷史以及一個民族或國家的思想、價值與信仰、建筑物與紀念物、重要歷史事件的發生地、（藝術、音樂、舞蹈、雕塑等）、傳統事件與節日活動，以及傳統的生活方式。據此文化遺產又可以區分為物質文化遺產和非物質文化遺產。物質文化遺產主要是指具有歷史、藝術和科學價值的文物，包括可移動文物和不可移動文物。不可移動文物是指古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近現代重要史跡和代表性建筑。可移動文物是指歷史上各時代重要實物、藝術品、文獻、手稿、圖書資料、代表性實物等，分為珍貴文物和一般文物，珍貴文物又分為一級文物、二級文物、三級文物。非物質文化遺產，是指各民族人民世代相承的、與群眾生活密切相關的各種傳統文化表現形式（如民俗活動、表演藝術、傳統知識和技能，以及與之相關的器具、實物、手工制品等）和文化空間，非物質文化遺產的范圍包括：在民間長期口耳相傳的詩歌、神話、史詩、故事、傳說、謠諺；傳統的音樂、舞蹈、戲劇、曲藝、雜技、木偶、皮影等民間表演藝術；廣大民眾世代傳承的人生禮儀、歲時活動、節日慶典、民間體育和競技，以及有關生產、生活的其他習俗；有關自然界和宇宙的民間傳統知識和實踐；傳統的手工藝技能；與上述文化表現形式相關的文化場所等。文化與自然雙重遺產是指自然和文化價值相結合的遺產，例如我國的泰山、黃山。

關于遺產旅游的定義，不同的研究角度就有不同的定義。不過一般認為，遺產旅游是指關注我們所繼承的一切能夠反映這種繼承的物質與現象，從歷史建筑到藝術工藝，優美的風景等的一種旅游活動。

（二）文化遺產旅游

1、文化遺產旅游

文化遺產作為一種特殊的高質量的人文旅游資源，凝聚了當地深厚的歷史文化內涵，代表了當地某一時期的人文特征和精神，能滿足旅游者增長知識，陶冶情操的高層次需求。文化遺產作為新興的旅游產品，在旅游市場占據很重要的地位。

2、文化遺產旅游市場需求日益增長

世界旅游及旅行理事會對旅游者旅游動機的調查顯示，在商務，度假，購物，探險以及文化體驗5種旅游動機中，文化體驗的動機居于首位。隨著2006年6月10號我國第一個文化遺產日的確立，保護文化遺產的意識開始在全社會推廣，文化遺產旅游趨勢在不斷地增長。

二、文化遺產旅游開發與保護的關系

（一）開發與保護相互促進

從文化遺產的資源屬性來看，具有脆弱性，稀缺性和不可再生性的特點。因此文化遺產資源保護是文化遺產旅游中最重要的課題。文化遺產的有效保護，為文化遺產旅游的進一步開展奠定了良好的資源基礎，而文化遺產旅游的廣泛開展，則有進一步的增加了人們對于文化遺產的保護意識。

（二）開發與保護并舉

文化遺產旅游是基于文化遺產旅游價值的開發，文化遺產的原生性決定了文化遺產的不可重生型，而不可重生性又更好的保證了遺產的真實性。在理想狀態下，文化遺產旅游的保護與開發應該并舉，達到雙贏。

三、我國文化遺產旅游現狀

我國是世界文明古國之一，擁有豐富多彩的文化遺產。我國的文化遺產獨具特色，將自然與文化完美結合，反映出了東方人的“天人合一”的審美情趣。近年來，我國政府非常重視文化遺產的利用與保護，并提出了“以保護為主，搶救第一，合理利用，加強管理”的宗旨，不僅推動了我國文化遺產旅游的快速發展，并且也加強了對文化遺產的有效保護。

如今，社會不斷進步，人們對文化的體驗需求日益增加，文化遺產旅游的熱潮已經逐漸興起；公眾的保護意識日漸強烈；遺產旅游帶來了巨大的經濟社會效益。雖然文化遺產旅游在我國發展勢頭正勁，但總的來說我們還處于文化遺產旅游的初級階段，這其中也存在很多不足之處。首先，法律存在漏洞。雖然國家對文物遺產保護與管理已經出臺了相應措施，可是像《文物保護法》《自然保護區條例》《風景名勝暫行條例》等條例出發點不同，各自界限模糊，漏洞很多，不法人員乘此鉆空的例子數不勝數。其次，資源開發過度。過度的游客數量使本來脆弱的遺產更陷入危險的邊緣。再次，沒有創新，千人一面。只要和文化沾邊的都是清一色的仿古建筑，清一色的劣質文化工藝品，游客的好奇心早已變成索然無味。另外，一味追求經濟效益，在景區大興土木，肆意增加設施，破壞文化遺產。

