第一篇：《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》的理解與適用

《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》的理解與適用

作者： 趙大光 楊臨萍 馬永欣 發布時間： 2011-09-07 09:03:18

最高人民法院于近日發布的《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）于2011年9月5日起施行。為正確理解適用，對《規定》的起草背景和主要內容說明如下：

一、司法解釋的起草背景

隨著經濟建設的快速發展，城市化進程不斷加快，土地資源緊缺與建設和生活需要的矛盾愈加凸顯，土地行政糾紛不斷增多。土地行政案件審判過程中新情況新問題不斷出現，解決糾紛的難度日益增大，已經成為法院審理案件和化解矛盾的重點難點。為了妥善處理涉及農村集體土地的行政糾紛，依法審理案件，統一司法尺度，最高人民法院于2009年開始就審理涉及農村集體土地行政案件問題進行調研，在調研的基礎上起草了《規定》的草稿。之后，多次組織召開座談會，并征求各高院、全國人大法工委、國務院法制辦、國土資源部等部門和專家學者的意見。2011年5月9日，經最高人民法院審判委員會1522次會議討論通過，自2011年9月5日起施行。

二、涉及農村集體土地行政案件的受案范圍 涉及農村集體土地的行政行為包括土地的征收征用、土地出讓、土地登記、土地許可、土地處罰、土地確權和強制措施等行政行為及其相應的不作為。土地權利人或利害關系人（以下簡稱土地權利人）對上述行為不服，均可以提起行政訴訟。鑒此，《規定》第一條規定：“農村集體土地的權利人或者利害關系人認為行政機關作出的涉及農村集體土地的行政行為侵犯其合法權益，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

關于涉及農村集體土地的行政行為排除司法審查的問題，司法解釋規定了一種情形，即根據人民法院、仲裁機構的生效法律文書作為土地權屬登記的可訴性的問題。我們認為，按照物權法第二十八條規定，人民法院或者仲裁機構作出確權判決或裁決后，新的土地權利人就直接取得了土地所有權或使用權。土地權屬登記機構必須按照判決或裁決作出登記，而不能對判決、協助執行通知書或裁決的合法性進行審查，此時的登記行為實際上并非土地權屬登記機構的獨立意志。不過土地權屬登記機構登記的內容與法律文書的內容不一致時，登記就有了獨立于司法意志的因素，應為可訴。故《規定》第二條規定，土地登記機構根據人民法院生效裁判文書、協助執行通知書或者仲裁機構的法律文書辦理的土地權屬登記行為，土地權利人不服提起訴訟的，人民法院不予受理，但土地權利人認為登記內容與有關文書內容不一致的除外。

雖然《規定》只規定了一種排除司法審查的行政行為，但是《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中所規定的不屬于人民法院受案范圍的行政案件，同樣適用于涉及農村集體土地的行政行為。

三、關于農村集體經濟組織成員的原告資格問題 實踐中，常常遇到農村集體經濟組織或村民委員會等對涉及農村集體土地的行政行為不起訴的情況，導致農民權益受到損害而無法得到救濟，引起群體性的上訪。為了依法保護農民的合法權益，有必要賦予具有代表性的農民以集體名義提起訴訟，故《規定》第三條第一款規定，村民委員會或者農村集體經濟組織對涉及農村集體土地的行政行為不起訴的，過半數的村民可以以集體經濟組織名義提起訴訟。另外，很多地方通過“農轉非”的形式，將農民轉為城市居民，原農村集體經濟組織成建制撤銷，原村民委員會不復存在。如果涉及原集體土地權益受到侵犯，對誰有資格起訴的問題有不同意見。有的主張原村民的多數即可起訴，也有的主張應由居委會起訴。我們認為，居委會是群眾自治組織，對居民的財產沒有管理權，因此居委會沒有原告主體資格，可以由原集體經濟組織的多數村民提起行政訴訟。故《規定》第三條第二款規定，農村集體經濟組織成員全部轉為城鎮居民后，對涉及農村集體土地的行政行為不服的，過半數的原集體經濟組織成員可以提起訴訟。

四、關于土地實際使用人的原告資格問題

實踐中，很多農村集體土地的使用人沒有土地權屬證書，有的是因為當地從沒發放過土地權屬證書，有的是由于土地權屬轉移正在辦理土地權屬證書過程中，也有的屬于非法占地。有人主張只有持有土地權屬證書的使用權人才具有原告資格。我們認為，土地實際使用人即使沒有權屬證書，只要是合法享有土地使用權的，當其土地權益受到侵害時仍應賦予其訴權；對于非法占地的，人民法院受理后，可以裁定駁回其起訴。故《規定》第四條規定，土地使用權人或者實際使用人對行政機關作出涉及其使用或實際使用的集體土地的行政行為不服的，可以以自己的名義提起訴訟。

五、關于土地儲備機構的被告資格問題 實踐中，人民政府或土地管理部門設立了一些土地儲備機構，這些機構往往以自己的名義實施征地或強制拆除集體土地上的附著物的行為，土地權利人認為上述機構的行為侵害自己合法權益的，能否以土地儲備機構為被告提起行政訴訟？我們認為，根據《土地儲備管理辦法》第三條規定，土地儲備機構應為市、縣人民政府批準成立、具有獨立的法人資格、隸屬于國土資源管理部門、統一承擔本行政轄區內土地儲備工作的事業單位，因此這類土地儲備機構不具有行政主體資格，對其行使行政職權的行為，應由其所隸屬的行政機關做被告。故《規定》第五條規定，土地權利人認為土地儲備機構作出的行為侵犯其依法享有的農村集體土地所有權或使用權的，向人民法院提起訴訟的，應當以土地儲備機構所隸屬的土地管理部門為被告。

六、關于土地行政案件復議前置的問題

一是關于土地確權行政案件復議前置的問題。行政復議法第三十條第一款規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”從文義上看，復議前置的土地行政案件范圍非常大，絕大部分土地行政行為都屬于復議前置的范圍。但從立法過程和立法本意看，是將土地確權決定作為復議前置的案件，因此有必要對該條規定做限縮性解釋，故《規定》第六條第一款和第七條規定，土地權利人認為鄉級以上人民政府作出的土地確權決定侵犯其依法享有的農村集體土地所有權或者使用權，經復議后向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法受理。土地權利人認為行政機關作出的行政處罰、行政強制措施等行政行為侵犯其依法享有的農村集體土地所有權或者使用權，直接向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法受理。二是法律、法規規定應當先申請行政復議的土地行政案件，復議機關作出不受理復議申請的決定或者以不符合受理條件為由駁回復議申請，復議申請人不服的，應以誰為被告的問題。我們認為，復議機關根據行政復議法第十七條和行政復議法實施條例第四十八條第一款第二項的規定，做出不予受理復議申請和駁回行政復議申請的決定，是認為申請人不符合行政復議的受理條件，從程序上做出的決定，并未進行實體的審查。所以，不能將這種情況視為已經作出維持原具體行政行為的復議決定，而對原具體行政行為提起行政訴訟。否則，有些已經超過復議期限等不符合行政復議受理條件的案件，復議機關不受理，法院卻予以受理，使復議前置的規定失去意義。復議為必經程序的，行政相對人未經行政復議當然不具有對實體問題的起訴權。但為了保護行政相對人的合法權益，防止行政機關濫用不受理復議申請的決定權，行政相對人應當享有司法救濟的權利。所以，復議申請人可以對復議機關不受理復議申請或駁回復議申請的決定提起訴訟。故《規定》第六條第二款規定，法律、法規規定應當先申請行政復議的土地行政案件，復議機關作出不受理復議申請的決定或者以不符合受理條件為由駁回復議申請，復議申請人不服的，應當以復議機關為被告向人民法院提起訴訟。

七、土地權屬登記（包括土地權屬證書）在生效裁判和仲裁裁決中作為定案證據，利害關系人對該登記行為能否提起訴訟的問題。

《若干解釋》第四十四條第（十）項規定，訴訟標的為生效判決的效力所羈束的行政行為不可訴。問題是民事判決和仲裁裁決將土地權屬證書作為證據使用，并未對行政行為的合法性進行審查，只是作為證據審查，因此不屬于“羈束”的情形。故《規定》第八條規定，土地權屬登記（包括土地權屬證書）在生效裁判和仲裁裁決中作為定案證據，利害關系人對該登記行為提起訴訟的，人民法院應當依法受理。

八、涉及農村集體土地的行政行為以公告方式送達的，起訴期限如何計算的問題 涉及農村集體土地的行政行為通過公告送達的有兩種情形，一種是依法通過張貼公告的形式告知土地權利人，往往是涉及多人的，不宜一一送達；一種情形是因為找不到當事人，行政機關依照民事訴訟法規定的方式公告送達。我們認為，如果行政行為依法以張貼公告的形式告知的，公告確定的期限屆滿之日，可以推定當事人已經知道行政行為，否則行政行為總是處于不確定狀態。而由于種種原因無法向當事人送達行政行為的，行政機關可以參照民事訴訟法的有關規定公告送達，起訴期限也應當從公告確定的期限屆滿之日起計算。故《規定》第九條規定，涉及農村集體土地的行政決定以公告方式送達的，起訴期限自公告確定的期限屆滿之日起計算。

