第一篇：最高人民法院民一庭完善民間借貸法律規制的具體建議2012

最高人民法院民一庭完善民間借貸法律規制的具體建議（2012年）

禁不如疏。在法律制度史上，國家對民間盛行行為的禁止往往并不成功，更為合理的法律態度是疏導，為社會關系中的各主體提供利益安排與糾紛解決。諸如小額貸款公司之類只是國家金融專營的另一種表現，可以填補某些需求領域，但不能替代民間借貸本身。“法律按其真正的涵義而言，與其說是限制，還不如說是指導一個自有而有智慧之人去追求他的正當利益”。

在經濟的發展中，政府的首要職責應當是對公民權利的保護，而不是不合理地限制權利的行使，更不是通過與公民爭奪利益來壟斷金融市場，排斥民間借貸。民間借貸是一項財產權利，“合法權利的初始界定會對經濟制度運行的效率產生影響，權力的一種調整會比其他安排產生更多的價值”。我們在承認民間借貸存在正當性的基礎上，應當通過對現行法律法規的修改與完善明確合法與非法融資的界限，消除不合理的限制條款，保護借貸雙方的正當權益，真正引導民間借貸從“地下”轉入“地上”，從而將這類非正規金融活動盡可能地納入信用可控的范圍，促使其逐步走向契約化和規范化的軌道。在目前民間借貸市場發展泛濫無序的情況下，要根據不同形式的民間借貸活動，清晰界定其風險性質．本著“區別對待、分類指導、疏堵并舉、促進規范、打擊犯罪”的指導思想，保護合法借貸行為、依法支持金融創新，制裁非法借貸行為、甄別各種合法形式掩蓋的非法金融活動，從而維護金融安全和社會穩定。具體的法律規制內容可以考慮以下幾方面：

一、關于民間借貸的合法性問題

對于實踐中爭議較大的非法轉貸牟利、非法吸收公眾存款、非法集資等罪與非罪的界限，“手拉手調解”損害第三方利益的虛假訴訟，出借人、借款人相對集中涉及“地下錢莊”等職業放貸人的違法行為，以及賭債等非法、虛假債務的鑒別等合法性認定問題，應當通過法律規范的進一步明確細化，對借貸關系合法真實性審查力度的進一步加大進行界定，從而有效甄別、嚴厲打擊虛假訴訟和“問題借貸”。一是注意查明出借人與借款人的關系、借貸雙方是否相識、彼此親密程度等情況，排除存在合法形式掩蓋非法目的的情況，是否有當事人為隱匿財產、逃避債務，故意與親屬串通的假借貸。

二是嚴格審查出借人的目的、借款人的目的及用途，且不能僅限于出借人承認與否，而應結合案件其他情況綜合認定，如出借方明知對方借款用于賭博、嫖娼、走私、吸毒等違法犯罪活動仍出借，該債權非但得不到保護，還應將犯罪嫌疑人移送公安機關或相關部門處理。三是注意審查借款人的相應借款能力、資金往來情況、借貸款項在會計賬簿上記載的依據等證據，以審核借貸關系的真實性。巨額資金往來通常通過銀行流轉，借入資金作為公司債務的，借貸款項應在賬簿或銀行資金往來上有所體現。

四是加強對借據形成過程、利息計算標準及出借人資金來源的審查。在加大審查為度的基礎上，民間借貸的合法性可以結合其他證據綜合判斷：從資金來源看，合法借貸一般以自有資金或其他合法渠道獲取的資金出借，非法借貸資金往往來源于國外熱錢、非法集資、非法吸儲或犯罪所得。從借貸形式來看，合法借貸大多表現為一對一、一對多，而多對一的借貸可能涉嫌非法集資或非法吸儲。從借款用途看，合法借貸一般用于生活需求或生產經營急需，非法借貸的目的多為將資金據為已有、非法牟利。從償還方式看，合法借貸一般以貨幣形式償還，非法集資則借助實物或權利證券進行利益返還。我們認為，下列民間借貸行為無效：

1．以“標會”等形式向不特定多數人非法集資的，在沒有明確法律約束的情況下，不宜予以支持，其合法化問題可以借鑒我國臺灣地區“民法債編”中關于合會的相關規定處理；

2．以向他人出借資金牟利為業的“地下錢莊”，非法投資融資的； 3．其他違反法律、法規強制性規定的借貸行為。對于下列非金融企業開展的借貸行為應予保護： 1．依照公司法等法律規定的條件和程序募集資金的；

2．為企業生產經營需要向特定的自然人進行的臨時性小額借款； 3．企業非以獲取高額利息為目的，臨時向自然人提供的小額借款。對于未經社會公開宣傳，在單位職工或者親友內部針對特定對象籌集資金的，一般可以不作為非法集資；資金主要用于生存經營及相關活動，行為人有還款意愿，能夠及時清退集資款項，情節輕微，社會危害不大的，可以免于刑事處罰或者不作為犯罪處理。對于罪與非罪界限一時難以劃清的案件，要從有利于促進企業生存發展、有利于保障員工生計、有利于維護社會和諧穩定的高度，依法妥善處理，特別對于涉及中小企業法定代表人、技術人員因政策界限不明而實施的輕微違法犯罪，更要依法慎重處理。

下列情形應當注意嚴格審查：

1．原告提供格式化借款合同的（格式借款合同多為金融部門使用，在民間借貸過程中非常少見，也不符合民間借款的習慣做法，以此作為唯一證據起訴的，法官應當慎重處理，嚴格審查借貸關系的合法性，甄別是否涉及“地下錢莊”等非法行為）； 2．原告提供的借據除簽名外，均為出借方填寫；

3．借款人僅起訴擔保人不起訴主債務人的（有串通損害擔保人利益之嫌，還債主體不是債務人單方的同樣應嚴格審查）；

4．原、被告共同到庭請求立案調解、速裁（有串通損害第三方利益之嫌）；

5．被告涉及離婚、分家析產、繼承、房屋買賣、房屋權屬糾紛； 6．被告為資不抵債的自然人、法人、其他組織；

7．被告為改制中的國有、集體企業；

8．申請保全的不動產在拆遷區劃范圍內(第(5)~(8)項應注意查明是否損害第三方利益）；

9．原告或被告在他案中曾有虛假訴訟、惡意訴訟的。

二、關于訴訟主體的認定問題

借據中明確的出借人為債權人，沒有明確出借人的，持有借據等債權憑證的當事人推定為債權人，具有原告主體資格。被告對原告主體資格提出異議，并提供證據足以證明債權憑證的持有人并非債權人或者債權受讓人的，可以裁定駁回起訴。借據上署名的借款人推定為債務人，具有被告主體資格。在案件審理過程中，發現有行為人虛構借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的，法院應告知原告變更被告，原告拒不變更或無法變更的，可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的，應當判決駁回訴訟請求。

經依法批準開展借貸業務的小額貸款公司、農民資金互助組織等具有一定金融性質的非金融企業，在批準的范圍內簽訂的借貸合同認定有效。典當企業依據《典當管理辦法》簽訂的設定質押、抵押擔保的典當合同，應認定為借貸合同性質。以建筑工程項目工程部、不具有法人資格的企業分支機構名義出具借據的，應強化對證據的綜合分析，防止非法利益合法化。與身份不符的資金來源要嚴格審查，實踐中一部分非銀行信貸機構如擔保公司，為了規避經營范圍的限制，以法定代表人或職工個人名義對外放貸，應予規制。

1．關于企業間借貸關系的認定。我們認為，可以在堅持資金自有性的基礎上有條件的放開，即企業將自有資金出借給其他企業幫助其解決生產經營所急需資金的，認定為有效，孳息按照銀行同期同類貸款基準利率計算。企業將從金融機構獲取的信貸資金出借給其他企業以及存在其他違反國家金融監管法律法規的，未經依法批準從事借貸活動的投資公司、擔保公司等非金融企業簽訂的借貸合同，依據《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項的有關規定認定為無效。企業之間簽訂買賣合同，約定“買方”向“賣方”交付“貨款”，合同履行期限屆滿后再由“賣方”向“買方”購回統一標的物，分別依照上述規定處理。

2．關于夫妻債務的認定。婚姻關系存續期間，以夫妻一方名義向他人借貸，債權人未將配偶列為共同被告的，法院應通知債務人配偶參加訴訟，以利于查明事實。借貸行為發生于婚姻關系存續期間，訴訟時已經離婚的，原告可以申請追加其原配偶為共同被告。婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義借貸用于家庭日常生活的，應認定為夫妻共同債務；超出日常生活需要范圍的，認定為個人債務，但下列情形除外：(1)債權人能夠證明負債所得的財產用于象庭共同生活、經營所需的；(2)夫妻另一方事后對債務予以追認的。

一個值得關注的新情況是，在民間借貸泛濫高發的時期，產業資本向金融資本轉化趨勢更加明顯。除了雄厚的民間游資，有資金富余的上市公司也開始把資金投向民間借貸業務，有的貸款收益甚至超過主業。有學者建議采用民商分立的思路，將民間借貸區分為生活性借貸與生產經營性借貸，凡進行工商登記的主體所為借貸皆為生產經營性借貸，特定主體可舉證否定。在企業與企業間的借貸定性上，屬于商事借貸，在無效與有效之間，企業間借貸合同的效力附有條件，即企業間所達成的合同應登記公示方可生效，由此平衡國家、企業與投資者等各方利益。有的法院建議在審查是否夫妻共同債務時從以下四點把握：一是審查夫妻有無共同舉債的合意；二是審查夫妻是否分享了債務所帶來的利益；三是對債權人和舉債一方設定嚴格舉證責任；四要主動審查債權人與舉債債務人的關泵、債務形成時夫妻關系現狀、借款用途等，如果經審查能夠確認是夫妻共同合意形成并且確實用于共同生產、生活的債務，應當由夫妻共同償還，反之，則由個人償還。

三、關于借貸證據的認定問題

民間借貸具有當事人較少、法律關系簡單、證據單

一、法律關系中一般不涉及第三人等特點，其主要證據就是借據，正因如此，實踐中通過虛構債務，經訴訟程序達到規避法律、逃避債務目的從而損害國家、集體以及他人合法權益的情況時有發生。在民間借貸亂象叢生的情況下，我們尤其要注意不能機械適用證據規則，對民間借貸案件的全部證據，應從各證據與案件事實的關聯度、證據間的互相印證等進行綜合判斷，不能片面認定證據或根據個人主觀臆斷取舍證據。對于僅有借據而再無其他證據印證的情況下，一般不宜認定存在借貸關系。較大金額以上的民間借貸關系，應當結合借據、銀行資金往來的交付證據、企業會計記錄等材料予以綜合認定。1．借據的認定。就借據的審查而言，應把握借貸關系實踐合同的性質，全面細致了解和調查借據的形成過程、借款原因和借款目的、債權人資全的具體來源、借款與還款的時間等，加強對借據記載內容真實性和合法性的審查。債務人對借據內容的筆跡或簽章的真實性提出異議的，雙方當事人可以提供補充證據或者反駁證據，法院應當根據雙方提供的有效證據，結合案件的其他證據及相關情況，對借據的真實性進行綜合審查判斷。

當事人之間對因買賣、承攬、股權轉讓等其他法律關系產生的債務，經結算后，債務人以書面借據形式對債務予以確認，債權人據此提起訴訟，而債務人或擔保人對基礎法律關系的效力和履行事實提出抗辯并有證據證明糾紛確因其他法律關系引起的，原則上按照基礎法律關系審理，但借據仍可以作為基礎合同履行的重要證據。對于審判實踐中的一些“特殊”借據的認定問題，譬如，銀行匯賬或轉賬清單上雖然有匯出數額、收款人姓名，但并不能證明此筆款項正是被告向原告所借款項；借據中出現特殊語言或出現歧義，如故意寫錯名字、將“玖”寫成“玫”，或是對“還”字的理解，則應按通常的理解和現實的交易習慣予以綜合認定，這里更多的不是靠法律的規定，而是依賴于法官的社會知識和審判經驗，才能由表及里、去偽存真。

2．本金的認定。審查借據本金數額的真實性應綜合全案證據和事實進行分析判斷，包括：借據的記載內容是否依當地民間借貸市場的普遍習慣；債權人能否合理說明借款發生的具體情況；陳述內容是否存在矛盾；債權人是否曾有類似交易前例；庭審言辭辯論的情況是否導致對債權人陳述的合理懷疑等。債權人主張現金交付、有借據沒有交付證明的，應提供履行合同交付義務的證明，法官要嚴格審查債權人自身的經濟狀況，債權人與債務人之間的關系，交易習慣及相關證人證言等綜合判斷當事人的主張能否成立，加強測謊等技術輔助手段的應用。對于當事人主張現金交付的事實以及主張對方提供了非法證據等情形，法院應當擴大依職權調查的范圍，特別是大額的現金交付一來不符合日常習慣，二來有逃避金融監管之嫌，對此應當嚴格把關。

四、關于舉證責任的分擔問題 借貸合同的訂立和款項交付是兩項不同的事實，債權人對于自己主張的這丙項事實均應承擔相應的舉證責任。原則上，債權人應當對借貸合意、借貸金額、期限、利率以及款項交付等承擔證明責任，債務人主張借款本金、利息等債務已經歸還或部分歸還的，應當承擔證明責任。民間借貸案情復雜，法官應根據具體案情靈活分擔舉證責任。

1．對債權人能證明給付事實但不能提供借款協議，雙方對借貸關系存在爭議的，債權人應當就雙方存在借貸關系進一步提供證據。對能夠查明雙方存在借貸關系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務屬于其他法律關系引起的，法院應向當事人釋明，由債權人變更訴訟請求和理由后，按其他法律關系審理，債權人堅持不予變更的，判決駁回訴訟請求。

2．對債權人能提供借款協議但無法證明給付事實的，將舉證責任分配給主張協議已實際履行的債權人；對債權人能證明給付事實，也能提供借款協議，但債務人對借款協議或簽名的真偽提出異議的，將申請鑒定的舉證責任分配給主張協議虛假的債務人；對借款屬于債務人個人債務還是夫妻共同債務不明的，將借款用于夫妻日常共同生活或經營的舉證責任分配給債權人。

債權人以借據主張債權，債務人抗辯稱借據載明的借款金額包含利息或僅為利息，且提供的證據足以使法官對借據載明的本金數額產生合理懷疑的，可以確定由債權人就借據本金數額的真實性承擔舉證責任。3．對需要通過司法鑒定確認借據是否真實的，雙方均可申請鑒定，雙方均不申請的，法院可根據具體案情作出處理：如果債權人僅憑借據起訴，沒有其他證據佐證或者借據的真實性存在合理懷疑的，由債權人申請鑒定，債務人應提供筆跡比對樣本。如果債權人提供的借據以及其他證據材料具備一定的可信性，債務人對借據的真實性提出異議，但未提供反駁依據的，由債務人申請鑒定。經依法釋明，債權人或債務人不申請鑒定或不提供筆跡比對樣本導致案件事實無法查清的，法院依法裁判。

