第一篇：《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(一)》的理解與適用

《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(一)》的理解與適用

最高人民法院 宋曉明 張勇健 劉 敏

最高人民法院法釋〔2011〕22號《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(一)》(以下簡稱《破產法司法解釋(一)》)經2011年8月29日最高人民法院審判委員會第1527次會議通過，已于2011年9月9日公布，自2011年9月26日起施行。現就《破產法司法解釋(一)》中所涉及的主要問題作一介紹。

一、《破產法司法解釋(一)》出臺的背景和目的

《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱《企業破產法》)自2007年6月1日施行以來，在完善優勝劣汰競爭機制、優化社會資源配置、調整社會產業結構、拯救危困企業、保障債權公平有序受償等方面發揮了積極的作用。但在實踐中，有的法院尚未充分認識到《企業破產法》在調整市場經濟中的重要作用，加之現行體制、機制不完善等各方面原因，人民法院對于申請人提出的符合法律規定的受理破產案件條件的申請，以種種理由不予立案，影響了《企業破產法》的貫徹實施。作為衡量一個國家是否是市場經濟重要標準之一的《企業破產法》，其作用的發揮必須通過人民法院受理和審理破產案件來實現。從我國目前的情況看，全國法院每年受理破產案件的數量，相比于每年工商管理部門吊銷、注銷的企業數量相差甚遠。一些企業未經法定程序退市，嚴重擾亂了市場經濟秩序。為了盡快扭轉這種不正常局面，充分發揮《企業破產法》的應有作用，我們首先從法院系統內部著力，推動破產案件的受理，制定了《破產法司法解釋(一)》。

二、債務人破產原因的認定和適用問題

我國《企業破產法》第2條第1款采取概括主義立法模式，對破產原因作出了規定，但由于法律條文的表述以及我國立法所采標準的特殊性，實踐中對于該款規定的破產原因的認定標準，存在不同理解和認識，因此有必要予以明確。根據《企業破產法》第2條第1款關于“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”的規定，判斷債務人是否存在破產原因有兩個并列的標準：一是債務人不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債/ 7

務，二是債務人不能清償到期債務并且明顯缺乏清償能力。因此，人民法院必須在債務人具備“不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務”，或者“不能清償到期債務并且明顯缺乏清償能力”的破產原因之一時，方能裁定受理債務人的破產清算申請。《破產法司法解釋(一)》通過幾個條文分別對破產原因中“不能清償到期債務”、“資產不足以清償全部債務”和“明顯缺乏清償能力”幾個關鍵概念作出了解釋。

在認定債務人是否具備破產原因時，一定要注意區分破產原因與申請人提出債務人破產申請的條件這兩個不同的概念。《企業破產法》第2條和第7條分別就上述兩個概念作出了規定。破產原因是人民法院在判斷破產申請是否應予受理時審查的內容，而提出債務人破產申請的條件是申請人向人民法院提出債務人破產申請時應當具備的要件。對于債務人自行提出破產申請的，債務人的破產原因和其提出破產申請的條件是一致的，但對債權人而言，則差別很大。根據《企業破產法》第7條第2款的規定，債務人不能清償到期債務是債權人提出債務人破產申請的條件，債權人向人民法院提出申請時，只要證明債務人不能清償其到期債務即可。至于債務人系基于什么原因不能清償其到期債務，以及債務人是否出現了“不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務”，或者“不能清償到期債務并且明顯缺乏清償能力”的破產原因，無需債權人提出債務人破產申請時舉證證明。因此，只要債權人提出申請時能證明債務人不能清償其到期債務，且債務人未能依據《企業破產法》第10條第1款的規定，及時舉證證明自己既非資產不足以清償全部債務，也沒有明顯缺乏清償能力的，人民法院即可當然推定債務人出現了上述兩個破產原因之一。因此，在債權人申請債務人破產清算的情形下，不能清償到期債務既是債權人提出破產申請的條件，也是債務人存在破產原因的推定依據。

另外，在認定債務人是否具備破產原因時還要特別強調一點，由于民事主體具有獨立的資格和地位，對每一個單獨民事主體的清償能力須分別審查。不同民事主體之間不存在清償能力或破產原因認定上的連帶關系，其他主體對債務人所負債務負有的連帶責任是對債權人的責任，而不能視為債務人本人清償能力的延伸或再生。因此，對債務人喪失清償能力的認定，不應以其他對該債務負有清償/ 7

義務的人(如連帶責任人、保證人)也不能代為清償為條件。

三、破產原因中不能清償到期債務要件的認定和適用

根據《企業破產法》第2條第1款和第7條第2款的規定，不能清償到期債務是兩個破產原因的共同前提。不能清償到期債務是指債務人以明示或默示的形式表示其不能支付到期債務，其強調的是債務人不能清償債務的外部客觀行為，而不是債務人的財產客觀狀況。認定不能清償到期債務應當同時具備三個方面的要件：第一，債權債務關系依法成立。例如，債務人不否認或者無正當理由否認債權債務關系，或者債務已經生效法律文書確定。原則上，當事人對債權債務關系存在爭議的，應當通過訴訟程序予以解決，但如果債務人提出的異議，經人民法院形式審查后，發現沒有任何證據支持或者明顯與事實不符的，不應對人民法院受理破產案件構成影響。這樣規定的主要目的是防止債務人以毫無理由和證據的異議拖延破產程序啟動。此外，債務如果已經過生效法律文書確認的，由于已經取得執行名義，應當視為債權債務關系已經確定。第二，債務人不能清償的是已到償還期限的債務。如果債權人在債務到期前認為債務人到期后將無法償還，不能視為不能清償。破產程序本質上屬于概括執行程序，債務尚未到期的，債務人不負有立即履行的義務，故不應受執行程序的約束。第三，債務人未清償債務的狀態客觀存在。不論債務人的客觀經濟狀況如何，只要其沒有完全清償到期債務，均構成不能清償到期債務。將不能清償到期債務作為破產原因中的主要依據，尤其是作為債權人申請債務人破產清算時破產原因的推定依據，易于為債權人發現和舉證證明，能夠使債權人盡早啟動破產程序，從而保護債權人的合法權益。

四、破產原因中資產不足以清償全部債務要件的認定和適用

資產不足以清償全部債務是指債務人的實有資產不足以清償全部債務，即通常所說的“資不抵債”或“債務超過”。資不抵債的著眼點是資債比例關系，考察債務人的償還能力僅以其實有財產為限，不考慮信用、能力等可能影響債務人清償能力的因素，計算債務數額時，不考慮是否到期，均納入債務總額之內。通常用來判斷債務人是否資不抵債的標準為資產負債表，其反映了企業資產、負債、所有者權益的總體規模和結構，以此判斷債務人的資產狀況具有明確性和客觀性。但是，考慮到資產負債表反映的企業資產價值具有期限性和不確定性，在其由企/ 7

業自行制定的情況下甚至可能存在嚴重的造假情況，因此，《破產法司法解釋(一)》第3條同時規定審計報告或者資產評估報告等也可作為判斷債務人是否資不抵債的依據。資產不足以清償全部債務是對債務人客觀償債能力的判斷，因此應當以債務人的真實財產數額為基礎，如果當事人認為債務人的資產負債表、審計報告或者資產評估報告等記載的資產狀況與實際狀況不符的，應當允許當事人提交相應證據予以證明，從而推翻資產負債表、審計報告或者資產評估報告的結論。

五、破產原因中明顯缺乏清償能力要件的認定和適用

明顯缺乏清償能力是指債務人因喪失清償能力而無法償還到期債務的客觀財產狀況，即不能以財產、信用或者能力等任何方式清償債務。債務人不能清償到期債務時通常都已資不抵債，但有的情況下，在債務人賬面資產尚未超過負債時，也可能因資產結構不合理而對到期債務缺乏現實支付能力，如發生現金嚴重不足、資產長期無法變現等無法支付的情況。明顯缺乏清償能力的著眼點在于債務關系能否正常了結，與資不抵債的著眼點在于資債比例關系不同。《企業破產法》將“債務人不能清償到期債務并且明顯缺乏清償能力”作為破產原因之一，目的在于涵蓋“債務人不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務”之外的其他情形，以適度緩和破產程序適用標準，弱化破產原因中關于資不抵債的要求。由于《企業破產法》的規定過于抽象，導致實踐中的認定困難，大大影響了該項標準的適用效果，故《破產法司法解釋(一)》列舉了明顯缺乏清償能力的幾種主要情形，包括債務人因資金嚴重不足或財產不能變現等原因無法清償債務、法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產無法清償債務、經人民法院強制執行無法清償債務以及長期虧損且經營扭虧困難無法清償債務等情形，從而減輕了破產原因認定上的困難，推進破產程序的有效運行。

