第一篇：淺論行政自由裁量權的法律控制

依法行政是現代國家普遍奉行的法治原則。從理論上講,依法行政要求行政機關行使行政權必須有法律依據。但是在行政法治實踐中,嚴格意義上的依法行政并不存在。在通常情況下,行政機關在行使行政權時都存在著廣泛的自由裁量權。行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分,是行政主體基于行政目的,就職權范圍內的事項,在法律、法規的范圍和幅度內做出具體行政行為的自行決定權,即對行為范圍、方式、種類、時限等的選擇權。行政自由裁量權是行政管理的能動性實現所必需的，但這種權力在行使過程中又可能對行政法治構成威脅。因此，制約控制行政自由裁量權是依法行政的關鍵。

一、行政自由裁量權存在的合理性

“行政自由裁量權的大面積存在是現代行政的必然要求。”現代社會需要能動的行政,而能動的行政必須有自由裁量權。

1.行政自由裁量權是提高行政效率,實現有效行政的需要。隨著經濟發展,社會生活日趨復雜,行政管理的范圍不斷擴大,行政主體不僅要對社會秩序進行管理,而且要主動為社會謀福利,再加上行政管理的專業性、技術性不斷增強,從而使越來越多的行政事務需要行政主體能審時度勢,權衡輕重,根據客觀實際的情況和自己的靈活判斷加以處理,以避免行政主體在復雜多變的問題面前束手無策,坐失良機。為此,我國法律法規賦予行政主體在法定范圍內行使自由裁量權,以增強行政的能動性,提高行政效率。

2.行政自由裁量權的存在是彌補立法缺憾的要求。面對復雜的社會關系,法律法規不能羅列窮盡,做出非常細致的規定。從立法技術上看,有限的法律只能做出一些較原則的規定,做出可供選擇的措施和上下活動的幅度。而隨著行政事務的不斷擴大,新的社會關系必然涌現,在法律尚無對新的社會關系加以規范時,需要行政機關享有就新的問題做出靈活處理的行政自由裁量權,促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理。

二、行政自由裁量權的特點及其負面影響

行政自由裁量權在實際運用中表現為以下幾個特點：（1）自由裁量權是一種選擇權。（2）自由裁量權是行政主體對法律規范的適用具有較大選擇、裁量的余地。（3）在行政管理實踐中，行政主體作出自由裁量行政行為時，可以在不違反法律目的和超出法定范圍的前提下，自由決定行政行為的內容、程序和方法。（4）一般認為，對自由裁量的行政行為，人民法院一般不予審查，只在行政處罰顯失公正時才有權予以變更。

行政自由裁量權是行政主體履行職能所必需的，自由裁量權的合理存在并不意味著這種權力能被合理地運用。事實上,行政自由裁量權的存在與行使，客觀上具有“雙刃劍”的作用。它一方面適應了行政權高效行使的特點，在法律無法達到的地帶通過權力行使者的自由裁量實現實體公正與效率；另一方面它也為權力行使者改變自由裁量的價值取向，變自由裁量為“自私裁量”提供了可能。較之法律為行政主體設定了明確而具體的實施行政行為條件的羈束裁量權而言,自由裁量權更具廣泛性和靈活性,而行政主體因為真正掌握著國家權力,最易威脅、侵奪處于社會分散性和弱勢地位的公民和社會組織的權利。行政自由裁量權在實際運作中產生的負面影響主要表現為：

1.自由裁量權存在濫用的可能。自由裁量權的擴大，適應了現代行政管理的實際需要，但同時又與所有的權力一樣包含著被濫用的可能性。自由裁量的濫用是指行政權的行使主體不遵守為行政自由裁量權所規定的有關的法律限制而實施行政違法行為。可以分為客觀濫用和主觀濫用。客觀濫用比較明顯，表現為與憲法原則和有關的法律原則相背離。而主觀的濫用則是為了達到某種目的而實施的非法的自由裁量。主觀濫用可以概括為以下四種情況：一是違反比例性、適度性和必要性原則。二是為了不正確的目的，即行政機關在行使行政權力時，所使用的手段違背了依法授權的目的。三是考慮了不相關因素。行政機關運用自由裁量權作出的某項行政決定，如果是根據不相關的因素作出的，或者是因為沒有考慮而必須應當考慮的相關的因素作出的，該種自由裁量的行使則成為一項違法的決定。四是情勢所致的偏差。自由裁量權的運用，應當充分考慮到不與法律相沖突的客觀規律、社會道德、慣例和常理的客觀存在，否則也表現為自由裁量的濫用。主觀濫用具有一定的隱蔽性，不易被人們發覺，所以應該在主觀濫用方面下力氣預防。

2.容易滋生腐敗。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權時或多或少地帶有一定的主觀性,這樣,法律法規對自由裁量權規定的條款彈性越大,行政人員利用自由裁量權謀取私利的可能性就越大,在工作中就會出現濫用職權、假公濟私、武斷專橫等腐敗現象。由于自由裁量權是在法律規定的范圍內運行,在這個過程中行政人員可能鉆法律的空子或打“擦邊球”,進行權錢交易以謀取私利,導致形式上合法的腐敗愈來愈多。

3.侵害行政相對人的合法權益。

第二篇：論行政自由裁量權及其法律控制

論行政自由裁量權及其法律控制(本文作者：叢彥國)摘要

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權力，其可以使行政主體審時度勢、靈活機動地處理行政法律關系。可見，在現代行政法中，行政自由裁量權是必不可少的。但是，要實現行政法治，又必須對行政自由載量權加以一定的控制。因此，行政自由裁量權不僅是各國行政法學研究的重要理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務中必須解決的一個實際問題。探討如何適當地、合理地運用行政自由裁量權具有重要的現實意義。關鍵詞

自由裁量權；行使規則；必要性；濫用；控制

行政自由裁量權無論是對于行政主體還是對于行政相對人而言，都如同一把雙刃劍，行政自由裁量權是實現行政管理職能所必需的，但是，這種權力在行使過程中又可能對行政法治構成威脅。為實現依法行政，防止行政自由裁量權的濫用，必須對行政自由裁量權進行一定的控制。

一、行政自由裁量權的概念

要充分了解行政自由裁量權的概念，必須對行政自由裁量權作出全方位、多層次的分析，筆者從以下幾個方面闡釋此問題：

（一）行政自由裁量權的含義

各國學者對于行政自由裁量權有著不同的理解與闡釋。現被大多學者接受的觀點認為行政自由裁量權是指法律、行政法規、地方性法規和規章對某一具體行政行為的內容或實施要求沒有明確的規定，或雖有明確規定，但留有一定自由行使職權的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結合具體情形自行判斷并做出處理的權力，是行政主體的一種自行決定權，即對行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權。