九、對土地補償裁決的處理問題

根據土地管理法第二條的規定，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。如果土地權利人和當地有關部門就征地補償事宜達不成協議的，土地權利人如何行使救濟權利。我們認為，土地權利人和當地人民政府就征地補償事宜達不成協議的，不能直接向人民法院提起訴訟，應依照土地管理法實施條例第二十五條的規定，由行政機關做出裁決，對行政機關做出的裁決不服的，可以向人民法院提出行政訴訟。故《規定》第十條規定，土地權利人對土地管理部門組織實施過程中確定的土地補償有異議，直接向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理，但應當告知土地權利人先申請行政機關裁決。

十、關于土地違法行為的處罰時效問題

由于歷史的原因或者管理上的原因,非法占用農村集體土地的違法行為被發現時很多都超過兩年，這時還能否進行處理和處罰？我們認為，非法占地后，其后果一直處于持續狀態，對這類違法行為不予處罰不利于保護土地資源和制裁違法行為，因此應依照行政處罰法第二十九條第二款關于“違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算”的規定處理。故《規定》第十一條規定，土地權利人以土地管理部門超過兩年對非法占地行為進行處罰違法，向人民法院起訴的，人民法院應當按照行政處罰法第二十九條第二款的規定處理。

十一、關于已經納入城市規劃區的農村集體土地上房屋的征收補償問題

實踐中，有些農村集體土地雖然已經被批準征收，但由于種種原因，有關部門對農村集體土地上的房屋沒有補償，也一直由原住戶繼續使用。若干年后，有關部門補償安置時，房屋所在的地方已經納入城市規劃區，周圍的房屋價格已經城市化，如果仍然按照農村集體土地上附著物的標準補償，難以解決農民的居住問題。對此問題如何解決，我們認為，雖然因為土地性質不同，征收集體土地上房屋的補償不能直接適用《國有土地上房屋征收與補償條例》，但由于房屋所在的土地已經城市化，如果按照農村集體土地補償，會無法保障農民的權益。因此，可以參照《國有土地上房屋征收與補償條例》的補償標準予以補償。由于國有土地上房屋征收補償中實際上已經包含了地價，如果征收農民集體土地時已經對土地進行了補償，那么按照國有土地上房屋征收補償標準對其補償時，應當扣除已經取得的土地補償費。故《規定》第十二條第二款規定，征收農村集體土地時未就被征收土地上的房屋及其他不動產進行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規劃區，土地權利人請求參照執行國有土地上房屋征收補償標準的，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經取得的土地補償費。

十二、關于協調期間不計入審限的問題

由于土地行政案件的復雜性，很多糾紛產生時間久遠，協調難度大，需要花費更多時間進行協調。為了鼓勵人民法院加強協調，爭取案結事了，規定人民法院經當事人同意組織當事人進行協調的期間，不計算在審理期限內。同時為了防止法院久拖不決，規定如當事人不同意繼續協商的，應當及時審理，并恢復計算審理期限。故《規定》第十三條規定，在審理土地行政案件中，人民法院經當事人同意進行協調的期間，不計算在審理期限內。當事人不同意繼續協商的，人民法院應當及時審理，并恢復計算審理期限。

十三、關于申請人民法院執行責令交出土地決定的審查問題

根據土地管理法實施條例第四十五條規定，對違反土地管理法律、法規規定，阻撓國家建設征用土地的，縣級以上人民政府土地管理部門可以做出責令交出土地的決定；拒不交出土地的，可以申請人民法院強制執行。實踐中，由于征地行為違法或有關部門工作不到位，導致土地權利人拒不交出土地。為了依法保護土地權利人的合法權益，人民法院應當嚴格審查強制執行的依據是否合法、合理。故《規定》十四條規定，縣級以上人民政府土地管理部門根據土地管理法實施條例第四十五條的規定，申請人民法院執行其作出的責令交出土地決定的，應當符合下列條件：

（一）征收土地方案已經有權機關依法批準；

（二）市、縣人民政府和土地管理部門已經依照土地管理法和土地管理法實施條例規定的程序實施征地行為；

（三）被征收土地所有權人、使用人已經依法得到安置補償或者無正當理由拒絕接受安置補償，且拒不交出土地，已經影響到征收工作的正常進行；

（四）符合《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十六條規定的條件。人民法院對符合條件的申請，應當裁定予以受理，并通知申請人；對不符合條件的申請，應當裁定不予受理。（作者單位：最高人民法院）

第二篇：最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定

最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定（2011年5月9日最高人民法院審判委員會第1522次會議通過）

法釋〔2011〕20號

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》已于2011年5月9日由最高人民法院審判委員會第1522次會議通過，現予公布，自2011年9月5日起施行。二○一一年八月七日

為正確審理涉及農村集體土地的行政案件，根據《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國行政訴訟法》等有關法律規定，結合行政審判實際，制定本規定。

第一條農村集體土地的權利人或者利害關系人（以下簡稱土地權利人）認為行政機關作出的涉及農村集體土地的行政行為侵犯其合法權益，提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

第二條土地登記機構根據人民法院生效裁判文書、協助執行通知書或者仲裁機構的法律文書辦理的土地權屬登記行為，土地權利人不服提起訴訟的，人民法院不予受理，但土地權利人認為登記內容與有關文書內容不一致的除外。

第三條 村民委員會或者農村集體經濟組織對涉及農村集體土地的行政行為不起訴的，過半數的村民可以以集體經濟組織名義提起訴訟。

農村集體經濟組織成員全部轉為城鎮居民后，對涉及農村集體土地的行政行為不服的，過半數的原集體經濟組織成員可以提起訴訟。

第四條 土地使用權人或者實際使用人對行政機關作出涉及其使用或實際使用的集體土地的行政行為不服的，可以以自己的名義提起訴訟。

第五條土地權利人認為土地儲備機構作出的行為侵犯其依法享有的農村集體土地所有權或使用權的，向人民法院提起訴訟的，應當以土地儲備機構所隸屬的土地管理部門為被告。

第六條土地權利人認為鄉級以上人民政府作出的土地確權決定侵犯其依法享有的農村集體土地所有權或者使用權，經復議后向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法受理。

法律、法規規定應當先申請行政復議的土地行政案件，復議機關作出不受理復議申請的決定或者以不符合受理條件為由駁回復議申請，復議申請人不服的，應當以復議機關為被告向人民法院提起訴訟。

第七條土地權利人認為行政機關作出的行政處罰、行政強制措施等行政行為侵犯其依法享有的農村集體土地所有權或者使用權，直接向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法受理。

第八條土地權屬登記（包括土地權屬證書）在生效裁判和仲裁裁決中作為定案證據，利害關系人對該登記行為提起訴訟的，人民法院應當依法受理。

第九條 涉及農村集體土地的行政決定以公告方式送達的，起訴期限自公告確定的期限屆滿之日起計算。

第十條土地權利人對土地管理部門組織實施過程中確定的土地補償有異議，直接向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理，但應當告知土地權利人先申請行政機關裁決。

第十一條土地權利人以土地管理部門超過兩年對非法占地行為進行處罰違法，向人民法院起訴的，人民法院應當按照行政處罰法第二十九條第二款的規定處理。第十二條征收農村集體土地時涉及被征收土地上的房屋及其他不動產，土地權利人可以請求依照物權法第四十二條第二款的規定給予補償的。

征收農村集體土地時未就被征收土地上的房屋及其他不動產進行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規劃區，土地權利人請求參照執行國有土地上房屋征收補償標準的，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經取得的土地補償費。

第十三條在審理土地行政案件中，人民法院經當事人同意進行協調的期間，不計算在審理期限內。當事人不同意繼續協商的，人民法院應當及時審理，并恢復計算審理期限。

第十四條縣級以上人民政府土地管理部門根據土地管理法實施條例第四十五條的規定，申請人民法院執行其作出的責令交出土地決定的，應當符合下列條件：

（一）征收土地方案已經有權機關依法批準；

（二）市、縣人民政府和土地管理部門已經依照土地管理法和土地管理法實施條例規定的程序實施征地行為；

（三）被征收土地所有權人、使用人已經依法得到安置補償或者無正當理由拒絕接受安置補償，且拒不交出土地，已經影響到征收工作的正常進行；

（四）符合《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十六條規定的條件。

人民法院對符合條件的申請，應當裁定予以受理，并通知申請人；對不符合條件的申請，應當裁定不予受理。

第十五條 最高人民法院以前所作的司法解釋與本規定不一致的，以本規定為準。

最 高 人 民 法 院

關于堅決防止土地征收、房屋拆遷強制執行

引發惡性事件的緊急通知

近年來，一些地方在土地征收、房屋拆遷強制執行中引發的惡性事件屢屢發生。有的被執行人以自焚、跳樓等自殺、自殘方式相對抗，有的以點燃煤氣罐、潑灑汽油、投擲石塊等方式阻撓執行，有的聚眾圍攻、沖擊執行人員醞成群體性事件，有的法院干警不當使用武器致人死傷等等。前不久，湖南省株洲市又發生一起被執行人在房屋拆遷強制執行中自焚（經搶救無效死亡）的嚴重事件。上述事件雖屬少數或個別，但引起的社會關注度極高，造成的社會影響極為惡劣，其中的教訓也極為深刻。為防止和杜絕類似事件再次發生，現就有關問題緊急通知如下：