六、企業法人解散時破產程序的啟動及破產原因的認定

我國《企業破產法》采取破產申請主義。根據《企業破產法》第7條第3款的規定，企業法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償全部債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。這里依法負有清算責任的人包括未清算完畢情形下已經成立的清算組，以及應清算未清算情形下依法負有啟動清算程序的清算義務人。《企業破產法》此款規定的目的在于，規定依/ 7

法負有清算責任的人有申請債務人破產清算的法定義務，以保障破產清算程序的及時啟動。但規定此種情況下負有清算責任的人的法定義務并不意味著排除其他申請權人，尤其是債權人向人民法院申請債務人破產的權利。只要債權人申請破產原因成就，債權人就可以依據《企業破產法》第7條第2款的規定，提出對債務人的破產清算申請。因此，在債務人已解散但未清算或者未在合理期限內清算完畢，且未清償債務的情形下，由于債務人對所有債權均負有清償義務，故債權人以債務人未能清償債務為由向人民法院提出破產清算申請的，人民法院不應以債權人在此情形下無申請權為由不予受理。對于債權人的申請，債務人可以依據《企業破產法》第10條第1款的規定提出異議，如果債務人能舉證證明其未出現不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務，或者不能清償到期債務并且明顯缺乏清償能力的破產原因的，人民法院應當對債權人的破產清算申請不予受理，并告知債權人通過啟動強制清算程序來獲得清償。

七、債權人申請債務人破產時的舉證責任分配

債權人申請債務人破產清算的原因是債務人不能清償到期債務。因此，對債權人而言，其在提出破產申請時，除需提交自身債權依法存在的證據以及破產申請書之外，還應當舉證證明債務人存在未清償到期債務的有關事實。由于《企業破產法》未以債務人資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力作為債權人提出破產申請的原因或條件，因此未要求債權人申請時提交債務人的有關財務憑證等材料，事實上債權人也沒有能力提交此類證據材料。人民法院應當嚴格按照《企業破產法》規定的上述條件，審查債權人提出的破產申請，而不應對債權人的證明責任提出不切實際的要求，變相提高債權人提出破產申請的門檻。根據《企業破產法》第11條第2款的規定，人民法院裁定受理債權人提出的破產申請后，債務人應當在法定期限內向人民法院提交相關財務憑證等材料。這表明：其一，債權人提出破產申請的，提交有關財務憑證材料的義務人為債務人，人民法院不應將此舉證義務分配給債權人；其二，即便債務人不提交上述材料，只要債權人對債務人提出的破產申請符合《企業破產法》規定的上述條件，人民法院也應予以受理，不應以此為由裁定不予受理或者駁回破產申請；其三，人民法院裁定受理破產申請后，債務人不提交有關財務憑證等材料的，人民法院可以對債務人的/ 7

直接責任人員依法采取罰款等強制措施。這里要注意，因為《企業破產法》第7條規定的債務人自行申請破產的條件和依法負有清算責任的人申請債務人破產的條件與債權人申請債務人破產的條件不同，因此，債務人和依法負有清算責任的人申請債務人破產時的舉證責任是不同的，上述主體應當嚴格依據法律的規定舉證。

八、出具書面憑證和及時審查問題

《企業破產法》規定的法定審查期限自人民法院收到申請之日起算，但是實踐中有的法院消極對待當事人的破產申請，不接收申請人的申請材料，或在接收申請人的申請材料后不出具收到申請及所附證據的書面憑證，導致審查期間遲遲無法開始計算，損害了當事人的合法權益。為確保人民法院依法對破產申請進行審查，方便申請人督促人民法院依法接收申請人的申請材料并在法定期限內作出是否受理破產申請的裁定，《破產法司法解釋(一)》第7條第1款規定，人民法院收到申請人的申請后，負有及時向申請人出具收到申請及所附證據的書面憑證的義務，以此作為判斷人民法院受理行為合法性的依據，并以此日期開始計算相關受理破產申請的法定期限。

考慮到司法實踐中，各級人民法院在審查申請人提出的破產申請是否符合法律規定時掌握的尺度確有不同，為規范和統一人民法院對破產申請的審查行為，《破產法司法解釋(一)》對人民法院收到破產申請后的審查內容進行了明確。根據《企業破產法》第2條、第7條和第8條的規定，人民法院對于破產申請應從實質要件和形式要件兩個方面進行形式上的審查。實質要件的審查是對申請是否符合破產程序啟動條件的判斷，主要包括申請人主體資格、債務人主體資格以及債務人是否具有破產原因三項內容。形式要件的審查是對申請人依法所應提交的書面材料進行的審查。考慮到人民法院在審查中可能會要求申請人對申請材料進行必要的補充、補正，《破產法司法解釋(一)》規定，在此種情況下，人民法院應當及時告知申請人所需補充或補正的事項，以避免以此為由拖延實際審查時間，損害當事人合法權益。由于人民法院對破產申請的審查需以當事人提供的材料為基礎和依據，因此當事人補充、補正材料的期間不計入法定的審查期內。

九、破產案件訴訟費用的收取問題 / 7

關于企業破產案件訴訟費用問題，《企業破產法》第41條、第43條和第113條，以及《訴訟費用交納辦法》第10條、第14條、第20條和第42條等明確規定，破產案件訴訟費用作為破產費用，應在案件受理后根據破產財產情況確定數額，并從債務人財產中隨時撥付，申請人不負有預交破產案件訴訟費用的義務。但在目前的司法實踐中，有的法院要求申請人預交破產案件訴訟費用，并在申請人未預先交納案件訴訟費用時，以此為由裁定不予受理破產申請或者駁回破產申請。這種做法明顯不符合法律規定。因此，《破產法司法解釋(一)》進一步重申，申請人依法向人民法院申請破產的訴訟費用，從債務人財產中撥付，相關當事人以申請人未預先交納訴訟費用為由，對破產申請提出異議的，人民法院應不予支持。

十、對未依法裁定是否受理的審判監督程序

為加強上級法院對下級法院的監督，督促人民法院對于當事人提出的破產申請依法作出是否受理的裁定，《破產法司法解釋(一)》特別規定了上一級人民法院對下級人民法院不依法裁定是否受理破產申請的審判監督程序。根據《企業破產法》的規定，申請人提出破產申請后，人民法院應當及時審查并依法作出裁定。對于人民法院作出的不予受理裁定，申請人可依據《企業破產法》第12條的規定，向上一級人民法院提起上訴，以充分保證當事人的訴訟權利。但在司法實踐中，有的法院消極對待當事人的破產申請，在接收破產申請后對申請根本不予審查，或者審查后既不及時作出受理裁定，亦不作出不予受理裁定，甚至根本不接收當事人提出的申請，使得《企業破產法》規定的申請人對于不予受理裁定的上訴權形同虛設，嚴重損害了申請人的有關權利。因此，為加強對法院不依法裁定時的監督，《破產法司法解釋(一)》特別規定，在人民法院未接收申請人提出的破產申請、未向申請人出具收到申請及所附證據的書面憑證，或者未在法定期限內作出是否受理的裁定這三種情形下，申請人可直接向上一級人民法院提出破產申請。上一級人民法院收到破產申請后，應當責令下級人民法院依法審查并及時作出是否受理的裁定；下級人民法院應當及時作出裁定。下級人民法院仍不作出裁定的，上一級人民法院可以徑行作出裁定；上一級人民法院裁定受理破產申請的，可同時指令下級人民法院審理該案件。/ 7

第二篇：最高人民法院關于適用企業破產法問題的規定(一)

最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破

產法》若干問題的規定

（一）（2011年8月29日最高人民法院審判委員會第1527次會議通過）

為正確適用《中華人民共和國企業破產法》，結合審判實踐，就人民法院依法受理企業破產案件適用法律問題作出如下規定。

第一條債務人不能清償到期債務并且具有下列情形之一的，人民法院應當認定其具備破產原因：

（一）資產不足以清償全部債務；

（二）明顯缺乏清償能力。相關當事人以對債務人的債務負有連帶責任的人未喪失清償能力為由，主張債務人不具備破產原因的，人民法院應不予支持。第二條下列情形同時存在的，人民法院應當認定債務人不能清償到期債務：