秦兵馬俑作為我國最早一批的文化遺產之一，可以說，開發保護到現在，已經日漸成熟了。本文以秦始皇陵兵馬俑為例，從兵馬俑的現狀，問題再到解決措施，作出了一些初步的探討。

四、秦始皇陵兵馬俑的開發與保護

（一）兵馬俑現狀 世界第八大奇跡兵馬俑坐落在陜西臨潼區，距秦始皇陵東約1.5公里處。現已發現一號，二號，三號坑，這三個坑呈品字狀分布，另外還有一個已經挖好還沒有裝兵馬俑的四號坑。

兵馬俑的開發保護管理體制是分開的。陜西旅游集團公司主要進行投資建設景區，而兵馬俑博物館則負責文物考古挖掘研究。07年由陜西旅游集團公司開發建設的世界唯一秦文化體驗之城——兵馬俑國際旅游廣場完工，這個廣場是秦兵馬俑博物館館前唯一配套的文化旅游商業區，是秦兵馬俑博物館出入必經之路，占地10萬平方米，建筑面積7萬平方米，入駐有特色餐飲、特色小吃、特色手工藝制作、旅游紀念品開發及銷售、通信等旅游相關服務、零售行業等商家，是兵馬俑博物館的主要旅游配套設施；另外，關于兵馬俑的挖掘研究，博物館工作人員從兵馬俑問世到現在一直都沒有停止過。隨著考古挖掘活動的發展，不斷有新的文物，遺跡發現。并且隨著技術方面的日漸成熟，兵馬俑也更完整的展現在世人面前。

兵馬俑作為世界級的文化遺產，是游客來陜西旅游的首選。據西安旅游局最新數據統計，2012年雙節期間，秦陵兵馬俑博物館共接待人次39.12萬，同比增長23.03%，創歷史新高。

（二）秦始皇陵兵馬俑景區存在問題

1、實行聯票制，收費捆綁

兵馬俑從2012年3月1日起，兵馬俑景區實行一票制（包括秦兵馬俑博物館、秦始皇陵、秦始皇陵遺址公園、百戲俑坑博物館和石鎧甲俑坑博物館），旺季期間，即每年3月1日到11月30日，全價150元，憑學生證為80元，淡季即每年12月1日到次年2月底，全價為120元，憑學生證為60元。這樣的聯票設置，對大部分游客來說，不符合只想看兵馬俑的初衷。不過，景區規定，只有購買聯票才能參觀兵馬俑。從表面上看，五個景點150元的票價并不貴。但實際上，因為景區并沒有明顯標志告知、而且景點過于分散、乘坐轉運車要排長隊、旅行時間限制等種種原因，很少有人能將所有景點全部參觀。所以為沒有參觀的景點買單，無異于變相漲價。

2、規劃欠缺，商業化太過嚴重

從兵馬俑售票口到大門有一段距離，沿途都是仿古建筑，但對游客來說，景區大門到兵馬俑的距離有點遠。另外，兵馬俑博物館里一號坑和銅車馬最受歡迎，一到旺季或者節假日，這兩個地方都會近乎癱瘓。

景區門口管理混亂，社會車輛亂停亂放，黑車拉客現象嚴重，小商販沿途叫賣，造成交通堵塞。

最有趣的就是，連當時發現兵馬俑的那個陜西人楊繼德也火了，簽名售書，還有個名譽館長的噱頭。真可謂震撼世界的兵馬俑，前途無量的淘金場。

3、缺乏人性化服務

從售票口到門口停車位，都沒有必要的提示牌或標志。景區服務人員缺乏服務意識。兵馬俑館內詳列的文字講解比較詳細，館內講解員則是講解雷同，甚至基本沒有講解提示。

4、事企分開，缺乏溝通

從07年開始，秦始皇陵景區按照事企分開的原則，將文博單位和旅游企業從資產、人員、管理等方面徹底分開。

這種事企分開的制度，使得一方面在潛心研究，另一方面卻在進行無限制的開發建設，一心追求利潤，保護與開發分離。像兵馬俑周圍的景區開發都是小打小鬧，不成規模，檔次低，而兵馬俑卻開發的過渡商業化。這種各收各的錢，各管各的事，為各部門的小利益驅動，而放棄了集體利益，使得景區發展處在一個尷尬的境地。

（三）關于兵馬俑保護開發的改進措施

1、制定法律

放眼世界，無論歐美，還是日本東南亞，他們文化遺產旅游保護的最堅強后盾無一例外就是完善立法。比如英國有一套大到《國家遺產法案》小到《珍寶法施行細則》還有各種規劃開發的法案及細則的保護體系。因此，兵馬俑的開發保護與管理體制等方面都亟需一套完備的可參考的法律體系。