一、必須高度重視，切實增強緊迫感和危機感。土地征用、房屋拆遷往往事關人民群眾切身利益和社會穩定大局，是社會高度關注的問題，也是矛盾多發的領域。各級人民法院的領導和干警必須站在依法保護人民群眾合法權益、維護社會和諧穩定、鞏固黨的執政地位和國家政權的高度，充分認識做好這項工作的極端重要性，將此作為堅持群眾觀點、貫徹群眾路線的重要載體，以更加嚴格執法的信念、更加嚴謹審慎的態度、更加務實細致的方法，依法慎重處理好每一起強制執行案件，堅決反對和抵制以“服務大局”為名、行危害大局之實的一切錯誤觀點和行為，堅決防止因強制執行違法或不當而導致矛盾激化、引發惡性事件。

二、必須嚴格審查執行依據的合法性。對行政機關申請法院強制執行其征地拆遷具體行政行為的，必須嚴把立案關、審查關，堅持依法審查原則，不得背離公正、中立立場而遷就違法或不當的行政行為。凡是不符合法定受案條件以及未進行社會穩定風險評估的申請，一律退回申請機關或裁定不予受理；凡是補償安置不到位或具體行政行為雖然合法但確有明顯不合理及不宜執行情形的，不得作出準予執行裁定。

三、必須嚴格控制訴訟中的先予執行。對涉及征地拆遷申請法院強制執行的案件，凡是被執行人尚未超過法定起訴期限的，一律不得受理；凡是當事人就相關行政行為已經提起訴訟，其他當事人或有關部門申請先予執行的，原則上不得準許，確需先予執行的，必須報上一級法院批準。

四、必須慎用強制手段，確保萬無一失。對當事人不執行法院生效裁判或既不起訴又不履行行政行為確定義務的案件，要具體情況具體分析，注意聽取當事人和各方面意見，多做協調化解工作，盡力促成當事人自動履行。凡最終決定需要強制執行的案件，務必要做好社會穩定風險評估，針對各種可能發生的情況制定詳細工作預案。凡在執行過程中遇到當事人以自殺相威脅等極端行為、可能造成人身傷害等惡性事件的，一般應當停止執行或首先要確保當事人及相關人員的人身安全，并建議政府和有關部門做好協調、維穩工作，確保執行活動安全穩妥依法進行。

五、必須加強上級法院的監督指導。上級法院要切實履行監督指導職責，增強工作協同性，及時發現和糾正下級法院存在的各種問題。下級法院要主動爭取上級法院的指導和支持，充分發揮執行工作統一管理的優勢。凡涉及征地拆遷的強制執行案件，相關法院在執行前必須報上一級法院審查同意后方可實施。

六、進一步優化執行工作司法環境。鑒于目前有關征地拆遷的具體強制執行模式尚待有關國家機關協商后確定，各級人民法院要緊緊依靠黨委領導，爭取各方理解和支持。凡涉及征地拆遷需要強制執行的案件，必須事前向地方黨委報告，并在黨委統一領導、協調和政府的配合下進行。同時，積極探索“裁執分離”即由法院審查、政府組織實施的模式，以更好地發揮黨委、政府的政治、資源和手段優勢，共同為有效化解矛盾營造良好環境。

七、嚴格重大信息報告制度。凡在執行中發生影響社會穩定重大事件的，有關法院必須迅速向當地黨委和上級法院如實報告有關情況，做到信息準確、反應靈敏。對不具備交付執行條件的案件，凡遇到來自有關方面的壓力和不當干擾的，必須及時向上級法院和有關機關報告，堅決防止盲目服從、草率行事、不計后果的情況發生。

八、明確責任，嚴肅追究違法失職行為。凡是因工作失誤、執法不規范或者濫用強制手段、隨意動用法院警力實施強制執行導致矛盾激化，造成人員傷亡或財產嚴重損失等惡性后果以及引發大規模群體性事件，或者對重大信息隱瞞不服、歪曲事實，造成影響社會穩定等負面效果持續擴大的，要嚴肅追究有關法院領導和直接責任人員的責任，并予以曝光通報。

特此通知。

二〇一一年五月六日

第三篇：涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定

最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定

? ? 來源：人民法院報

發布時間：2011-09-05 17:21:00 最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定（2011年5月9日最高人民法院審判委員會第1522次會議通過）

法釋〔2011〕20號

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》已于2011年5月9日由最高人民法院審判委員會第1522次會議通過，現予公布，自2011年9月5日起施行。

二〇一一年八月七日

為正確審理涉及農村集體土地的行政案件，根據《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國行政訴訟法》等有關法律規定，結合行政審判實際，制定本規定。

第一條 農村集體土地的權利人或者利害關系人（以下簡稱土地權利人）認為行政機關作出的涉及農村集體土地的行政行為侵犯其合法權益，提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

第二條 土地登記機構根據人民法院生效裁判文書、協助執行通知書或者仲裁機構的法律文書辦理的土地權屬登記行為，土地權利人不服提起訴訟的，人民法院不予受理，但土地權利人認為登記內容與有關文書內容不一致的除外。

第三條 村民委員會或者農村集體經濟組織對涉及農村集體土地的行政行為不起訴的，過半數的村民可以以集體經濟組織名義提起訴訟。

農村集體經濟組織成員全部轉為城鎮居民后，對涉及農村集體土地的行政行為不服的，過半數的原集體經濟組織成員可以提起訴訟。

第四條 土地使用權人或者實際使用人對行政機關作出涉及其使用或實際使用的集體土地的行政行為不服的，可以以自己的名義提起訴訟。

第五條 土地權利人認為土地儲備機構作出的行為侵犯其依法享有的農村集體土地所有權或使用權的，向人民法院提起訴訟的，應當以土地儲備機構所隸屬的土地管理部門為被告。

第六條 土地權利人認為鄉級以上人民政府作出的土地確權決定侵犯其依法享有的農村集體土地所有權或者使用權，經復議后向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法受理。

法律、法規規定應當先申請行政復議的土地行政案件，復議機關作出不受理復議申請的決定或者以不符合受理條件為由駁回復議申請，復議申請人不服的，應當以復議機關為被告向人民法院提起訴訟。

第七條 土地權利人認為行政機關作出的行政處罰、行政強制措施等行政行為侵犯其依法享有的農村集體土地所有權或者使用權，直接向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法受理。

第八條 土地權屬登記（包括土地權屬證書）在生效裁判和仲裁裁決中作為定案證據，利害關系人對該登記行為提起訴訟的，人民法院應當依法受理。

第九條 涉及農村集體土地的行政決定以公告方式送達的，起訴期限自公告確定的期限屆滿之日起計算。

第十條 土地權利人對土地管理部門組織實施過程中確定的土地補償有異議，直接向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理，但應當告知土地權利人先申請行政機關裁決。

第十一條 土地權利人以土地管理部門超過兩年對非法占地行為進行處罰違法，向人民法院起訴的，人民法院應當按照行政處罰法第二十九條第二款的規定處理。

第十二條 征收農村集體土地時涉及被征收土地上的房屋及其他不動產，土地權利人可以請求依照物權法第四十二條第二款的規定給予補償的。

征收農村集體土地時未就被征收土地上的房屋及其他不動產進行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規劃區，土地權利人請求參照執行國有土地上房屋征收補償標準的，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經取得的土地補償費。

第十三條 在審理土地行政案件中，人民法院經當事人同意進行協調的期間，不計算在審理期限內。當事人不同意繼續協商的，人民法院應當及時審理，并恢復計算審理期限。

第十四條 縣級以上人民政府土地管理部門根據土地管理法實施條例第四十五條的規定，申請人民法院執行其作出的責令交出土地決定的，應當符合下列條件：

（一）征收土地方案已經有權機關依法批準；

（二）市、縣人民政府和土地管理部門已經依照土地管理法和土地管理法實施條例規定的程序實施征地行為；

（三）被征收土地所有權人、使用人已經依法得到安置補償或者無正當理由拒絕接受安置補償，且拒不交出土地，已經影響到征收工作的正常進行；

（四）符合《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十六條規定的條件。

人民法院對符合條件的申請，應當裁定予以受理，并通知申請人；對不符合條件的申請，應當裁定不予受理。

第十五條 最高人民法院以前所作的司法解釋與本規定不一致的，以本規定為準。

第四篇：最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定理解與適用

錦連法律資訊

一、最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定

新 聞 發 布 會

各位記者，大家上午好！

今天新聞發布會的主題是通報《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）的有關情況，并公布4起工傷保險行政糾紛典型案例。首先，由我向大家通報《規定》的有關情況，而后請最高人民法院行政審判庭趙大光庭長就4起典型案例作一個介紹。

一、《規定》出臺的背景

近年來，我國不斷加大工傷保險法律制度建設，2004年1月1日《工傷保險條例》的施行，為保護工傷職工的合法權益提供了有力的法律依據。2010年10月28日，全國人大常委會審議通過了《中華人民共和國社會保險法》，對工傷保險制度作出了一些新的規定。隨后，國務院對《工傷保險條例》進行了修訂，并于2011年1月1日起實施。

