第一篇：最高人民法院民一庭完善民間借貸法律規(guī)制的具體建議2012

最高人民法院民一庭完善民間借貸法律規(guī)制的具體建議（2012年）

禁不如疏。在法律制度史上，國家對民間盛行行為的禁止往往并不成功，更為合理的法律態(tài)度是疏導(dǎo)，為社會(huì)關(guān)系中的各主體提供利益安排與糾紛解決。諸如小額貸款公司之類只是國家金融專營的另一種表現(xiàn)，可以填補(bǔ)某些需求領(lǐng)域，但不能替代民間借貸本身。“法律按其真正的涵義而言，與其說是限制，還不如說是指導(dǎo)一個(gè)自有而有智慧之人去追求他的正當(dāng)利益”。

在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，政府的首要職責(zé)應(yīng)當(dāng)是對公民權(quán)利的保護(hù)，而不是不合理地限制權(quán)利的行使，更不是通過與公民爭奪利益來壟斷金融市場，排斥民間借貸。民間借貸是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，“合法權(quán)利的初始界定會(huì)對經(jīng)濟(jì)制度運(yùn)行的效率產(chǎn)生影響，權(quán)力的一種調(diào)整會(huì)比其他安排產(chǎn)生更多的價(jià)值”。我們在承認(rèn)民間借貸存在正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)通過對現(xiàn)行法律法規(guī)的修改與完善明確合法與非法融資的界限，消除不合理的限制條款，保護(hù)借貸雙方的正當(dāng)權(quán)益，真正引導(dǎo)民間借貸從“地下”轉(zhuǎn)入“地上”，從而將這類非正規(guī)金融活動(dòng)盡可能地納入信用可控的范圍，促使其逐步走向契約化和規(guī)范化的軌道。在目前民間借貸市場發(fā)展泛濫無序的情況下，要根據(jù)不同形式的民間借貸活動(dòng)，清晰界定其風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)．本著“區(qū)別對待、分類指導(dǎo)、疏堵并舉、促進(jìn)規(guī)范、打擊犯罪”的指導(dǎo)思想，保護(hù)合法借貸行為、依法支持金融創(chuàng)新，制裁非法借貸行為、甄別各種合法形式掩蓋的非法金融活動(dòng)，從而維護(hù)金融安全和社會(huì)穩(wěn)定。具體的法律規(guī)制內(nèi)容可以考慮以下幾方面：

一、關(guān)于民間借貸的合法性問題

對于實(shí)踐中爭議較大的非法轉(zhuǎn)貸牟利、非法吸收公眾存款、非法集資等罪與非罪的界限，“手拉手調(diào)解”損害第三方利益的虛假訴訟，出借人、借款人相對集中涉及“地下錢莊”等職業(yè)放貸人的違法行為，以及賭債等非法、虛假債務(wù)的鑒別等合法性認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)范的進(jìn)一步明確細(xì)化，對借貸關(guān)系合法真實(shí)性審查力度的進(jìn)一步加大進(jìn)行界定，從而有效甄別、嚴(yán)厲打擊虛假訴訟和“問題借貸”。一是注意查明出借人與借款人的關(guān)系、借貸雙方是否相識(shí)、彼此親密程度等情況，排除存在合法形式掩蓋非法目的的情況，是否有當(dāng)事人為隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)，故意與親屬串通的假借貸。

二是嚴(yán)格審查出借人的目的、借款人的目的及用途，且不能僅限于出借人承認(rèn)與否，而應(yīng)結(jié)合案件其他情況綜合認(rèn)定，如出借方明知對方借款用于賭博、嫖娼、走私、吸毒等違法犯罪活動(dòng)仍出借，該債權(quán)非但得不到保護(hù)，還應(yīng)將犯罪嫌疑人移送公安機(jī)關(guān)或相關(guān)部門處理。三是注意審查借款人的相應(yīng)借款能力、資金往來情況、借貸款項(xiàng)在會(huì)計(jì)賬簿上記載的依據(jù)等證據(jù)，以審核借貸關(guān)系的真實(shí)性。巨額資金往來通常通過銀行流轉(zhuǎn)，借入資金作為公司債務(wù)的，借貸款項(xiàng)應(yīng)在賬簿或銀行資金往來上有所體現(xiàn)。