五、關于借貸利息的認定問題

對于借貸利息的認定，我們認為，無論以何種形式表現，借貸本金所有的借朔收益和逾期收益，均應當以銀行同期同類貸款基準利率4倍為限。超出部分或沖抵本金，或不予保護，應把握此限進行計算和重新調整。有觀點認為，民間借貸的利率規定應當吸納民商分立的精神：民事借貸的保護重心在于債務人，消費借貸者為現代社會的弱者，應保護其基本生活不受借貸影響，因此對民事借貸，現行利率上限過高，調整為銀行同期貸款利率的兩倍，并注重合同締結過程的主觀狀態，對欺詐、脅迫、乘人之危等意思瑕疵原因持擴大解釋立場；商事借貸的保護重心在于雙方利益的平衡，從而債務人須承受較重的利息約定與追償責任，因而對商事借貸，同期貸款利率4倍上限作為商業社會“習慣法”可堅持。上述觀點具有一定合理性，孰利率問題而言，如果國家制定出臺類似《放貸人條例》這樣的民間借貸專門法，可以考慮采取商事借貸與民事借貸分立的思路，以同期貸款利率4倍上限作為商事借貸利率上限，同時，適當降低純民事借貸利率上限，可降低至同期貸款利率2倍；如果國家不單獨制定民間借貸專門法，只是出臺一些司法解釋進行操作細化，則應繼續堅持同期貸款利率4倍上限的“習慣法”調整民間借貸行為。

1．借期利息。借款合同約定應當支付利息，未約定利率或約定不明的，按照銀行同期同類貸款基準利率計算利息；已償還部分超過4倍利率的，根據債務人的主張，沖抵本金；還款時約定不明的，優先沖抵利息。有證據證明債權人出示的借據系雙方對前期借款本金和利息進行滾動結算后重新出具，計算復利的，折算后的實際利率沒有超出4倍利率的，超出部分的利息應當抵扣本金。

民間借貸被認定無效后，債務人應當返還債權人借款本金，無過錯的債權人要求債務人賠償資金占用期間損失的，可參照人民銀行同期同類貸款基準利率予以支持。

2．逾期利息。逾期利率有約定的從其約定，超出4倍基準利率的不予保護；逾期利率沒有約定或約定不明的，區分下列不同情況處理：如果僅約定借期利率未約定逾期利率的，債權人參照約定利率或根據人民銀行關于罰息利率的規定，以約定利率上浮30%~50e70的利率，主張逾期還款利息的，可以支持，但均以不超出4倍利率為限。如果既未約定借期利率也未約定逾期利率的，債權人參照人民銀行同期同類貸款基準利率主張自借款逾期之日起或者自權利主張之日起的利息損失的，應當予以支持。3．違約金。既約定逾期利率又約定違約金的，債權人可以選擇圭張逾期利息或違約金，但均以不超過4倍利率為限；債權人同時主張逾期利息和違約金，折算后的實際利率沒有超出4倍利率的，均可以支持。

六、關于借貸擔保的認定問題

典當企業出借款項未依法設定抵押或質押的，性質上屬于違法。《典當管理辦法》規定典當企業“不得從事信用貸款”等違法金融活動，否則借貸合同無效，但因抵押登記機構、城市建設規劃調整等非因當事人過錯原因的除外。債務人僅向典當企業提供保證擔保的，借貸合同和保證合同均認定為無效。實踐中，擔保公司超出經營范圍的限制，擅自兼營放貸業務，在審查借貸合同及保證合同時，尤其需要嚴格，發現此類情況不予支持，并向中小企業局及時通報，加強監管。保證合同是借貸合同的從合同，主合同債務人涉嫌犯罪并不必然導致保合同無效，保證人以主合同債務人涉嫌犯罪為由主張不承擔保證責任的，在依法認定主合同效力的前提下，確認保證人的責任。

七、關于訴訟管轄和時效的問題

1．管轄。根據《最高人民法院關于如何確定借款合同履行地問題的批復》（法復[1993] 10號），債權人住所地為合同義務履行地，當事人另有約定的除外。被告下落不明的，由被告住所地或者其財產所在地法院管轄。有關企業涉及多起民間借貸糾紛案件，相關法院可向上級法院申請集中管轄。2．時效。時效其間的起算點有兩種：一是從借貸合同規定的償還本金及利息的期限起算；另一種是沒有約定清償債務期限的，則應從債權人主張權利時起算。我們認為，借據上沒有注明還款時間的，在債權人沒有要求債務人還款及債務人沒有承諾還款之前，均不受兩年訴訟時效限制。在訴訟時效認定方面，不應輕易認定超過訴訟時效，如果有一定的證據證明時效中斷，應認定時效中斷。

八、關于民刑交叉的問題

案件審理過程中，雙方或一方當事人以案件涉嫌集資詐騙或者非法吸收公眾存款犯罪為由提出抗辯，法院經審查認為抗辯理由不足或缺乏依據，而當事人堅持抗辯主張的，應告知當事人向偵查機關報案；偵查機關立案受理的，法院應栽定駁回民事案件的起訴并將案件移動偵查機關；偵查機關不予立案的，案件繼續審理。法院在審理過程中發現案件涉嫌集資詐騙或者非法吸收公眾存款犯罪的，應當向偵查機關移送案件，偵查機關立案的，應裁定駁回民事案件的起訴；偵查機關不予立案的，案件繼續審理。案件審結后發現涉嫌犯罪且公安機關已經立案偵查的，應中止執行，等待刑事犯罪案件偵查與追贓結果。破產企業存在非法集資行為的，對該部分移送有關機關處理，最終認定的非法集資金額，在進入破產財產分配階段時列人第三順序清償。

在借款方已構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙等罪的情況下，其與自然人訂立的借款合同是否有效，實踐中，有些法院傾向于認定借款合同無效，認為借款人已構成了犯罪，合同不可能有效。但我們認為，在此類借貸合同糾紛中，違反強制性規定的僅為借款人一方，認定合同無效并不有利于相應強制性規定規范目的的實現，并且認定合同無效反而有利于犯罪的借款人，因此應當認定合同有效。

資料來源：建立和完善我國民間借貸法律規制的報告，調研課題組組長：杜萬華；副組長：韓延斌；成員：張穎新、王林清。本課題報告撰稿人：王林清。

第二篇：最高人民法院民一庭疑難案件問答

最高人民法院民一庭疑難案件問答

一、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應當受理

[問題的提出] 1998年7月，宏達公司（甲方）與張建（乙方）簽訂《職工購房內部協議》，約定：甲方為照顧乙方利益，依據現行房改政策及一定優惠條件將原產權屬于甲方的住房售與乙方，乙方付足房款后，即取得該房屋產權。1999年12月，雙方又簽訂《公有住房買賣契約》，約定：宏達公司將公有住房一套出售給張建，按照市政府1998年成本價計價，房款共計17萬元。張建一次性付款，實際支付購房款共計15萬元，還約定張建享受處級干部“房改房”政策待遇。簽約后，張建支付了全部購房款。宏達公司將該買賣契約上報市房改部門審批時未獲批準。張建原為宏達公司部門經理，現雙方已經解除勞動合同。按照2001年房改政策，以一般干部的住房控制標準計算，張建應付購房款38萬元。2002年8月，張建向人民法院起訴，要求宏達公司辦理房屋過戶手續，并承擔過戶費用等。審理期間，宏達公司提出反訴，要求確認雙方簽訂的公有住房買賣契約無效，張建返還房屋等。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭在討論本案例時多數人認為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應當受理，應當結合當事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當事人爭議的核心是房屋買賣，屬于平等主體之間的民事權益糾紛，處理時涉及房改政策的，人民法院應當受理；如果當事人爭議的核心為是否適用房改政策以及如何適用房改政策的，不屬于民事權益糾紛，不符合《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件，人民法院不宜作為民事案件受理。

二、拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協議的拆遷糾紛，人民法院是否作為民事案件受理

[問題的提出] 房屋拆遷糾紛案件中，較為突出的問題是對拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協議的糾紛，人民法院應否作為民事案件受理存在較大爭議。比如，政府主管部門的拆遷批復和房屋《拆遷許可證》下達后，拆遷人與被拆遷人不能通過協商達成拆遷安置協議，為此，拆遷人或者被拆遷人向人民法院提起民事訴訟，請求判令對方當事人按照當地政府的有關政策履行拆遷安置義務。鑒于目前我國房屋拆遷的立法不完善，現行的法律、法規又比較原則，對此類糾紛應否由人民法院作為民事案件受理，理論界與實務界均存在分歧，以至于審判實踐中出現適用法律不統一，對當事人權利保護不均衡的現象。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭對此問題進行了研究，并就正確處理房屋拆遷糾紛案件的重要性進行了充分的討論，形成了如下意見：拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協議的拆遷糾紛，當事人提起訴訟的，人民法院不應當作為民事案件受理。

三、被告作為無過錯方提出離婚 損害賠償的請求是否構成反訴

[問題的提出] 離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，也是《婚姻法》的一大亮點，其對維護健康文明的婚姻家庭關系、保護離婚當事人中無過錯一方的合法權益意義重大。離婚損害賠償請求權，是指因一方過錯導致離婚，無過錯方有權向過錯方提出損害賠償的請求。該項權利的享有主體是離婚當事人中的無過錯方，面過錯方就其過錯行為承擔責任。過錯方的過錯行為是法定的，即依照《婚姻法》第46條的規定，有重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員的行為。除了以上4種情況之外，不得再以其他事項主張屬于有過錯的行為。法律不是萬能的，不可能對婚姻當事人中所有的過錯都一律進行追究，它只能追究危害較大的過錯行為。至于哪些行為屬于危害較大的過錯行為，由于每個人感知能力和千差萬別，對是非評價也會迥然不同，故應由法律來統一規范，從而有一個直觀的、統一的衡量尺度。作為離婚損害賠償責任構成要件的過錯不同于一般民事侵權責任的過錯要件，其不僅要求侵權方的侵權過錯，還要求被侵權的配偶一方須無過錯，只有無過錯的一方才有資格享有離婚損害賠償請求權。但對于什么是“無過錯”，《婚姻法》中未作規定，學術界也有不同看法。有人認為，一方與他人婚外同居，可能是因為另一方性格粗暴、不懂感情所致，也可能是另一方沉溺于賭博、不理家務所致，有無過錯很難區分、梳理清楚。作者認為，這樣就把問題人為地復雜化了。自古以來，“清官難斷家務事”，要分清夫妻感情問題上的孰是孰非的確相當困難。但從《婚姻法》的規定來看，所謂過錯，都應當是比較嚴重的過錯，只要一方沒有實施《婚姻法》第46條規定的4種法定違法行為，其就應該屬于無過錯方。有人提出，對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此受到損害的未成年子女或者其他家庭成員是否可以作為離婚損害賠償請求權的主體？作者認為，離婚損害賠償請求權的主體只能是婚姻當事人中無過錯的一方，不宜作擴大解釋，將未成年子女或其他家庭成員也作為離婚損害賠償請求權的主體是不妥的。至于未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力或虐待、遺棄行為等受到損害的，可以按照《民法通則》的有關規定另外尋求司法救濟。

從國外及我國臺灣地區離婚損害賠償的規定來看，離婚損害賠償是與過錯行為密切相關的，它體現了在離婚時對過錯方的懲罰和對無辜者的保護。比如《法國民法典》第266條規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。”《墨西哥民法典》第288條規定：“如果因離婚導致無過錯的一方的利益遭受損害或侵害時，有過錯的一方，所謂違法行為的行為人，應負賠償責任。”我國臺灣地區“民法典”“親屬編”第1056條也規定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。前項請求權不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者不在此限。”

從離婚損害賠償請求權的性質來看，離婚損害賠償實質上是基于侵犯了配偶身份權而提起的賠償，包括了物質損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，其屬于侵權責任的范圍。對合同的違反所需要承擔的違約責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權行為場合下的損害賠償才會既包括物質損害賠償又包括精神損害賠償。從婚姻的本質要求和立法狀況綜合分析，將離婚損害賠償歸之于侵權責任比較合理。同時，離婚損害賠償訴訟應以離婚訴訟的提起為前提，它必須依附于離婚訴訟之上。最終在法律上得到支持的條件是侵權行為導致了婚姻關系破裂，造成了離婚的后果，這也是由離婚損害賠償的特性決定的。如果當事人的離婚訴訟請求沒有被法院支持，則離婚損害賠償請求也將得不到法律的保護。僅有法定過錯情形還不足以支持當事人基于《婚姻法》第46條提出的請求權，必須是由于法定過錯導致離婚的，無過錯方才可以行使離婚損害賠償請求權。

在審判實踐中，離婚與離婚損害賠償之訴一般有兩種結合方式：一是無過錯方提出離婚請求，并同時提出離婚損害賠償請求；二是過錯方提出離婚請求，而無過錯方提出離婚損害賠償請求。對于無過錯方作為被告的，一種可能是無過錯方在一審、二審程序中均不同意離婚，也就不會考慮到提出離婚損害賠償請求的問題。從切實保護無過錯方的角度出發，應當允許其事后再提，即在離婚后1年內提出。另一種可能是無過錯方一審時不同意離婚也不提起離婚損害賠償請求，二審時看到法院可能判決離婚，便提出了離婚損害賠償請求，這時人民法院可以先進行調解，能夠調解成功當然事半功倍。調解不成功的，根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》第30條第（3）項的規定，告知當事人在離婚后1年內另行起訴，而不是發回重審。在一定條件下，允許無過錯方離婚后另行提起離婚損害賠償的訴請，這種離婚與離婚損害賠償之訴的分離，是為了讓無過錯方得到充分的法律救濟，而且是在當事人已經解除婚姻關系的前提下才能提出。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經過討論后形成的傾向性意見是：被告作為無過錯方提出離婚損害賠償請求不構成反訴，而是屬于訴訟請求的合并。

四、他人能否代理限制民事行為能力人或無民事行為能力人提起離婚訴訟

[問題的提出] 司法實踐中，限制民事行為能力人并未完全喪失辨認能力和控制能力，無論結婚抑或離婚，應由其自行決定。而無民事行為能力人成為離婚案件的被告時，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定代理人參與訴訟。但是，對于他人能否代理無民事行為能力人主動提起離婚訴訟，則存在不同意見。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭經過討論認為，限制民事行為能力人無論結婚還是離婚都由其自行決定，因為其并非完全喪失辨認能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，對此沒有爭議。在無民事行為能力人主動提起離婚訴訟的情況下，如果無民事行為能力人結婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時應當提起婚姻無效之訴，提起人為無民事行為能力人結婚前的監護人。無民事行為能力人行為能力喪失的原因在婚姻存續期間發生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民事行為能力人之配偶的監護權，由變更后的監護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。