隨著新修訂《工傷保險條例》的實施，工傷保險參保范圍進一步擴大，參保人數不斷增加，工傷保險行政案件數量呈進一步上升的趨勢。據統計，近年來工傷保險行政案件數量位居各類行政案件前列。工傷保險行政案件涉及到職工的切身利益, 直接影響社會穩定。相關行政案件審判過程中新情況新問題不斷出現，解決糾紛的難度日益增大。例如，工傷認定中勞動關系交叉的處理問題；工傷認定中的?工作原因、工作時間和工作場所?、?因工外出期間?以及?上下班途中?如何認定；職工或者其近親屬工傷認定申請法定期限能否扣除或者延長；因第三人的原因造成工傷的工傷保險待遇與民事侵權賠償如何銜接處理等等。為了妥善處理工傷保險行政糾紛，統一司法尺度，最高人民法院于2007年開始就審理工傷保險行政案件的法律適用問題進行調研，并在認真總結審判實踐經驗的基礎上，經過反復論證和廣泛征求意見，按照?依法保障工傷職工權益、大力促進社會公平正義?的要求，制定出臺了本《規定》。《規定》將于2014年9月1日起施行。

二、《規定》的主要內容

《規定》共10個條文，主要包括以下三個方面內容：

?[孫軍工]:

（一）明確了特殊情況下承擔工傷保險責任的用人單位。隨著社會的發展，勞動關系形態日益復雜，經常出現與職工存在用人關系的單位有兩個或者兩個以上的情形，具體由哪個單位承擔工傷保險責任容易產生爭議。為此，《規定》第三條第一款專門對雙重勞動關系、派遣、指派、轉 1

包和掛靠關系等五類比較特殊的工傷保險責任主體作了規定：?社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持。

?[孫軍工]:

（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；

（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；

（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；

（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。?該條第二款還規定，在上述非法轉包和掛靠情形中，?承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償?。該規定不僅突出保護勞動者的合法權益，還力求在用工單位之間以及用工單位與其他責任主體之間合理分配責任。

?[孫軍工]:

（二）細化了工傷認定中的?工作原因、工作時間和工作場所?、?因工外出期間?以及?上下班途中?等問題。一是關于工作原因、工作時間和工作場所的認定。《規定》確定了以下三個思路：

一是對?工作原因?的認定應當考慮是否履行工作職責、是否受用人單位指派、是否與工作職責有關、是否基于用人單位的正當利益等因素；

二是對?工作時間?的認定應當考慮是否屬于因工作所需的時間；

三是對?工作場所?的認定則應當考慮是否屬于因工作涉及的區域以及自然延伸的合理區域。

?[孫軍工]:在此基礎上，《規定》第四條規定：?社會保險行政部門認定下列情形為工傷的，人民法院應予支持：

（一）職工在工作時間和工作場所內受到傷害，用人單位或者社會保險行政部門沒有證據證明是非工作原因導致的；

（二）職工參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動受到傷害的；

（三）在工作時間內，職工來往于多個與其工作職責相關的工作場所之間的合理區域因工受到傷害的；

（四）其他與履行工作職責相關，在工作時間及合理區域內受到傷害的。?該規定不僅列舉了實踐中常見但又容易產生爭議的幾種工傷認定情形，還力求在列舉情形中揭示?三工?的基本要素。

?[孫軍工]:二是與?工作原因、工作時間和工作場所?相關的工傷認定情形。

?[孫軍工]:1．?因工外出期間?的工傷認定。?因工外出期間?屬于?工作時間?的一種特殊情形，應當從職工外出是否因工作或者為用人單位的正當利益等方面綜合考慮。《規定》第五條第一款規定：?社會保險行政部門認定下列情形為‘因工外出期間’的，人民法院應予支持：

（一）職工受用人單位指派或者因工作需要在工作場所以外從事與工作職責有關的活動期間；

（二）職工受用人單位指派外出學習或者開會期間；

（三）職工因工作需要的其他外出活動期間。?為了更好地保護因工外出受傷職工的合法權益，《規定》第五條第二款規定，只要不屬于職工從事與工作或者受用人單位指派外出學習、開會無關的個人活動受到傷害的，原則上應當認定為工傷。

?[孫軍工]:2．關于?上下班途中?的認定。《規定》第六條規定：?對社會保險行政部門認定下列情形為‘上下班途中’的，人民法院應予支持：

（一）在合理時間內往返于工作地與住所地、經常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中；

（二）在合理時間內往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中；

（三）從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中；

（四）在合理時間內其他合理路線的上下班途中。?

?[孫軍工]:

（三）明確了由于第三人的原因造成工傷的三種處理方式。社會保險法第四十二條規定：?由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償?。根據該條規定，工傷職工可以分別按照侵權責任法和社會保險法要求侵權賠償和享受工傷待遇。

?[孫軍工]:按照這一立法精神，《規定》第八條明確了以下三種處理方式：

1.職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由，作出不予受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定的，人民法院不予支持。

2.職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門已經作出工傷認定，職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償，起訴要求社會保險經辦機構支付工傷保險待遇的，人民法院應予支持。

3.職工因第三人的原因導致工傷，社會保險經辦機構以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經支付的醫療費用除外。

?[孫軍工]:此外，《規定》還對涉及勞動關系確認的行政審判程序作了規范。按照《社會保險法》第三十六條第二款?工傷認定應當簡捷、方便?的要求，《規定》第二條規定：?人民法院受理工傷認定行政案件后，發現原告或者第三人在提起行政訴訟前已經就是否存在勞動關系申請勞動仲裁或者提起民事訴訟的，應當中止行政案件的審理。?依據該規定，原告或者第三人在提起行政訴訟前如未申請勞動仲裁或者提起民事訴訟的，人民法院無需中止行政案件的審理，從而加快了工傷認定法律程序，對保護受傷職工的合法權益具有積極意義。

?[孫軍工]:我要通報的情況就是這些，謝謝大家。

?[孫軍工]:下面請最高人民法院行政審判庭庭長趙大光向大家簡單介紹一下今天要發布的四起工傷保險行政糾紛典型案例的有關情況。

?[趙大光]:案例1：張成兵訴上海市松江區人力資源和社會保障局工傷認定行政案

?[趙大光]:用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包或者發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位

?[趙大光]:

（一）基本案情

?[趙大光]:南通六建公司系國基電子（上海）有限公司A7廠房工程的承包人，其以《油漆承攬合同》的形式將油漆工程分包給自然人李某某，約定李某某所雇人員應當接受南通六建公司管理。李某某又將部分油漆工程轉包給自然人王某某，王某某招用張成兵進行油漆施工。李某某和王某某均無用工主體資格，也無承攬油漆工程的相應資質。2008年3月10日，張成兵在進行油漆施工中不慎受傷。11月10日，松江區勞動仲裁委員會裁決確定張成兵與南通六建公司之間存在勞動關系，但該裁決書未送達南通六建公司。12月29日，張成兵提出工傷認定申請，并提交了勞動仲裁裁決書。上海市松江區人力資源和社會保障局立案審查后，認為張成兵受傷符合工傷認定條件，且南通六建公司經告知，未就張成兵所受傷害是否應被認定為工傷進行舉證。上海市松江區人力資源和社會保障局遂于2009年2月19日認定張成兵受傷為工傷。南通六建公司不服，經復議未果，遂起訴請求撤銷上海市松江區人力資源和社會保障局作出的工傷認定。

?[趙大光]:

（二）裁判結果

?[趙大光]:經上海市松江區人民法院一審，上海市第一中級人民法院二審認為，根據勞社部發“2005”12號《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或

自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。本案中，南通六建公司作為建筑施工單位將油漆工程發包給無用工主體資格的自然人李某某，約定李某某所雇用的人員應服從南通六建公司管理。后李某某又將部分油漆工程再發包給王某某，并由王某某招用了上訴人張成兵進行油漆施工。上海市松江區人力資源和社會保障局依據上述規定及事實認定上訴人與被上訴人具有勞動關系的理由成立。根據《工傷保險條例》規定，張成兵在江蘇南通六建建設集團有限公司承建的廠房建設項目中進行油漆施工不慎受到事故傷害，屬于工傷認定范圍。據此，維持上海市松江區人力資源和社會保障局作出被訴工傷認定的具體行政行為。

?[趙大光]:案例2：孫立興訴天津新技術產業園區勞動局工傷認定行政案

?[趙大光]:工作原因、工作場所的認定應當考慮是否與履行工作職責相關，是否在合理區域內受到傷害的

?[趙大光]:

（一）基本案情孫立興系中力公司員工，2003年6月10日上午受中力公司負責人指派去北京機場接人。其從中力公司所在天津市南開區華苑產業園區國際商業中心（以下簡稱商業中心）八樓下樓，欲到商業中心院內開車，當行至一樓門口臺階處時，孫立興腳下一滑，從四層臺階處摔倒在地面上，經醫院診斷為頸髓過伸位損傷合并頸部神經根牽拉傷、上唇挫裂傷、左手臂擦傷、左腿皮擦傷。孫立興向園區勞動局提出工傷認定申請，園區勞動局于2004年3月5日作出《工傷認定決定書》，認為沒有證據表明孫立興的摔傷事故是在工作場所、基于工作原因造成的，決定不認定為工傷。

?[趙大光]:

（二）裁判結果

?[趙大光]:經天津市第一中級人民法院一審，天津市高級人民法院二審認為，該案焦點問題是孫立興摔傷地點是否屬于工作場所和工作原因。《工傷保險條例》規定，職工在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害，應當認定為工傷。該規定中的?工作場所?，指職工從事職業活動的場所，在有多個工作場所的情形下，還應包括職工來往于多個工作場所之間的必經區域。本案中，位于商業中心八樓的中力公司辦公室，是孫立興的工作場所，而其完成去機場接人的工作任務需駕駛的汽車，是其另一處工作場所。汽車停在商業中心一樓的門外，孫立興要完成開車任務，必須從商業中心八樓下到一樓門外停車處，故從商業中心八樓到停車處是孫立興來往于兩個工作場所之間的必經的區域，應當認定為工作場所。園區勞動局認為孫立興摔傷地點不屬于其工作場所，將完成工作任務的必經之路排除在工作場所之外，既不符合立法本意，也有悖于生活常識。孫立興為完成開車接人的工作任務，從位于商業中心八樓的中力公司辦公室下到一樓，并在一樓門口臺階處摔傷，系為完成工作任務所致。上訴人園區勞動局以孫立興不是開車時受傷為由，認為孫立興不屬于?因工作原因?摔傷，理由不能 5