在行政法學中，自由裁量權的載體是自由裁量行政行為，其是相對于羈束性行政行為而言的，是市場經濟發展的結果，也是民主法治的基本要求。在沒有民主與法治的封建社會，人們缺少對于權利的基本認識，國家權力凌駕于公民權利之上，封建統治者中的權力與封建國家的權力幾乎不受到任何約束。近代資產階級在反對封建君主專制的斗爭中，提出“天賦人權”和“有限政府”的口號，使國家權力與政府權力受到了一定的限制，使行政主體的權力范圍局限于一些有限的領域。但是，由于社會政治、經濟、文化等因素的發展，政府功能逐漸強化，其越來越多的干預社會生活，行政權力又出現了不斷擴大的趨勢。同時，法律的局限性與實證主義法學的缺陷，也要求行政主體在不違反法治的前提下，應該有行政自由裁量權與自由裁量行政行為的存在，以實現法律的精神與價值。

（二）行政自由裁量權的特征

行政自由裁量權具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權的特征，筆者從以下三個方面來闡釋：

1、行政自由裁量權來源于法律的授權 法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規、規章，等等。法律對于行政主體的授權，可以表現為法律條文的直接規定，也可以表現為雖然法律條文沒有直接的規定，但是，通過法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權的存在。

2、行政自由裁量權是一種彈性權力行政自由裁量權存在一定的自由空間，法律授權行政主體在處理行政法律關系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時作為行政行為，等等。行政主體在依據其自由裁量權為行政行為時，行政主體有著自己的思考與選擇空間。但是，行政主體的自由裁量權是相對的自由，其將受到多種法律原則、法律規則、法律制度等的控制與約束。

3、行政自由裁量權是一種特定化的權力

行政主體一般在具體行政行為中行使自由裁量權，因為行政法律關系的多元性與行政案件的復雜性，行政主體不可能針對所有的行政事務均采用相同的法律思維與行政行為手段，因此，針對不同的行政案件，行政主體自由裁量權的內容是大不相同的。

（三）我國法律制度中的行政自由裁量權

行政自由裁量權是行政法與行政法學發展的必然，隨著我國市場經濟的發展與民主法治的健全，行政自由裁量權作為行政主體的一種合理權力，有其存在的空間。在我國現行法律制度中，行政自由裁量權主要體現在以下幾個方面：

第一，根據法律的授權，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規定，行政主體在符合法律規定的前提下可以對是否將證據先行登記保存做出選擇。

第二，根據法律的授權，行政主體可以在法律列舉的范圍內，選擇具體的行政行為模式。例如，根據《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定，對于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關發放的許可證，對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境。

第三，根據法律的授權，行政主體可以在一定幅度與范圍內為一定行政行為。例如，《中華人民共和國證券法》第二百零三條規定，違反證券法的規定，操縱證券市場的，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。

第四，根據法律的授權，行政主體可以自由為行政行為的其他情形。例如，法律對于行政違法行為情節或其他情形未做出具體規定，而是運用諸如“情節較輕”、“情節較重”、“必要時”等模糊、不確定的法律概念，由執法主體理解與適用。例如，《中華人民共和國農產品質量安全法》規定，農產品質量安全檢測機構偽造檢測結果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上五萬元以下罰款；情節嚴重的，撤銷其檢測資格；造成損害的，依法承擔賠償責任。

二、行使行政自由裁量權應遵循的基本規則

行使行政自由裁量權作為一個法律概念，其在不同的法律規范中有著不同的稱謂，根據我國現行的行政法律體系，行政自由裁量權是行政合理性原則與制度的基本內容。行政合理性原則與行政合法性原則共同構成行政法的兩大基本原則。對行政自由裁量權而言，行政合理性原則主要審查在法定的職權范圍之內行使自由裁量權是否行使得合理適當，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。根據行政合理性原則，行使行政自由裁量權應當遵循以下一些基本規則：

（一）行使行政自由裁量權應當符合法律的價值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由與目的，為了達到某種社會價值。自由裁量權的行使不能偏離法定的目的與價值，更不可以與法定價值背道而馳。自由裁量背離法定價值的表現形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個人偏見而對行政相對人作出缺少理性的行政行為，用手中的自由裁量權對行政相對人的權利進行不合理的限制。又如，行政主體工作人員為了規避行政職業風險，對應當主動進行管理的行政事務視而不見，采用行政不作為或拖延履行法定職權的方式，從而影響行政相對人的權利、義務。法的原意是公平合理的，法的目的是為了更好管理社會事務，而不是根據行政主體工作人員的好惡做出某種行為。雖然，自由裁量權不超出法定職權范圍不構成違法，但卻有可能違反了法的目的和原意，其實質是更深層次的違法。

（二）行使行政自由裁量權應當出于合理的動機

行政主體在為自由裁量行政行為時，應當出于正當合理的動機，不得基于不正當的動機來解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達到偏袒一方當事人或自己利益的目的。這便要求，行政主體在行使自由裁量權的過程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時候，應當依據一定的客觀標準與具體原則，例如，公共利益至上原則、比例原則、平等原則、行政誠信原則、信賴保護原則、行政效率原則，等等。三）行使行政自由裁量權應當符合法定的行政程序

行政程序是由法律規定的、體現國家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時時必須嚴格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時不僅要有實體法上的依據，而且要符合法定程序。行政自由裁量權行使的程序規則，實質上是對行政主體行使自由裁量權在程序上的限制。在我國，應該為行政自由裁量權的行使設定以下幾項程序規則：明確標準規則、指出事實根據規則、說明理由規則、聽取行政相對人的意見規則、行政公開規則，等等。

三、行政自由裁量權存在的必要性與被濫用的可能性

（一）行政自由裁量權存在的必要性

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權限，它能使行政執法者審時度勢地處理問題。可見，在現代行政中行政自由裁量權是必不可少的。行政自由裁量權存在的合理性主要基于以下原因：

1、行政自由裁量權是行政法治發展與需要的結果

行政權是國家機關執行法律，管理國家行政事務和社會事務的權力。國家進行行政管理的根本目的在于維護社會秩序，促進社會發展。這樣就必然要求依據一種特定的強制性手段，為有效進行行政管理提供保證，這種保證就是行政權。然而，隨著社會經濟的發展，社會生活日益復雜，從而導致行政主體職能日趨擴大。行政權涉及的范圍已經擴展到生產、生活、社會福利、教育文化等各個領域。同時，由于行政管理的專業性、技術性不斷增強，使更多的行政事務需要行政主體根據實際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權建立在這樣的行政權基礎之上，必然隨著行政權的發展而發展，以適應行政管理活動的需要。