四是加強(qiáng)對借據(jù)形成過程、利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及出借人資金來源的審查。在加大審查為度的基礎(chǔ)上，民間借貸的合法性可以結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷：從資金來源看，合法借貸一般以自有資金或其他合法渠道獲取的資金出借，非法借貸資金往往來源于國外熱錢、非法集資、非法吸儲(chǔ)或犯罪所得。從借貸形式來看，合法借貸大多表現(xiàn)為一對一、一對多，而多對一的借貸可能涉嫌非法集資或非法吸儲(chǔ)。從借款用途看，合法借貸一般用于生活需求或生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法借貸的目的多為將資金據(jù)為已有、非法牟利。從償還方式看，合法借貸一般以貨幣形式償還，非法集資則借助實(shí)物或權(quán)利證券進(jìn)行利益返還。我們認(rèn)為，下列民間借貸行為無效：

1．以“標(biāo)會(huì)”等形式向不特定多數(shù)人非法集資的，在沒有明確法律約束的情況下，不宜予以支持，其合法化問題可以借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)“民法債編”中關(guān)于合會(huì)的相關(guān)規(guī)定處理；

2．以向他人出借資金牟利為業(yè)的“地下錢莊”，非法投資融資的； 3．其他違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的借貸行為。對于下列非金融企業(yè)開展的借貸行為應(yīng)予保護(hù)： 1．依照公司法等法律規(guī)定的條件和程序募集資金的；

2．為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要向特定的自然人進(jìn)行的臨時(shí)性小額借款； 3．企業(yè)非以獲取高額利息為目的，臨時(shí)向自然人提供的小額借款。對于未經(jīng)社會(huì)公開宣傳，在單位職工或者親友內(nèi)部針對特定對象籌集資金的，一般可以不作為非法集資；資金主要用于生存經(jīng)營及相關(guān)活動(dòng)，行為人有還款意愿，能夠及時(shí)清退集資款項(xiàng)，情節(jié)輕微，社會(huì)危害不大的，可以免于刑事處罰或者不作為犯罪處理。對于罪與非罪界限一時(shí)難以劃清的案件，要從有利于促進(jìn)企業(yè)生存發(fā)展、有利于保障員工生計(jì)、有利于維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的高度，依法妥善處理，特別對于涉及中小企業(yè)法定代表人、技術(shù)人員因政策界限不明而實(shí)施的輕微違法犯罪，更要依法慎重處理。

下列情形應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格審查：

1．原告提供格式化借款合同的（格式借款合同多為金融部門使用，在民間借貸過程中非常少見，也不符合民間借款的習(xí)慣做法，以此作為唯一證據(jù)起訴的，法官應(yīng)當(dāng)慎重處理，嚴(yán)格審查借貸關(guān)系的合法性，甄別是否涉及“地下錢莊”等非法行為）； 2．原告提供的借據(jù)除簽名外，均為出借方填寫；

3．借款人僅起訴擔(dān)保人不起訴主債務(wù)人的（有串通損害擔(dān)保人利益之嫌，還債主體不是債務(wù)人單方的同樣應(yīng)嚴(yán)格審查）；

4．原、被告共同到庭請求立案調(diào)解、速裁（有串通損害第三方利益之嫌）；

5．被告涉及離婚、分家析產(chǎn)、繼承、房屋買賣、房屋權(quán)屬糾紛； 6．被告為資不抵債的自然人、法人、其他組織；

7．被告為改制中的國有、集體企業(yè)；

8．申請保全的不動(dòng)產(chǎn)在拆遷區(qū)劃范圍內(nèi)(第(5)~(8)項(xiàng)應(yīng)注意查明是否損害第三方利益）；

9．原告或被告在他案中曾有虛假訴訟、惡意訴訟的。

二、關(guān)于訴訟主體的認(rèn)定問題

借據(jù)中明確的出借人為債權(quán)人，沒有明確出借人的，持有借據(jù)等債權(quán)憑證的當(dāng)事人推定為債權(quán)人，具有原告主體資格。被告對原告主體資格提出異議，并提供證據(jù)足以證明債權(quán)憑證的持有人并非債權(quán)人或者債權(quán)受讓人的，可以裁定駁回起訴。借據(jù)上署名的借款人推定為債務(wù)人，具有被告主體資格。在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)有行為人虛構(gòu)借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的，法院應(yīng)告知原告變更被告，原告拒不變更或無法變更的，可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。