五、親子鑒定能否強制

[問題的提出] 在確認親子關系的訴訟中，一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，親子鑒定能否強制？一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，能否直接推定對其不利的事實成立？

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經過集體討論形成如下傾向性意見：親子鑒定因涉及身份關系，原則上應當以雙方自愿為原則。但是如果非婚生子女以及其共同生活的父母一方有相當證據證明被告為非婚子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟須撫養和教育的，如果被告不能提供足以推翻親子關系的證據，又拒絕做親子鑒定的，應當推定其親子關系成立。

上述意見形成的理由：

第一、親子鑒定應當以雙方自愿為原則。親子鑒定既涉及人與人之間親情關系的變化，又關系到婚姻家庭關系的穩定。“因此，對要求做親子關系鑒定的案件，應從保護婦女、兒童的合法權益，有利于增進團結和防止矛盾激化出發，區別情況，慎重對待。”對雙方自愿要求做親子鑒定的，依法應予支持。

第二、申請親子鑒定的一方應當完成相當的證明義務。親子鑒定關系到夫妻雙方、子女和他人的人身關系和財產關系，因此，在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應當承擔與其主張相適應的證明責任。只有申請人完成了行為意義上的舉證責任，足以使法官產生內心確信的基礎上，才能夠請求進行親子鑒定。在司法實踐中，如何正確掌握申請親子鑒定一方的證明責任，合理及時把握行為意義上舉證責任轉換的時機，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過份強調申請一方的證明責任，必將使申請人的實體權利難以得到保護；如果輕視或忽略申請一方的證明責任，則可能導致權利濫用，不利于家庭關系的穩定和被申請人隱私的保護。總之，親子鑒定的隨意化必將帶來家庭關系的不穩定，從而引發諸多社會問題。

第三、舉證妨礙的認定條件應當從嚴掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導致親子關系無法確認的，應當推定對其不利的事實成立，但應當嚴格掌握以下條件：首先，提出申請的一方應當是亟待撫養和教育的非婚生子女或者非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申請的一方已經完成了與其請求相當的證明責任；再次，被申請人提不出足以推翻親子關系存在的證據；最后，被申請人拒絕做親子鑒定。只有同時具備上述條件，才能推定對其不利的事實成立。

第四、人民法院對親子鑒定中涉及舉證妨礙的案件應該從保護婦女兒童利益，維護家庭和諧穩定等原則出發區別對待。鑒于親子鑒定中的情況異常復雜，目前尚難以確立統一的標準。各地法院在積極探索、慎重處理的基礎上可以進一步積累經驗，待時機成熟時，再由最高人民法院制定統一的司法解釋。

六、責任保險人的訴訟地位如何確定

[問題的提出] 責任保險合同的受害第三人向人民法院起訴時，其責任保險人的訴訟地位應如何確定，審判實踐中一直有不同做法。為了維護法制的統一，對此問題實有研究的必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 關于責任保險合同中受害第三人的請求權應如何認定問題，經最高人民法院民一庭討論，原則同意作者的意見，即受害第三人可以依照合同約定及法律規定直接請求保險人給付賠償金。另補充認為：

1、在受害第三人依據合同約定或者法律規定，直接向保險人行使請求損害賠償，當其將保險人列為被告時，亦應將投保人列為被告，這不僅有利于案件事實的查清，也有利于保險人行使其抗辯權，并保護其合法權益。

2、在被保險人與第三人發生損害賠償訴訟糾紛時，法院通知保險人參加訴訟的，保險人的訴訟法律地位應為有獨立請求權的第三人。

七、由親屬參與民事糾紛的調解代當事人簽訂的賠償協議是否構成表見代理

[問題的提出] 在我國廣大農村和城鎮特別是廣大農村，一人發生民事糾紛后，不少親屬都主動出面參與調解，甚至代糾紛當事人簽訂民事賠償協議，那么這類協議的效力如何認定？除監護人外，如果沒有得到糾紛本人的同意，是否構成表見代理？如果不構成表見代理，對這類案件如何處理？下面分析一個具體案例來看如何處理這一較為普遍的問題。

原告：程先禮、張復英、張疆生、程誠、程伯樂

被告：金謀龍、江興龍、金海青

2002年1月27日，被告金謀龍在安樅公路旁伐樹時，采取了一些必要的安全措施。楊橋鎮西安村村民程緒保（原告程先禮民、張復英之子，張疆生之夫，程誠、程伯樂之父）騎自行車從公路上經過，被拉樹的繩子絆倒，從自行車上摔下受傷。金謀龍等將程緒保送往A市第一人民醫院搶救。2002年2月5日，程緒保因醫治無效死亡。程緒保死后，其家屬將尸體抬至金謀龍家門口，要求金謀龍賠償，并采取了其他一些過激行為。為防止事態擴大及保護金謀龍的安全，A市郊區化安分局楊橋派出所干警將金謀龍帶到派出所。同時，被告江興龍（金謀龍的姐夫）、金海青（金謀龍的弟弟）作為金謀龍的親屬參與了調解。2002年2月7日，雙方就程緒保死亡的各項費用6萬元，簽訂協議時付3萬元，2003年1月5日付1萬元，至2006年1月5日付清。協議簽字生效。由于金謀龍不在調解現場，由江興龍、金海青代金謀龍在協議上簽字，并由二人將金謀龍的兄弟姐妹及其妻的兄弟姐妹湊齊的3萬元交付給原告方。2002年2月8日，在江興龍、金海青將錢交付后，金謀龍從派出所出來，江興龍將原告收條交給金謀龍。之后，金謀龍與鎮司法助理員汪暉及原告方一道到楊橋法律服務所對該協議辦理了見證。在辦理見證時，金謀龍沒有明確表示自己的意思。見證后，汪暉將協議書送給金謀龍，金謀龍在拿到協議時口頭表示有異議。江興龍、金海青于2002年4月向法院起訴要求撤銷該協議，被判決駁回訴訟請求。此后，原告起訴三被告共同賠償已到期的1萬元及逾期利息。一審法院根據《民法通則》第66條第1款的規定，判決被告金謀龍一次性支付原告補償款1萬元，并承擔此款從2003年1月29日至款付清時止銀行同期貸款利息；駁回原告要求被告江興龍、金海青負；連帶責任的訴訟請求。二審維持原判。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 對于親屬代簽賠償協議的性質，最高人民法院民一庭經過討論后多數人認為，如果糾紛當事人具有完全民事行為能力，在沒有得到本人同意、也沒有證據表明本人同意的情況下，除配偶代簽協議構成表見代理以外，其他親屬代簽的協議不構成表見代理。但是，從審判政策考慮，不構成表見代理的協議，也不要輕易認定為無效，而應該盡可能尋找其他法律根據，維持協議的內容。如本文開始列出的案例，一、二審法院根據《民法通則》第66條第1款規定進行判決就是很好的思路。這樣才能既不違反法律的規定，維護法律的權威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個社會的穩定、和諧。當然，如果該協議符合《合同法》規定的合同無效的情形，也應當認定為無效。如果具有《合同法》規定的可以變更或者撤銷的情形，也應當依法予以變更或者撤銷。

八、批評性新聞報道侵害名譽權的認定

[問題的提出] 具體案例：中國青年報社在《中國青年報》登載《這些記者叫西部真頭疼》的文章，引題為“要吃要喝要贊助，規格要高接待要好，稍不如意翻臉就惱”。該文中有一段內容為“??某中央大報的記者在相鄰的地區受了一點點‘冷遇’——地委只出了一個副書記接待，來這個地區后，馬上向當地領導揚言，‘我回去一定要讓你們省委把那個地區的宣傳部長撤了！’搞得該地區的同志小心翼翼，生怕照顧不周，又在哪個細微之處得罪了這個‘瘟神’。沒料到，此公一天突然要走，晚上的火車，中午才讓宣傳部去買軟臥車票。當晚只有一班車，所有臥鋪早已賣完。宣傳部的同志費了九牛二虎之力才弄到一張硬臥，此公大發雷霆，聲稱，‘我某日報記者居然坐不上軟臥！回去非讓鐵路局撤了你們火車站站長！’宣傳部的同志只好把他請到車站，從聯網售票電腦上一查，軟臥票數天前就已賣完，就這張硬臥，也是站長從別人手中生生地要回來的。此公一看沒轍，只好罵罵咧咧坐硬臥走了。”某報記者認為該文損害了其人格尊嚴，構成名譽侵權。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭經討論認為，雖然批評性新聞報道會使被批評者的名譽受到一定的影響，但是當批評性新聞報道的出版自由與被批評者的名譽權發生沖突時，應當向維護批評性新聞報道的出版自由方面適當傾斜。批評性新聞報道雖然與一般的新聞報道不同，但是仍應受到法律、行業規范及社會公德方面的約束，并應以真實事件的基礎上，作出適當的評價。根據《解釋》第8條、第9條的規定，批評性新聞報道是否構成侵害名譽權要看批評性新聞報道評判基于的事實是否真實、評判觀點是否恰當，是否有披露個人隱私，從而導致特定受害人名譽權受損的事實。從本所提案例的事實看，有關部門證實報道事實基本屬實，且沒有揭露被評者的隱私，雖然個別評論用語不當，但基本在社會公眾可接受的范圍內，故而該新聞報道不構成侵害名譽權。

九、雇員在從事雇傭活動中受到傷害時如何適用法律

[問題的提出] 某高級人民法院在《民事審判信息月報》中，就雇員在從事雇傭活動中受到傷害時，賠償項目的確定是應參照《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）及《工傷保險條例》進行處理，還是依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的相關規定處理，即此類案件適用法律的問題，提出了自己的看法。其具體案例為：王某到白某的工廠（該工廠未經工商行政管理機關登記備案）打工時致左臂骨折，后復位的骨骼錯位，診斷為陳舊性骨折，經某地勞動能力鑒定委員會鑒定為五級傷殘。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭對該問題進行研究后一致認為，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用這一規則。

十、第三人侵權造成雇員人身損害的雇主責任

[問題的提出] 隨著我國社會主義市場經濟的逐步發展，雇傭合同在勞動力市場異常活躍，相對應，雇用合同糾紛案件也逐年呈上升趨勢。雇員在從事雇傭事務中，因第三人的原因受到侵害，要求雇主承擔責任的案件時有發生，但對于此類案件如何處理，理論界及實務界一直存在爭議。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經研究認為，雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔責任后，可以向第三人追償。

十一、第三人介入侵權情形下安全保障義務人的賠償責任

[問題的提出] 2002年2月10日，李某在魏某經營的娛樂城消費時與吳某發生爭執并遭吳某毆打。在整個過程中，娛樂城的保安未進行任何勸解、阻止，也沒有及時報警。李某被送到醫院后經搶救脫離危險，但支出救治費用共計兩萬余元。

由上述案例引發的問題是：如果受害人在經營場所受到來自于第三人的侵害，經營者應否承擔賠償責任？如應承擔，則該民事責任的性質和范圍如何確定？經營者承擔責任后，是否還可以向實施加害行為的第三人追償？

[最高人民法院民一庭意見] 經最高人民法院民一庭集體討論，形成一致意見認為：從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動的經營者，負有安全保障義務。在經營場所內，因第三人介入侵權導致損害結果發生的，有過錯的經營者（安全保障義務人）應當承擔相應的賠償責任。但在確定該責任承擔的范圍時，不能動輒就課以針對損害的全部賠償責任，應視義務違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。經營者所承擔的賠償責任是一種補充賠償責任，因實施加害行為的第三人屬于終局責任人，所以經營者在承擔補充賠償責任后，可以向該第三人進行追償。

十二、公共設施設置或管理瑕疵致人損害的賠償責任

[問題的提出] 某日凌晨，甲駕駛小貨車沿國道由北往南行至1330km+400m處，撞到路中間撒落的石塊后，方向失控，與迎面正常行駛的小客車相撞后翻車，甲當場死亡。事后，經該市公安局交通警察支隊122事故處理大隊處理，認定甲沒有仔細觀察路面情況，遇情況采取措施不當且超員，應負事故的全部責任。甲的親屬認為市公路管理局（以下簡稱市公路局）未履行好清掃路面障礙物的義務，導致甲車毀人亡，故訴至法院請求賠償相關損失。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經集體討論，多數人認為，公共設施設置或管理瑕疵致人損害的責任，適用《民法通則》一般侵權損害賠償的規定處理。

十三、侵權事實存在，但侵權造成的損害數額大小無法確定或者難以確定的，應如何處理

[問題的提出] 近一個時期以來，一些高級人民法院民一庭在向最高人民法院民一庭反映民事審判實踐中的新情況、新問題時提出，在審理涉及侵權或者合同糾紛時，常常遇到一方當事人舉證證明侵權損害事實確實存在，但人民法院根據當事人舉出的證據無法或者難以確定損害的具體數額，對此如何處理，把握不準，需要明確界線。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 基于以上幾個方面的考慮，最高人民法院民一庭集中力量對此類問題進行了研究。在研究過程中，有一種觀點認為，運用自由心證原則只限于侵權事實難以確定的情況。如果侵權事實已經確定，只是侵權賠償數額難以確定時，則是法官自由裁量的問題。經過討論，多數人認為，自由心證和自由裁量是有密切聯系的，沒有限制在特定的領域；自由心證原則適用于侵權事實的確定和侵權賠償數額的確定等領域，而不僅僅適用于侵權事實確定的領域。對于能否適用自由心證原則確定侵權賠償數額問題，大家原則同意一些高級人民法院民一庭提出的傾向性觀點，即在已能認定損害確實存在，只是具體數額尚難以確定或者無法確定的情況下，法官可以結合一些間接證據和案件其他事實，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，進行自由心證，適當確定侵權人應當承擔的賠償數額。但這一規則只適用于侵害人身權和財產權的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。

十四、房屋承租人優先購買權的效力

[問題的提出] 1983年11月17日，國務院《城市私有房屋管理條例》第11條規定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前3個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優先購買權。”1988年11月26日，最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則若干意見》）第118條規定：“出租人出賣出租房屋，應提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”

上述法律、行政法規和司法解釋對承租人享有出租房屋的優先購買權作出了規定。但是，在民事審判實踐中，因出租房屋的優先購買權糾紛，當事人往往提出兩種不同的請求：（1）有的承租人請求人民法院判決出租人與第三人之間的買賣合同無效。（2）有的承租人則請求人民法院判令依出租人與第三人之間的買賣合同所規定的條件，與出租人之間形成親的買賣合同關系。因此，對承租人優先購買權的性質和訴訟請求權的行使范圍如何理解？對當事人不同的訴訟主張如何裁判？近年來，一些法院不斷提出了不同處理辦法，希望予以明確。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭對上述法律問題進行研究后，形成兩種觀點。