2、行政自由裁量權是彌補立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時，法律規范又具有相對的穩定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會的發展，行政權的不斷擴大，相對穩定的立法必然要求行政自由裁量權的存在，從而對復雜的社會關系、法律關系進行有效的管理。而另一方面，由于行政事務的廣泛性與復雜性，立法機關不可能制定出完全有效的法律規范來滿足行政管理各個方面的需要。另外，在現代行政法律關系中，行政權已經進入了立法領域。例如，我國國務院制定的各種法規、條例、細則，等等；其他行政主體制定的各種規章、辦法、準則，等等。由于以上幾種原因的存在，必然促使賦予行政主體一定的行政自由裁量權。

（二）行政自由裁量權被濫用的可能性

行政自由裁量權的合理存在，并不意味著這種權力能夠被合理地運用。事實上，這種自由裁量權被濫用的情況大量存在。行政自由裁量權有可能被濫用是基于以下原因：

1、行政自由裁量權的彈力性

由于法律規范對于行政主體實施行政行為規定了一定的范圍與幅度，這種范圍與幅度是必要的，同時，也就為其被濫用提供了可能。例如，《中華人民共和國傳染病防治法》第七十六條規定，在國家確認的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設項目，未經衛生調查進行施工的，或者未按照疾病預防控制機構的意見采取必要的傳染病預防、控制措施的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬元以上十萬元以下的罰款，并可以提請有關人民政府依據職責權限，責令停建、關閉。可見，自由裁量權的幅度如此之大，行政主體在實施自由裁量行政行為時就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個范圍，不會明顯導致行政行為過分不當之外，都是合法的行政行為。這樣，就造成在許多行政領域，當行政主體濫用行政自由裁量權時，行政相對人往往無法得到真正的救濟，其原因是他們并未超越法律規定的權限。

2、行政司法實踐的證實

從包括我國在內的各國行政司法實踐來看，行政主體及其工作人員的犯罪行為、行政違法行為、行政無效行為等已經越來越少；而行政不合理行為、濫用行政自由裁量權行為等卻逐漸增多。這是由于法律體系在健全，法律規范的強制作用在加強，使得明顯違法的行政行為均會得到有效的控制與制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量權的存在，使得合法、半合法的行政不當行為日益增多。行政主體為謀取不當利益，往往會選擇法律風險更小的行政自由裁量行政行為，而行政法律關系救濟主體針對這一行為一般缺少有效的控制。例如，對違法行為人實施行政處罰畸輕畸重，對違法行為人實施行政處罰前后不一，不履行或拖延履行法定職責，顯失公平，反復無常，超越職權，濫用職權，等等。

自由裁量權的存在與擴大，有其合理的一方面，有利于發揮行政主體的職能，以實現更高的行政效率，滿足社會運行的需要；但是，另一方面，其又可能對行政相對人的權利與法治國家構成威脅。

四、對行政自由裁量權的法律控制

權力的授予與控制總是同時存在的，行政自由裁量權也不能例外。對自由裁量權進行有效的控制，應當遵循兩個價值目標：其一是使行政自由裁量權能夠有效地運作，從而使行政管理發揮應有的效能；其二是防止行政自由裁量權的行使者濫用權力，從而保障公民的合法權益不受侵犯。只有遵循這兩大價值目標才能既保證行政效率，又能實現行政正義。

借鑒別國的理論與經驗，根據我國的實際與問題，當前對行政自由裁量權進行有效的控制，重點應當從以下幾個方面著手：

（一）立法方面的控制

首先，應當提高立法技術與水平，加強法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權的濫用。其次，應當加快行政程序立法進程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現代行政法治國家一般均具有統一的行政程序法典。最后，應當強化行政責任方面的立法，進一步明確、規范、提高行政主體的責任，使其既享有自由裁量權又要履行相應的法律義務。筆者從以下幾個方面分別闡釋此問題：

第一，行政行為規范化。促進行政行為規范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國，狹義意義上的立法權僅屬于全國人民代表大會及其常務委員會，他們當然地享有立法解釋權；而行政立法機關也應當規范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標準更加確定。立法者的職責不僅僅局限于法律的制定，對于法律的解釋也是不可忽視的。

第二，行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時間和空間上的表現形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和，根據法律是否明確規定和要求為標準，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權既受法定行政程序的規范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救濟司法化。我國應當適時修改《中華人民共和國行政訴訟法》，進一步擴大行政訴訟的受案范圍。因為，對于行政自由裁量權的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對于行政相對人權利最后的救濟途徑。但是，我國目前的行政法律制度無法對行政自由裁量行為進行有效的控制，行政救濟司法化問題是我國行政法治進程中的一個重要問題。

（二）執法方面的控制

行政自由裁量權的主體是行政主體，而具體實施者是行政主體工作人員，因此，在執法層面對行政自由裁量權進行控制，是解決行政自由裁量權被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質的高低，是影響行政自由裁量權正確行使的重要因素。因此，應當全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業務素質、思維能力、工作責任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權時受到其素質的支配，進而使其行為自動服從法律，服從事實。例如，《中華人民共和國公務員法》第十一條規定，公務員應當具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年滿十八周歲；擁護中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權。

（三）司法方面的控制

1、國外對行政自由裁量權實施司法控制的經驗

在現代法治國家，任何權力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權也不例外。而控制行政自由裁量權，使其行使符合法治的價值，是人類社會共同面臨的一大問題。現代各國對行政自由裁量權的制約方式各具特色，例如：議會監督、行政自身監督、司法監督、輿論監督、社會公共機構監督等等。但是，現代行政法治國家一般均設立了司法審查制度來對行政自由裁量權的行使進行制約，這種制度是以司法權制約行政權為基礎的。

在英國，控制濫用行政自由裁量權的重要標準被稱為越權無效原則，隨著行政權的擴張，司法判例對此作了擴大適用的解釋，認為濫用權力的行為即使看起來好像是在權力范圍內，其實質也是越權行為。在美國，法律并沒有具體規定濫用自由裁量權的情形，但法院根據憲法和行政程序法的相關規定，通過司法判例的形式把正當程序原則作為制約行政自由裁量權的重要標準。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運用在法律規定上較為狹窄。

2、完善我國對行政自由裁量權的司法審查制度

《中華人民共和國行政訴訟法》的實施，為法院對行政自由裁量權進行司法審查提供了法律依據。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面。隨著我國市場經濟與民主法治的發展，司法審查的范圍應當逐步擴大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應當納入司法審查程序。對于此問題，筆者從以下幾個方面進行闡釋： 第一，建立合理的司法審查制度。

其一，應當擴大司法機關對于行政自由裁量權的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對具體行政行為的合理性進行審查，對個案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應當進行司法審查。

其二，在草擬行政程序法典過程中，對于行政自由裁量權的行使范圍進行界定，明確行使自由裁量權須遵守的原則和規則。從而為司法機關在司法審查程序中對違法行政行為進行法律救濟提供法律依據，同時，也可以為行政主體行使行政自由裁量權提供可操作性指引。第二，重新界定行政權與司法權的關系。