經(jīng)依法批準(zhǔn)開展借貸業(yè)務(wù)的小額貸款公司、農(nóng)民資金互助組織等具有一定金融性質(zhì)的非金融企業(yè)，在批準(zhǔn)的范圍內(nèi)簽訂的借貸合同認(rèn)定有效。典當(dāng)企業(yè)依據(jù)《典當(dāng)管理辦法》簽訂的設(shè)定質(zhì)押、抵押擔(dān)保的典當(dāng)合同，應(yīng)認(rèn)定為借貸合同性質(zhì)。以建筑工程項(xiàng)目工程部、不具有法人資格的企業(yè)分支機(jī)構(gòu)名義出具借據(jù)的，應(yīng)強(qiáng)化對證據(jù)的綜合分析，防止非法利益合法化。與身份不符的資金來源要嚴(yán)格審查，實(shí)踐中一部分非銀行信貸機(jī)構(gòu)如擔(dān)保公司，為了規(guī)避經(jīng)營范圍的限制，以法定代表人或職工個(gè)人名義對外放貸，應(yīng)予規(guī)制。

1．關(guān)于企業(yè)間借貸關(guān)系的認(rèn)定。我們認(rèn)為，可以在堅(jiān)持資金自有性的基礎(chǔ)上有條件的放開，即企業(yè)將自有資金出借給其他企業(yè)幫助其解決生產(chǎn)經(jīng)營所急需資金的，認(rèn)定為有效，孳息按照銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算。企業(yè)將從金融機(jī)構(gòu)獲取的信貸資金出借給其他企業(yè)以及存在其他違反國家金融監(jiān)管法律法規(guī)的，未經(jīng)依法批準(zhǔn)從事借貸活動(dòng)的投資公司、擔(dān)保公司等非金融企業(yè)簽訂的借貸合同，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定為無效。企業(yè)之間簽訂買賣合同，約定“買方”向“賣方”交付“貨款”，合同履行期限屆滿后再由“賣方”向“買方”購回統(tǒng)一標(biāo)的物，分別依照上述規(guī)定處理。

2．關(guān)于夫妻債務(wù)的認(rèn)定。婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以夫妻一方名義向他人借貸，債權(quán)人未將配偶列為共同被告的，法院應(yīng)通知債務(wù)人配偶參加訴訟，以利于查明事實(shí)。借貸行為發(fā)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，訴訟時(shí)已經(jīng)離婚的，原告可以申請追加其原配偶為共同被告。婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義借貸用于家庭日常生活的，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)；超出日常生活需要范圍的，認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，但下列情形除外：(1)債權(quán)人能夠證明負(fù)債所得的財(cái)產(chǎn)用于象庭共同生活、經(jīng)營所需的；(2)夫妻另一方事后對債務(wù)予以追認(rèn)的。

一個(gè)值得關(guān)注的新情況是，在民間借貸泛濫高發(fā)的時(shí)期，產(chǎn)業(yè)資本向金融資本轉(zhuǎn)化趨勢更加明顯。除了雄厚的民間游資，有資金富余的上市公司也開始把資金投向民間借貸業(yè)務(wù)，有的貸款收益甚至超過主業(yè)。有學(xué)者建議采用民商分立的思路，將民間借貸區(qū)分為生活性借貸與生產(chǎn)經(jīng)營性借貸，凡進(jìn)行工商登記的主體所為借貸皆為生產(chǎn)經(jīng)營性借貸，特定主體可舉證否定。在企業(yè)與企業(yè)間的借貸定性上，屬于商事借貸，在無效與有效之間，企業(yè)間借貸合同的效力附有條件，即企業(yè)間所達(dá)成的合同應(yīng)登記公示方可生效，由此平衡國家、企業(yè)與投資者等各方利益。有的法院建議在審查是否夫妻共同債務(wù)時(shí)從以下四點(diǎn)把握：一是審查夫妻有無共同舉債的合意；二是審查夫妻是否分享了債務(wù)所帶來的利益；三是對債權(quán)人和舉債一方設(shè)定嚴(yán)格舉證責(zé)任；四要主動(dòng)審查債權(quán)人與舉債債務(wù)人的關(guān)泵、債務(wù)形成時(shí)夫妻關(guān)系現(xiàn)狀、借款用途等，如果經(jīng)審查能夠確認(rèn)是夫妻共同合意形成并且確實(shí)用于共同生產(chǎn)、生活的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由夫妻共同償還，反之，則由個(gè)人償還。