多數人認為，根據現行法律、法規和司法解釋的規定，承租人對出租房屋的優先購買權是一種準物權性質的民事權利，具有秀權效力的表象，應當依法保護。將優先購買權理解為形成權，法律依據不足。它只是優先締約的權利，而不是保證買到的權利。對準物權的保護必須要和所有權的保護有所區別。所有權是絕對的權利，所有人出賣自己的所有物，應當尊重其締約自由的權利，不能過多干涉，因此，承租人不能直接主張依據第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請求確認所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。通過無效之訴，依據買賣不破租賃等原則，承租人的利益照常可以得到應有的保護。對于“同等條件”應作寬泛理解，不僅是價格條件，還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。

少數意見認為，承租人的優先購買權就是對所有人出賣出租房屋的限制性的權利，優先權不能理解為優先締約權，考察其內容，應當包含可以優先買到的權利，否則優先權沒有實際意義，實質上體現不了對承租人權利的保護。另外，承租人主張依據所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時不需要判決所有人與第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執行都不會有法律上的障礙。因此，承租人可以請求依據所有人與第三人簽訂的買賣合同的條件取得房屋，法院可以據此請求判決。

十五、以劃撥方式取得的土地使用權，土地使用權及地上物未經審批能否轉讓

[問題的提出] 問題是從下述案例提出的：1998年12月，原告以劃撥方式取得7萬余平方米的土地使用權，用于新建客運中心項目。1999年9月，原、被告簽訂房地產買賣合同，原告將上述土地的使用權及地上房屋轉讓給被告，總價款340萬余元。被告在依約支付了310.3萬余元后，向國土局申請受讓土地，與國土局簽訂土地使用權出讓合同，繳納了土地出讓金及相關費用，同時取得了土地上房屋的所有權證。因尚欠27萬元未付，原告向其追償，被告則以其已支付的13萬余元土地出讓金應抵算價款為由而拒付，故原告起訴要求被告支付欠款27萬元。庭審中，被告表示除應計算土地出讓金外，還要求原告就交易額開具增值稅發票。

提出的問題是：以劃撥方式取得的國有土地使用權，土地及地上物未經審批能否轉讓，轉讓合同的效力如何？轉讓后土地的受讓方與土地管理部門簽訂了國有土地使用權出讓合同，土地轉讓合同的效力能否補正，土地出讓金應由誰負擔？

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭經研究認為，以劃撥方式取得的國有土地使用權未經市、縣人民政府土地管理部門批準，不得轉讓；已經訂立轉讓合同的，合同無效。根據合同效力補正的原理，政府主管部門追認批準，并由劃撥土地使用權的轉讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同，補交土地出讓金，或者由劃撥土地使用權的受轉讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同，并交付土地出讓金，或者轉讓合同簽訂后，政府主管部門將轉讓土地直接劃撥給受轉讓方使用，當事人間訂立的轉讓合同可視為有效。但政府主管部門的批準及手續的補辦須在一審起訴前進行。

十六、未經所有人同意的出租行為的效力如何認定

[問題的提出] 問題由江蘇省某中級人民法院受理的一起民事案件引出：1994年，無錫A房地產有限公司（以下簡稱A公司）將所建商廈五樓大廳分割出售，該大廳建筑面積為3000平方米。原告趙某以人民幣214.236元的房價款購得其中九單元的房產，建筑面積為21.64平方米，包括公用部分分攤面積。買賣雙方簽訂的《房屋買賣合同》第22第規定：“該物業的設計功能及用途為商業，買方不得將該物業用作工業或不符合上述設計功能的其他用途。”趙某于1996年4月人領取了九單元的房屋所有權證。此后，該大廳一直閑置。200年1月28日，A公司向趙某郵寄掛號信一份，載明：商廈五樓只能作為一個整體使用，已經長期空置，經公司多方招商，現有投資人擬在此開辦餐飲項目，初步洽談租期為5—8年，首年租金為每平方米150—180元，每年遞增2.5%—4%，請你在半個月內予以回復，否則公司將視作你已同意并授權公司統一出租你的九單元房產。該掛號信因逾期無人領取于2000年3月6日被退回A公司。2000年3月16日，A公司召開五樓業主會議，趙某沒有參加，參加會議的業主（占全體業主的絕大部分）同意將A商廈五樓中自有房產部分繼續委托A公司出租給第三方使用，委托期限延長至2006年12月31日。2000年3月22日，A公司與B公司（餐飲公司）簽訂了一份《商業用房租賃合同》，將珠寶城商廈五樓進行裝修及營業。趙某購買的九單元地點位于B公司所開酒店的吧臺位置。

趙某以其享有產權的九單元被B公司侵占，請求判令B公司遷出九單元并給付其自2000年4月至2003年3月的租金人民幣10，000元。

受訴法院另查明：商廈系由A公司開發的商鋪。該商廈五樓共有40位業主（含第九單元業主和A公司），大部分業主同意委托A公司將商廈五層自有房產出租給第三方使用。庭審中趙某確認商廈五樓所有空間沒有進行隔斷，是一個整體，無法分割使用，趙某購買九單元后從未獲得過收益。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭對本案討論后形成兩種意見。傾向性意見認為：應當駁回越某的訴訟請求。主要理由是：考慮到趙某已經支付了對價并取得了房產證的實際情況，盡管九單元沒有墻壁與商廈的其他部分分隔，但產權證上明確的關于房屋四至的記載足以證明其構成獨立的物，因此應當認定趙某對九單元享有獨立的產權。由于商廈五層沒有建成小商品市場，因此包括趙某在內的所有產權人都承認業主們購買的“單元”房產不具有獨立的使用價值。在此條件下，考慮將商廈整體出租無疑就是一種能夠較好地發揮物的效用的選擇。這種選擇，不僅符合大多數業主的利益，也并不損害趙某的合法權益。因為所有權包括占有、使用、處分、收益四項內容，既然連趙某都承認九單元不具有獨立的使用價值，那么，對趙某來說，最現實的受益方式就是通過整體出租取得租金收益。從判決的社會效果考慮，人民法院也應當裁決趙某服從商廈五層絕大多數業主的意愿，因為，每個業主所擁有的權利是平等的，在每個業主所購“單元”不具有獨立使用價值是不爭的事實的前提下，他們就商廈是否應當整體出租問題所發生的爭議是私權的碰撞。處理這種私權碰撞時法官首先要考慮的原則不是當事人個體之間的民族、性別、信仰、地位、財產的差異，而應當盡可能協調所有業主的利益，力爭充分發揮物的效用，促進交易、最大限度地實現所有權人的利益。基于這種考慮，比較兩種判決結果的社會效果就可以看出：如果支持趙某的訴訟請求，不僅B公司要從商廈五層遷出，商廈要因此和B公司承擔違約責任，而這部分損失必然要由所有同意出租的業主分擔。這不僅使大多數業主遭受經濟損失，也使趙某本人的“九單元”從能夠獲得租金收益的狀態重新變為閑置狀態。這樣的處理結果無疑會引起商廈五層絕大多數業主與趙某之間的矛盾，如果這些業主中的部分人因此設置障礙或者采取某種不理智的行動，則趙某不僅根本無法使用九單元并從中受益，而且有可能導致矛盾激化、引發事端。因此，在這種情況下，運用公平原則，衡量當事人之間的利益沖突，選擇能夠最充分地發揮物的效用、使各方當事人最大化地實現自己的利益的裁決結果，不失為一個最恰當的選擇。應當特別注意的是，如果趙某所購的九單元在商廈五層中處于相對較為優越的位置，趙某也因此比其他業主支付了更高的價款，有商廈五層整體出租的情況下，如果趙某主張九單元的單位面積應當比其他位置的單位面積獲得更多的租金，則其訴訟請求具有一定的合理性。少數人認為，本案的處理有兩種途徑可以考慮：第一個途徑是，不去探究房地產管理部門的登記發證行為的正確與否，僅僅以趙某持有的房屋所有權證為依據，認定其具有商廈五層九單元的房屋所有權，在此基礎上，則人民法院只能支持趙某的訴訟請求，判決B公司從商廈五層九單元遷出，并向趙某支付房屋使用費；第二個途徑是，依據物權原理，認定越某雖然購買了商廈五層九單元并領取了房屋所有權證，但由于九單元沒有與其他部分相隔，又不具有獨立使用價值，無法構成獨立的房屋所有權。由法官行使釋明權，告知趙某可以以A公司向其出售的房屋不具有獨立性，又出面組織其他“業主”將該房屋出租給他人，致使其對商廈五層九單元的房屋所有權無法行使為由，訴A公司侵權。

在考慮本案的處理途徑時，趙某與其他購買商廈五層房屋的“業主”之間和關系是需要明確的另一個問題。有一種觀點認為，既然趙某和購買其他“單元房”的業主一樣，由于所購房屋不具有獨立性，或否認定趙某與其他業主之間為商廈五層的共有人，然后，按照共有人對共有財產的權利來處理本案。根據我國《民法通則》第78條之規定，財產可以由兩個以上公民、法人共有。共有分為共同共有和按份共有。按份共有，是指數人按其應有部分對于共有物的全部有使用收益的權利。在按份共有的情況下，對共有物的處分雖應得共有人全體的同意，但各共有人有權自由處分其應有部分，并隨時請求分割共有物。共同共有，是基于共同關系而共有一物。共有人全體對共有物享有所有權，共有人對共有物并無應有部分的劃分。按份共有的發生原因，可能基于當事人的意思表示，如：多為數人出資購買，還可能由于法律的直接規定，或將共同共有變為按份共有；而共同共有的發生，多由于合伙、繼承。對照本案情況可知，無論從發生原因，還是從法律特征看，趙某與其他購買商廈五層“單元房”的業主，既不符合共同共有的條件，也不符合按份共有的條件。因此，討論中大家一致認為不宜適用民法中所有權共有理論來處理本案。

十七、交房、辦證與訴訟時效

[問題的提出] 商品房買賣合同（包括預售合同）對出賣人向買受人交付房屋及辦理所有權登讓（俗稱交房和辦證）的期限作出約定。如果買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房或者出賣人雖已交付房屋，但未在合同約定的期限內辦理忘記到所有權變更登記，買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權變更登記，其訴訟請求是否超過訴訟時效期間？此問題涉及買受人實體請求權成立與否，實務及理論界亦爭議頗多。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 經討論，最高人民法院民一庭基本同意作者的觀點，并形成如下傾向性意見：

一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權屬于債權請求權，應當適用《民法通則》有關訴訟時效的規定。但在訴訟時效期間的起算上，應當區分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間應從房屋具備法定的交付條件之日起計算。

二、出賣人已經將房屋交付于買受人，買受人亦已實現對房屋的占有的，買受人請求出賣人移轉房屋所有權、辦理房屋所有權登記的請求權具有物權屬性，不適用訴訟時效的規定。

十八、人民法院能否主動援用訴訟時效進行裁判

[問題的提出] 法院能否主動援用訴訟時效進行裁判，在理論界有分歧，在審判實踐中的做法也不統一，實有研究的必要。這一問題的答案在本質上涉及如何理解《民法通則》對訴訟時效的規定，因此，本文從訴訟時效屆滿后果的立法主義談起。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經集體討論后多數人認為，人民法院不得主動援引訴訟時效進行裁判。

十九、離婚案件中對“夫妻公司”如何處理

[問題的提出] 隨著市場經濟發展的日新月異，“夫妻公司”（即股東僅為夫妻二人的公司）現象在我國并不鮮見。在離婚案件中對這類“夫妻公司”的財產如何分割，審判實踐中的做法并不統一，各種觀點也完全迥異，確有進行探討、研究之必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經討論后形成的傾向性意見是：《公司法》對于股東身份無限制性規定，故夫妻雙方作為股東設立的有限責任公司并不違反法律規定，在離婚案件中否定“夫妻公司”的法人人格沒有法律依據。工商登記中載明的夫妻投資比例并不能絕對等同于夫妻之間的財產約定，如果有證據證明工商登記所載明的事項只是設立公司時形式上的需要，則應按夫妻雙方真實的意思表示去片是。在離婚案件中處理有關“夫妻公司”的問題時，既要以《婚姻法》為依據，又要兼顧《公司法》中的規定。在婚姻關系存續期間，無論是用一方的婚前的個人財產還是用夫妻共同財產投資設立“夫妻公司”，公司經營所產生的收益均應屬于夫妻共同財產。

二十、復轉軍人與安置單位之間就安置問題發生的糾紛是否屬于勞動爭議 [問題的提出] 安徽省高級人民法院就該院審理的李某某等10人與亳州市煙草專賣局勞動爭議糾紛上訴一案向最高人民法院請示。主要案情如下：

上訴人（原審被告）：吳某，男，漢族，1979年11月出生。

上訴人（原審被告）：杜某某，男，回族，1978年5月出生。

上訴人（原審被告）：褚某某，男，漢族，1979年5月出生。

上訴人（原審被告）：張某，男，漢族，1979年9月出生。

上訴人（原審被告）：張某某，男，漢族，1979年12月出生。

上訴人（原審被告）：周某某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：呂某某，男，漢族，1978年2月出生。

上訴人（原審被告）：桑某，男，漢族，1980年8月出生。

上訴人（原審被告）：李某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：李某某，男，回族，1977年4月出生。

被上訴人（原審原告）：亳州市煙草專賣局，住所地：亳州市譙城區文帝路。

上訴人李某某等人系1999—2000年冬季退伍士兵，退伍后，先后被亳州市復員退伍軍人安置辦公室分配至被上訴人亳州市煙草專賣局進行安置。亳州市煙草專賣局根據安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號文件精神在2000年7月決定，從2000年起所接受的退伍士兵全部安排在所屬的多種經營企業工作，工資和獎金介于正式工和集工之間。包括本案上訴人李某某等10人在內的21名退伍軍人在得知此情況后，表示不滿，認為其應與亳州市煙草專賣局機關訂立勞動合同而不愿與其所屬二級企業即多種經營企業訂立勞動合同，且工資待遇應和國有正式工相同。為此，還集體到安徽省人民政府和安徽省煙草專賣局上訪。亳州市煙草專賣局為解決上述人員的生活困難，遂臨時安排上述人員在局機關所屬的稽查隊工作。

在雙方當事人爭議未解決的情況下，2002年8月29日，李某某等21人向亳州市勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。2002年10月11日，該勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決書，裁決毫州市煙草專賣局應與李某某等21人簽訂無固定期限的勞動合同，并為其交納社會保險費及補發工資差額263，124元，支付工資損失65，637元。該裁決書送達給雙方當事人后，毫州市煙草專賣局表示不服，于2002年10月29日向亳州市中級人民法院提起民事訴訟，請求確認亳州市煙草專賣局沒有與李某某等人簽訂無固定期限的勞動合同及補交社保費、補發工資、支付工資損失賠償費、補發各項福利的義務。原審法院受理后，除徐某某及本案上訴人以外的其他10人已與亳州市煙草專賣局下屬的多種經營企業亳州市安泰物流有限責任公司簽訂了無固定期限的勞動合同。