成立。故判決撤銷被告園區勞動局所作的《工傷認定決定書》，限其在判決生效后60日內重新作出具體行政行為。

?[趙大光]:案例3：何培祥訴江蘇省新沂市勞動和社會保障局工傷認定行政案 ?[趙大光]:

（一）基本案情

?[趙大光]:原告何培祥系原北溝鎮石澗小學教師，2006年12月22日上午，原告被石澗小學安排到新沂城西小學聽課，中午在新沂市區就餐。因石澗小學及原告居住地到城西小學無直達公交車，原告采取騎摩托車、坐公交車、步行相結合方式往返。下午15：40左右，石澗小學邢漢民、何繼強、周恩宇等開車經過石澗村大陳莊水泥路時，發現何培祥騎摩托車摔倒在距離石澗小學約二三百米的水泥路旁，隨即送往醫院搶救治療。12月27日，原告所在單位就何培祥的此次傷害事故向被告江蘇省新沂市勞動和社會保障局提出工傷認定申請，后因故撤回。2007年6月，原告就此次事故傷害直接向被告提出工傷認定申請。經歷了二次工傷認定，二次復議，二次訴訟后，被告于2009年12月26日作出《職工工傷認定》，認定：何培祥所受機動車事故傷害雖發生在上下班的合理路線上，但不是在上下班的合理時間內，不屬于上下班途中，不認定為工傷。原告不服，向新沂市人民政府申請復議，復議機關作出復議決定，維持了被告作出的工傷認定決定。之后，原告訴至法院，請求撤銷被告作出的工傷認定決定。

?[趙大光]:

（二）裁判結果

?[趙大光]:經江蘇省新沂市人民法院一審，徐州市中級人民法院二審認為：上下班途中的?合理時間?與?合理路線?，是兩種相互聯系的認定屬于上下班途中受機動車事故傷害情形的必不可少的時空概念，不應割裂開來。結合本案，何培祥在上午聽課及中午就餐結束后返校的途中騎摩托車摔傷，其返校上班目的明確，應認定為合理時間。故判決撤銷被告新沂市勞動和社會保障局作出的《職工工傷認定》；責令被告在判決生效之日起六十日內就何培祥的工傷認定申請重新作出決定。

?[趙大光]:案例4：鄒政賢訴廣東省佛山市禪城區勞動和社會保障局工傷認定行政案

?[趙大光]:由于不屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認定申請期限的，被耽誤的時間不計算在工傷認定申請期限內

?[趙大光]:

（一）基本案情

?[趙大光]:宏達豪紡織公司系經依法核準登記設立的企業法人，其住所位于被告廣東省佛山市禪城區勞動和社會保障局轄區內。鄧尚艷與宏達豪紡織公司存在事實勞動關系。2006年4月24日鄧尚艷在宏達豪紡織公司擅自增設的經營場所內，操作機器時左手中指被機器壓傷，經醫院診斷為?左中指中節閉合性骨折、軟組織挫傷、仲腱斷裂?。7月28日鄧尚艷在不知情的情況下向被告申請工

傷認定時，列?宏達豪紡織廠?為用人單位。被告以?宏達豪紡織廠?不具有用工主體資格、不能與勞動者形成勞動關系為由不予受理其工傷認定申請。鄧尚艷后通過民事訴訟途徑最終確認與其存在事實勞動關系的用人單位是宏達豪紡織公司。2008年1月16日，鄧尚艷以宏達豪紡織公司為用人單位向被告申請工傷認定，被告于1月28日作出《工傷認定決定書》，認定鄧尚艷于2006年4月24日所受到的傷害為工傷。2008年3月24日，宏達豪紡織公司經工商行政管理部門核準注銷。鄒政賢作為原宏達豪紡織公司的法定代表人于2009年3月10日收到該《工傷認定決定書》后不服，向佛山市勞動和社會保障局申請行政復議，復議機關維持該工傷認定決定。鄒政賢仍不服，向佛山市禪城區人民法院提起行政訴訟。廣東省佛山市禪城區人民法院判決維持被告作出的《工傷認定決定書》。宣判后，鄒政賢不服，向廣東省佛山市中級人民法院提起上訴。

?[趙大光]:

（二）裁判結果

?[趙大光]:法院經審理認為，因宏達豪紡織公司未經依法登記即擅自增設營業點從事經營活動，故2006年7月28日鄧尚艷在不知情的情況下向禪城勞動局申請工傷認定時，錯列?宏達豪紡織廠?為用人單位并不存在主觀過錯。另外，鄧尚艷在禪城勞動局以?宏達豪紡織廠?不具有用工主體資格、不能與勞動者形成勞動關系為由不予受理其工傷認定申請并建議鄧尚艷通過民事訴訟途徑解決后，才由生效民事判決最終確認與其存在事實勞動關系的用人單位是宏達豪紡織公司。故禪城勞動局2008年1月16日收到鄧尚艷以宏達豪紡織公司為用人單位的工傷認定申請后，從《工傷保險條例》切實保護勞動者合法權益的立法目的考量，認定鄧尚艷已在1年的法定申請時效內提出過工傷認定申請，是因存在不能歸責于其本人的原因而導致其維護合法權益的時間被拖長，受理其申請并作出是工傷的認定決定，程序并無不當。被告根據其認定的事實，適用法規正確。依照行政訴訟法的規定，判決維持被告作出的《工傷認定決定書》。

?[趙大光]:以上就是我關于幾個案例的基本情況介紹，有什么問題我很愿意和大家進行交流。

?[孫軍工]:好，下面請大家提問。

?[京華時報記者]:我看到我們寫了第六條里有關于上下班途中內容的介紹，我想問一下，出臺這個是否是以前存在大量的爭議，或者同案不同判的情況，再解釋一下什么是合理時間，什么是合理路線，能不能具體解釋一下？日常生活當中需要的合理活動能不能具體解釋一下？比如像有些單位的人晚上有應酬，但是不是單位指派他，而是出于自己對工作的需求出去應酬出現了事故，這種情況能不能介紹一下？謝謝。

?[趙大光]:這位記者提出的問題是很關鍵的問題，也是我們在研究制定司法解釋當中遇到的一個比較重點的問題。什么是上下班途中？法律規定比較原則，只規定上下班途中，什么叫上下班途中呢？

具體實踐當中、生活當中可以說是有多種情況。在理解和認識上確實不一致，各地法院在處理相同或者是相似案件的過程當中也有裁判標準不一致的問題，也就是剛才所說的同案不同判。為了解決這些問題，我們才把它作為司法解釋當中的一個重點問題來進行研究和規定。

?[趙大光]:什么是合理時間？這個合理時間可以說比較寬泛，用我們的話來講就是應當具有正當性。上下班有一個時間區域，可能早一點，可能晚一點，比如下了班以后，還要加一會兒班，或者是等交通的高峰時段過了之后再回家。我們認為這些都屬于合理時間。合理路線包括的范圍就比較廣泛，舉一個比較簡單的例子，比如下班的途中需要到菜市場買一點菜，然后再回家，而且是順路，是不是合理的路線，是不是日常工作中所需要的必須的活動呢？我們認為都應當包括在內。所以理解這一條規定，我們要抓住一個關鍵詞就是?合理?。

?[中央人民廣播電臺記者]:在日常生活中處理工傷的案件，勞動關系處理程序是比較復雜的，往往勞動者很難證明自己到底在為誰工作，特別是一些勞務派遣的情況，您認為這個規定能解決這個問題嗎？

?[趙大光]:應當說我們這個司法解釋主要是解決工傷認定的規定。是否具有勞動關系是認定工傷的一個前提，如果沒有勞動關系，原則上不存在工傷認定的問題。但是勞動關系的判斷標準并不是我們司法解釋所要解決的主要問題。而且勞動關系的認定可以通過另外一個途徑來解決，可以申請勞動關系仲裁機構來仲裁，對仲裁機構的仲裁不服還可以向法院提起民事訴訟，所以我們這個司法解釋重點是解決工傷認定的問題，勞動關系只是解決工傷認定的一個前提，這不是我們這個司法解釋的重點。[10:37] ?[法治天地頻道記者]:第一個是給發言人的，有一些部門以沒有非本人主要責任，醉酒或吸毒、自殺或自殘等認定結論不明確為由，長時間終止認定工傷或者是直接不認定工傷，人民法院對這個問題是怎么看的？第二個問題是給趙庭長的，上海的案例為什么會作為典型的案例，它作為典型的案例意義在哪里？以前在審判此類案件當中碰到哪些問題或者困惑？謝謝。[10:40]