三、關(guān)于借貸證據(jù)的認(rèn)定問題

民間借貸具有當(dāng)事人較少、法律關(guān)系簡單、證據(jù)單

一、法律關(guān)系中一般不涉及第三人等特點(diǎn)，其主要證據(jù)就是借據(jù)，正因如此，實(shí)踐中通過虛構(gòu)債務(wù)，經(jīng)訴訟程序達(dá)到規(guī)避法律、逃避債務(wù)目的從而損害國家、集體以及他人合法權(quán)益的情況時(shí)有發(fā)生。在民間借貸亂象叢生的情況下，我們尤其要注意不能機(jī)械適用證據(jù)規(guī)則，對民間借貸案件的全部證據(jù)，應(yīng)從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)度、證據(jù)間的互相印證等進(jìn)行綜合判斷，不能片面認(rèn)定證據(jù)或根據(jù)個(gè)人主觀臆斷取舍證據(jù)。對于僅有借據(jù)而再無其他證據(jù)印證的情況下，一般不宜認(rèn)定存在借貸關(guān)系。較大金額以上的民間借貸關(guān)系，應(yīng)當(dāng)結(jié)合借據(jù)、銀行資金往來的交付證據(jù)、企業(yè)會(huì)計(jì)記錄等材料予以綜合認(rèn)定。1．借據(jù)的認(rèn)定。就借據(jù)的審查而言，應(yīng)把握借貸關(guān)系實(shí)踐合同的性質(zhì)，全面細(xì)致了解和調(diào)查借據(jù)的形成過程、借款原因和借款目的、債權(quán)人資全的具體來源、借款與還款的時(shí)間等，加強(qiáng)對借據(jù)記載內(nèi)容真實(shí)性和合法性的審查。債務(wù)人對借據(jù)內(nèi)容的筆跡或簽章的真實(shí)性提出異議的，雙方當(dāng)事人可以提供補(bǔ)充證據(jù)或者反駁證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方提供的有效證據(jù)，結(jié)合案件的其他證據(jù)及相關(guān)情況，對借據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行綜合審查判斷。

當(dāng)事人之間對因買賣、承攬、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他法律關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)，經(jīng)結(jié)算后，債務(wù)人以書面借據(jù)形式對債務(wù)予以確認(rèn)，債權(quán)人據(jù)此提起訴訟，而債務(wù)人或擔(dān)保人對基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力和履行事實(shí)提出抗辯并有證據(jù)證明糾紛確因其他法律關(guān)系引起的，原則上按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理，但借據(jù)仍可以作為基礎(chǔ)合同履行的重要證據(jù)。對于審判實(shí)踐中的一些“特殊”借據(jù)的認(rèn)定問題，譬如，銀行匯賬或轉(zhuǎn)賬清單上雖然有匯出數(shù)額、收款人姓名，但并不能證明此筆款項(xiàng)正是被告向原告所借款項(xiàng)；借據(jù)中出現(xiàn)特殊語言或出現(xiàn)歧義，如故意寫錯(cuò)名字、將“玖”寫成“玫”，或是對“還”字的理解，則應(yīng)按通常的理解和現(xiàn)實(shí)的交易習(xí)慣予以綜合認(rèn)定，這里更多的不是靠法律的規(guī)定，而是依賴于法官的社會(huì)知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)，才能由表及里、去偽存真。