安徽省人民政府、安徽省軍區皖政（2002）17號《關于做好1999年冬季退役士兵安置工作的通知》規定：各機關、團體、企業、事業單位，不分所有制性質和組織形式，都有按照國家有關規定安置退役士兵的義務，??要適應社會主義市場經濟要求，積極探索指令性安置計劃與市場機制相結合的新途徑，??對到非國有經濟單位就業的士兵，接收單位除確保其享受本單位“同工種、同崗位、同工齡”職工的工資福利待遇外，還應按國家有關規定保證他們在醫療、失業、養老等社會保險及住房等方面，與本單位職工享有同等待遇，要引導和鼓勵符合就業安置條件的退役士兵自謀職業。安徽省人民政府、安徽省軍區皖政（2001）22號《關于做好2000年冬季退役士兵安置工作的通知》也有與前述文件相同或類似的規定。

2000年7月5日安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號《關于接收安置城鎮退役士兵有關規定的通知》規定：

一、鑒于從現在起煙草主業要逐步大量減少用人，承擔艱巨的人員分流任務，決定從2000年起，我省煙草系統接收安置的城鎮退役士兵（含系統內職工子女），安排到所屬的多種經營企業工作。

二、安置到多種經營企業工作的城鎮退役士兵的身份按接收的多種經營企業的性質來確定，其工資水平、福利待遇、保險由接收單位自主確定，按接收單位的規定執行??。

2000年9月22日，安徽省復員退伍軍人安置辦公室、中共安徽省委、安徽省人民政府信訪局、安徽省煙草專賣局在接待同樣對安置不滿而上訪的鳳陽縣退伍士兵時，形成了一個會議紀要，其主要內容是：

一、安徽省煙草專賣局對退伍士兵安置工作是認真負責的。接收和安置12名退伍士兵到蚌埠煙葉復烤廠下屬集體所有制企業，符合國務院、省政府有關文件精神。

二、12名退伍士兵每人每月收入不少于400元。

三、退伍士兵轉變擇業觀，服從分配，逾期半年不到單位報到，取消安置資格。安徽省煙草專賣局將該會議紀要轉發至全省煙草系統各單位。

2003年1月19日，安徽省復員退伍軍人和軍隊離退休干部安置辦公室針對安徽省煙草專賣局關于本案中退伍軍人安置工作有關問題的請示，以皖民安字（2003）2號文件答復：保障退役士兵第一次就業是各級政府和有關部門的職責和義務。其就業形式應按社會主義市場經濟用人機制確定；安置部門開具到系統主管單位的分配行政介紹信，并非安置在系統主管單位，而是由系統主管單位根據本系統單位的用工情況再分配落實工作。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭于2004年7月5日對本案進行了討論，一致同意作者就本案提出的分析處理意見，認為：李某某等10人在亳州市煙草專賣局稽查隊工作期間，因工資福利待遇與該局發生的糾紛，屬于勞動爭議，人民法院應當依法受理。李某某等10人因安置問題與亳州市煙草專賣局之間發生的爭議，不屬于勞動爭議案件，人民法院不應受理。根據這一意見，2004年7月21日，最高人民法院以（2004）民一他字第15號函答復安徽省高級人民法院如下： 安徽省高級人民法院：

你院《關于李向陽等十人與亳州市煙草專賣局勞動爭議糾紛一案的請示報告》收悉。據你院報告查明的事實：李向陽等人為退伍士兵安置問題與亳州市煙草專賣局發生爭議，并集體到有關部門上訪，該局為解決李向陽等人的生活困難遂臨時安排其在局機關所屬的稽查隊工作。此后，李向陽等人向勞動爭議仲裁委員會申訴，請求裁決亳州市煙草專賣局與其簽訂無固定期限的勞動合同，并支付其在稽查隊工作期間的工資及保險福利待遇。經研究認為：

1、依據《中華人民共和國兵役法》、國務院《退伍義務兵安置條例》的規定，安置單位與退伍義務兵就安置問題建立的關系是安置與被安置的關系，不是《中華人民共和國勞動法》第17條規定的在“平等自愿、協商一致”基礎上建立的勞動關系，雙方發生的爭議是安置爭議，不是《中華人民共和國勞動法》調整的勞動爭議。如果亳州市煙草專賣局將李向陽等人臨時安排在稽查隊工作，不是對他們的安置，當然不發生與之簽訂無固定期限的勞動合同的認務，按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規定，李向陽等人與亳州市煙草專賣局之間的安置爭議，不符合人民法院受理勞動爭議案件的條件。

2、李向陽等人就其被臨時安排在稽查隊工作期間的工資及保險福利待遇問題與亳州市煙草專賣局之間發生爭議，由于雙方當事人之間存在事實勞動關系，符合上述司法解釋第1條第（2）項之規定，勞動爭議仲裁委員會作裁決后，當事人依法訴至人民法院的，人民法院應當作為勞動爭議案件受理。

二

十一、責任保險中第三人是否享有獨立請求權

[問題的提出] 責任保險是指以被保險人依法應當對第三人承擔的損害賠償責任為標的而成立的保險合同。依照責任保險合同，投保人（被保險人）按照約定向保險人支付保險費，在被保險人致人損害而應當承擔賠償責任時，由保險人按照保險單約定承擔給付保險賠償金的義務。因責任保險以被保險人對第三人的賠償責任為標的，以填補被保險人對第三人承擔賠償責任所受損失為目的，又被稱之為第三人保險或者第三者責任保險。責任保險的給付，與第三者的利益有著直接或間接的關系。我國《保險法》第50條第1款規定，“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”在理解和適用該法條時，對受害人（責任保險合同的第三人）能否直接請求保險人承擔賠償責任的問題存在爭議。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經討論研究，多數人認為，根據《保險法》第49條之規定，責任保險中的受害第三人作為合法的請求權人在被保險人未及時支付賠償費用時，可以依據保險合同請求保險人支付保險金。

第三篇：最高人民法院民一庭疑難案件問答

最高人民法院民一庭疑難案件問答

發表時間：2008-7-10 8:23:00 閱讀數次： 30

一、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應當受理

[問題的提出]

1998年7月，宏達公司（甲方）與張建（乙方）簽訂《職工購房內部協議》，約定：甲方為照顧乙方利益，依據現行房改政策及一定優惠條件將原產權屬于甲方的住房售與乙方，乙方付足房款后，即取得該房屋產權。1999年12月，雙方又簽訂《公有住房買賣契約》，約定：宏達公司將公有住房一套出售給張建，按照市政府1998年成本價計價，房款共計17萬元。張建一次性付款，實際支付購房款共計15萬元，還約定張建享受處級干部“房改房”政策待遇。簽約后，張建支付了全部購房款。宏達公司將該買賣契約上報市房改部門審批時未獲批準。張建原為宏達公司部門經理，現雙方已經解除勞動合同。按照2001年房改政策，以一般干部的住房控制標準計算，張建應付購房款38萬元。2002年8月，張建向人民法院起訴，要求宏達公司辦理房屋過戶手續，并承擔過戶費用等。審理期間，宏達公司提出反訴，要求確認雙方簽訂的公有住房買賣契約無效，張建返還房屋等。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭在討論本案例時多數人認為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應當受理，應當結合當事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當事人爭議的核心是房屋買賣，屬于平等主體之間的民事權益糾紛，處理時涉及房改政策的，人民法院應當受理；如果當事人爭議的核心為是否適用房改政策以及如何適用房改政策的，不屬于民事權益糾紛，不符合《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件，人民法院不宜作為民事案件受理。

二、拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協議的拆遷糾紛，人民法院是否作為民事案件受理

[問題的提出]

房屋拆遷糾紛案件中，較為突出的問題是對拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協議的糾紛，人民法院應否作為民事案件受理存在較大爭議。比如，政府主管部門的拆遷批復和房屋《拆遷許可證》下達后，拆遷人與被拆遷人不能通過協商達成拆遷安置協議，為此，拆遷人或者被拆遷人向人民法院提起民事訴訟，請求判令對方當事人按照當地政府的有關政策履行拆遷安置義務。鑒于目前我國房屋拆遷的立法不完善，現行的法律、法規又比較原則，對此類糾紛應否由人民法院作為民事案件受理，理論界與實務界均存在分歧，以至于審判實踐中出現適用法律不統一，對當事人權利保護不均衡的現象。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭對此問題進行了研究，并就正確處理房屋拆遷糾紛案件的重要性進行了充分的討論，形成了如下意見：拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協議的拆遷糾紛，當事人提起訴訟的，人民法院不應當作為民事案件受理。

三、被告作為無過錯方提出離婚

損害賠償的請求是否構成反訴

[問題的提出]

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，也是《婚姻法》的一大亮點，其對維護健康文明的婚姻家庭關系、保護離婚當事人中無過錯一方的合法權益意義重大。離婚損害賠償請求權，是指因一方過錯導致離婚，無過錯方有權向過錯方提出損害賠償的請求。該項權利的享有主體是離婚當事人中的無過錯方，面過錯方就其過錯行為承擔責任。過錯方的過錯行為是法定的，即依照《婚姻法》第46條的規定，有重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員的行為。除了以上4種情況之外，不得再以其他事項主張屬于有過錯的行為。法律不是萬能的，不可能對婚姻當事人中所有的過錯都一律進行追究，它只能追究危害較大的過錯行為。至于哪些行為屬于危害較大的過錯行為，由于每個人感知能力和千差萬別，對是非評價也會迥然不同，故應由法律來統一規范，從而有一個直觀的、統一的衡量尺度。作為離婚損害賠償責任構成要件的過錯不同于一般民事侵權責任的過錯要件，其不僅要求侵權方的侵權過錯，還要求被侵權的配偶一方須無過錯，只有無過錯的一方才有資格享有離婚損害賠償請求權。但對于什么是“無過錯”，《婚姻法》中未作規定，學術界也有不同看法。有人認為，一方與他人婚外同居，可能是因為另一方性格粗暴、不懂感情所致，也可能是另一方沉溺于賭博、不理家務所致，有無過錯很難區分、梳理清楚。作者認為，這樣就把問題人為地復雜化了。自古以來，“清官難斷家務事”，要分清夫妻感情問題上的孰是孰非的確相當困難。但從《婚姻法》的規定來看，所謂過錯，都應當是比較嚴重的過錯，只要一方沒有實施《婚姻法》第46條規定的4種法定違法行為，其就應該屬于無過錯方。有人提出，對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此受到損害的未成年子女或者其他家庭成員是否可以作為離婚損害賠償請求權的主體？作者認為，離婚損害賠償請求權的主體只能是婚姻當事人中無過錯的一方，不宜作擴大解釋，將未成年子女或其他家庭成員也作為離婚損害賠償請求權的主體是不妥的。至于未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力或虐待、遺棄行為等受到損害的，可以按照《民法通則》的有關規定另外尋求司法救濟。

從國外及我國臺灣地區離婚損害賠償的規定來看，離婚損害賠償是與過錯行為密切相關的，它體現了在離婚時對過錯方的懲罰和對無辜者的保護。比如《法國民法典》第266條規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。”《墨西哥民法典》第288條規定：“如果因離婚導致無過錯的一方的利益遭受損害或侵害時，有過錯的一方，所謂違法行為的行為人，應負賠償責任。”我國臺灣地區“民法典”“親屬編”第1056條也規定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。前項請求權不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者不在此限。”

從離婚損害賠償請求權的性質來看，離婚損害賠償實質上是基于侵犯了配偶身份權而提起的賠償，包括了物質損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，其屬于侵權責任的范圍。對合同的違反所需要承擔的違約責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權行為場合下的損害賠償才會既包括物質損害賠償又包括精神損害賠償。從婚姻的本質要求和立法狀況綜合分析，將離婚損害賠償歸之于侵權責任比較合理。同時，離婚損害賠償訴訟應以離婚訴訟的提起為前提，它必須依附于離婚訴訟之上。最終在法律上得到支持的條件是侵權行為導致了婚姻關系破裂，造成了離婚的后果，這也是由離婚損害賠償的特性決定的。如果當事人的離婚訴訟請求沒有被法院支持，則離婚損害賠償請求也將得不到法律的保護。僅有法定過錯情形還不足以支持當事人基于《婚姻法》第46條提出的請求權，必須是由于法定過錯導致離婚的，無過錯方才可以行使離婚損害賠償請求權。

在審判實踐中，離婚與離婚損害賠償之訴一般有兩種結合方式：一是無過錯方提出離婚請求，并同時提出離婚損害賠償請求；二是過錯方提出離婚請求，而無過錯方提出離婚損害賠償請求。對于無過錯方作為被告的，一種可能是無過錯方在一審、二審程序中均不同意離婚，也就不會考慮到提出離婚損害賠償請求的問題。從切實保護無過錯方的角度出發，應當允許其事后再提，即在離婚后1年內提出。另一種可能是無過錯方一審時不同意離婚也不提起離婚損害賠償請求，二審時看到法院可能判決離婚，便提出了離婚損害賠償請求，這時人民法院可以先進行調解，能夠調解成功當然事半功倍。調解不成功的，根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》第30條第（3）項的規定，告知當事人在離婚后1年內另行起訴，而不是發回重審。在一定條件下，允許無過錯方離婚后另行提起離婚損害賠償的訴請，這種離婚與離婚損害賠償之訴的分離，是為了讓無過錯方得到充分的法律救濟，而且是在當事人已經解除婚姻關系的前提下才能提出。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經過討論后形成的傾向性意見是：被告作為無過錯方提出離婚損害賠償請求不構成反訴，而是屬于訴訟請求的合并。

四、他人能否代理限制民事行為能力人或無民事行為能力人提起離婚訴訟

[問題的提出]

司法實踐中，限制民事行為能力人并未完全喪失辨認能力和控制能力，無論結婚抑或離婚，應由其自行決定。而無民事行為能力人成為離婚案件的被告時，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定代理人參與訴訟。但是，對于他人能否代理無民事行為能力人主動提起離婚訴訟，則存在不同意見。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經過討論認為，限制民事行為能力人無論結婚還是離婚都由其自行決定，因為其并非完全喪失辨認能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，對此沒有爭議。在無民事行為能力人主動提起離婚訴訟的情況下，如果無民事行為能力人結婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時應當提起婚姻無效之訴，提起人為無民事行為能力人結婚前的監護人。無民事行為能力人行為能力喪失的原因在婚姻存續期間發生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民事行為能力人之配偶的監護權，由變更后的監護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。

五、親子鑒定能否強制

[問題的提出]

在確認親子關系的訴訟中，一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，親子鑒定能否強制？一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，能否直接推定對其不利的事實成立？

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經過集體討論形成如下傾向性意見：親子鑒定因涉及身份關系，原則上應當以雙方自愿為原則。但是如果非婚生子女以及其共同生活的父母一方有相當證據證明被告為非婚子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟須撫養和教育的，如果被告不能提供足以推翻親子關系的證據，又拒絕做親子鑒定的，應當推定其親子關系成立。