（一）債權債務關系依法成立；

（二）債務履行期限已經屆滿；

（三）債務人未完全清償債務。

第三條債務人的資產負債表，或者審計報告、資產評估報告等顯示其全部資產不足以償付全部負債的，人民法院應當認定債務人資產不足以清償全部債務，但有相反證據足以證明債務人資產能夠償付全部負債的除外。

第四條債務人賬面資產雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力：

（一）因資金嚴重不足或者財產不能變現等原因，無法清償債務；

（二）法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產,無法清償債務；

（三）經人民法院強制執行,無法清償債務；

（四）長期虧損且經營扭虧困難,無法清償債務;

（五）導致債務人喪失清償能力的其他情形。第五條企業法人已解散但未清算或者未在合理期限內清算完畢，債權人申請債務人破產清算的，除債務人在法定異議期限內舉證證明其未出現破產原因外，人民法院應當受理。

第六條債權人申請債務人破產的，應當提交債務人不能清償到期債務的有關證據。債務人對債權人的申請未在法定期限內向人民法院提出異議，或者異議不成立的，人民法院應當依法裁定受理破產申請。受理破產申請后，人民法院應當責令債務人依法提交其財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、財務會計報告等有關材料，債務人拒不提交的，人民法院可以對債務人的直接責任人員采取罰款等強制措施。

第七條人民法院收到破產申請時，應當向申請人出具收到申請及所附證據的書面憑證。人民法院收到破產申請后應當及時對申請人的主體資格、債務人的主體資格和破產原因，以及有關材料和證據等進行審查，并依據企業破產法第十條的規定作出是否受理的裁定。人民法院認為申請

人應當補充、補正相關材料的，應當自收到破產

申請之日起五日內告知申請人。當事人補充、補正相關材料的期間不計入企業破產法第十條規定的期限。

第八條破產案件的訴訟費用，應根據企業破產法第四十三條的規定，從債務人財產中撥付。相關當事人以申請人未預先交納訴訟費用為由，對破產申請提出異議的，人民法院不予支持。第九條申請人向人民法院提出破產申請，人民法院未接收其申請,或者未按本規定第七條執行的，申請人可以向上一級人民法院提出破產申請。上一級人民法院接到破產申請后，應當責令下級法院依法審查并及時作出是否受理的裁定；下級法院仍不作出是否受理裁定的，上一級人民法院可以徑行作出裁定。上一級人民法院裁定受理破產申請的，可以同時指令下級人民法院審理該案件。

第三篇：企業破產法適用與企業破產案件管理人業務講座

附件：

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第四篇：關于專家證人規定的理解與適用

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關于專家證人規定的理解與適用

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱證據規則）第六十一條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”該條規定首次確立了民事訴訟中的專家證人制度，是對我國民事訴訟法中的有關證據制度規定的重大突破。專家證人制度的確立，無疑為人民法院對一些涉及到科學技術問題或專業性很強的案件的審理提供了一種全新的方式。

專家證人的概念及法律定位

由于證據規則中沒有對“具有專門知識的人”直接提出一個明確

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贏了網s.yingle.com 的概念，因此“具有專門知識的人”在法律上如何定位是一個仁者見仁、值得研究的問題。證據規則公布后，有關著作、論文對“具有專門知識的人”已經作出了多種解釋：有的將這種“具有專門知識的人”界定為專家輔助人，也有的將這種“具有專門知識的人”稱為鑒定輔助人，還有的將這種“具有專門知識的人”表述為專家證人，前者如李國光主編的《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》一書。筆者認為雖然我們一直在強調立法（包括司法解釋）的中國特色，但并不能因此而對已有的法律制度都改換門庭。從證據規則的立論本身而言，引入這一制度無疑是吸取了英美法系國家的專家證人制度的經驗，雖然從體例排列上將其列在鑒定人之后，但筆者認為這種“具有專門知識的人”在法律上的定位仍是證人。只是這種具有專門知識的證人與普通證人存在一定區別，普通證人是基于其了解案件的有關事實而成為證人，普通證人所了解的信息僅僅是根據其記憶中感官感知的有關案件事實的復述；而具有專門知識的證人的意見是根據掌握的專門知識、技能和實踐經驗對爭議事實所作出的判斷。

專家證人（Expert Witness）制度原是英美法系國家證據法中特有的一種法律制度。英國早在十四世紀就承認專家證言在訴訟中的作用，不過當時的專家證人只是法官的助手，由法庭指定。到了十八世紀以后，才改由當事人聘請專家證人。美國聯邦證據規則第702條規定，如果科學、技術或其他專業知識將有助于案件事實審判者理解

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證據，或者確定爭議事實，憑其知識、技能、經驗、訓練或教育夠格為專家的證人，可以用意見或其他方式作證。相對于大陸法系的鑒定人而言，英美法系將這種具有專門知識的實際起到鑒定作用的人看作廣義的證人。

從證據規則關于專家證人的規定來看，我國的專家證人制度與英美法系國家的專家證人制度有所區別。這種區別在于以下兩點：

一、我國證據規則中的專家證人參加民事訴訟是基于當事人的聘請，而英美法系國家的專家證人既可以由當事人聘請，也可以由法庭指定；

二、在對專家證人的資格要求上，我國證據規則中雖然沒有明確作出規定，但是具有專門知識的規定應當是對專家證人的專業性比較高的要求，而英美法系國家往往從廣義的角度來看待專家證人的范疇，相對來說要求要低一點，即將在某些行業和領域具有特殊才能的人都可以看作是某一特種行業的專家。

綜上所述，我國證據規則中的專家證人是指受當事人的聘請，以證人的身份，運用其知識、經驗、技能對涉及到與案件中的待證事實有關的專門性問題出具意見，并出庭進行說明、接受質詢的具有專門知識的人。

專家證人制度設立的必要性

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我國目前的鑒定制度由于體制問題使得其本身存在諸多弊端，主要表現在以下幾個方面：第一、在制度上表現為鑒定機構重疊，鑒定機構缺乏權威性。由于我國有關鑒定的許多規定都是由國家各部門分別制定的，而各部門制定的規定往往只能在本部門執行，而難以得到其他部門的承認。就法院本身而言，各級人民法院都設有鑒定部門，負責本法院的有關技術鑒定，但都存在權威性不足的問題；第二、在立法上，我國目前的法律只有民訴法和刑訴法對鑒定的委托和采信作了原則性規定，但對鑒定的定位、委托、采信及鑒定人的資格、責任尚沒有系統而完整的法律規范，使得整個鑒定制度體系顯得混亂無序；第三、在對鑒定結論采信機制上，鑒定人員無需出庭質證幾成慣例。由于鑒定結論未經充分質證，審判人員便無從判斷鑒定依據的事實是否可靠，鑒定手段和方法是否科學，不能有效地發現鑒定中存在的問題，從而也就形成了鑒定結論必然作為判案依據的現象；第四、在監督和責任追究制度上，故意錯誤鑒定或作出明顯錯誤鑒定的鑒定機構或鑒定人幾乎不被追究責任，這種只享有權利不承擔責任的鑒定機制容易產生鑒定腐敗。這一系列弊端的存在使得審判中出現偏差的幾率較大。

隨著現代科技的發展，法律的日益完善，越來越多的專門性問題在訴訟中出現。比如商業秘密侵權糾紛中的技術秘密問題，醫療糾紛中的醫療技術問題，環境污染糾紛中的污染源問題。要使這類案件得到公正、科學的審理，鑒定固然是一種途徑，但由于鑒定體制存在的法律咨詢s.yingle.com

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上述問題，顯然現行的鑒定制度是不能解決相關問題的。

正是由于上述這些原因，在民事訴訟中引入專家證人制度非常必要。最高人民法院基于現代訴訟理念，順應建立現代民事訴訟制度的需要，在證據規則中引入專家證人制度，對于克服現行鑒定體制存在的弊端，彌補法官在專業知識上的缺陷，幫助法官及時、準確地解決案件審理中遇到的專業性問題，實現司法公正和效率，維護當事人合法權益，具有重大意義。

專家證人應具備的條件

專家證人的法律定位是證人，其權利義務應同于證人。因此專家證人與證人一樣，不應享有任何特權和優待。但作為專家證人應當具備的條件應當而且必須高于普通證人。具體而言，筆者認為，作為專家證人，應當具備以下三個基本條件：