2．本金的認(rèn)定。審查借據(jù)本金數(shù)額的真實(shí)性應(yīng)綜合全案證據(jù)和事實(shí)進(jìn)行分析判斷，包括：借據(jù)的記載內(nèi)容是否依當(dāng)?shù)孛耖g借貸市場的普遍習(xí)慣；債權(quán)人能否合理說明借款發(fā)生的具體情況；陳述內(nèi)容是否存在矛盾；債權(quán)人是否曾有類似交易前例；庭審言辭辯論的情況是否導(dǎo)致對債權(quán)人陳述的合理懷疑等。債權(quán)人主張現(xiàn)金交付、有借據(jù)沒有交付證明的，應(yīng)提供履行合同交付義務(wù)的證明，法官要嚴(yán)格審查債權(quán)人自身的經(jīng)濟(jì)狀況，債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系，交易習(xí)慣及相關(guān)證人證言等綜合判斷當(dāng)事人的主張能否成立，加強(qiáng)測謊等技術(shù)輔助手段的應(yīng)用。對于當(dāng)事人主張現(xiàn)金交付的事實(shí)以及主張對方提供了非法證據(jù)等情形，法院應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大依職權(quán)調(diào)查的范圍，特別是大額的現(xiàn)金交付一來不符合日常習(xí)慣，二來有逃避金融監(jiān)管之嫌，對此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把關(guān)。

四、關(guān)于舉證責(zé)任的分擔(dān)問題 借貸合同的訂立和款項(xiàng)交付是兩項(xiàng)不同的事實(shí)，債權(quán)人對于自己主張的這丙項(xiàng)事實(shí)均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。原則上，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對借貸合意、借貸金額、期限、利率以及款項(xiàng)交付等承擔(dān)證明責(zé)任，債務(wù)人主張借款本金、利息等債務(wù)已經(jīng)歸還或部分歸還的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。民間借貸案情復(fù)雜，法官應(yīng)根據(jù)具體案情靈活分擔(dān)舉證責(zé)任。

1．對債權(quán)人能證明給付事實(shí)但不能提供借款協(xié)議，雙方對借貸關(guān)系存在爭議的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸關(guān)系進(jìn)一步提供證據(jù)。對能夠查明雙方存在借貸關(guān)系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務(wù)屬于其他法律關(guān)系引起的，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，由債權(quán)人變更訴訟請求和理由后，按其他法律關(guān)系審理，債權(quán)人堅(jiān)持不予變更的，判決駁回訴訟請求。

2．對債權(quán)人能提供借款協(xié)議但無法證明給付事實(shí)的，將舉證責(zé)任分配給主張協(xié)議已實(shí)際履行的債權(quán)人；對債權(quán)人能證明給付事實(shí)，也能提供借款協(xié)議，但債務(wù)人對借款協(xié)議或簽名的真?zhèn)翁岢霎愖h的，將申請鑒定的舉證責(zé)任分配給主張協(xié)議虛假的債務(wù)人；對借款屬于債務(wù)人個(gè)人債務(wù)還是夫妻共同債務(wù)不明的，將借款用于夫妻日常共同生活或經(jīng)營的舉證責(zé)任分配給債權(quán)人。

債權(quán)人以借據(jù)主張債權(quán)，債務(wù)人抗辯稱借據(jù)載明的借款金額包含利息或僅為利息，且提供的證據(jù)足以使法官對借據(jù)載明的本金數(shù)額產(chǎn)生合理懷疑的，可以確定由債權(quán)人就借據(jù)本金數(shù)額的真實(shí)性承擔(dān)舉證責(zé)任。3．對需要通過司法鑒定確認(rèn)借據(jù)是否真實(shí)的，雙方均可申請鑒定，雙方均不申請的，法院可根據(jù)具體案情作出處理：如果債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴，沒有其他證據(jù)佐證或者借據(jù)的真實(shí)性存在合理懷疑的，由債權(quán)人申請鑒定，債務(wù)人應(yīng)提供筆跡比對樣本。如果債權(quán)人提供的借據(jù)以及其他證據(jù)材料具備一定的可信性，債務(wù)人對借據(jù)的真實(shí)性提出異議，但未提供反駁依據(jù)的，由債務(wù)人申請鑒定。經(jīng)依法釋明，債權(quán)人或債務(wù)人不申請鑒定或不提供筆跡比對樣本導(dǎo)致案件事實(shí)無法查清的，法院依法裁判。