根據我國現行的國家機關體系，雖然司法機關獨立于行政機關或行政主體，但是，行政機關或行政主體仍然具有干預司法機關依法行使職權的可能性。因此，司法機關對于行政主體濫用行政自由裁量權的行為不可能進行完全有效的監督與控制。我國應該逐步建立相應制度，真正確立司法機關的獨立地位，維護司法機關的權威。第三，適當建立行政判例制度。

我國雖然是成文法國家，但是，不可否認，隨著最高人民法院司法解釋制度的發展，我國已經間接承認了判例制度。因為法國與我國都是成文法國家，而法國的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國可以借鑒法國的經驗，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應了WTO規則要求法制統一的趨勢。參考文獻

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第三篇：樣板 論行政自由裁量權及其法律控制

論行政自由裁量權 及其法律控制

學校：安圖電大

班級：

學號： 姓名：

09法學專科

目

錄

一、行政自由裁量權的概念

（一）行政自由裁量權的含義

（二）行政自由裁量權的特征

1、行政自由裁量權來源于法律的授權

2、行政自由裁量權是一種彈性權力

3、行政自由裁量權是一種特定化的權力

（三）我國法律制度中的行政自由裁量權

二、行使行政自由裁量權應遵循的基本規則

（一）行使行政自由裁量權應當符合法律的價值取向

（二）行使行政自由裁量權應當出于合理的動機

（三）行使行政自由裁量權應當符合法定的行政程序

三、行政自由裁量權存在的必要性

（一）、行政自由裁量權是行政法治發展與需要的結果

（二）、行政自由裁量權是彌補立法缺陷的必然要求

（三）、立法方面的控制

四、對行政自由裁量權的法律控制

（一）立法方面的控制

（二）執法方面的控制

（三）司法方面的控制

1、國外對行政自由裁量權實施司法控制的經驗

2、完善我國對行政自由裁量權的司法審查制度

論文摘要

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權力，其可以使行政主體審時度勢、靈活機動地處理行政法律關系。可見，在現代行政法中，行政自由裁量權是必不可少的。但是，要實現行政法治，又必須對行政自由載量權加以一定的控制。因此，行政自由裁量權不僅是各國行政法學研究的重要理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務中必須解決的一個實際問題。探討如何適當地、合理地運用行政自由裁量權具有重要的現實意義。

關鍵詞：自由裁量權；行使規則；必要性；濫用；控制

論行政自由裁量權 及其法律控制

行政自由裁量權無論是對于行政主體還是對于行政相對人而言，都如同一把雙刃劍，行政自由裁量權是實現行政管理職能所必需的，但是，這種權力在行使過程中又可能對行政法治構成威脅。為實現依法行政，防止行政自由裁量權的濫用，必須對行政自由裁量權進行一定的控制。

一、行政自由裁量權的概念

要充分了解行政自由裁量權的概念，必須對行政自由裁量權作出全方位、多層次的分析，筆者從以下幾個方面闡釋此問題：

（一）行政自由裁量權的含義

行政自由裁量權是指法律、行政法規、地方性法規和規章對某一具體行政行為的內容或實施要求沒有明確的規定，或雖有明確規定，但留有一定自由行使職權的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結合具體情形自行判斷并做出處理的權力，是行政主體的一種自行決定權，即對行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權。

（二）行政自由裁量權的特征

行政自由裁量權具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權的特征，筆者從以下三個方面來闡釋：

1、行政自由裁量權來源于法律的授權

法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規、規章，等等。法律對于行政主體的授權，可以表現為法律條文的直接規定，也可以表現為雖然法律條文沒有直接的規定，但是，通過法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權的存在。

2、行政自由裁量權是一種彈性權力行政自由裁量權存在一定的自由空間，法律授權行政主體在處理行政法律關系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時作為行政行為，等等。

3、行政自由裁量權是一種特定化的權力

行政主體一般在具體行政行為中行使自由裁量權，因為行政法律

關系的多元性與行政案件的復雜性，行政主體不可能針對所有的行政事務均采用相同的法律思維與行政行為手段，因此，針對不同的行政案件，行政主體自由裁量權的內容是大不相同的。

（三）我國法律制度中的行政自由裁量權

行政自由裁量權是行政法與行政法學發展的必然，隨著我國市場經濟的發展與民主法治的健全，行政自由裁量權作為行政主體的一種合理權力，有其存在的空間。在我國現行法律制度中，行政自由裁量權主要體現在以下幾個方面：

第一，根據法律的授權，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規定，行政主體在符合法律規定的前提下可以對是否將證據先行登記保存做出選擇。

第二，根據法律的授權，行政主體可以在法律列舉的范圍內，選擇具體的行政行為模式。例如，根據《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定，對于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關發放的許可證，對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境。

第三，根據法律的授權，行政主體可以自由為行政行為的其他情形。例如，法律對于行政違法行為情節或其他情形未做出具體規定，而是運用諸如“情節較輕”、“情節較重”、“必要時”等模糊、不確定的法律概念，由執法主體理解與適用

二、行使行政自由裁量權應遵循的基本規則

行使行政自由裁量權作為一個法律概念，其在不同的法律規范中有著不同的稱謂，根據我國現行的行政法律體系，行政自由裁量權是行政合理性原則與制度的基本內容。行政合理性原則與行政合法性原則共同構成行政法的兩大基本原則。對行政自由裁量權而言，行政合理性原則主要審查在法定的職權范圍之內行使自由裁量權是否行使得合理適當，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。根據行政合理性原則，行使行政自由裁量權應當遵循以下一些基本規則：

（一）行使行政自由裁量權應當符合法律的價值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由與目的，為了達到某種社會價值。自由裁量權的行使不能偏離法定的目的與價值，更不可以與法定價值背道而馳。自由裁量背離法定價值的表現形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個人偏見而對行政相對人作出缺少理性的行政行為，用手中的自由裁量權對行政相對人的權利進行不合理的限制。

（二）行使行政自由裁量權應當出于合理的動機

行政主體在為自由裁量行政行為時，應當出于正當合理的動機，不得基于不正當的動機來解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達到偏袒一方當事人或自己利益的目的。這便要求，行政主體在行使自由裁量權的過程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時候，應當依據一定的客觀標準與具體原則。

（三）行使行政自由裁量權應當符合法定的行政程序

行政程序是由法律規定的、體現國家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時時必須嚴格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時不僅要有實體法上的依據，而且要符合法定程序。行政自由裁量權行使的程序規則，實質上是對行政主體行使自由裁量權在程序上的限制。在我國，應該為行政自由裁量權的行使設定以下幾項程序規則：明確標準規則、指出事實根據規則、說明理由規則、聽取行政相對人的意見規則、行政公開規則，等等。

三、行政自由裁量權存在的必要性

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權限，它能使行政執法者審時度勢地處理問題。可見，在現代行政中行政自由裁量權是必不可少的。行政自由裁量權存在的合理性主要基于以下原因：