?[趙大光]:你提出這個問題實際上是我們司法解釋第一條的問題，第一條的規定主要是解決什么問題呢？就是解決由于醉酒或吸毒、自殺或自殘，這些事故引發的工傷爭議如何認定的問題。對于出現這種事故通常情況下，是要由有權的機關對事故性質做出認定，比如是不是屬于自殺還是自殘？通常情況下要公安機關來認定，或者說發生了交通事故，交通事故的性質和責任的分配要由道路交通管理部門來加以認定，但是實踐當中往往有權機關沒有做出認定，或者說難以做出認定，受傷職工的權益保護問題就受到影響。在這種情況下怎么辦？這一條規定解決的問題主要是在沒有認定或者說沒有結論的情況下，工傷認定機關可以根據現有的證據或者是經過他調查取得的證據來對是否是工傷加以

認定，實際上我們司法解釋這一條認可或者承認了工傷認定部門在這種情況下有權直接認定是否是工傷。這樣對于解決受傷職工能夠及時得到救治，能夠及時得到工傷認定是非常有利的。但是工傷部門的這種認定不是權威性的結論，是否能夠起到證據的作用，法院在審理案件的時候還要進行審查，然后確定它的效力。[10:41]

?[趙大光]:第二個問題，為什么要以上海這個案例作為典型案例。我覺得這里面至少沒有地域的歧視。我們選案例也是看案例是否具有典型性，上海這個案例的價值就在于它回答了用工單位轉包或者是多次轉包，聘用的人員發生工傷以后由誰來承擔工傷保險責任問題，這個案例是比較典型的。它不僅轉包，而且是兩次轉包，轉包方都不具備用工主體資格，他聘用的人員發生了工傷，如何確定這個責任主體，這在實踐當中是認識不一致的，需要統一規范。我們經過反復研究，并且征求了各方面意見，認為應當由有用工資格的單位來承擔工傷保險責任。當然我們這個司法解釋也規定了，它承擔了工傷保險責任之后，還可以向轉包方去追償。所以這就解決了轉包方也不能逍遙法外，特別是現在一些包工頭，出了事情就跑了，責任由用工單位來負責，包工頭都不承擔責任。這個司法解釋實際上解決了這個問題。這樣的規定既有利于對職工權益的保護，又有利于追究承擔法律責任的轉包方。因為有的時候找包工頭找不到，或者他沒有能力來承擔這個責任，由有用工資格的單位來承擔工傷保險責任，然后向轉包方來追償這個責任。這樣責任的分配就比較合理。

?[環球時報記者]:請您再解釋一下關于第八條的一些相關規定，如果工傷是第三人所導致的，員工應該向第三人進行民事索賠還是應該向工傷保險基金要求享受這個保險待遇？謝謝。

?[趙大光]:因第三人的原因造成傷害，工傷保險責任承擔問題是我們司法解釋的另外一個重點。剛才提出的這個問題，實際上我們這個司法解釋已經做了回答，也就是說因第三人的原因造成傷害的，受害者既可以向法院提起民事訴訟，請求民事賠償，由第三人（致害人）承擔民事責任，也可以主張享受工傷保險待遇，這兩種權利都是有的。至于怎么選擇，恐怕要由受害方來根據他的意愿來做出選擇。我們司法解釋要解決的問題就是由第三人造成的傷害，還能不能申請工傷認定，還能不能享受工傷保險待遇？實際上我們的意義就在這里，當然在這個問題上確實是有爭議的，而且爭論很大，我們在充分調研的基礎上，征求了多方面的意見后，基于現行法律法規，制定了本條規定。

[孫軍工]:如果大家沒有問題，我們互動交流的環節就到這兒。今天的新聞發布會到此結束。謝謝各位的光臨。謝謝趙庭長。

?[趙大光]:謝謝大家。

第五篇：《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》的理解與適用

《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》的理解與適用

最高人民法院杜萬華王毓瑩

2010年10月26日，最高人民法院公布了《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)。《規定》共26條。《規定》是最高人民法院為了適應旅游糾紛案件審判工作新的形勢與任務的要求，全面維護旅游者合法權益，規范旅游市場的需要及時作出的，也是最高人民法院深入推進三項重點工作，“為大局服務，為人民司法”的重要舉措。現就《規定》的起草情況和主要內容作簡要解讀。

一、《規定》起草的背景和過程

黨的十七屆五中全會指出，“要堅持把保障和改善民生作為加快轉變經濟發展方式的根本出發點和落腳點”。大力發展旅游業事關黨和國家工作大局，對于“擴內需、保增長、調結構”，改善民生，拉動經濟平穩快速發展具有重要意義。國務院《關于加快發展旅游業的意見》提出，“把旅游業培育成國民經濟的戰略性支柱產業和人民群眾更加滿意的現代服務業”。因此，及時出臺相關司法解釋是促進旅游業發展、規范旅游市場、維護旅游者合法權益的必然要求。

一是旅游業蓬勃發展，旅游人數逐年增多。隨著我國經濟的快速發展和人民生活水平的不斷提高，旅游成為人們休閑娛樂的主要方式。據有關部門的統計數據顯示，2009年我國國內旅游人數達19.02億人次，2010年國內旅游人數有望超過21億人次，同比增長達13％。2009年我國旅游總收入1.29萬億元，2010年有望達到1.44萬億元，同比增長達12％。我國旅游業發展過程中，一些旅游經營者、旅游輔助服務者的不誠信行為，既嚴重損害了旅游者的合法權益，也導致旅游市場的惡性競爭，已經成為社會關注的熱點。因此，構建一個規范有序、和諧穩定的旅游市場，是人民法院發揮能動司法作用，為大局服務義不容辭的責任，也是人民法院保民生、保穩定、保增長的重大工作舉措。

二是旅游糾紛案件逐年上升。隨著我國旅游人數的逐年上升，人民法院受理的旅游糾紛案件逐年增多，旅游業日新月異的發展給人民法院審理旅游糾紛案件帶來了新的挑戰。組團出游，連接著旅游者“吃、住、行、游、購、娛”六大環節，由于其涉及的環節多、鏈條長、責任主體多元化，加大了旅游經營者、旅游輔助服務者與旅游者之間的糾紛解決的難度，急需出臺一部司法解釋對司法實踐中出現的新情況、新問題加以規定。

三是旅游合同糾紛領域適用法律難度較大。在旅游糾紛案件大幅上升的同時，人民法院也面臨著適用法律和統一執法難度加大的難題。旅游糾紛中的損害賠償，橫跨侵權法與合同法兩大領域，同時還涉及眾多的行政法規、部門規章。所涉法律規范雖多，但《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對于旅游合同未作專門規定，《中華人民共和國侵 1 權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)、《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)也只有一般性規定，司法解釋在這一領域也存在空白。隨著旅游者維護自身權益意識的增強，社會敏感度較高、法律依據不明確的旅游糾紛案件日漸增多，案件處理難度越來越大，亟須通過制定司法解釋加以規范和指引。

四是社會各界希望相關司法解釋盡快出臺的呼聲很高。旅游立法的相對滯后與司法解釋的空白既不利于旅游業的健康發展，也不利于旅游者合法權益的維護。國家旅游主管部門針對目前旅游糾紛中存在的問題向最高人民法院提出建議，希望最高人民法院能夠針對旅游經營者、旅游輔助服務者與旅游者之間產生的民事糾紛案件具體法律適用問題進行司法解釋。下級人民法院和社會各界也希望最高人民法院盡快制定相關司法解釋，以適應當前審判工作的需要。

為有效解決人民法院審理旅游糾紛案件過程中產生的許多理解上的分歧與法律適用上的困惑，最高人民法院民一庭于2008年開始調研工作，隨后抓緊起草《規定》，先后做了如下工作：一是由最高人民法院民一庭下發明傳，盡快掌握在審理旅游糾紛案件過程中司法實踐存在的新情況、新問題、新變化，為制定司法解釋提供翔實、準確、科學的依據。最高人民法院民一庭要求各高級人民法院組織骨干力量，深入中級人民法院和基層人民法院辦案一線，收集情況、歸納問題、研究策略，并將典型案例上報最高人民法院民一庭。二是組織專人深入到旅游大省和東部、西部有代表性的省市進行調研。最高人民法院民一庭先后在南京、泰州、成都、三亞、北京、天津等地召開了征求意見座談會。在調研過程中，最高人民法院民一庭不僅注意到了各地人民法院在審理旅游糾紛案件中遇到的新情況與新問題，還專門聽取了旅游協會、旅游質量監督所、旅游局、各大旅行社的意見，以發現在旅游實踐中出現的新動向和新問題。三是在起草過程中充分聽取各方意見。因《規定》涉及諸多難點與熱點問題，為更廣泛地聽取社會各界的意見，提高《規定》的質量，2010年2月，最高人民法院民一庭在三亞召開座談會，全國人大常委會法工委、國務院法制辦、國家旅游局、中國消費者協會、中國旅行社協會、旅游法學專家學者以及部分省市高級人民法院、中級人民法院及基層人民法院的同志參加了會議，就《規定》中的難點與熱點問題，展開了充分的討論。在《規定》起草過程中，我們認真聽取了多數高級人民法院、有關中級人民法院和基層人民法院的意見。2010年3月下旬，最高人民法院民一庭專門召開了法律專家論證會，虛心聽取專家們對《規定》的意見和建議。在《規定》初稿趨于成熟的基礎上，最高人民法院民一庭又專門書面征求了全國人大常委會法工委、國務院法制辦、國家旅游局、中國消費者協會的意見。每次座談會之后，最高人民法院民一庭均根據討論結果對原稿進行再加工、再整理、再修改，其間共十易其稿。經反復修改，最高人民法院于20lO年lO月26日公布了《規定》。