一、作為專家證人，必須具有與參加訴訟的案件所涉及的某一特定領域或某一特定行業內的專家所具有的專門知識、技能、經驗，例如，涉及到婦產科方面專門性問題的醫療糾紛案件，只能由在婦產科方面具有專門知識和豐富臨床實踐經驗的醫師擔當專家證人，而不能由外科或內科專家擔任專家證人。

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二、作為專家證人的證言所表達的意見、推論或結論，是依靠專門性的知識、技能和經驗而作出的，而不是依靠一般人所具有的常識。

共2頁:

三、作為專家證人，必須對自己依據案件事實、證據所提出的意見、推論或結論作出合理的肯定程度的證明。專家證人在出庭對案件專門性問題進行說明時，不得使用猜測性或者模棱兩可的語言。

按照證據規則第六十一條第一款的規定，當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明，但是否準許，則由人民法院決定。這里所說的“準許”，應當包含兩層意思：一是有無必要。如果案件并不涉及專門性問題，則無申請專家證人出庭的必要，以免當事人徒增訴訟成本。二是確有必要，則應對當事人申請出庭的專家證人的資格進行審查。筆者認為，對專家證人資格的審查，應當從兩個方面進行：首先看其是不是具有與案件所涉及的某一特定領域或特定行業內的專家所應具備的專門知識、技能和經驗。除在某一特定領域或特定行業內具有深厚的學術造詣、豐富的學術研究成果，或者具有精湛的技能、豐富的實踐經驗，因而成為著名或者知名度較高的專家、學者、工程技術人員外，一般應當

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由當事人提供所聘請的專家證人的學歷、學位、職稱、學術成果和科研成果（包括獲獎情況）的證明文件，以便人民法院審查該專家證人是否具有擔任該種工作的水平和能力；其次，還應審查其是否有過不良道德記錄，包括在以往訴訟過程中其作為專家證人有否出具過有違職業道德的意見；有否靠剽竊他人學術成果、技術成果而成名的不道德行為。

專家證人證言的采信

一般情況下，當事人應當在案件受理之后向人民法院提出聘請專家證人出庭的申請，以便人民法院進行資格審查。當人民法院準許當事人的申請并告知當事人后，當事人應當在舉證期限屆滿前將其聘請的專家證人出具的書面意見提交給人民法院，以便人民法院能在開庭審理前組織當事人進行證據交換。當事人在舉證期限內提交專家證人書面意見確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。

如前所述，專家證人在法律上的地位就是證人，因此，專家證人出具的意見書以及在庭審中的陳述同普通證人的證言一樣，必須經過庭審質證后才能決定是否采信。在審判實踐中，對專家證人證言是否采信，應當注意以下幾點：

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一、開庭時專家證人應當出庭接受當事人質詢。如果應當出庭的專家證人不存在法律規定的可以不出庭的理由而不出庭，而對方當事人及其聘請的律師、專家證人對該專家證人就案件所涉及的專門性問題所提出的意見持有異議的，則該專家證人所提出的意見不能為人民法院所采信。如果該專家證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出席，接受對方當事人質詢，對方當事人對該專家證人就案件所涉及的專門性問題所提出的意見明確表示認可或者沒有足以反駁的相反證據和理由的，應當記錄在卷，并可視為已經出庭接受當事人質詢。該專家證人的意見經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定事實的依據。

二、對專家證人證言的質證是庭審中一個相當重要的環節，因為它關系到法庭對專家證言如何采信的問題。對出庭的專家證人的質詢應當按下列程序進行：如果案件中只有一方當事人聘請專家證人的，則由該方當事人就其所要證明的事實向專家進行詢問，由專家證人就案件涉及的專門性問題所提出的意見向法庭展示；然后由對方當事人對出庭的專家證人進行詢問，審判人員也可以對出庭的專家證人進行詢問。如果案件的各方當事人均聘請了專家證人的，對出庭的專家證人的質詢，可以參照證據規則第五十一條第一款規定的質證順序進行，審判人員也可以對出庭的專家證人進行詢問。對專家證人的質詢，旨在考察專家證人對案件所涉及的專門性問題所提出的意見的可靠度及可信度。必要時，經人民法院準許，可以由當事人各自聘請的專

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家證人就案件中的專門性問題進行對質。

三、對專家證言的采信。法庭對專家證言是否采信，不在于該專家在其所在領域內的權威性和知名度，而是取決于專家證言的真實性、科學性程度。從證據的效力而言，專家證言并沒有優于其它證據的必然效力。當然，審判人員也應依照法律規定，遵循法官職業道德，對專家證人的證言作出是否采信的判斷。

四、有一些案件涉及的專門性問題比較復雜、爭議比較大，當事人一方或多方聘請了專家證人，法院也有可能根據其中沒有聘請專家證人的一方當事人的申請委托鑒定機構進行鑒定。在這種情況下，如果一方當事人的專家證言與鑒定結論一致或分歧不大，法官可以很容易作出合理的判斷；如果專家證言之間以及專家證言與鑒定結論之間分歧較大或截然不同時，就涉及法官如何判斷與采信的問題。筆者所在法院曾經審理過的張某訴南通市某醫院醫療損害賠償糾紛案、宋某某訴南通某鹽場損害賠償糾紛案就遇到過這樣的難題。在前案審理中，法院根據張某的申請，就張某的損害后果與醫院所采取的助產措施之間是否存在因果關系委托某司法鑒定中心鑒定，該中心經鑒定后作出了不利于醫院的鑒定結論。在庭審中，醫院聘請的專家證人以充分的科學依據和嚴密的邏輯推理，指出了鑒定結論的錯誤之處，出庭的鑒定人員對醫院方的專家證人所提出的意見未能提出足以反駁的相反證據和理由。人民法院最后采納了醫院方的專家證言。在后案的法律咨詢s.yingle.com

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審理中，雙方當事人都委托有關專家就損害發生的原因出具了書面意見，為了查明案件事實，法院根據當事人的申請，準許雙方當事人各自聘請的專家證人出庭就案件所涉專門性問題進行說明。在庭審中，因為雙方當事人各自聘請的專家證人意見相左，法院決定讓專家證人進行對質，在此基礎上，法庭從真實性、科學性兩個方面考察，最后采納了其中一種意見。因此，在專家證言之間以及專家證言與鑒定結論之間產生嚴重分歧的情況下，法庭采信的標準仍應取決于專家證言、鑒定結論的科學性、真實性程度。這是人民法院應采取的態度，也是保證案件公正、合理審判的基礎。

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為

有

哪

些

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第五篇：非法集資司法解釋理解與適用

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件 具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用

劉為波

最高人民法院于2010年12月13日公布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2010］18號，以下簡稱《解釋》）。為便于實踐理解和適用，現對《解釋》的制定背景和主要內容說明如下：

一、制定《解釋》的背景和意義

就非法集資刑事案件法律適用問題研究制訂司法解釋，主要有以下三個方面的考慮：

第一，非法集資犯罪活動危害市場經濟秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴重的社會危害性。近年來查處的?萬里大造林?案、?億霖木業?案、?興邦公司?案、?海天公司?案、?中科公司?案、?山川公司?案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數多，作案周期長，案發后大部分集資款已被揮霍、轉移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發聚眾上訪等大規模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。第二，當前非法集資犯罪活動持續高發，涉及各個領域，形勢嚴峻。相關數據顯示，2005年至2010年6月，非法集資類案件共計超過1萬起，涉案金額1000多億元，每年約以2000起、集資額200億的規模快速增加。特別是自2008年以來，受全球金融危機的影響，國內社會資金供需緊張，不但引發催生了各種新型非法集資犯罪活動，原有的非法集資犯罪活動也在加速暴露。犯罪分子往往依托合法注冊的公司、企業，以響應國家產業政策、支持新農村建設、項目投資、委托理財等為幌子，巧妙偽裝，故意混淆非法集資與合法融資的界限；新的非法集資手法層出不窮，利用經營投資、商品銷售、電子商務、基金運作、風險投資、新能源開發、外匯交易、消費返利、黃金期貨交易等形式的非法集資紛紛涌現，并不斷由傳統的種植業、養殖業向房地產、商貿、金融、旅游、醫療衛生、教育等行業滲透，極具隱蔽性和欺騙性。