（一）、行政自由裁量權是行政法治發展與需要的結果 行政權是國家機關執行法律，管理國家行政事務和社會事務的權力。國家進行行政管理的根本目的在于維護社會秩序，促進社會發展。這樣就必然要求依據一種特定的強制性手段，為有效進行行政管理提

供保證，這種保證就是行政權。然而，隨著社會經濟的發展，社會生活日益復雜，從而導致行政主體職能日趨擴大。行政權涉及的范圍已經擴展到生產、生活、社會福利、教育文化等各個領域。同時，由于行政管理的專業性、技術性不斷增強，使更多的行政事務需要行政主體根據實際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權建立在這樣的行政權基礎之上，必然隨著行政權的發展而發展，以適應行政管理活動的需要。

（二）、行政自由裁量權是彌補立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時，法律規范又具有相對的穩定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會的發展，行政權的不斷擴大，相對穩定的立法必然要求行政自由裁量權的存在，從而對復雜的社會關系、法律關系進行有效的管理。而另一方面，由于行政事務的廣泛性與復雜性，立法機關不可能制定出完全有效的法律規范來滿足行政管理各個方面的需要。另外，在現代行政法律關系中，行政權已經進入了立法領域。例如，我國國務院制定的各種法規、條例、細則，等等；其他行政主體制定的各種規章、辦法、準則，等等。由于以上幾種原因的存在，必然促使賦予行政主體一定的行政自由裁量權。

四、對行政自由裁量權的法律控制

權力的授予與控制總是同時存在的，行政自由裁量權也不能例外。對自由裁量權進行有效的控制，應當遵循兩個價值目標：其一是使行政自由裁量權能夠有效地運作，從而使行政管理發揮應有的效能；其二是防止行政自由裁量權的行使者濫用權力，從而保障公民的合法權益不受侵犯。只有遵循這兩大價值目標才能既保證行政效率，又能實現行政正義。

借鑒別國的理論與經驗，根據我國的實際與問題，當前對行政自由裁量權進行有效的控制，重點應當從以下幾個方面著手：

（一）立法方面的控制

首先，應當提高立法技術與水平，加強法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權的濫用。其次，應當加快行政程序立法進程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現代行政法

治國家一般均具有統一的行政程序法典。最后，應當強化行政責任方面的立法，進一步明確、規范、提高行政主體的責任，使其既享有自由裁量權又要履行相應的法律義務。筆者從以下幾個方面分別闡釋此問題：

第一，行政行為規范化。促進行政行為規范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國，狹義意義上的立法權僅屬于全國人民代表大會及其常務委員會，他們當然地享有立法解釋權；而行政立法機關也應當規范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標準更加確定。立法者的職責不僅僅局限于法律的制定，對于法律的解釋也是不可忽視的。

第二，行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時間和空間上的表現形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和，根據法律是否明確規定和要求為標準，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權既受法定行政程序的規范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救濟司法化。我國應當適時修改《中華人民共和國行政訴訟法》，進一步擴大行政訴訟的受案范圍。因為，對于行政自由裁量權的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對于行政相對人權利最后的救濟途徑。但是，我國目前的行政法律制度無法對行政自由裁量行為進行有效的控制，行政救濟司法化問題是我國行政法治進程中的一個重要問題。

（二）執法方面的控制

行政自由裁量權的主體是行政主體，而具體實施者是行政主體工作人員，因此，在執法層面對行政自由裁量權進行控制，是解決行政自由裁量權被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質的高低，是影響行政自由裁量權正確行使的重要因素。因此，應當全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業務素質、思維能力、工作責任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權時受到其素質的支配，進而使其行為自動服從法律，服從事實。例如，《中華人民共和國公務員法》第十一條規定，公務員應當具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；年滿十八

周歲；擁護中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權。

（三）司法方面的控制

1、國外對行政自由裁量權實施司法控制的經驗

在現代法治國家，任何權力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權也不例外。而控制行政自由裁量權，使其行使符合法治的價值，是人類社會共同面臨的一大問題。現代各國對行政自由裁量權的制約方式各具特色，例如：議會監督、行政自身監督、司法監督、輿論監督、社會公共機構監督等等。但是，現代行政法治國家一般均設立了司法審查制度來對行政自由裁量權的行使進行制約，這種制度是以司法權制約行政權為基礎的。

在英國，控制濫用行政自由裁量權的重要標準被稱為越權無效原則，隨著行政權的擴張，司法判例對此作了擴大適用的解釋，認為濫用權力的行為即使看起來好像是在權力范圍內，其實質也是越權行為。在美國，法律并沒有具體規定濫用自由裁量權的情形，但法院根據憲法和行政程序法的相關規定，通過司法判例的形式把正當程序原則作為制約行政自由裁量權的重要標準。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運用在法律規定上較為狹窄。

2、完善我國對行政自由裁量權的司法審查制度

《中華人民共和國行政訴訟法》的實施，為法院對行政自由裁量權進行司法審查提供了法律依據。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面。隨著我國市場經濟與民主法治的發展，司法審查的范圍應當逐步擴大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應當納入司法審查程序。對于此問題，筆者從以下幾個方面進行闡釋：

第一，建立合理的司法審查制度。

其一，應當擴大司法機關對于行政自由裁量權的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對具體行政行為的合理性進行審查，對個

案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應當進行司法審查。

其二，在草擬行政程序法典過程中，對于行政自由裁量權的行使范圍進行界定，明確行使自由裁量權須遵守的原則和規則。從而為司法機關在司法審查程序中對違法行政行為進行法律救濟提供法律依據，同時，也可以為行政主體行使行政自由裁量權提供可操作性指引。

第二，重新界定行政權與司法權的關系。

根據我國現行的國家機關體系，雖然司法機關獨立于行政機關或行政主體，但是，行政機關或行政主體仍然具有干預司法機關依法行使職權的可能性。因此，司法機關對于行政主體濫用行政自由裁量權的行為不可能進行完全有效的監督與控制。我國應該逐步建立相應制度，真正確立司法機關的獨立地位，維護司法機關的權威。

第三，適當建立行政判例制度。

我國雖然是成文法國家，但是，不可否認，隨著最高人民法院司法解釋制度的發展，我國已經間接承認了判例制度。因為法國與我國都是成文法國家，而法國的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國可以借鑒法國的經驗，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應了WTO規則要求法制統一的趨勢。

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第四篇：淺析稅收行政自由裁量權的法律控制（定稿）

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淺析稅收行政自由裁量權的法律控制

作者：馮濤

來源：《法制博覽》2013年第02期

【摘要】由于要增強稅法的適應性和靈活性，需要給予稅務機關一定的裁量自由性，但是如果權限賦予的過大或者不夠明晰，就會違背稅收法定主義的原則，因此合理的控制稅收行政中的自由裁量權勢非常有必要性的。