五、關(guān)于借貸利息的認(rèn)定問題

對于借貸利息的認(rèn)定，我們認(rèn)為，無論以何種形式表現(xiàn)，借貸本金所有的借朔收益和逾期收益，均應(yīng)當(dāng)以銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率4倍為限。超出部分或沖抵本金，或不予保護(hù)，應(yīng)把握此限進(jìn)行計(jì)算和重新調(diào)整。有觀點(diǎn)認(rèn)為，民間借貸的利率規(guī)定應(yīng)當(dāng)吸納民商分立的精神：民事借貸的保護(hù)重心在于債務(wù)人，消費(fèi)借貸者為現(xiàn)代社會(huì)的弱者，應(yīng)保護(hù)其基本生活不受借貸影響，因此對民事借貸，現(xiàn)行利率上限過高，調(diào)整為銀行同期貸款利率的兩倍，并注重合同締結(jié)過程的主觀狀態(tài)，對欺詐、脅迫、乘人之危等意思瑕疵原因持?jǐn)U大解釋立場；商事借貸的保護(hù)重心在于雙方利益的平衡，從而債務(wù)人須承受較重的利息約定與追償責(zé)任，因而對商事借貸，同期貸款利率4倍上限作為商業(yè)社會(huì)“習(xí)慣法”可堅(jiān)持。上述觀點(diǎn)具有一定合理性，孰利率問題而言，如果國家制定出臺(tái)類似《放貸人條例》這樣的民間借貸專門法，可以考慮采取商事借貸與民事借貸分立的思路，以同期貸款利率4倍上限作為商事借貸利率上限，同時(shí)，適當(dāng)降低純民事借貸利率上限，可降低至同期貸款利率2倍；如果國家不單獨(dú)制定民間借貸專門法，只是出臺(tái)一些司法解釋進(jìn)行操作細(xì)化，則應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持同期貸款利率4倍上限的“習(xí)慣法”調(diào)整民間借貸行為。

1．借期利息。借款合同約定應(yīng)當(dāng)支付利息，未約定利率或約定不明的，按照銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算利息；已償還部分超過4倍利率的，根據(jù)債務(wù)人的主張，沖抵本金；還款時(shí)約定不明的，優(yōu)先沖抵利息。有證據(jù)證明債權(quán)人出示的借據(jù)系雙方對前期借款本金和利息進(jìn)行滾動(dòng)結(jié)算后重新出具，計(jì)算復(fù)利的，折算后的實(shí)際利率沒有超出4倍利率的，超出部分的利息應(yīng)當(dāng)?shù)挚郾窘稹?/p>

民間借貸被認(rèn)定無效后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)返還債權(quán)人借款本金，無過錯(cuò)的債權(quán)人要求債務(wù)人賠償資金占用期間損失的，可參照人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率予以支持。

2．逾期利息。逾期利率有約定的從其約定，超出4倍基準(zhǔn)利率的不予保護(hù)；逾期利率沒有約定或約定不明的，區(qū)分下列不同情況處理：如果僅約定借期利率未約定逾期利率的，債權(quán)人參照約定利率或根據(jù)人民銀行關(guān)于罰息利率的規(guī)定，以約定利率上浮30%~50e70的利率，主張逾期還款利息的，可以支持，但均以不超出4倍利率為限。如果既未約定借期利率也未約定逾期利率的，債權(quán)人參照人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率主張自借款逾期之日起或者自權(quán)利主張之日起的利息損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。3．違約金。既約定逾期利率又約定違約金的，債權(quán)人可以選擇圭張逾期利息或違約金，但均以不超過4倍利率為限；債權(quán)人同時(shí)主張逾期利息和違約金，折算后的實(shí)際利率沒有超出4倍利率的，均可以支持。

六、關(guān)于借貸擔(dān)保的認(rèn)定問題

典當(dāng)企業(yè)出借款項(xiàng)未依法設(shè)定抵押或質(zhì)押的，性質(zhì)上屬于違法。《典當(dāng)管理辦法》規(guī)定典當(dāng)企業(yè)“不得從事信用貸款”等違法金融活動(dòng)，否則借貸合同無效，但因抵押登記機(jī)構(gòu)、城市建設(shè)規(guī)劃調(diào)整等非因當(dāng)事人過錯(cuò)原因的除外。債務(wù)人僅向典當(dāng)企業(yè)提供保證擔(dān)保的，借貸合同和保證合同均認(rèn)定為無效。實(shí)踐中，擔(dān)保公司超出經(jīng)營范圍的限制，擅自兼營放貸業(yè)務(wù)，在審查借貸合同及保證合同時(shí)，尤其需要嚴(yán)格，發(fā)現(xiàn)此類情況不予支持，并向中小企業(yè)局及時(shí)通報(bào)，加強(qiáng)監(jiān)管。保證合同是借貸合同的從合同，主合同債務(wù)人涉嫌犯罪并不必然導(dǎo)致保合同無效，保證人以主合同債務(wù)人涉嫌犯罪為由主張不承擔(dān)保證責(zé)任的，在依法認(rèn)定主合同效力的前提下，確認(rèn)保證人的責(zé)任。