第三，對于形形色色的非法集資犯罪活動，實踐中普遍反映，相關法律規定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。比如，非法集資與合法借貸、合法生產經營活動與借用合法經營形式進行的非法集資的區分界限；非法吸收公眾存款中的?公眾?的具體理解；集資詐騙罪中的?非法占有目的?的具體認定；以轉讓股權向社會公眾變相發行股票的行為能否認定為擅自發行股票，等等。這些問題在一定程度上影響到了非法集資犯罪活動的及早發現和有效打擊。

為此，最高人民法院會同中國銀行業監督管理委員會經認真調 研，并廣泛聽取最高人民檢察院、公安部等有關單位的意見，制訂出臺了本司法解釋。《解釋》的出臺，對于貫徹?打早打小?的方針，依法從嚴打擊嚴重非法集資犯罪活動，提高群眾防范意識具有重要意義：第一，《解釋》明確了非法集資的概念和特征要件，劃清了非法集資與合法融資的政策法律邊界，有利于監管部門和辦案機關及時發現、查處非法集資活動，打消潛在犯罪分子的僥幸心理，防止合法融資的非法轉變和非法集資的惡性發展。第二，《解釋》對非法集資相關的各種犯罪的法律適用作出了具體規定，明確了非法吸收公眾存款等非法集資犯罪的定罪量刑標準以及集資詐騙罪中?非法占有目的?要件的司法認定，有利于正確區分罪與罪、罪與非罪、輕罪與重罪的界限，依法從嚴懲處嚴重非法集資犯罪活動。第三，《解釋》對實踐中各種非法集資活動進行了甄別梳理，并特別規定了非法集資活動當中虛假廣告犯罪行為的處理意見和處罰標準，有利于提高廣大群眾的防范意識和識別能力，消除非法集資犯罪活動的社會誘因，切實維護人民群眾的合法權益和社會穩定。

二、關于非法集資的概念、特征要件和罪名適用

早在1996年制定的《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，?‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為。?對此，實踐中反映，將非法集資的定義落腳在?未經有權機關批準?，存在諸多局限性和不確定性，越來越難以滿足新形勢下對新型非法集資活動的打擊需要。比如，?未經批準?僅適用于法律明確規定應當審批而 未經審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內的合法融資活動無需有關部門批準；獲經批準并不一概合法，違法批準、騙取批準的集資行為仍屬于非法集資；對于法律已有明確禁止性規定的行為，沒有必要考慮是否批準的問題；對于以生產經營、商品銷售等形式進行非法集資的行為，是否批準不具有直接判斷意義。為科學、準確定位非法集資，確保非法集資定義的包容性和確定性，更好地適應政策法律調整和對于新型非法集資活動的打擊需要，《解釋》第1條第1款從法律要件和實體要件兩個方面對非法集資進行了定義，即：非法集資是?違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為?。需要強調指出的是，?批準標準?原本就是違法性判斷的具體化規定，《解釋》重新確定?違法性標準?，更多體現的是一種判斷標準的理性回歸，以此厘清?違法性標準?和?批準標準?的位階關系，說明未經批準只是違法性判斷的一個方面，違法性包括未經批準但不限于未經批準。

鑒于非法集資犯罪活動的復雜性，為便于實踐把握，《解釋》對非法集資概念的特征要件予以具體細化，明確成立非法集資需同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征，即：（1）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。較之于中國人民銀行1999年下發的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通 知》的相關規定，《解釋》作了兩處重大修改：一是根據前述關于非法集資定義的修改，將《通知》規定的?未經有關部門依法批準?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質?兩個要件合并為非法性要件。據此，認定是否非法集資不再要求同時具備?未經有關部門依法批準?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質?兩個要件。二是增加公開性要件。其主要考慮是，公開宣傳與否，是區分非法集資與合法融資的關鍵所在，也是判斷是否向社會公眾吸收資金的重要依據。準確理解該四個特征要件，需注意以下幾點：

第一，關于非法性特征。非法性特征是指違反國家金融管理法律規定吸收資金，具體表現為未經有關部門依法批準吸收資金和借用合法經營的形式吸收資金兩種。其中，?國家金融管理法律規定?包含三個層面的內容：一是金融管理法律規定不是單指某一個具體的法律，而是一個法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規定，而不能是其他法律規定；三是只有融資管理法律規定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。?未經有關部門依法批準?主要表現為以下四種情形：一是未經有關部門批準；二是騙取批準欺詐發行；三是具有主體資格，但具體業務未經批準；四是具有主體資格，但經營行為違法。?借用合法經營的形式吸收資金?的具體表現形式多種多樣，實踐中應當注意結合《解釋》第2條以及中國人民銀行《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》等關于非法集資行為方式的規定，根據非法集資的行為實質進行具體認定。

第二，關于公開性特征。公開性特征是指通過媒體、推介會、傳 單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。首先，公開宣傳是公開性的實質，而具體宣傳途經可以多種多樣。《解釋》僅列舉了通過媒體、推介會、傳單、手機短信幾種公開宣傳途徑，主要是考慮到實踐中這幾個途徑比較典型，但這只是例示性的規定，宣傳途徑并不以此為限，實踐中常見的宣傳途徑還有標語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等形式。《解釋》起草過程中有意見提出，實踐中還大量存在口口相傳、以人傳人的現象，有必要在《解釋》中特別指出。經研究，口口相傳是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責于集資人，需要根據主客觀相一致的原則進行具體分析，區別對待，故《解釋》未對此專門作出規定。對于通過口口相傳進行宣傳的行為，實踐中可以結合?集資人?對此是否知情、對此態度如何，有無具體參與、是否設法加以阻止等主客觀因素，認定是否符合公開性特征要件。其次，公開宣傳不限于虛假宣傳。實踐中的非法集資活動通常會以實體公司的名義進行虛假宣傳，蒙騙群眾。但是，非法集資的本質在于違反規定向社會公眾吸收資金，即使未采取欺騙手段進行虛假宣傳，但因其風險控制和承擔能力有限，且缺乏有力的內外部監管，社會公眾的利益難以得到切實保障，法律仍有干預之必要。故此，盡管非法集資往往都有欺騙性，但欺騙性不屬于非法集資的必備要件。

第三，關于利誘性特征。利誘性特征是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。利誘性特征包含有償性和承諾性兩個方面內容。首先，非法集資是有償集資，對于非經濟領域的公益性集資，不宜納入非法集資的范疇；其 次，非法集資具有承諾性，即不是現時給付回報，而是承諾將來給付回報。回報的方式，既包括固定回報也包括非固定回報；給付回報的形式，除貨幣之外，還有實物、消費、股權等形式；具體給付回報名義，除了較為常見的利息、分紅之外，還有所謂的?工資?、?獎金?、?銷售提成?等。

第四，關于社會性特征。社會性特征是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。社會性是非法集資的本質特征，禁止非法集資的重要目的在于保護公眾投資者的利益。社會性特征包含兩個層面的內容。一是指向對象的廣泛性；二是指向對象的不特定性。對于社會性特征的具體認定，除了結合上述公開性特征進行分析之外，還需要注意從以下兩個方面進行具體判斷：一是集資參與人的抗風險能力。生活中有很多種劃分人群的標準，比如年齡、性別、職業、膚色、黨派、宗教信仰等，但這些分類標準與非法集資中的社會公眾的認定并無關系。法律干預非法集資的主要原因是社會公眾缺乏投資知識，且難以承受損失風險。集資對象是否特定，應當以此為基礎進行分析判斷。二是集資行為的社會輻射力。對象是否特定，既要求集資人的主觀意圖是特定的，通常還要求其具體實施的行為是可控的。如果集資人所實施行為的輻射面連集資人自己都難以預料、控制，或者在蔓延至社會后聽之任之，不設法加以阻止的，同樣應當認定為向社會不特定對象進行非法集資。此外，《解釋》起草過程中有意見指出，一些集資行為的對象既有不特定的自然人，又有公司、企業等單位，?社會公眾?是否包括公司、企業等單位，實踐中存在理解分歧。經研究，這 里的?社會公眾?，不宜作為一個日常生活用語來理解。在法律上，自然人和單位均屬于民商事行為的主體，具體平等的法律地位，單位同樣可以成為非法集資的對象，以單位為對象的集資同樣應當計入集資數額，故《解釋》明確，社會公眾包括單位和個人。