【關鍵詞】稅收行政行為；自由裁量權

法律控制稅收自由裁量權，是稅務機關在法律規定的范圍內、在公平、合理的原則下，根據事實的基本情況，依據一定的價值標準和制度標準進行行為選擇的一個過程。法律設置自由裁量的目的是給法律增加靈活性，使具有穩定性的法律能靈活的適應不斷變化的具體情況。

一、我國稅收自由裁量權的主要形式

（一）稅務行政處罰種類、幅度的自由裁量權

如《中華人民共和國稅收征收管理法》（以下簡稱《稅收征管法》）第三十七條規定：納稅人有違反法律規定的行為的，由稅務機關責令限期改正，逾期不改正的，可以處2000元以下的罰款，情節嚴重的，處2000元以上10000元以下的罰款。這里規定了處罰的條件、種類和幅度，稅務機關只有依據本規定和違法造成的后果，選擇一個合理的、公正的處罰。

（二）稅務違法事實、情節認定的自由裁量權

《稅收征管法》第38條規定，稅務機關有根據認為從事生產經營的納稅人有逃避納稅義務行為的，可在規定的納稅期之前，責令限期繳納應納稅款，這部分就體現了對逃稅事實認定的自由裁量權；又例如《稅收征管法》關于違法行為的輕重來認定所承擔的后果，又很多條款規定了“情節嚴重”這一情節，但是對什么情節算嚴重并無明確的界定，只能由各地的稅務機關依據當地經濟發展情況來判定該案件是否屬于情節嚴重。

（三）對核定納稅金額的自由裁量權

如根據《稅收征管法》的規定，對違反法律規定擅自銷毀賬簿或者拒不提供應提供的納稅資料的，稅務機關有權核定其應納稅額。但是具體應如何選擇核定方法、選擇哪種核定方法，有關的細則并沒有詳細的規定，稅務機關可依據實際情況來進行選擇。

二、我國稅務自由裁量權的現狀

（一）稅務機關自由裁量權限寬泛

全國人大在制定稅收法律、法規時，留下了一定的彈性裁量空間，以便于法律的實際操作。從《稅收征管法》中可以看出，關于稅收自由裁量權的條款相當豐富，基本上涵蓋了整個稅收管理過程的方方面面，不只是涉及的領域廣，而且有較大的自由裁量幅度，例如《稅收征管法》中規定：對偷逃稅行為，可處以應納稅額50%以上至 5 倍以下罰款。但是，關于稅務行政處罰的幅度和標準并沒有明確規定，造成了不同的稅務人員對同樣的涉稅違法案件，做出的行政處罰結果差距較大。

（二）稅收自由裁量權濫用

稅收行政權力濫用的主要表現有：法外施恩、挾嫌報復、湊數達標。稅務行政人員由于擁有較大的裁量權力，而且又沒有有效地監督和責任追究機制，使其有了利用權利來滿足個人利益的機會。自然人的人性本身就具有自私性，所以才出現了法律，用來制約人的行為，而且我國“關系社會”的理念根深蒂固，使得權力的濫用更加普遍。同一涉稅案件，同樣的案情，同樣的地區，可能由于金錢、人情的關系，使得違法行為人在自由裁量權的范圍之內承受的處罰可以相差甚大，違法行為人為了躲避處罰，想方設法來引誘、收買稅務行政人員，看似是雙方共贏，一方滿足私利，一方躲避處罰，但這卻是一個可怕惡性循環，其結果只能是稅務機關的腐敗，國家稅款的流失。

（三）稅收自由裁量權的救濟機制有漏洞

納稅人想要維護自己的權益，能使用的救濟方式主要有行政復議和訴訟。公民、法人和其他組織如果認為稅務機關的具體行政行為侵犯了其合法權益，可向稅務行政復議機關申請復議。我國稅務機關上下級之間是領導與被領導的關系，而且我國的行政辦事效率是繁瑣、低下的，申請人申請復議，上級機關會因為利益關系對案件拖著不辦或者發回下級機關重辦，納稅人要想通過行政復議來維護自己的權益一般是很難實現的。納稅人還可以通過行政訴訟來維護自己的權益，但是有的案件是必須先通過行政復議，對復議結果不服的才能提起行政訴訟，至此還不知道要經過多久的期限，而且提起行政訴訟還要在規定的期限內，同時先繳納應納的稅款和滯納金或者提供擔保，納稅人根本享受不到平等的待遇，在一開始就處于弱勢地位，多數納稅人由于害怕麻煩和長期的訴訟準備一般都不會選擇這種方法。

（四）稅收自由裁量權的監督不足

目前對于稅收執法監督還是非常薄弱的，無論是從內部監督還是外部監督方面：稅務機關上下級領導關系的體制，為了集體利益或者地區利益使得上級機關對下級機關、部門對違法案件隱瞞不報或者謊報的行為，睜一只眼閉一只眼，等于自己監督自己，豈不是無稽之談，如果人能靠自律來約束自己，那法律早可廢棄了；外部監督就更無從說起了，對于涉稅案件的證據，大部分都掌握在稅務機關手中，行政相對人能提供的證據非常少，而且取證很困難，所以行政案件要求行政機關負舉證責任。大部分的外部監督機構沒有權利（有權利也無法實施），沒有渠道去監督稅務行政機關，外部監督只是一個空殼，只有在案件被曝光后，才能起到一定的督促作用。

三、對稅收自由裁量權的法律控制稅收立法是實現法律控制的前提，通過立法完善稅收立法體系，使一切行為都有法可依，應著力從以下幾方面進行完善

（一）進一步完善稅收立法程序和立法技術，使納稅人能參與稅收立法，充分保障納稅人的稅收立法知情權、參與權和聽證權

稅收法律法規的起草與制定，要廣泛關注民意，聽取公民和其他社會組織的意見。通過完善的法律制度，扭轉目前我國現行稅法中納稅人權利與義務不對等的局面。這將有利于強化稅務機關的法律意識、服務意識與責任意識，正確理解和運用行政權力和自由裁量權，另外也有助于提高納稅人自身的法治意識，有效的利用法律來維護自己的權益。

（二）出臺相關細則，縮小自由裁量權限

要在細化當前的法律法規，對自由裁量權的范圍、幅度、標準等方面給予制定相應的細化標準，或者給予案例指導，縮小自由裁量的權限，以保證執法的公正性和規范性。例如，稅務行政處罰方面，按照違法性質、違法金額等要素，根據各地區實際情況制定出相應的地方性法規，明確權利的限度，縮小執法人員的權力范圍，減少執法隨意性。

（三）侵犯納稅人權力的法律責任追究制度

目前我國稅收法律對納稅人義務的規定比比皆是，相比之下，對納稅人權利的保護規定稀少、空洞而且缺乏可操作性。同時對侵害納稅人權利的法律責任的規定較少而且處罰力度十分之輕，稅務人員屬于公務員，一般承擔的都是行政責任，很少承擔刑事責任的條款，使法律的威懾力流于形式，納稅人的權利通常都得不到有效的保護。