上述意見形成的理由：

第一、親子鑒定應當以雙方自愿為原則。親子鑒定既涉及人與人之間親情關系的變化，又關系到婚姻家庭關系的穩定。“因此，對要求做親子關系鑒定的案件，應從保護婦女、兒童的合法權益，有利于增進團結和防止矛盾激化出發，區別情況，慎重對待。”對雙方自愿要求做親子鑒定的，依法應予支持。

第二、申請親子鑒定的一方應當完成相當的證明義務。親子鑒定關系到夫妻雙方、子女和他人的人身關系和財產關系，因此，在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應當承擔與其主張相適應的證明責任。只有申請人完成了行為意義上的舉證責任，足以使法官產生內心確信的基礎上，才能夠請求進行親子鑒定。在司法實踐中，如何正確掌握申請親子鑒定一方的證明責任，合理及時把握行為意義上舉證責任轉換的時機，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過份強調申請一方的證明責任，必將使申請人的實體權利難以得到保護；如果輕視或忽略申請一方的證明責任，則可能導致權利濫用，不利于家庭關系的穩定和被申請人隱私的保護。總之，親子鑒定的隨意化必將帶來家庭關系的不穩定，從而引發諸多社會問題。

第三、舉證妨礙的認定條件應當從嚴掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導致親子關系無法確認的，應當推定對其不利的事實成立，但應當嚴格掌握以下條件：首先，提出申請的一方應當是亟待撫養和教育的非婚生子女或者非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申請的一方已經完成了與其請求相當的證明責任；再次，被申請人提不出足以推翻親子關系存在的證據；最后，被申請人拒絕做親子鑒定。只有同時具備上述條件，才能推定對其不利的事實成立。

第四、人民法院對親子鑒定中涉及舉證妨礙的案件應該從保護婦女兒童利益，維護家庭和諧穩定等原則出發區別對待。鑒于親子鑒定中的情況異常復雜，目前尚難以確立統一的標準。各地法院在積極探索、慎重處理的基礎上可以進一步積累經驗，待時機成熟時，再由最高人民法院制定統一的司法解釋。

六、責任保險人的訴訟地位如何確定

[問題的提出] 責任保險合同的受害第三人向人民法院起訴時，其責任保險人的訴訟地位應如何確定，審判實踐中一直有不同做法。為了維護法制的統一，對此問題實有研究的必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

關于責任保險合同中受害第三人的請求權應如何認定問題，經最高人民法院民一庭討論，原則同意作者的意見，即受害第三人可以依照合同約定及法律規定直接請求保險人給付賠償金。另補充認為：

1、在受害第三人依據合同約定或者法律規定，直接向保險人行使請求損害賠償，當其將保險人列為被告時，亦應將投保人列為被告，這不僅有利于案件事實的查清，也有利于保險人行使其抗辯權，并保護其合法權益。

2、在被保險人與第三人發生損害賠償訴訟糾紛時，法院通知保險人參加訴訟的，保險人的訴訟法律地位應為有獨立請求權的第三人。

七、由親屬參與民事糾紛的調解代當事人簽訂的賠償協議是否構成表見代理

[問題的提出]

在我國廣大農村和城鎮特別是廣大農村，一人發生民事糾紛后，不少親屬都主動出面參與調解，甚至代糾紛當事人簽訂民事賠償協議，那么這類協議的效力如何認定？除監護人外，如果沒有得到糾紛本人的同意，是否構成表見代理？如果不構成表見代理，對這類案件如何處理？下面分析一個具體案例來看如何處理這一較為普遍的問題。

原告：程先禮、張復英、張疆生、程誠、程伯樂

被告：金謀龍、江興龍、金海青

2002年1月27日，被告金謀龍在安樅公路旁伐樹時，采取了一些必要的安全措施。楊橋鎮西安村村民程緒保（原告程先禮民、張復英之子，張疆生之夫，程誠、程伯樂之父）騎自行車從公路上經過，被拉樹的繩子絆倒，從自行車上摔下受傷。金謀龍等將程緒保送往A市第一人民醫院搶救。2002年2月5日，程緒保因醫治無效死亡。程緒保死后，其家屬將尸體抬至金謀龍家門口，要求金謀龍賠償，并采取了其他一些過激行為。為防止事態擴大及保護金謀龍的安全，A市郊區化安分局楊橋派出所干警將金謀龍帶到派出所。同時，被告江興龍（金謀龍的姐夫）、金海青（金謀龍的弟弟）作為金謀龍的親屬參與了調解。2002年2月7日，雙方就程緒保死亡的各項費用6萬元，簽訂協議時付3萬元，2003年1月5日付1萬元，至2006年1月5日付清。協議簽字生效。由于金謀龍不在調解現場，由江興龍、金海青代金謀龍在協議上簽字，并由二人將金謀龍的兄弟姐妹及其妻的兄弟姐妹湊齊的3萬元交付給原告方。2002年2月8日，在江興龍、金海青將錢交付后，金謀龍從派出所出來，江興龍將原告收條交給金謀龍。之后，金謀龍與鎮司法助理員汪暉及原告方一道到楊橋法律服務所對該協議辦理了見證。在辦理見證時，金謀龍沒有明確表示自己的意思。見證后，汪暉將協議書送給金謀龍，金謀龍在拿到協議時口頭表示有異議。江興龍、金海青于2002年4月向法院起訴要求撤銷該協議，被判決駁回訴訟請求。此后，原告起訴三被告共同賠償已到期的1萬元及逾期利息。一審法院根據《民法通則》第66條第1款的規定，判決被告金謀龍一次性支付原告補償款1萬元，并承擔此款從2003年1月29日至款付清時止銀行同期貸款利息；駁回原告要求被告江興龍、金海青負；連帶責任的訴訟請求。二審維持原判。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

對于親屬代簽賠償協議的性質，最高人民法院民一庭經過討論后多數人認為，如果糾紛當事人具有完全民事行為能力，在沒有得到本人同意、也沒有證據表明本人同意的情況下，除配偶代簽協議構成表見代理以外，其他親屬代簽的協議不構成表見代理。但是，從審判政策考慮，不構成表見代理的協議，也不要輕易認定為無效，而應該盡可能尋找其他法律根據，維持協議的內容。如本文開始列出的案例，一、二審法院根據《民法通則》第66條第1款規定進行判決就是很好的思路。這樣才能既不違反法律的規定，維護法律的權威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個社會的穩定、和諧。當然，如果該協議符合《合同法》規定的合同無效的情形，也應當認定為無效。如果具有《合同法》規定的可以變更或者撤銷的情形，也應當依法予以變更或者撤銷。

八、批評性新聞報道侵害名譽權的認定

[問題的提出]

具體案例：中國青年報社在《中國青年報》登載《這些記者叫西部真頭疼》的文章，引題為“要吃要喝要贊助，規格要高接待要好，稍不如意翻臉就惱”。該文中有一段內容為“……某中央大報的記者在相鄰的地區受了一點點?冷遇?——地委只出了一個副書記接待，來這個地區后，馬上向當地領導揚言，?我回去一定要讓你們省委把那個地區的宣傳部長撤了！?搞得該地區的同志小心翼翼，生怕照顧不周，又在哪個細微之處得罪了這個?瘟神?。沒料到，此公一天突然要走，晚上的火車，中午才讓宣傳部去買軟臥車票。當晚只有一班車，所有臥鋪早已賣完。宣傳部的同志費了九牛二虎之力才弄到一張硬臥，此公大發雷霆，聲稱，?我某日報記者居然坐不上軟臥！回去非讓鐵路局撤了你們火車站站長！?宣傳部的同志只好把他請到車站，從聯網售票電腦上一查，軟臥票數天前就已賣完，就這張硬臥，也是站長從別人手中生生地要回來的。此公一看沒轍，只好罵罵咧咧坐硬臥走了。”某報記者認為該文損害了其人格尊嚴，構成名譽侵權。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經討論認為，雖然批評性新聞報道會使被批評者的名譽受到一定的影響，但是當批評性新聞報道的出版自由與被批評者的名譽權發生沖突時，應當向維護批評性新聞報道的出版自由方面適當傾斜。批評性新聞報道雖然與一般的新聞報道不同，但是仍應受到法律、行業規范及社會公德方面的約束，并應以真實事件的基礎上，作出適當的評價。根據《解釋》第8條、第9條的規定，批評性新聞報道是否構成侵害名譽權要看批評性新聞報道評判基于的事實是否真實、評判觀點是否恰當，是否有披露個人隱私，從而導致特定受害人名譽權受損的事實。從本所提案例的事實看，有關部門證實報道事實基本屬實，且沒有揭露被評者的隱私，雖然個別評論用語不當，但基本在社會公眾可接受的范圍內，故而該新聞報道不構成侵害名譽權。

九、雇員在從事雇傭活動中受到傷害時如何適用法律

[問題的提出]

某高級人民法院在《民事審判信息月報》中，就雇員在從事雇傭活動中受到傷害時，賠償項目的確定是應參照《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）及《工傷保險條例》進行處理，還是依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的相關規定處理，即此類案件適用法律的問題，提出了自己的看法。其具體案例為：王某到白某的工廠（該工廠未經工商行政管理機關登記備案）打工時致左臂骨折，后復位的骨骼錯位，診斷為陳舊性骨折，經某地勞動能力鑒定委員會鑒定為五級傷殘。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭對該問題進行研究后一致認為，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用這一規則。

十、第三人侵權造成雇員人身損害的雇主責任

[問題的提出]

隨著我國社會主義市場經濟的逐步發展，雇傭合同在勞動力市場異常活躍，相對應，雇用合同糾紛案件也逐年呈上升趨勢。雇員在從事雇傭事務中，因第三人的原因受到侵害，要求雇主承擔責任的案件時有發生，但對于此類案件如何處理，理論界及實務界一直存在爭議。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經研究認為，雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔責任后，可以向第三人追償。

十一、第三人介入侵權情形下安全保障義務人的賠償責任

[問題的提出]

2002年2月10日，李某在魏某經營的娛樂城消費時與吳某發生爭執并遭吳某毆打。在整個過程中，娛樂城的保安未進行任何勸解、阻止，也沒有及時報警。李某被送到醫院后經搶救脫離危險，但支出救治費用共計兩萬余元。

由上述案例引發的問題是：如果受害人在經營場所受到來自于第三人的侵害，經營者應否承擔賠償責任？如應承擔，則該民事責任的性質和范圍如何確定？經營者承擔責任后，是否還可以向實施加害行為的第三人追償？

[最高人民法院民一庭意見]

經最高人民法院民一庭集體討論，形成一致意見認為：從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動的經營者，負有安全保障義務。在經營場所內，因第三人介入侵權導致損害結果發生的，有過錯的經營者（安全保障義務人）應當承擔相應的賠償責任。但在確定該責任承擔的范圍時，不能動輒就課以針對損害的全部賠償責任，應視義務違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。經營者所承擔的賠償責任是一種補充賠償責任，因實施加害行為的第三人屬于終局責任人，所以經營者在承擔補充賠償責任后，可以向該第三人進行追償。

十二、公共設施設置或管理瑕疵致人損害的賠償責任

[問題的提出]

某日凌晨，甲駕駛小貨車沿國道由北往南行至1330km+400m處，撞到路中間撒落的石塊后，方向失控，與迎面正常行駛的小客車相撞后翻車，甲當場死亡。事后，經該市公安局交通警察支隊122事故處理大隊處理，認定甲沒有仔細觀察路面情況，遇情況采取措施不當且超員，應負事故的全部責任。甲的親屬認為市公路管理局（以下簡稱市公路局）未履行好清掃路面障礙物的義務，導致甲車毀人亡，故訴至法院請求賠償相關損失。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經集體討論，多數人認為，公共設施設置或管理瑕疵致人損害的責任，適用《民法通則》一般侵權損害賠償的規定處理。

十三、侵權事實存在，但侵權造成的損害數額大小無法確定或者難以確定的，應如何處理

[問題的提出]

近一個時期以來，一些高級人民法院民一庭在向最高人民法院民一庭反映民事審判實踐中的新情況、新問題時提出，在審理涉及侵權或者合同糾紛時，常常遇到一方當事人舉證證明侵權損害事實確實存在，但人民法院根據當事人舉出的證據無法或者難以確定損害的具體數額，對此如何處理，把握不準，需要明確界線。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

基于以上幾個方面的考慮，最高人民法院民一庭集中力量對此類問題進行了研究。在研究過程中，有一種觀點認為，運用自由心證原則只限于侵權事實難以確定的情況。如果侵權事實已經確定，只是侵權賠償數額難以確定時，則是法官自由裁量的問題。經過討論，多數人認為，自由心證和自由裁量是有密切聯系的，沒有限制在特定的領域；自由心證原則適用于侵權事實的確定和侵權賠償數額的確定等領域，而不僅僅適用于侵權事實確定的領域。對于能否適用自由心證原則確定侵權賠償數額問題，大家原則同意一些高級人民法院民一庭提出的傾向性觀點，即在已能認定損害確實存在，只是具體數額尚難以確定或者無法確定的情況下，法官可以結合一些間接證據和案件其他事實，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，進行自由心證，適當確定侵權人應當承擔的賠償數額。但這一規則只適用于侵害人身權和財產權的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。

十四、房屋承租人優先購買權的效力

[問題的提出]

1983年11月17日，國務院《城市私有房屋管理條例》第11條規定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前3個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優先購買權。”1988年11月26日，最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則若干意見》）第118條規定：“出租人出賣出租房屋，應提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”

上述法律、行政法規和司法解釋對承租人享有出租房屋的優先購買權作出了規定。但是，在民事審判實踐中，因出租房屋的優先購買權糾紛，當事人往往提出兩種不同的請求：（1）有的承租人請求人民法院判決出租人與第三人之間的買賣合同無效。（2）有的承租人則請求人民法院判令依出租人與第三人之間的買賣合同所規定的條件，與出租人之間形成親的買賣合同關系。因此，對承租人優先購買權的性質和訴訟請求權的行使范圍如何理解？對當事人不同的訴訟主張如何裁判？近年來，一些法院不斷提出了不同處理辦法，希望予以明確。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭對上述法律問題進行研究后，形成兩種觀點。

多數人認為，根據現行法律、法規和司法解釋的規定，承租人對出租房屋的優先購買權是一種準物權性質的民事權利，具有秀權效力的表象，應當依法保護。將優先購買權理解為形成權，法律依據不足。它只是優先締約的權利，而不是保證買到的權利。對準物權的保護必須要和所有權的保護有所區別。所有權是絕對的權利，所有人出賣自己的所有物，應當尊重其締約自由的權利，不能過多干涉，因此，承租人不能直接主張依據第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請求確認所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。通過無效之訴，依據買賣不破租賃等原則，承租人的利益照常可以得到應有的保護。對于“同等條件”應作寬泛理解，不僅是價格條件，還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。