同時，鑒于實踐中對于非法集資犯罪如何具體適用罪名存在疑問，《解釋》規定，?除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’?。根據該規定并結合《解釋》第7條、第8條第2款規定以及實踐做法，刑法中涉及非法集資犯罪的罪名共計七個，分別是刑法第160條規定的欺詐發行股票、債券罪、第174條第1款規定的擅自設立金融機構罪、第176條規定的非法吸收公眾存款罪、第179條規定的擅自發行股票、公司、企業債券罪、第192條規定的集資詐騙罪、第224條之一規定的組織、領導傳銷活動罪以及刑法第225條規定的非法經營罪。其中，擅自設立金融機構（商業銀行）可以視為是非法集資的準備行為，或者說是廣義上的非法集資行為；非法吸收公眾存款，欺詐發行股票、債券，擅自發行股票、債券，組織、領導傳銷活動，非法證券、基金當中的非法經營五個罪名屬于刑法上處理非法集資犯罪的主體罪名；在五個主體罪名中，非法吸收公眾存款罪具有基礎性意義，屬于非法集資犯罪的一般法規定，其他四個罪名則屬特別法規定；集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。

三、關于非法吸收公眾存款的具體行為方式及其界定

發生在不同領域、不同行業的非法吸收公眾存款特別是變相吸收 公眾存款行為手法隱蔽，各具特點，且涉及諸多專業性知識。為便于實踐把握，經對各種多發易發的非法吸收公眾存款行為進行甄別分類，并結合具體發生領域和行為特征，《解釋》第2條列舉了10種應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形。準確理解和適用本條規定，需要注意以下幾點：

第一，上述列舉的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為方式，在表述上未必全面完整。實踐當中，仍需根據《解釋》第1條關于非法集資的概念和四個特征要件進行具體認定。為此，《解釋》特別強調，?實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的?，才應當依法以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

第二，吸收公眾存款行為屬于融資行為。生產經營、商品交易活動也向社會公開出售商品獲取資金，但購買者支付價款即可獲得商品或者服務作為對價，合同法、產品質量法以及消費者權益保護法對此即可提供充分保護。融投資行為則不同，資金提供者以獲取未來收益為目的，并無實質意義的商品或者服務作為對價，加之信息不對稱等因素，蘊藏著巨大的風險，所以法律從信息披露、準入條件、審批程序等方面規定了諸多監管措施。區分界定正常經營活動與變相吸收公眾存款行為，必須由此入手，關鍵在于兩個方面：一是有無真實的商品或者服務內容；二是是否以未來的回報為目的。基于此，《解釋》第4項對?不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的?予以了特別強調。

第三，非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，非法吸 收公眾存款罪的認定依據必須是融資管理法律規定，而不能是其他法律規定。對于其他法律規定的違反，在一定情況下對于判斷是否違反融資管理規定具有一定的參考意義，但不能以對其他法律規定的違法性判斷替代融資管理規定的違法性判斷。以《解釋》第1項規定為例，《商品房銷售管理辦法》規定，商品房預售實行預售許可制度；房地產開發企業不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房；商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。但是，違反這些規定的房產銷售行為并不直接意味著就是非法集資，只有實質上實施了向社會公眾融資的行為，而又未依法履行相關融資法律程序的，才具有非法集資所要求的非法性。

第四，為了防止掛一漏萬，《解釋》規定了一個兜底條款，即第11項關于?其他非法吸收資金的行為?的規定。需要強調指出的是，并非所有的融資行為均受融資管理法律規定調控，只有融資管理法律規定明確禁止的吸收資金行為才有違法性，實踐中應注意避免不當地擴大理解。比如，民間借貸、私募基金等雖然也體現為吸收資金，并且往往也約定回報，但不屬于公開地向社會公眾吸收資金，因而并不違法。即便約定高額利息，也只是超出規定部分的利息不受法律保護而已，不能據此將之認定為非法集資。

四、關于非法吸收公眾存款罪的定罪量刑標準

針對實踐中對于非法吸收公眾存款罪的定罪和量刑情節認定標準掌握不統一的問題，《解釋》第3條區分個人犯罪和單位犯罪，分 別從吸收公眾存款數額、吸收公眾存款的人數以及經濟損失數額三個方面作出了具體規定。具體適用本條規定時，應當注意以下幾個問題：

第一，關于區分個人犯罪和單位犯罪分別規定不同的定罪量刑標準。《解釋》起草過程中有意見提出，區分個人和單位規定不同的定罪量刑標準，未能體現法刑罰平等的精神，而且，個人犯罪還是單位犯罪實踐中往往很難區分，建議不作區分，實行統一的定罪量刑標準。經研究，實踐中單位可能和實際吸收公眾存款的數額遠遠高于個人，實行不同的定罪量刑標準更為符合客觀實際，有利于體現刑法的謙抑性要求，也有利于確保實質平等。對于以單位名義實施的非法吸收公眾存款犯罪行為，根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定，為違法犯罪活動而設立的單位實施犯罪；單位設立后以實施犯罪為主要活動以及盜用單位名義實施犯罪，違法所得由個人私分的，均應以個人犯罪處理，故不存在放縱罪犯的問題。

第二，關于非法吸收公眾存款的數額計算。《解釋》規定，?非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。?起草過程中有意見認為，將已歸還資金在非法吸收公眾存款的數額計算中予以扣除，更有利于控制刑事打擊面和取得更好的社會效果。經研究，非法吸收公眾存款不屬于占有型犯罪，也不屬于結果犯，將已歸還數額計入犯罪數額可以更為全面客觀地反映非法吸收公眾存款的資金規模，更準確地判斷其社會危害性的輕重程度。至于打擊面的控制問 題，可以通過本條第4款的規定來解決。此外，實踐中還需注意，吸收公眾存款的數額應為實際吸收的金額，約定的利息不應計入犯罪數額。比如，對于實際吸收資金80萬元，約定利息20萬元，登記吸收資金100萬元的，應當實事求是地認定吸收存款80萬元。

第三，關于人數的理解。在2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規定中采用的計算依據是?戶?。實踐中普遍反映，?戶?的概念不夠明確、也很難統計，為便于實踐理解和操作，《解釋》現修改為?人?。需要注意的是，首先，?人?不同于?人次?，對于一人多次的情形不得重復計算；其次，實踐中大量存在?人傳人?等多層次的情形，對此，一般應當將不同層次的人累加計算。

第四，關于從寬處罰。考慮到我國融投資渠道的現狀、中小企業和農村經濟的發展需要以及社會穩定等多方面因素，為依法貫徹寬嚴相濟刑事政策，確保刑事打擊重點，《解釋》第3條第4款規定，?非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。?起草過程中有意見認為，應對免予刑事處罰的情形加以數額限制，對于數額巨大的，不得免予刑事處罰。經研究，非法吸收公眾存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪數額往往很大，如設定數額限制，本款規定在實踐中將可能毫無意義；二是非法吸存犯罪的危害性主要體現在不能歸還所吸收資金及由此引發的社會穩定問題，故未采納。

五、關于集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的認定 非法占有目的是成立集資詐騙罪的法定要件，是區分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關鍵所在，同時又是集資詐騙罪司法認定當中的難點。為此，《解釋》第4條在《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》等相關規定的基礎上，結合當前審判工作實際規定了七種可以認定為?以非法占有為目的?的具體情形。適用本條規定時，應注意以下幾個問題：

第一，非法占有目的的認定原則。認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免以詐騙方法的認定替代非法占有目的的認定，又要避免單純根據損失結果客觀歸罪，同時也不能僅憑行為人自己的供述，而是應當根據案件具體情況具體分析。對于因經營不善、市場風險等意志以外的原因，造成較大數額的集資款不能返還的，不應當認定為集資詐騙罪；對于行為人使用詐騙方法非法集資，具有《解釋》規定情形之一，致使數額較大集資款不能返還或者逃避返還，即使行為人不予供認的，也可以認定為集資詐騙罪。