（四）完善的執法監督體系

在內部監督方面，應改變稅務機關上級監督下級的模式，應在稅務機關設立內部督察部門，直接隸屬于司法部門或者紀檢部門，保證其獨立性，才能發揮它的內部監督職能。外部監督方面，凡涉及納稅人權利義務的，除涉及國家機密、個人隱私等法律規定應當保密的以外，都要向社會公開，增加行政行為的透明度。同時要推行稅收執法責任追究制，對稅收執法行為的每一個具體環節都要細化到個人，使稅務人員都要對自己所做的行為負責，有權力有責任，侵犯了行政相對人的權利就應當依法承擔行政甚至刑事責任，有了完善的追究制度使稅務工作人員不能隨意甩脫責任，不敢僭越法律。另一方面，要強化外部監督。需要調動外部的立法機關、納稅人、司法機關以及整個社會力量，同時要給予外部監督以暢通的渠道來進行監督，有了有效的監督機制，才能使權力得到正確的行駛，納稅人的權利不被隨意的侵犯。

（五）完善稅務行政復議制度

糾正濫用自由裁量權行為的有效途徑是加強對稅務行政自由裁量權的法律救濟，在稅務行政自由裁量權的實際行使過程中，由于人情、金錢和稅務人員個體知識層級等多種因素的影

響，不能在法律原則的框架下合理的運用稅務行政自由裁量權。行政復議程序比行政訴訟程序較為靈活簡單，而且復議機關同樣是稅務機關，能對涉稅案件的合理性和合法性都作審查（行政訴訟一般只關注于合法性而不審核其合理性），能快速、有效、正確的解決爭端，因此是納稅人權利救濟的主要途徑。因此，完善稅務行政復議制度可以使行政自由裁量權的控制落到實處。

參考文獻：

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第五篇：淺論行政自由裁量權的法律控制

依法行政是現代國家普遍奉行的法治原則。從理論上講,依法行政要求行政機關行使行政權必須有法律依據。但是在行政法治實踐中,嚴格意義上的依法行政并不存在。在通常情況下,行政機關在行使行政權時都存在著廣泛的自由裁量權。行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分,是行政主體基于行政目的,就職權范圍內的事項,在法律、法規的范圍和幅度內做出具

體行政行為的自行決定權,即對行為范圍、方式、種類、時限等的選擇權。行政自由裁量權是行政管理的能動性實現所必需的，但這種權力在行使過程中又可能對行政法治構成威脅。因此，制約控制行政自由裁量權是依法行政的關鍵。

一、行政自由裁量權存在的合理性

“行政自由裁量權的大面積存在是現代行政的必然要求。”現代社會需要能動的行政,而能動的行政必須有自由裁量權。

1.行政自由裁量權是提高行政效率,實現有效行政的需要。隨著經濟發展,社會生活日趨復雜,行政管理的范圍不斷擴大,行政主體不僅要對社會秩序進行管理,而且要主動為社會謀福利,再加上行政管理的專業性、技術性不斷增強,從而使越來越多的行政事務需要行政主體能審時度勢,權衡輕重,根據客觀實際的情況和自己的靈活判斷加以處理,以避免行政主體在復雜多變的問題面前束手無策,坐失良機。為此,我國法律法規賦予行政主體在法定范圍內行使自由裁量權,以增強行政的能動性,提高行政效率。

2.行政自由裁量權的存在是彌補立法缺憾的要求。面對復雜的社會關系,法律法規不能羅列窮盡,做出非常細致的規定。從立法技術上看,有限的法律只能做出一些較原則的規定,做出可供選擇的措施和上下活動的幅度。而隨著行政事務的不斷擴大,新的社會關系必然涌現,在法律尚無對新的社會關系加以規范時,需要行政機關享有就新的問題做出靈活處理的行政自由裁量權,促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理。

二、行政自由裁量權的特點及其負面影響

行政自由裁量權在實際運用中表現為以下幾個特點：（1）自由裁量權是一種選擇權。（2）自由裁量權是行政主體對法律規范的適用具有較大選擇、裁量的余地。（3）在行政管理實踐中，行政主體作出自由裁量行政行為時，可以在不違反法律目的和超出法定范圍的前提下，自由決定行政行為的內容、程序和方法。（4）一般認為，對自由裁量的行政行為，人民法院一般不予審查，只在行政處罰顯失公正時才有權予以變更。

行政自由裁量權是行政主體履行職能所必需的，自由裁量權的合理存在并不意味著這種權力能被合理地運用。事實上,行政自由裁量權的存在與行使，客觀上具有“雙刃劍”的作用。它一方面適應了行政權高效行使的特點，在法律無法達到的地帶通過權力行使者的自由裁量實現實體公正與效率；另一方面它也為權力行使者改變自由裁量的價值取向，變自由裁量為“自私裁量”提供了可能。較之法律為行政主體設定了明確而具體的實施行政行為條件的羈束裁量權而言,自由裁量權更具廣泛性和靈活性,而行政主體因為真正掌握著國家權力,最易威脅、侵奪處于社會分散性和弱勢地位的公民和社會組織的權利。行政自由裁量權在實際運作中產生的負面影響主要表現為：

1.自由裁量權存在濫用的可能。自由裁量權的擴大，適應了現代行政管理的實際需要，但同時又與所有的權力一樣包含著被濫用的可能性。自由裁量的濫用是指行政權的行使主體不遵守為行政自由裁量權所規定的有關的法律限制而實施行政違法行為。可以分為客觀濫用和主觀濫用。客觀濫用比較明顯，表現為與憲法原則和有關的法律原則相背離。而主觀的濫用則是為了達到某種目的而實施的非法的自由裁量。主觀濫用可以概括為以下四種情況：一是違反比例性、適度性和必要性原則。二是為了不正確的目的，即行政機關在行使行政權力時，所使用的手段違背了依法授權的目的。三是考慮了不相關因素。行政機關運用自由裁量權作出的某項行政決定，如果是根據不相關的因素作出的，或者是因為沒有考慮而必須應當考慮的相關的因素作出的，該種自由裁量的行使則成為一項違法的決定。四是情勢所致的偏差。自由裁量權的運用，應當充分考慮到不與法律相沖突的客觀規律、社會道德、慣例和常理的客觀存在，否則也表現為自由裁量的濫用。主觀濫用具有一定的隱蔽性，不易被人們發覺，所以應該在主觀濫用方面下力氣預防。