2、門票人性化，靠服務取勝

首先，景區管理部門應采取聯票和單票相結合的方式供游客選擇。其次，聯票的制定要充分考慮游客的時間安排和興趣選擇，最大程度地調動游客購買的欲望和積極性，讓游客覺得物有所值，高興而來，滿意而歸，甚至口口相傳，營造口碑效應。

從兵馬俑景區長遠的發展來考慮，更應該在旅游上做文章，相對于門票經濟，游客在目的地的各種消費才是大頭。因此特色的服務業更為重要。開發景區的綜合資源，給游客提供多種內容的消費，提高旅游的綜合收入。

3、利用文化產業帶動

美國人憑借恐龍文化在全世界賺錢，Disney電影更是在全球輕松完勝。這個例子告訴我們文物開發保護的新模式，既可以虛擬開發，不破壞文物，也可以有可觀利潤，還可以增加文化遺產的知名度。因此，我個人感覺我們需要大力培養吸收這方面的人才，打造以秦俑為主題的動漫游戲，或者建立一個兵馬俑主題公園，對尚未挖掘的俑坑進行虛擬未來開發。另外，影視行業也可以利用兵馬俑題材等等，形成一個以兵馬俑文化為中心的文化產業鏈。

4、社會力量參與保護，時尚文化宣傳

兵馬俑的保護開發，到頭來還得靠全民的力量。政府支持很重要，但這未免顯得很單薄。像巴西，有專門的民間組織協會等主動宣傳保護。像韓國定期都會召集韓國明星拍韓國旅游宣傳片或者微電影，利用韓流在中國的流行向我們宣傳。

我們前一段時間，漢服運動很流行，各大高校學生齊聚弘揚漢文化，就我本人而言很支持這種活動，因此，我們可以鼓勵各大高校學生設立相應組織團體，一起保護兵馬俑。另外，我們也可以發揮時尚文化方面的優勢，明星宣傳，建立兵馬俑保護基金會等措施。

5、建立協調統一的管理體制 旅游是一個綜合性的行業，它與社會各部門的聯系非常緊密，因此與旅游相關的部門，都必須目標一致，在保護好資源的前提下，走保護開發，永續利用，可持續發展的路子。

像秦兵馬俑景區，可以逐步推行風景，文物，旅游等合一的管理體制，一個機構，幾塊牌子，合署辦公，形成發展旅游的合力，更好的管理兵馬俑景區。

6、合理規劃，建立完整體系進行開發保護

針對兵馬俑博物館，首先我們應該建立完整的資源體系。明確好資源等級，進行分期分層分級開發。對兵馬俑周邊隱形的景區進行更好的開發，為兵馬俑博物館提供更好的輔助景區。

培養專門人才，進行專門保護，開發有特色，有質量，獨一無二的旅游產品，成立民間協會，自覺監督假貨。

兵馬俑的形象就是秦文化。我本人覺得把兵馬俑的形象與西安市的城市旅游形象結合起來會更好，既很好的宣傳了西安市，又可以加深當地居民保護保護兵馬俑的意識，把兵馬俑當成驕傲，更容易的形成自發保護。

政府要提供更完善的保障體系。首先政策方面，要提供政策傾斜，利于開發。建立權威的開發開發保護小組，打破博物館和旅游公司各自管理的界限。再次人才方面，陜西高校眾多，可以建立相應的人才儲備，加強人才激勵，鼓勵大學生更多的投身兵馬俑的開發保護中。市場保障方面，在本土擴大媒體宣傳，保證本地客源，然后再擴展外地旅游客源，還有很重要的一點就是兵馬俑景區企業競爭力的保障，嚴厲打擊黑導，非法旅行社，非法企業，確保市場環境秩序良好。安全保障方面，加大安全意識宣傳，制定更詳細的安全細則，并可以形成一個緊急事故的救援網絡，最大限度的保障游客安全。

五、結語

在全世界文化遺產旅游興起的大背景下，我國在遺產旅游方面的潛力很大。像兵馬俑這樣的世界級的遺產資源，我們可以更好更完善的開發保護，保護好祖先留下來的遺產，又能造福千秋，達到雙贏。總之，我國的遺產旅游前景很好，我們對此信心十足。

參考文獻：

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（2012-2013學年第1學期）論文成績：

論文題目： 淺析文化遺產旅游開發與保護

——以秦始皇兵馬俑為例

所在院系：歷史與旅游文化學院

所在班級：09旅游管理

學生學號：00939009

學生姓名：趙晨晨

指導教師：吳松巖

完成日期：2012年11月14日