第二，?明知沒有歸還能力?的理解。鑒于實踐中反映《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定中的?明知沒有歸還能力?不易掌握，《解釋》第1項將之修改規定為?集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例?，故該項規定實際上是對?明知沒有歸還能力?的具體化。對于本項規定中的?生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例?，起草過程中有意見指出該表述不夠明確，操作上仍有困難，建議修改為?僅將少量資金（或者小部分資金）用于生產經營活動?。經研究，實踐中的情況較為復雜，修改建議的表述較為具體，更為便于實踐操作，但過于絕對；現在的表述稍顯原則，但將集資規模與生產規模聯系起來，通過比例關系進行分析判斷更具科學性和包容性。此外，另有意見提出，將后期所集資金主要用于支付前期本金和高額回報的情形，可以直接推定為以非法占有為目的。經研究，?以新還舊?、?以后還前?確實可以初步斷定最終不具有歸還能力，但其不具有歸還能力的根本原因不在于是否支付本息，而是沒有具體的生產經營活動，對此，完全可以適用本項規定認定為以非法占有為目的。同時，支付本息是非法集資的一個基本特征，在一定意義上，按期支付本金和高額回報反而有可能說明行為人主觀上沒有非法占有目的，為了防止不必要的誤解，故未采納。

第三，?肆意揮霍?的理解。首先，這里有一個?度?的把握問題。行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此認定具有非法占有的目的。這也是《解釋》強調?肆意?二字的本意所在。其次，?揮霍?通常指的是消費性支出。實踐中存在一些?揮霍性投資?的情形，對此需要具體情況具體分析。如行為人僅將投資行為作為對外宣傳等行騙手段，投資行為純屬消耗性的，行為人也不指望從該投資行為獲取收益的，可以視為?揮霍?。

第四，?攜帶集資款逃匿?的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的雙重蘊義。以往司法文件中均表述為?逃跑?，《解釋》現修改為 14 ?逃匿?，意在突出行為人逃避刑事追究的一面，避免不加區分地將各種逃跑的情形一概作集資詐騙處理。其次，逃匿必須與攜款聯系起來進行綜合分析。逃匿可能出于躲債、籌資等多種原因，只有攜款潛逃的，才足以說明行為人具有拒絕返還集資款的主觀目的。

第五，?將集資款用于違法犯罪活動?的理解。《解釋》起草過程中有意見指出，?用于違法犯罪活動?與非法占有目的沒有必然聯系，建議刪去。經研究，將?用于違法犯罪活動?作為認定非法占有目的的一種情形，主要是基于政策考慮所作出的一種法律上的擬制，以體現從嚴打擊的需要，故未采納。此外，有意見建議增加從事高風險行業的情形，與用于違法犯罪活動一并規定。我們認為，風險高低取決于多方面因素，不易泛泛而談，故未采納。

第六，?拒不交代資金去向?的理解。鑒于實踐中行為人拒不交代資金去向的情形較為突出，此種情形已經明顯反映出非法占有的主觀故意，為了從嚴打擊此類犯罪分子，盡可能地挽回集資群眾的經濟損失，故《解釋》增加規定了這一情形。

此外，考慮到非法集資犯罪活動往往時間較長，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；非法集資犯罪活動參與實施人員眾多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意聯絡，為避免客觀歸罪，《解釋》第3款明確，?集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐 騙罪定罪處罰。?據此，對于非法占有目的產生于非法集資過程當中的，應當只對非法占有目的支配下實施的非法集資犯罪以集資詐騙罪處理，對于之前實施的行為，應以其他非法集資犯罪處理，實行數罪并罰；對于共同非法集資犯罪案件，應當只對具有非法占有目的的犯罪人以集資詐騙罪處理；對于不具有非法占有目的犯意聯絡的犯罪人，應對其參與實施的全部事實以其他非法集資犯罪處理。

六、關于集資詐騙罪的定罪量刑標準

為準確適用刑罰有效打擊集資詐騙犯罪，《解釋》第5條區分個人犯罪和單位犯罪對集資詐騙罪中的?數額較大?、?數額巨大?、?數額特別巨大?三個量刑情節的數額標準分別作了規定。對于數額較大的起點，《解釋》起草過程中存在兩種不同意見：一種意見主張降低集資詐騙罪數額較大的起點標準，理由是：與其他詐騙的數額標準協調平衡；有利于司法機關及早介入，?打早打小?。另一種意見主張調高數額較大的起點標準，理由是：多數集資詐騙犯罪屬于單位犯罪，有一定的生產經營規模；有利于重點打擊嚴重犯罪，控制打擊面。經研究，確定入罪門檻，既要考慮與其他詐騙犯罪的平衡，更要考慮與非詐騙類集資犯罪如非法吸存罪的內在平衡。鑒于當前集資詐騙案件動輒數百上千萬元、數億元的也不在少數這一實際情況，降低追訴標準所希望的?打早打小?的初衷能否如愿，會不會因標準降低而導致罪刑失衡，均不無疑問，同時考慮到上調的空間已經極為有限，故兩種意見均未采納。

同時，考慮到實踐中在集資詐騙數額的具體認定上存在各種意見 分歧，《解釋》明確，?集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。?具體適用本規定，需注意以下兩個問題：

第一，詐騙數額的理解。實踐中在該問題上存在多種理解：一種意見認為詐騙數額是指犯罪行為獲取的全部數額；另一種意見認為詐騙數額包括犯罪行為所指向的數額。我們認為，該兩種意見均存在偏頗。集資詐騙罪屬于目的犯，應當從非法占有目的實現的角度來認定詐騙數額。司法實踐中，非法集資的規模或者非法集資的標的數額可以作為量刑情節適當予以考慮，但是，?詐騙數額?應以行為人實際騙取的數額計算。據此，集資詐騙犯罪當中已返還部分不應計入詐騙數額。

第二，利息的計算。《解釋》起草過程中對于計算詐騙數額時利息是否扣除及如何扣除存在不同意見。經研究，與返還本金不同，支付利息本質上屬于對其實際騙取資金的處分，而且，利息是否計入詐騙數額還涉及到贓款的認定、追繳以及其他受害人的公平受償問題，故原則上應當計入詐騙數額。同時規定?本金未歸還可予折抵本金?，主要是出于實踐可操作性和避免矛盾激化的考慮。因為，集資詐騙案發后能夠追回的案款畢竟有限，很難要求本金尚未得到償付的集資群眾先將利息退出后再按比例統一償付。而且，實踐中支付本金時往往 17 已經扣除了利息部分，比如，名義上支付了100萬元的本金，扣除高息20萬元，僅實際支付80萬元，對此實事求是地認定本金80萬元也更為可取。

七、關于擅自發行股票、公司、企業債券行為的具體理解 實踐中對于刑法第179條規定的?擅自發行股票、公司、企業債券?的具體行為方式存在理解分歧，對于以轉讓股權等形式變相發行股票、債券是否屬于擅自發行股票、債券行為以及應以何種罪名進行定罪處罰存在顧慮。經研究，《證券法》、《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》等對此類行為的性質認定已有明確規定。比如，《證券法》第10條規定，公開發行證券必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準任何單位和個人不得公開發行證券；向不特定對象發行證券或者向特定對象發行證券累計超過200人的屬于公開發行。《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》第3條進一步明確，向特定對象發行股票后股東累計不超過200人的為非公開發行，非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行；嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票；向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核準的，轉讓后，公司股東累計不得超過200人。據此，《解釋》第6條規定，未經國家有關主管部門批準實施下述三種行為，均應認 18 定為刑法第179條規定的擅自發行股票、公司、企業債券行為；構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰：（1）向社會不特定對象發行股票或者公司、企業債券；（2）向社會不特定對象以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券；（3）向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的。

具體適用本條規定時，應注意與《解釋》第2條第5項規定的區分。兩者的不同之處在于是否真實發行股票或者債券。本條規定僅適用于違法但真實發行股票、債券的情形，對于不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金，構成犯罪的，應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

此外，《解釋》起草過程中還對中介機構非法經營證券業務的定性處理問題進行了研究，形成了以下傾向性意見：中介機構違反國家規定代理買賣非上市公司股票，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰；非上市公司和中介機構共謀擅自發行股票，同時構成刑法第179條和第225條規定的犯罪的，以處罰較重的犯罪的共犯論處。鑒于該問題在討論當中意見分歧較大，且不屬于《解釋》重點解決問題，故未作規定。司法實踐中遇到此類問題，可以參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會關于整治非法證券活動有關問題的通知》的相關規定依法處理。