2.容易滋生腐敗。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權時或多或少地帶有一定的主觀性,這樣,法律法規對自由裁量權規定的條款彈性越大,行政人員利用自由裁量權謀取私利的可能性就越大,在工作中就會出現濫用職權、假公濟私、武斷專橫等腐敗現象。由于自由裁量權是在法律規定的范圍內運行,在這個過程中行政人員可能鉆法律的空子或打“擦邊球”,進行權錢交易以謀取私利,導致形式上合法的腐敗愈來愈多。

3.侵害行政相對人的合法權益。由于法律對自由裁量權只規定了一定的范圍和幅度,實施自由裁量權的行政行為在很大程度上依賴于行政人員對國家法律、法規、政策的理解,依賴于其主觀能動性的發揮,具有較大的靈活性、伸縮性,使得在行使自由裁量權過程中由于個人價值標準、感情取向而造成執法中的巨大差異:不同情況相同對待,相同情況不同對待。從而造成顯失公正的行為,對行政相對人的合法權益構成侵害。

4.不

利于社會秩序的穩定。因為行政主體濫用自由裁量權，處理問題隨意性很大，不同情況相同對待，相同情況不同對待，會引起群眾的懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導致社會秩序的穩定性能差。我國目前行政自由裁量權的濫用是十分普遍的，所以我們必須給予必要的限制，防止其濫用。

三、控制行政自由裁量權是現代法治社會的必然要求

加強控制行政自由裁量權是現代法治社會的必然要求行政自由裁量權是現代行政發展的必然趨勢,而控制行政自由裁量權亦是其題中應有之義。正如威廉?韋德所說:“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權,而是法律能夠控制它的行使。現代統治要求盡可能廣泛的自由裁量權。”

1.控制行政自由裁量權是保障公民權利的需要。擁有行政權的政府以國家強制力作后盾,有著絕對的優勢。表現在具體行政行為實施過程中,體現為行政自由裁量權對行政相對人具有強制與支配作用。政府的行政權的行使具有主動性且有自我膨脹的自然傾向,而公民權利的實現則是被動的,往往要依賴政府的自我約束和司法救濟。因此,規范和制約行政自由裁量權,就成為協調政府與公民關系,進而保障公民權利的需要。

2.控制行政自由裁量權是保證政府職能得以實現的基本條件。設立行政自由裁量權就是為了有效地實現政府職能,然而,一旦這一權力被濫用,不但無法實現這一目的,反而會背離預期方向,產生本文前述的消極影響。因此,規范和控制行政自由裁量權,確保其合理運作,有利于政府職能的實現。

3.控制行政自由裁量權是實現依法治國的關鍵。依法治國的核心是依法行政,而行政自由裁量權一向是依法行政的難點。由于我國歷經兩千多年封建統治,“人治大于法治”的思想殘余根深蒂固。加之行政部門的行政管理如遍布全身的經絡一般,對整個社會生活進行全面、廣泛和深刻的指導、協調和干預,社會現象、社會關系和社會活動無不圍繞行政權而呈現、形成和展開。因此,要實現依法治國的戰略目標,就必須加強對行政權,尤其是行政自由裁量權的控制和監督。

四、我國行政自由裁量權的法律規制

法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權,而是法律能夠控制它的行使。為了防止自由裁量權的濫用，保障社會的穩定發展，對行政自由裁量權的行使加以規制是現代法治社會的必然要求。因此必須在肯定和授予自由裁量權的同時，對其進行嚴格的法律監控，建立完整的法律監控體系，力求使行政自由裁量權做到公正、合理運行。

1.完善行政立法。行政自由裁量權是在法定范圍內的行政裁量權，是通過立法授予行政機關的。所以防止自由裁量權的濫用，首先必須完善行政立法，立法上的制約是源頭上的制約，是至關重要的。完善行政立法包括兩個方面的內容，一是要通過立法建立健全、完善我國的行政法律體系，將應由法律調整的比較穩定的社會關系及時納入法律調整范圍，使行政管理的各個方面都有法可依，減少無法可依的“空白地”，以制約自由裁量權的濫用。在立法上要對自由裁量權的范圍、幅度、行使條件做科學的規定，并從過程、步驟、方式、時限等方面對行政自由裁量權加以限制。我國現行的法律、法規對自由裁量權在范圍和幅度上規定得不夠科學，幅度太寬，這就給自由裁量權的行使留下了廣泛的空間，極易造成自由裁量權的濫用。二是通過行政程序法對自由裁量權進行合理制約。行政程序法是提高行政效力，保證行政活動的合法性的一個有效機制。

2.加強行政自我控制。無論行政自由裁量權的立法規制多么合理、完善，企圖借此徹底杜絕其濫用是不切實際的。行政自由裁量權的運行是法律的公正性與行政主體的能動性之間互動關系的體現，立法層面的規制無論怎樣完善，如果在實際運行過程中不能有效地貫徹執行，那么這種規制也是徒具形式，毫無用處。因此除了完善行政立法，加強立法規制之外,還應加強行政自我控制。行政自我控制分為內、外兩個方面。從內部方面分析,主要是要努力提高行政執法人員的素質。徒法不足以自行,行政執法人員的勤政廉政是行政自由裁量權自身合理運作機制的重要組成部分。提高行政執法人員的素質已成為行政自我控制的重要內容應采取以下措施:第一,行政執法人員的錄用或選拔應嚴格依法進行,堅持從嚴、從優的標準。第二,對現有的行政執法隊伍應通過內部合理調配、外部調入充實和加強在職教育的方式予以改造。第三,建立嚴格完善的培訓和辭退制度,以確保行政執法隊伍的應有素質。從外部方面分析，一般監督檢查、行政監察、行政復議的交叉運行,在行政自由裁量權外部形成細密而結實的監控網絡,是行政自由裁量權的外部自我控制。

3.實行司法監督。司法監督的主要形式是行政訴訟。行政訴訟是我國法律對權利受到侵害的管理行政相對人提供的司法救濟。在行政訴訟中，司法機關以第三者的身份處在行政機關與相對人之間，其地位獨立、超脫，會使監督更公正。許多國家的經驗都表明，司法監督是對行政自由裁量權的最為有力和最有效的控制，應當作為控制行政自由裁量權的最后防線。為了使司法監督能夠更好地發揮作用，應當從以下幾個方面來完善。一是要將司法監督的標準明確化、具體化。我國現行行政訴訟法規定了“濫用職權”和“顯失公正”兩個審查自由裁量權的違法標準。但由于這是兩個極富彈性的概念，缺乏具體明確的條件和操作標準，建議將這兩個標準明確化和具體化。這樣既便于人民法院行使對行政自由裁量行為的司法審查權，也在一定程度上避免了法院司法自由裁量權的濫用。二是要擴大司法監督的范圍。為了更有效地發揮司法監督的作用，應當擴大司法監督的范圍，主要是將抽象行政行為中的自由裁量行為和侵犯相對人人身權、財產權以外其他權利的濫用自由裁量權的具體行政行為納入司法審查的范圍。