二、起草《規定》所遵循的原則

《規定》起草過程中，主要遵循了以下四項原則： 1．合法性原則。堅持在現有法律制度框架內，遵循法律規定本意，確定審判實踐中適用法律的具體規定。盡管司法實踐中關于旅游違約之訴可以適用精神損害賠償的呼聲很高，但為不突立法例，應采用“旅游經營者”的概念來代替旅行社。因為在實踐中，旅游經營者多為旅行社，但是也有許多未經旅游主管部門批準，自行從事旅游經營的人，而且容易產生糾紛的也恰恰是這些非旅行社的旅游經營者。因此，旅行社以外的旅游經營者與旅游者之間發生的糾紛，也應列入《規定》調整的范圍。關于旅游輔助服務者的概念，我們采納了國家旅游局的意見。旅游輔助服務者是輔助旅游經營者提供旅游服務的人。旅游輔助服務者與旅游經營者之間存在合同關系。在旅游過程中與旅游者直接打交道的除旅游經營者外，更多的是旅游輔助服務者。旅游輔助服務者與旅游者之間發生的糾紛，也屬于《規定》的調整范圍。旅游者個人未參團出游，與旅游景點經營者因旅游發生的糾紛參照適用《規定》。

(三)保險公司的訴訟地位

目前，在審理旅游保險事故案件時，承保旅行社責任險的保險公司的訴訟地位不明確，司法實踐也不統一，需要加以規范。在旅游者僅起訴旅游經營者的情形下，關于保險公司的訴訟地位，大致有兩種意見：一種意見認為，人民法院應將保險公司列為第三人，理由是：在旅行社責任險的保險合同關系中，保險公司是保險人，旅行社是投保人和被保險人，旅游者不是保險合同的當事人，不能直接將保險公司列為被告。另一種意見認為，應將保險公司列為被告，理由是：將保險公司列為被告，可以防止旅行社不積極主張理賠或者理賠后將款項挪作他用給旅游者帶來新的損害，有利于最大限度地保護旅游者的利益。我們同意第一種意見，理由是：旅行社是旅行社責任險的投保人和受益人，旅游者與保險公司之間沒有合同關系，根據合同的相對性原理，旅游者不能直接向保險公司請求賠償。但旅游者和旅行社之間旅游

糾紛的處理涉及旅行社對旅游者是否應承擔賠償責任，從而關系到保險責任是否成立、保險公司是否需要對旅行社進行賠償，即保險公司和案件的處理有法律上的利害關系，依據《民事訴訟法》第56條第2款的規定，有必要將保險公司列為旅游糾紛訴訟案件的第三人。

旅行社責任險是現階段我國旅游保險中的一個主要險種，為責任保險，屬于財產保險業務范疇，關于其投保的強制性最早規定于自2001年9月1日起施行的《旅行社投保旅行社責任保險規定》(國家旅游局令第14號)第2條：“旅行社從事旅游業務經營活動，必須投保旅行社責任保險。”從法律效力上講，《旅行社投保旅行社責任保險規定》屬于部門規章。自2(J09年5月1日起施行的《旅行社條例》取代了《旅行社管理條例》，在第38條規定：“旅行社應當投保旅行社責任險。旅行社責任險的具體方案由國務院旅游行政主管部門會同國務院保險監督管理機構另行制定。”《旅行社條例》屬于行政法規，自此旅行社責任險正式成為強制保險和法定保險。目前，國家旅游局就旅行社責任險的專門 性法律文件如《旅行社責任保險管理辦法》和《關于完善旅行社責任保險的若干意見》已公開征求意見。此外，旅行社責任險作為責任險的一種，《保險法》為其主要適用的法律，在探討保險公司的訴訟地位時，應結合《保險法》的規定理解。(四)旅游者的個人訴權

《規定》規定了旅游者的個人訴權。在實踐中，隨著旅游業的不斷發展，單位旅游與家庭旅游等集體旅游形式層出不窮，一個單位的某個部門，一個、幾個單位或家庭出游，與旅游經營者簽訂旅游合同的主體表現形式不同。單位旅游中，簽約人多為直接經辦人或部門負責人。家庭旅游中多為幾個家庭推選的代表簽約，或家庭成員之一簽約。也有一人簽約，并附注隨行人員的。在旅游過程中，如果旅游者受到損害，合同的簽約人可以提起訴訟，但如合同簽約人怠于提起訴訟，則旅游者的權利無法得到保障。因此，《規定》按照旅游合同的特殊性，明確規定了旅游者以個人名義提起旅游合同糾紛訴訟的，人民法院應當受理。以單位、家庭等集體形式與旅游經營者訂立旅游合同，在履行過程中發生糾紛，旅游集體有權以合同一方當事人起訴；旅游者個人也有權提起旅游合同糾紛訴訟。集體、個人都享有訴權，是否意味

著旅游經營者可能要應訴兩次，并要承擔兩次民事責任呢?我們認為，人民法院審理此類案件，應當甄別不同情況，分別處理。原則上要堅持保護當事人訴權與減少當事人訴累結合，保護旅游者合法權益與維護旅游經營者合法權益結合，盡可能平衡好當事人的訴權和實體權利。具體講，如旅游集體提起以旅游經營者為被告的民事訴訟，人民法院作出的實體判決足以保護每個旅游集體組成人員的合法權益，盡管旅游集體中的個人享有訴權，但應判決駁回其訴訟請求，不能判決讓旅游經營者因為同一違約行為承擔兩次違約責任。如訴請的旅游合同違約情節和責任對所有旅游集體成員都適用，那么，受訴人民法院應當告知提起訴訟的旅

游集體中的個人以簽約集體名義起訴，不宜針對同一違約事由分別受理旅游集體組成人員的多起訴訟，避免造成旅游經營者訴累。如簽約的旅游集體怠于行使權利，旅游集體中的個人有權以個人名義提起訴訟，以保護自身合法權益。(五)霸王條款的效力問題

《規定》對格式合同、免責條款的效力作出規定有著特殊的意義，這是由旅游者特殊的法律地位決定的。旅游業被稱為“出售服務和風景的行業”。旅游經營活動的內容是為旅游者提供“吃、住、行、游、購、娛”全方位的服務。服務是旅游業的產品，旅游者接受服務時，除了物質上的滿足之外，還有精神上的享受，而后者對消費的標準要求更高，所以說旅游消費是一種更高層次的消費。《消費者權益保護法》對消費者的定義是當一個人購買了旅游產品之后，他就是法律意義上的消費者。但與一般消費者相比，旅游消費者在市 4 場交易中的弱者地位更為明顯，這主要表現在：旅游消費者通過合同以支付貨幣的方式，從旅游經營者那里獲得消費資料。而旅游活動空間的移動性和目的性，決定了旅游消費具有在生疏的環境、陌生的地域進行的特點，這種在陌生環境參加旅游活動、停留時間受到限制的消費特征，決定了旅游消費者缺乏安全感的感受更加強烈；基于旅游商品的特殊性，旅游經營者在交易中承擔的是經濟風險，旅游消費者不僅承擔經濟風險，還要承擔生存風險；旅游經營者的利益在旅游消費者交付貨幣后可以得到即時滿足，旅游消費者的利益只有在旅游消費活動進行中甚至結束后才能實現；在旅游消費活動中，旅游消費者利益的有效實現須依賴旅游經營者，因為經營者控制著整個經營信息。正是這種利益形態的差異、利益滿足方式的不同以及旅游消費者對旅游經營者的依賴性，導致了旅游消費者的弱者地位，由此決定旅游消費者需要特殊的法律保護。

同時，旅游合同的締約過程是不平等的。格式合同在旅游行業中應用普遍。旅游格式合同使旅游經營者可以大量地處理相似的合同，具有高效率且低成本的優點，有助于旅游經營者降低服務價格，也能節省旅游者的締約時間、彌補旅游者締約能力的不足，也便于旅游行政管理機關進行監督。但是它造成了締約過程的不平等，旅游者只能被動地全盤接受，而制定條款的當事人常常利用自己在經濟上的優勢地位規定諸多不公正的條款，如免除或限制自己的責任，加重對方的責任等，并且在常見的旅游合同中對旅游經營者解除合同多有不公平的約定條款。格式條款的制定人還會使用模糊的詞語表述合同內容，在合同條款的解釋上埋下伏筆，如名為歐洲8日游，結果夜晚出發凌晨返還，讓旅程無形中縮水兩天。

在適用時，要結合關于格式合同及免責條款的法律法規予以理解。《合同法》第39條第1款確立了格式條款訂立的程序要求，即“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”；第40條確立了格式條款無效的情形，即“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”；第41條確立了格式條款的三個解釋原則，即“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”。《旅行社條例》按照《合同法》的規定，在第29條對旅游合同作了類似的規定：“旅行社在與旅游者簽訂旅游合同時，應當對旅游合同的具體內容作出真實、準確、完整的說明。旅行社和旅游者簽訂的旅游合同約定不明確或者對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出有利于旅游者的解釋；格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”此外，《消費者權益保護法》第24條對此也有明確規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規 5 定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。”