八、關于非法擅自募集基金行為的定性處理

非法發售基金份額募集基金是當前非法集資又一常見手段。對此，《證券投資基金法》第36條、第85條規定，基金管理人依照本 法發售基金份額，募集基金，應當向國務院證券監督管理機構提交相關文件，并經國務院證券監督管理機構核準；未經國務院證券監督管理機構核準，擅自募集基金，構成犯罪的，依法追究刑事責任。據此，《解釋》第7條明確規定，?違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。?需要注意的是，根據相關法律規定，本條規定所稱?基金?目前僅指證券投資基金（公募基金）。《解釋》未直接寫明?證券投資基金?，主要是出于兩方面考慮：一是本條規定明確了?違反國家規定?這一非法性要件，不會出現不當擴大打擊面的問題；二是其他類別的基金目前沒有法律規制，不意味著將來不會立法規制，使用?基金?一詞更具開放性和前瞻性。此外，適用本條規定時需注意與《解釋》第2條第（6）項規定的區分。對于不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法向社會公眾吸收資金，構成犯罪的，應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

九、關于非法集資活動當中虛假廣告行為的性質認定和處罰標準 虛假廣告在非法集資犯罪活動中起著重要的推波助瀾作用。為使廣大群眾上當受騙，非法集資犯罪分子往往在社會宣傳上不遺余力、不惜血本，通過媒體廣告、明星代言、散發傳單、內部刊物、口口相傳、人物專訪、舉辦研討會、講座、免費旅游、公益捐贈等各種或明或暗的方式，大肆宣傳、虛張聲勢、制造假象。為依法打擊非法集資犯罪背后的虛假廣告行為，發揮刑事司法的教育和震懾作用，凈化社會環境、營造良好的社會氛圍，《解釋》第8條對非法集資犯罪活動 中的虛假廣告行為的定罪標準以及違法宣傳當中的共犯處理作出了明確規定。

1、關于虛假廣告罪的定罪量刑標準。《解釋》第8條第1款規定，廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第222條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：（1）違法所得數額在10萬元以上的；（2）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；（3）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；（4）其他情節嚴重的情形。具體適用本款規定時，應注意以下幾個問題：

第一，虛假廣告罪犯罪主體的范圍。《解釋》起草過程中有意見提出，虛假廣告罪的主體除了廣告經營者、廣告發布者之外，還有廣告主，不應將廣告主排除出去；如廣告主同時構成非法集資犯罪的，可根據牽連犯的處斷原則處理。經研究，幾乎所有的非法集資犯罪都存在虛假廣告的問題，如將廣告主即非法集資犯罪分子納入虛假廣告罪的犯罪主體，會給案件處理帶來很大負擔；規定非法集資犯罪分子構成虛假廣告罪沒有實質性意義，虛假廣告罪只是一個2年刑期以下的輕罪，而非法集資犯罪的刑罰明顯要重得多，為突出本款規定的政策意圖和打擊重點，故未采納該意見。

第二，情節嚴重的認定。虛假廣告罪是情節犯，只有情節嚴重的虛假廣告行為才構成犯罪。對此，《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（二）》（以下稱《追訴標準二》）第75條規定了6種情節嚴重的情形，分別是：（1）違法 所得數額在10萬元以上的；（2）給單個消費者造成直接經濟損失數額在5萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在20萬元以上的；（3）假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在3萬元以上的；（4）雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；（5）造成人身傷殘的；（6）其他情節嚴重的情形。《解釋》僅規定了4種情節嚴重的情形，盡管兩者在表述上有一定的出入，但基本內容相同，之所以未完全沿用《追訴標準二》的表述，主要是出于下述考慮：（1）非法集資犯罪案件具有一定的特殊性，集中表現為入罪門檻較高，危害后果通常由多種因素綜合導致，故對《追訴標準二》第2、4、5項規定的內容采取了較為模糊的表述方式，即：造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響，而情節的具體認定則留給司法機關根據個案情況進行綜合判定，以免出現集資行為人依法不構成犯罪，而廣告經營者、發布者卻構成虛假廣告罪的不合理現象。盡管如此，《追訴標準二》確立的認定思路應予堅持，在認定危害后果時應主要從經濟損失和人身傷亡等方面去判斷；在認定影響惡劣時應主要從特定環境、犯罪形勢、集資規模等方面去判斷。（2）虛假廣告行為情節是否嚴重，行為人的違法所得數額和被害人經濟損失數額固然是重要的判斷方面，但必須注意到，虛假廣告罪是情節犯而非結果犯，不能僅從危害結果來判斷是否構成犯罪，故《解釋》保留了?其他情節嚴重的情形?這一兜底條款。對于該條款，實踐中可以從虛假廣告在媒體上發布所持續的時間，虛假廣告在媒體播出的頻率，虛假廣告投放媒體的數量以及虛假廣告內 容的欺騙程度等方面進行判斷。

此外，對于《解釋》第3項關于?二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上?的規定，《解釋》起草過程中有意見指出該項規定有違?一事不再理?的處理原則。經研究，犯罪情節包括客觀行為和主觀惡性兩個方面的內容，該項規定的核心意思是根據以前的違法行為及處罰情況判斷行為人的人身危險性和再犯可能性等，其處罰的對象是新發生的行為，而非對以前處罰的過的行為再次處罰，故該規定并不違反?一事不再理?原則。

2、非法集資犯罪的共犯處理。《解釋》第8條第2款規定，明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。適用本款規定時，應注意與前述虛假廣告罪的區分。具體言之，主要有以下三個方面：首先，明知內容不同。虛假集資廣告犯罪中的明知，是指明知非法集資所依托的商品或者服務存在虛假信息；集資犯罪共犯的明知，是指明知他人正在實施集資犯罪活動。其次，宣傳方式不同。虛假集資廣告犯罪以違反廣告法規定為前提，僅指通過商業廣告進行虛假宣傳的行為；集資犯罪的共犯的宣傳方式則不受任何限制，既可以是商業廣告，也可以是其他形式的廣告，既可以是廣告宣傳，也可以是其他形式的宣傳。第三，信息內容不同。虛假集資廣告犯罪必須以信息虛假為前提；集資犯罪的共犯側重于違法宣傳，不以信息虛假為條件。

起草過程中有意見認為除了宣傳類的共犯之外，實踐中還有其他 形式的共犯，建議在上述共犯規定之外，對集資犯罪的共犯問題作出一般性的規定。《解釋》未采納該意見，主要有以下方面的考慮：（1）集資犯罪多以單位名義實施，參與人員眾多，為貫徹寬嚴相濟刑事政策，有必要嚴格控制打擊面，本著嚴懲首惡、教育協從的處理原則，對于積極參加人員的打擊需要嚴格掌握，對外部幫助人員則一般不應追究；（2）實踐中對于同一起集資犯罪案件往往區分犯罪人的主觀方面、主體身份而適用不同的罪名，比如，區分是否具有非法占有目的而分別適用集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪；（3）根據刑法和以往司法解釋的規定，共犯行為主要表現為提供資金、場所等，而集資犯罪案件有其特殊性，被害人同時也是資金提供者，其中對于非法集資行為的性質存在主觀認識的不乏其人，而且，被害人與行為人經常交錯重疊，先是自己獲利繼而提供幫助的以及先是自己被騙繼而去騙其他人的不在少數，此類人員通常不宜作為共犯處理。

最后，《解釋》起草過程中還討論了廣告代言人的刑事處罰問題。一種意見認為，從立法精神、實踐需要以及國外做法來看，均應將廣告代言人納入虛假廣告罪的犯罪主體范圍。經研究，基于當前法律規定，將廣告代言人解釋為虛假廣告罪的犯罪主體尚有立法障礙，理由如下：（1）對于虛假廣告罪的犯罪主體，刑法采取的是列明式規定，僅限于廣告主、廣告經營者和廣告發布者三者。（2）虛假廣告罪屬于行政犯，成立虛假廣告罪應以行政違法為前提。《廣告法》僅規定了社會團體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務應承擔民事連帶責任。在行政違法尚不成立的前提下，直接將之作為刑 事犯罪予以打擊，不符合行政犯的一般理論。（3）即便通過司法解釋將廣告代言人納入虛假廣告罪的主體范圍，還將面臨諸多實踐操作問題。比如，虛假廣告罪為故意犯罪，要求行為人具有主觀明知，對此，實踐中主要是根據行為人的法定注意義務來進行判斷或者推定。而對于廣告代言人的注意義務的內容、范圍和程度等，當前還沒有相關行政管理法律規定，在行為人辯稱自己不具有主觀明知的情況下，司法機關將很難證明。當然，廣告代言人不屬于虛假廣告罪的主體，不意味著廣告代言人在任何情況下均不構成犯罪，對于符合《解釋》第2款規定情形的，完全可以非法集資犯罪的共犯論處。

（作者單位：最高人民法院刑二庭）

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