少數意見認為，承租人的優先購買權就是對所有人出賣出租房屋的限制性的權利，優先權不能理解為優先締約權，考察其內容，應當包含可以優先買到的權利，否則優先權沒有實際意義，實質上體現不了對承租人權利的保護。另外，承租人主張依據所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時不需要判決所有人與第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執行都不會有法律上的障礙。因此，承租人可以請求依據所有人與第三人簽訂的買賣合同的條件取得房屋，法院可以據此請求判決。

十五、以劃撥方式取得的土地使用權，土地使用權及地上物未經審批能否轉讓

[問題的提出]

問題是從下述案例提出的：1998年12月，原告以劃撥方式取得7萬余平方米的土地使用權，用于新建客運中心項目。1999年9月，原、被告簽訂房地產買賣合同，原告將上述土地的使用權及地上房屋轉讓給被告，總價款340萬余元。被告在依約支付了310.3萬余元后，向國土局申請受讓土地，與國土局簽訂土地使用權出讓合同，繳納了土地出讓金及相關費用，同時取得了土地上房屋的所有權證。因尚欠27萬元未付，原告向其追償，被告則以其已支付的13萬余元土地出讓金應抵算價款為由而拒付，故原告起訴要求被告支付欠款27萬元。庭審中，被告表示除應計算土地出讓金外，還要求原告就交易額開具增值稅發票。

提出的問題是：以劃撥方式取得的國有土地使用權，土地及地上物未經審批能否轉讓，轉讓合同的效力如何？轉讓后土地的受讓方與土地管理部門簽訂了國有土地使用權出讓合同，土地轉讓合同的效力能否補正，土地出讓金應由誰負擔？

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經研究認為，以劃撥方式取得的國有土地使用權未經市、縣人民政府土地管理部門批準，不得轉讓；已經訂立轉讓合同的，合同無效。根據合同效力補正的原理，政府主管部門追認批準，并由劃撥土地使用權的轉讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同，補交土地出讓金，或者由劃撥土地使用權的受轉讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同，并交付土地出讓金，或者轉讓合同簽訂后，政府主管部門將轉讓土地直接劃撥給受轉讓方使用，當事人間訂立的轉讓合同可視為有效。但政府主管部門的批準及手續的補辦須在一審起訴前進行。

十六、未經所有人同意的出租行為的效力如何認定

[問題的提出]

問題由江蘇省某中級人民法院受理的一起民事案件引出：1994年，無錫A房地產有限公司（以下簡稱A公司）將所建商廈五樓大廳分割出售，該大廳建筑面積為3000平方米。原告趙某以人民幣214.236元的房價款購得其中九單元的房產，建筑面積為21.64平方米，包括公用部分分攤面積。買賣雙方簽訂的《房屋買賣合同》第22第規定：“該物業的設計功能及用途為商業，買方不得將該物業用作工業或不符合上述設計功能的其他用途。”趙某于1996年4月人領取了九單元的房屋所有權證。此后，該大廳一直閑置。200年1月28日，A公司向趙某郵寄掛號信一份，載明：商廈五樓只能作為一個整體使用，已經長期空置，經公司多方招商，現有投資人擬在此開辦餐飲項目，初步洽談租期為5—8年，首年租金為每平方米150—180元，每年遞增2.5%—4%，請你在半個月內予以回復，否則公司將視作你已同意并授權公司統一出租你的九單元房產。該掛號信因逾期無人領取于2000年3月6日被退回A公司。2000年3月16日，A公司召開五樓業主會議，趙某沒有參加，參加會議的業主（占全體業主的絕大部分）同意將A商廈五樓中自有房產部分繼續委托A公司出租給第三方使用，委托期限延長至2006年12月31日。2000年3月22日，A公司與B公司（餐飲公司）簽訂了一份《商業用房租賃合同》，將珠寶城商廈五樓進行裝修及營業。趙某購買的九單元地點位于B公司所開酒店的吧臺位置。

趙某以其享有產權的九單元被B公司侵占，請求判令B公司遷出九單元并給付其自2000年4月至2003年3月的租金人民幣10，000元。

受訴法院另查明：商廈系由A公司開發的商鋪。該商廈五樓共有40位業主（含第九單元業主和A公司），大部分業主同意委托A公司將商廈五層自有房產出租給第三方使用。庭審中趙某確認商廈五樓所有空間沒有進行隔斷，是一個整體，無法分割使用，趙某購買九單元后從未獲得過收益。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭對本案討論后形成兩種意見。傾向性意見認為：應當駁回越某的訴訟請求。主要理由是：考慮到趙某已經支付了對價并取得了房產證的實際情況，盡管九單元沒有墻壁與商廈的其他部分分隔，但產權證上明確的關于房屋四至的記載足以證明其構成獨立的物，因此應當認定趙某對九單元享有獨立的產權。由于商廈五層沒有建成小商品市場，因此包括趙某在內的所有產權人都承認業主們購買的“單元”房產不具有獨立的使用價值。在此條件下，考慮將商廈整體出租無疑就是一種能夠較好地發揮物的效用的選擇。這種選擇，不僅符合大多數業主的利益，也并不損害趙某的合法權益。因為所有權包括占有、使用、處分、收益四項內容，既然連趙某都承認九單元不具有獨立的使用價值，那么，對趙某來說，最現實的受益方式就是通過整體出租取得租金收益。從判決的社會效果考慮，人民法院也應當裁決趙某服從商廈五層絕大多數業主的意愿，因為，每個業主所擁有的權利是平等的，在每個業主所購“單元”不具有獨立使用價值是不爭的事實的前提下，他們就商廈是否應當整體出租問題所發生的爭議是私權的碰撞。處理這種私權碰撞時法官首先要考慮的原則不是當事人個體之間的民族、性別、信仰、地位、財產的差異，而應當盡可能協調所有業主的利益，力爭充分發揮物的效用，促進交易、最大限度地實現所有權人的利益。基于這種考慮，比較兩種判決結果的社會效果就可以看出：如果支持趙某的訴訟請求，不僅B公司要從商廈五層遷出，商廈要因此和B公司承擔違約責任，而這部分損失必然要由所有同意出租的業主分擔。這不僅使大多數業主遭受經濟損失，也使趙某本人的“九單元”從能夠獲得租金收益的狀態重新變為閑置狀態。這樣的處理結果無疑會引起商廈五層絕大多數業主與趙某之間的矛盾，如果這些業主中的部分人因此設置障礙或者采取某種不理智的行動，則趙某不僅根本無法使用九單元并從中受益，而且有可能導致矛盾激化、引發事端。因此，在這種情況下，運用公平原則，衡量當事人之間的利益沖突，選擇能夠最充分地發揮物的效用、使各方當事人最大化地實現自己的利益的裁決結果，不失為一個最恰當的選擇。應當特別注意的是，如果趙某所購的九單元在商廈五層中處于相對較為優越的位置，趙某也因此比其他業主支付了更高的價款，有商廈五層整體出租的情況下，如果趙某主張九單元的單位面積應當比其他位置的單位面積獲得更多的租金，則其訴訟請求具有一定的合理性。少數人認為，本案的處理有兩種途徑可以考慮：第一個途徑是，不去探究房地產管理部門的登記發證行為的正確與否，僅僅以趙某持有的房屋所有權證為依據，認定其具有商廈五層九單元的房屋所有權，在此基礎上，則人民法院只能支持趙某的訴訟請求，判決B公司從商廈五層九單元遷出，并向趙某支付房屋使用費；第二個途徑是，依據物權原理，認定越某雖然購買了商廈五層九單元并領取了房屋所有權證，但由于九單元沒有與其他部分相隔，又不具有獨立使用價值，無法構成獨立的房屋所有權。由法官行使釋明權，告知趙某可以以A公司向其出售的房屋不具有獨立性，又出面組織其他“業主”將該房屋出租給他人，致使其對商廈五層九單元的房屋所有權無法行使為由，訴A公司侵權。

在考慮本案的處理途徑時，趙某與其他購買商廈五層房屋的“業主”之間和關系是需要明確的另一個問題。有一種觀點認為，既然趙某和購買其他“單元房”的業主一樣，由于所購房屋不具有獨立性，或否認定趙某與其他業主之間為商廈五層的共有人，然后，按照共有人對共有財產的權利來處理本案。根據我國《民法通則》第78條之規定，財產可以由兩個以上公民、法人共有。共有分為共同共有和按份共有。按份共有，是指數人按其應有部分對于共有物的全部有使用收益的權利。在按份共有的情況下，對共有物的處分雖應得共有人全體的同意，但各共有人有權自由處分其應有部分，并隨時請求分割共有物。共同共有，是基于共同關系而共有一物。共有人全體對共有物享有所有權，共有人對共有物并無應有部分的劃分。按份共有的發生原因，可能基于當事人的意思表示，如：多為數人出資購買，還可能由于法律的直接規定，或將共同共有變為按份共有；而共同共有的發生，多由于合伙、繼承。對照本案情況可知，無論從發生原因，還是從法律特征看，趙某與其他購買商廈五層“單元房”的業主，既不符合共同共有的條件，也不符合按份共有的條件。因此，討論中大家一致認為不宜適用民法中所有權共有理論來處理本案。

十七、交房、辦證與訴訟時效

[問題的提出]

商品房買賣合同（包括預售合同）對出賣人向買受人交付房屋及辦理所有權登讓（俗稱交房和辦證）的期限作出約定。如果買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房或者出賣人雖已交付房屋，但未在合同約定的期限內辦理忘記到所有權變更登記，買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權變更登記，其訴訟請求是否超過訴訟時效期間？此問題涉及買受人實體請求權成立與否，實務及理論界亦爭議頗多。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

經討論，最高人民法院民一庭基本同意作者的觀點，并形成如下傾向性意見：

一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權屬于債權請求權，應當適用《民法通則》有關訴訟時效的規定。但在訴訟時效期間的起算上，應當區分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間應從房屋具備法定的交付條件之日起計算。

二、出賣人已經將房屋交付于買受人，買受人亦已實現對房屋的占有的，買受人請求出賣人移轉房屋所有權、辦理房屋所有權登記的請求權具有物權屬性，不適用訴訟時效的規定。

十八、人民法院能否主動援用訴訟時效進行裁判

[問題的提出]

法院能否主動援用訴訟時效進行裁判，在理論界有分歧，在審判實踐中的做法也不統一，實有研究的必要。這一問題的答案在本質上涉及如何理解《民法通則》對訴訟時效的規定，因此，本文從訴訟時效屆滿后果的立法主義談起。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經集體討論后多數人認為，人民法院不得主動援引訴訟時效進行裁判。

十九、離婚案件中對“夫妻公司”如何處理

[問題的提出]

隨著市場經濟發展的日新月異，“夫妻公司”（即股東僅為夫妻二人的公司）現象在我國并不鮮見。在離婚案件中對這類“夫妻公司”的財產如何分割，審判實踐中的做法并不統一，各種觀點也完全迥異，確有進行探討、研究之必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經討論后形成的傾向性意見是：《公司法》對于股東身份無限制性規定，故夫妻雙方作為股東設立的有限責任公司并不違反法律規定，在離婚案件中否定“夫妻公司”的法人人格沒有法律依據。工商登記中載明的夫妻投資比例并不能絕對等同于夫妻之間的財產約定，如果有證據證明工商登記所載明的事項只是設立公司時形式上的需要，則應按夫妻雙方真實的意思表示去片是。在離婚案件中處理有關“夫妻公司”的問題時，既要以《婚姻法》為依據，又要兼顧《公司法》中的規定。在婚姻關系存續期間，無論是用一方的婚前的個人財產還是用夫妻共同財產投資設立“夫妻公司”，公司經營所產生的收益均應屬于夫妻共同財產。

二十、復轉軍人與安置單位之間就安置問題發生的糾紛是否屬于勞動爭議

[問題的提出]

安徽省高級人民法院就該院審理的李某某等10人與亳州市煙草專賣局勞動爭議糾紛上訴一案向最高人民法院請示。主要案情如下：

上訴人（原審被告）：吳某，男，漢族，1979年11月出生。

上訴人（原審被告）：杜某某，男，回族，1978年5月出生。

上訴人（原審被告）：褚某某，男，漢族，1979年5月出生。

上訴人（原審被告）：張某，男，漢族，1979年9月出生。

上訴人（原審被告）：張某某，男，漢族，1979年12月出生。

上訴人（原審被告）：周某某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：呂某某，男，漢族，1978年2月出生。

上訴人（原審被告）：桑某，男，漢族，1980年8月出生。

上訴人（原審被告）：李某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：李某某，男，回族，1977年4月出生。

被上訴人（原審原告）：亳州市煙草專賣局，住所地：亳州市譙城區文帝路。

上訴人李某某等人系1999—2000年冬季退伍士兵，退伍后，先后被亳州市復員退伍軍人安置辦公室分配至被上訴人亳州市煙草專賣局進行安置。亳州市煙草專賣局根據安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號文件精神在2000年7月決定，從2000年起所接受的退伍士兵全部安排在所屬的多種經營企業工作，工資和獎金介于正式工和集工之間。包括本案上訴人李某某等10人在內的21名退伍軍人在得知此情況后，表示不滿，認為其應與亳州市煙草專賣局機關訂立勞動合同而不愿與其所屬二級企業即多種經營企業訂立勞動合同，且工資待遇應和國有正式工相同。為此，還集體到安徽省人民政府和安徽省煙草專賣局上訪。亳州市煙草專賣局為解決上述人員的生活困難，遂臨時安排上述人員在局機關所屬的稽查隊工作。

在雙方當事人爭議未解決的情況下，2002年8月29日，李某某等21人向亳州市勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。2002年10月11日，該勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決書，裁決毫州市煙草專賣局應與李某某等21人簽訂無固定期限的勞動合同，并為其交納社會保險費及補發工資差額263，124元，支付工資損失65，637元。該裁決書送達給雙方當事人后，毫州市煙草專賣局表示不服，于2002年10月29日向亳州市中級人民法院提起民事訴訟，請求確認亳州市煙草專賣局沒有與李某某等人簽訂無固定期限的勞動合同及補交社保費、補發工資、支付工資損失賠償費、補發各項福利的義務。原審法院受理后，除徐某某及本案上訴人以外的其他10人已與亳州市煙草專賣局下屬的多種經營企業亳州市安泰物流有限責任公司簽訂了無固定期限的勞動合同。

安徽省人民政府、安徽省軍區皖政（2002）17號《關于做好1999年冬季退役士兵安置工作的通知》規定：各機關、團體、企業、事業單位，不分所有制性質和組織形式，都有按照國家有關規定安置退役士兵的義務，……要適應社會主義市場經濟要求，積極探索指令性安置計劃與市場機制相結合的新途徑，……對到非國有經濟單位就業的士兵，接收單位除確保其享受本單位“同工種、同崗位、同工齡”職工的工資福利待遇外，還應按國家有關規定保證他們在醫療、失業、養老等社會保險及住房等方面，與本單位職工享有同等待遇，要引導和鼓勵符合就業安置條件的退役士兵自謀職業。安徽省人民政府、安徽省軍區皖政（2001）22號《關于做好2000年冬季退役士兵安置工作的通知》也有與前述文件相同或類似的規定。