在歷次討論中，有人認為，《規定》確認旅游者對于不公平、不合理的旅游合同條款有向人民法院主張認定無效的權利，為人民法院認定旅游合同中霸王條款無效提供了依據，有利于維護旅游者的合法利益。還有人認為，《消費者權益保護法》第24條與《合同法》第40條對此已有明確規定，不必再作規定。在征求各地人民法院意見過程中，絕大多數人民法院提出，希望能明確一下格式合同的效力問題，因此，最終我們明確了旅游者可以向人民法院主張旅游經營者提供的霸王條款無效的權利。(六)旅游經營者與旅游輔助服務者的安全保障義務

旅游者與旅游經營者相比，缺乏專業知識，亦缺乏應對突發事件的能力。因此，有必要規定旅游經營者與旅游輔助服務者對于旅游者的安全保障義務。《消費者權益保護法》第18條規定：“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。經營者發現其提供的商品或者服務存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對人身、財產安全造成危害的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發生的措施。”旅游經營者與旅游輔助服務者的安全保障義務包括采取防止危害發生的必要措施的預防義務，以及旅游者受到人身傷害時對其救助的義務等。鑒于采取列舉式的規定羅列旅游經營者與旅游輔助服務者的義務難免掛一漏萬，故采取概括性的規定。因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失的，應由第三人承擔責任，第三人承擔責任不足以彌補旅游者損失的，旅游經營者與旅游輔助服務者未盡到安全保障義務，應當承擔與其過錯程度相適應的補充賠償責任。

(七)旅游經營者及旅游輔助服務者的保密義務

《旅行社條例實施細則》第44條第3款規定：“旅行社不得向其他經營者或者個人，泄露旅游者因簽訂旅游合同提供的個人信息；超過保存期限的旅游者個人信息資料，應當妥善銷毀。”旅游經營者、旅游輔助服務者對旅游者的個人信息負有保密義務，違反該義務應當承擔相應的賠償責任。在討論過程中，對于旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任是否以造成損害后果為要件，存在很大爭議。一種意見認為，應當以損害后果為要件，否則容易造成濫訴。另一種意見以中國消費者協會為代表，認為只要旅游經營者、旅游輔助服務者違反了保密義務就應當承擔責任，這樣才能警示旅游經營者、旅游輔助服務者，有效維護消費者的合法權益。我們采納了后一種意見。我們認為，旅游經營者、旅游輔助服務者泄露旅游者個人信息或者未經旅游者同意公開其個人信息的行為，本身就是對旅游者個人隱私權的侵害，應當承擔相應的法律責任。只有這樣才能警示旅游經營者、旅游輔助服 務者，有效維護旅游者的合法權益。當然我們在規定旅游經營者、旅游輔助服務者的賠償責任時將責任確定為“相應責任”，這樣做的目的，是為了給審判工作留下適用法律的空間，人民法院可以依據案件具體情況進行裁量，判定適當的民事責任承擔方式。對于未造成損害后果或損害后果輕微的，可以判定賠禮道歉的責任承擔方式，對于造成嚴重后果的，則可以要求其承擔經濟賠償責任。(八)因客觀原因變更、解除合同

由于惡劣天氣、自然災害、戰爭、罷工、騷亂、恐怖事件、政府行為、公共衛生事件等客觀原因，造成旅游行程安排的交通服務延誤、景區臨時關閉、賓館飯店臨時被征用、出境管制、邊境關閉、目的地入境政策臨時變更、我國政府機構發布橙色及以上旅游預警信息等，均會導致旅游目的無法實現。上述事件均不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者。旅游者與旅游經營者出于經濟上的考慮，可以協商變更行程。變更行程后費用減少的，旅游經營者應退還旅游者，變更行程后費用增加的，應由旅游經營者與旅游者共同負擔。協商不成的，雙方均可解除合同，損失自擔，互不承擔違約責任。未實際發生的費用，旅游經營者應當退還旅游者，已經實際發生的費用不予退還。

《規定》初稿的表述是“增加費用由旅游者負擔”。中國消費者協會提出增加費用應由旅游經營者和旅游者分擔。我們認為，不可抗力不可歸責于雙方當事人，雙方分擔損失較為合理，我們采納了中國消費者協會的意見。(九)精神損害賠償

旅游者因旅游經營者的違約行為遭受人身傷害的，形成請求權競合，此時旅游者享有訴訟選擇權。對于以違約之訴能否主張精神損害賠償，爭議很大。一種意見認為，精神損害賠償的主張應當受到嚴格的限制，僅能依據侵權之訴主張。以違約之訴主張精神損害賠償的，人民法院應向當事人釋明，讓其變更訴訟。當事人仍堅持違約之訴的，人民法院不應支持。另一種意見認為，以精神愉悅為目的的旅游合同有一定的特殊性，參照國外的立法例和我國的司法實踐，應當支持違約之訴中的精神損害賠償主張。我們認為，對違約之訴中的精神損害難以作出準確認定，且在我國現行法律框架內，不宜支持違約之訴中的精神損害賠償。故《規定》采納了第一種意見。

需要注意的是，精神損害賠償必須以現行法律為依據，與此相應產生的問題是雙方當事人在旅游合同中約定可以依據合同主張精神損害賠償的條款的效力問題。司法實踐中對此理解也不統一。一種意見認為，既然精神損害賠償是法定主義，那么就不允許當事人以約定來排除。另一種意見認為’，應充分理解《合同法》的立法精神，切實尊重當事人的意思自治。我們認為，合同是雙方當事人的合意。在私法領域，凡是法無明文禁止的，均是許可的，應當允許當事人在合同中約定精神損害賠償。如果旅游合同中有明確的關于旅游經 7 營者違約造成旅游者精神損害的賠償的規定，應當視為雙方當事人對于違約責任的約定。此時，旅游者以違約之訴主張精神損害賠償的，人民法院應予支持。(十)轉團的法律后果

旅游經營者將旅游業務轉讓給其他旅游經營者，在旅游業內一般稱為轉團或賣團。轉團是旅游業的行業慣例，通過將旅游者轉團的方式，旅游經營者可以在組團低于成團人數不能成團時，避免可能導致的虧損風險。最新版《團隊國內旅游合同(示范文本)》第12條規定，“旅行社可以在保證所承諾的服務內容和標準不降低的前提下，經事先征得旅游者書面同意，將旅游者轉至其他旅行社所組的旅游團隊，并就受讓出團的旅行社違反本合同約定的行為先行承擔責任，再行追償。旅游者和受讓出團的旅行社另行簽訂合同的，本合同的權利義務終止”。由該條可知，這里的轉團并不要求旅游者與受讓出團的旅行社另行簽訂合同，也即轉團有可能在旅游者不知情的情形下發生。轉團的這一特性直接導致了目前旅游業內出現大量旅行社在未告知旅游者或未征得旅游者同意的情況下隨意將旅游者轉團的現象。這常常造成旅行社之間責任不清、旅游質量下降，嚴重侵害了旅游者的合法權益。目前，對轉團中的不規范行為，在法律、行政法規層面并未出臺專門規定進行調整。雖然《旅行社條例實施細則》第35條第2款作了原則性規定，“未經旅游者同意的，旅行社不得將旅游者轉交給其他旅行社組織、接待”，但該款內容過于簡略，對相關民事責任的承擔并無涉及。而且，《旅行社條例實施細則》屬于國家旅游局頒發的部門規章，在具體審判實踐中，人民法院也只能是參照適用該規定。

在《規定》起草過程中，各相關部門反饋的意見都一致認為要對轉團行為進行專門規定，以切實保護旅游者的合法權益。《規定》明確規定了旅游經營者將旅游業務轉讓給其他旅游經營者的法律后果。法律、行政法規并無明文規定禁止轉團。因此，規范的轉團是允許的，取得旅游者同意的旅游業務轉讓為債權債務的概括移轉，此時，受讓的旅游經營者與旅游者建立了直接的合同關系，原來與旅游者建立合同關系的旅游經營者不再承擔責任。由于旅游合同有很強的人身信任性，旅游者不同意轉團的，可以解除合同并要求旅游經營者承擔違約責任。在旅游者不知情的情況下旅游經營者擅自轉團的，如果旅游者在旅游過程中遭受損害，則與旅游者簽訂旅游合同的旅游經營者與受讓旅游業務的旅游經營者應當承擔連帶責任，以更好地維護旅游者的利益。(十一)公共交通工具延誤

公共交通是面向社會不特定公眾的，并非單純為旅游者服務的。公共交通工具延誤，是指飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共客運交通工具的延誤，是旅游經營者不能控制的。在此情況下，讓旅游經營者承擔賠償責任，無疑對其很不公平，但如果因為公共交通工具的延誤導致旅游行程縮短，旅游經營者應當退還旅游者相應的費用。需要注意的是，8 僅是由于旅游經營者無法控制的公共交通工具的延誤其可以免責，如果是旅游經營者可以控制的旅游車的延誤，則其不能免除責任。(十二)自由行中的責任承擔問題

根據國家旅游局對“自由行”的界定，自由行是旅游業內俗稱的“小包價”產品。其通常表現為“機票+酒店”的形式，旅游經營者并不提供導游和領隊。自由行由于旅游者的自由度較大，在旅游市場中占據很大的份額。因此，產生的糾紛也比較多。自由行過程中的責任承擔，應以旅游經營者能夠控制的風險為限。對于自由行來講，只要旅游經營者按約提供了服務，其就無須承擔責任。對于旅游經營者未提供服務的部分，即旅游者自行安排的活動，旅游經營者對此期間的風險無從控制，其不應承擔責任。