2000年7月5日安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號《關于接收安置城鎮退役士兵有關規定的通知》規定：

一、鑒于從現在起煙草主業要逐步大量減少用人，承擔艱巨的人員分流任務，決定從2000年起，我省煙草系統接收安置的城鎮退役士兵（含系統內職工子女），安排到所屬的多種經營企業工作。

二、安置到多種經營企業工作的城鎮退役士兵的身份按接收的多種經營企業的性質來確定，其工資水平、福利待遇、保險由接收單位自主確定，按接收單位的規定執行……。

2000年9月22日，安徽省復員退伍軍人安置辦公室、中共安徽省委、安徽省人民政府信訪局、安徽省煙草專賣局在接待同樣對安置不滿而上訪的鳳陽縣退伍士兵時，形成了一個會議紀要，其主要內容是：

一、安徽省煙草專賣局對退伍士兵安置工作是認真負責的。接收和安置12名退伍士兵到蚌埠煙葉復烤廠下屬集體所有制企業，符合國務院、省政府有關文件精神。

二、12名退伍士兵每人每月收入不少于400元。

三、退伍士兵轉變擇業觀，服從分配，逾期半年不到單位報到，取消安置資格。安徽省煙草專賣局將該會議紀要轉發至全省煙草系統各單位。

2003年1月19日，安徽省復員退伍軍人和軍隊離退休干部安置辦公室針對安徽省煙草專賣局關于本案中退伍軍人安置工作有關問題的請示，以皖民安字（2003）2號文件答復：保障退役士兵第一次就業是各級政府和有關部門的職責和義務。其就業形式應按社會主義市場經濟用人機制確定；安置部門開具到系統主管單位的分配行政介紹信，并非安置在系統主管單位，而是由系統主管單位根據本系統單位的用工情況再分配落實工作。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭于2004年7月5日對本案進行了討論，一致同意作者就本案提出的分析處理意見，認為：李某某等10人在亳州市煙草專賣局稽查隊工作期間，因工資福利待遇與該局發生的糾紛，屬于勞動爭議，人民法院應當依法受理。李某某等10人因安置問題與亳州市煙草專賣局之間發生的爭議，不屬于勞動爭議案件，人民法院不應受理。根據這一意見，2004年7月21日，最高人民法院以（2004）民一他字第15號函答復安徽省高級人民法院如下：

安徽省高級人民法院：

你院《關于李向陽等十人與亳州市煙草專賣局勞動爭議糾紛一案的請示報告》收悉。據你院報告查明的事實：李向陽等人為退伍士兵安置問題與亳州市煙草專賣局發生爭議，并集體到有關部門上訪，該局為解決李向陽等人的生活困難遂臨時安排其在局機關所屬的稽查隊工作。此后，李向陽等人向勞動爭議仲裁委員會申訴，請求裁決亳州市煙草專賣局與其簽訂無固定期限的勞動合同，并支付其在稽查隊工作期間的工資及保險福利待遇。經研究認為：

1、依據《中華人民共和國兵役法》、國務院《退伍義務兵安置條例》的規定，安置單位與退伍義務兵就安置問題建立的關系是安置與被安置的關系，不是《中華人民共和國勞動法》第17條規定的在“平等自愿、協商一致”基礎上建立的勞動關系，雙方發生的爭議是安置爭議，不是《中華人民共和國勞動法》調整的勞動爭議。如果亳州市煙草專賣局將李向陽等人臨時安排在稽查隊工作，不是對他們的安置，當然不發生與之簽訂無固定期限的勞動合同的認務，按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規定，李向陽等人與亳州市煙草專賣局之間的安置爭議，不符合人民法院受理勞動爭議案件的條件。

2、李向陽等人就其被臨時安排在稽查隊工作期間的工資及保險福利待遇問題與亳州市煙草專賣局之間發生爭議，由于雙方當事人之間存在事實勞動關系，符合上述司法解釋第1條第（2）項之規定，勞動爭議仲裁委員會作裁決后，當事人依法訴至人民法院的，人民法院應當作為勞動爭議案件受理。

二

十一、責任保險中第三人是否享有獨立請求權

[問題的提出]

責任保險是指以被保險人依法應當對第三人承擔的損害賠償責任為標的而成立的保險合同。依照責任保險合同，投保人（被保險人）按照約定向保險人支付保險費，在被保險人致人損害而應當承擔賠償責任時，由保險人按照保險單約定承擔給付保險賠償金的義務。因責任保險以被保險人對第三人的賠償責任為標的，以填補被保險人對第三人承擔賠償責任所受損失為目的，又被稱之為第三人保險或者第三者責任保險。責任保險的給付，與第三者的利益有著直接或間接的關系。我國《保險法》第50條第1款規定，“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”在理解和適用該法條時，對受害人（責任保險合同的第三人）能否直接請求保險人承擔賠償責任的問題存在爭議。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經討論研究，多數人認為，根據《保險法》第49條之規定，責任保險中的受害第三人作為合法的請求權人在被保險人未及時支付賠償費用時，可以依據保險合同請求保險人支付保險金。

? 案件：買房人要求賣房人協助辦理房屋過戶登記的案件，雙方于2002年即已簽訂《房屋買賣協議》，房屋已經交付，但是賣房人至今未履行房屋過戶登記義務。故此，買房人希望能夠通過訴訟強制其履行該義務。由此引發一個問題：買房人要求賣房人辦理協助房屋過戶手續，是否受2年訴訟時效的限制？

目前，法院審判實踐一般都不適用訴訟時效。根據筆者的歸納，主要基于以下理由：

1、認為該請求權具有物權性質，不是訴訟時效的客體。《最高人民法院民一庭疑難案件問答》中的傾向性意見認為：“出賣人已經將房屋交付于買受人，買受人亦已實現對房屋的占有的，買受人請求出賣人移轉房屋所有權、辦理房屋所有權登記的請求權具有物權屬性，不適用訴訟時效的規定。”

2、認為房產權屬登記是房產產權管理的主要行政手段，也是依法確認房地產所有權的法定手續，協助產權人辦理產權過戶登記手續是一種法律義務，不受時間限制。

3、認為從合同的主從義務來看，在主給付義務已經履行完畢的情況下，從給付義務不得單獨適用訴訟時效。房屋買賣合同中，業主的主給付義務是交房，過戶僅是對買方物權的確認，在房屋已交付的情況下，業主不能再適用訴訟時效對過戶義務抗辯。

上述三種理由都是基于理論分析，未見具體法律依據。筆者將對上述三種理由逐一分析，以揭示出這些理論是根據實踐需要借用，而并非學術的推演。

1、對于理由一，將過戶請求權界定為“物權請求權”，從而進一步認為不適用訴訟時效，應是最普遍的。而物權請求權的基礎，一為所有權，一為占有。然而，通說認為，物權請求權的性質是為回復物權的圓滿狀態。物權請求權與債權請求權相比，具有消極性質。具體來說，該請求權可以分為：返還原物請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權。

實際上，并非所有物權請求權都不適用訴訟時效。通說認為，除已登記的不動產之外的返還原物請求權，應適用訴訟時效。這里問題的關鍵是，我國《物權法》確立了不動產物權變動登記生效主義。既然還未進行登記，買房人就未取得房屋所有權，行使“物權請求權”就沒有基礎了。也有從占有的角度進行分析的。然而，前述理論同樣適用于因占有產生的請求權。應特別強調的是，我國《物權法》第245條第二款特別規定：“占有人返還原物的請求權，自侵占發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅。”

2、對于理由二，筆者認為完全是牽強附會。我國《合同法》第135條規定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。”顯然，賣房人協助買房人辦理房屋過戶手續，轉移房屋所有權是其應履行的合同義務。

我國《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定：“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續；現售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。房地產開發企業應當協助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，并提供必要的證明文件。” 該條例規定的購房人的法定義務，其目的是為了“規范房地產開發經營行為，加強對城市房地產開發經營活動的監督管理，促進和保障房地產業的健康發展。” 這里關鍵的問題在于，理由二中所稱“法律義務”成了一個沒有所指的空洞概念。該規定使用了“應當”，在于倡導當事人及時履行房屋過戶登記手續，以維護交易安全，確保如實反映房屋交易狀況。該規定并未涉及當事人之間的權利義務關系。從法律規范的分類來講，該規定只是“倡導性規范”。

因此，當事人完全可以在“房屋買賣合同”中約定不辦理房屋過戶登記手續，以及約定超過90日的期限。這是當事人意思自治的范圍，行政機關沒有權力，也沒有實際措施來強制房屋買賣雙方辦理過戶登記手續。因此，說這是“法律義務”未免牽強。

另外，這里規定的僅僅是商品房轉讓行為。那么，如果在二手房交易中出現類似情形，該怎么處理呢？既然法律法規沒有規定，是不是賣房人就沒有“法律義務”協助買房人辦理過戶登記手續呢？

3、對于理由三，關鍵問題在于確定賣房人協助辦理過戶登記手續是其主義務還是從義務？筆者認為是主義務。

合同履行中的主給付義務、從給付義務、附隨義務是學理分類。通說認為主給付義務指合同關系中所固有、必備的、自始確定的，并能夠決定合同類型的基本義務，如買賣合同中賣方的交付標的物、買方支付價款的義務。從給付義務指依附主給付義務而存在，輔助主給付義務的履行，從而使債權人的利益得到最大限度的滿足的義務。從給付義務具有補助主給付義務功能的義務。附隨義務是指在當事人之間無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現，維護對方當事人的利益，遵循誠實信用原則，依據合同的性質、目的和交易習慣，由雙方當事人所承擔的作為或不作為的義務。

由于我國《物權法》區分不動產和動產，規定了各自物權變動的公示形式。不動產為登記，動產為交付占有。在房屋買賣中，如果考慮到登記的公示效力具有對世性，并且現實中存在一房二賣的情形，登記顯然具有極重要的意義。而“過戶登記”也是區分房屋租賃、借用、抵押等的重要依據。因此，該“登記”是房屋買賣合同所“固有、必備、自始確定的并能夠決定合同類型”。在《房屋買賣合同》中，當事人雙方一般都會對“過戶登記”的時限、違約責任進行詳細約定。實際上，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條即規定：由于出賣人的原因，買受人在一定期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任。另外，該司法解釋第第19條規定：“商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。” 同時，該司法解釋在第15條規定了“根據《合同法》第九十四條的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。”顯然，該司法解釋規定了賣房人在遲延交房和遲延辦證的情形下，買房人都有合同解除權。從體系解釋來看，賣房人協助辦理過戶手續的義務與交房義務相同，都是主給付義務。

綜上所述，筆者認為目前司法實踐中提出的賣房人協助辦理房屋過戶義務不適用訴訟時效的三種理由均不成立。至于為什么法院敢于在該問題上忽視我國法律關于訴訟時效的規定，紛紛引用未經嚴格論證的理論，來證成自己的結論，筆者認為這實在是經過利益考量的結果。不動產關系人們的生活甚巨。而購房人相對于開發商來說是弱者。基于維護社會穩定，以及法律保護弱者的理念，因此而排除了訴訟時效的適用。

筆者認為：請求交付房屋、履行過戶登記和承擔違約責任均屬債權請求權，沒有理由不適用訴訟時效。在此基礎上我們可以繼續討論訴訟時效的適用問題。

1、實際上，對于商品房買賣來說，適用訴訟時效基本不會影響買受人利益。

一方面，賣房人不能協助辦理過戶手續是因其沒有達到房屋過戶的條件，從而還未起算訴訟時效。

另一方面，如果出賣人援引訴訟時效抗辯成功，因房屋產權證書不能辦理，買賣合同目的無法實現，合同應當解除，出賣人應當返還房款和承擔合同解除后的違約責任，其援引訴訟時效是以承擔嚴格法律責任為代價的。

2、房屋價值極大，傾買受人畢生財力，辦證逾期時其會多次向出賣人提出辦證要求，可以引起時效多次中斷。

3、房屋已經實際交付，如果買房人已經實際交付了絕大部分購房款，并且買房人一直在所購買的房屋內居住。表明其有取得房屋所有權的意思，應當可以構成向賣方人主張繼續履行賣方義務，協助辦理房屋過戶手續的表示，從而中斷訴訟時效。

4、可以先向法院提起確認之訴，確認房屋所有權歸買房人所有之后，再依法向房屋管理部門辦理過戶手續。

5、從立法層面值得進一步討論的是，法國和德國的訴訟時效為30年，日本訴訟時效為10年，臺灣訴訟時效為15年。我國《民法通則》規定普通訴訟時效為2年。我國訴訟時效借鑒的是前蘇聯的制度。如前蘇聯和若干東歐國家的訴訟時效為3年。就前面的討論來看，能夠一勞永逸將問題解決的，就是將我國訴訟時效期間延長。

而另外一個思路即是，可以建立取得時效制度。即使買房人沒有辦理過戶手續，只要買房人持續占有房屋達到若干年限，依時效制度仍然可以取得房屋所有權，從而可以行使物權請求

第四篇：最高人民法院民一庭(2005)民他字第25號范文

最高人民法院民一庭(2005）民他字第25號復函

《關于經常居住地在城鎮的農村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函》

(2005）民他字第25號

云南省高級人民法院：

你院《關于羅金會等五人與云南昭通交通運輸集團公司旅客運輸合同糾紛一案所涉法律理解及適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：人身損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養人生活費的計算，應當根據案件的實際情況，結合受害人住所地、經常居住地等因素，確定適用城鎮居民人均可支配收入（人均消費性支出）或者農村居民人均純收入（人均年生活消費支出）的標準。本案中，受害人唐順亮雖然農村戶口，但在城市經商、居住，其經常居住地和主要收入來源地均為城市，有關損害賠償費用應當根據當地城鎮居民的相關標準計算。

2006年4月3日

第五篇：最高人民法院民一庭關于經常居住地在城鎮的農村

最高人民法院民一庭關于經常居住地在城鎮的農村居民因交通事故

傷亡如何計算賠償費用的復函

民他字第25號

云南省高級人民法院：

你院《關于羅金會等五人與云南昭通交通運輸集團公司旅客運輸合同糾紛一案所涉法律理解及適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：人身損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養人生活費的計算，應當根據案件的實際情況，結合受害人住所地、經常居住地等因素，確定適用城鎮居民人均可支配收入（人均消費性支出）或者農村居民人均純收入（人均年生活消費支出）的標準。本案中，受害人唐順亮雖然農村戶口，但在城市經商、居住，其經常居住地和主要收入來源地均為城市，有關損害賠償費用應當根據當地城鎮居民的相關標準計算。

2006年4月3日