七、關(guān)于訴訟管轄和時(shí)效的問題

1．管轄。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確定借款合同履行地問題的批復(fù)》（法復(fù)[1993] 10號(hào)），債權(quán)人住所地為合同義務(wù)履行地，當(dāng)事人另有約定的除外。被告下落不明的，由被告住所地或者其財(cái)產(chǎn)所在地法院管轄。有關(guān)企業(yè)涉及多起民間借貸糾紛案件，相關(guān)法院可向上級(jí)法院申請集中管轄。2．時(shí)效。時(shí)效其間的起算點(diǎn)有兩種：一是從借貸合同規(guī)定的償還本金及利息的期限起算；另一種是沒有約定清償債務(wù)期限的，則應(yīng)從債權(quán)人主張權(quán)利時(shí)起算。我們認(rèn)為，借據(jù)上沒有注明還款時(shí)間的，在債權(quán)人沒有要求債務(wù)人還款及債務(wù)人沒有承諾還款之前，均不受兩年訴訟時(shí)效限制。在訴訟時(shí)效認(rèn)定方面，不應(yīng)輕易認(rèn)定超過訴訟時(shí)效，如果有一定的證據(jù)證明時(shí)效中斷，應(yīng)認(rèn)定時(shí)效中斷。

八、關(guān)于民刑交叉的問題

案件審理過程中，雙方或一方當(dāng)事人以案件涉嫌集資詐騙或者非法吸收公眾存款犯罪為由提出抗辯，法院經(jīng)審查認(rèn)為抗辯理由不足或缺乏依據(jù)，而當(dāng)事人堅(jiān)持抗辯主張的，應(yīng)告知當(dāng)事人向偵查機(jī)關(guān)報(bào)案；偵查機(jī)關(guān)立案受理的，法院應(yīng)栽定駁回民事案件的起訴并將案件移動(dòng)偵查機(jī)關(guān)；偵查機(jī)關(guān)不予立案的，案件繼續(xù)審理。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)案件涉嫌集資詐騙或者非法吸收公眾存款犯罪的，應(yīng)當(dāng)向偵查機(jī)關(guān)移送案件，偵查機(jī)關(guān)立案的，應(yīng)裁定駁回民事案件的起訴；偵查機(jī)關(guān)不予立案的，案件繼續(xù)審理。案件審結(jié)后發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪且公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案偵查的，應(yīng)中止執(zhí)行，等待刑事犯罪案件偵查與追贓結(jié)果。破產(chǎn)企業(yè)存在非法集資行為的，對該部分移送有關(guān)機(jī)關(guān)處理，最終認(rèn)定的非法集資金額，在進(jìn)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配階段時(shí)列人第三順序清償。

在借款方已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙等罪的情況下，其與自然人訂立的借款合同是否有效，實(shí)踐中，有些法院傾向于認(rèn)定借款合同無效，認(rèn)為借款人已構(gòu)成了犯罪，合同不可能有效。但我們認(rèn)為，在此類借貸合同糾紛中，違反強(qiáng)制性規(guī)定的僅為借款人一方，認(rèn)定合同無效并不有利于相應(yīng)強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，并且認(rèn)定合同無效反而有利于犯罪的借款人，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

資料來源：建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報(bào)告，調(diào)研課題組組長：杜萬華；副組長：韓延斌；成員：張穎新、王林清。本課題報(bào)告撰稿人：王林清。

第二篇：最高人民法院民一庭疑難案件問答

最高人民法院民一庭疑難案件問答

一、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理

[問題的提出] 1998年7月，宏達(dá)公司（甲方）與張建（乙方）簽訂《職工購房內(nèi)部協(xié)議》，約定：甲方為照顧乙方利益，依據(jù)現(xiàn)行房改政策及一定優(yōu)惠條件將原產(chǎn)權(quán)屬于甲方的住房售與乙方，乙方付足房款后，即取得該房屋產(chǎn)權(quán)。1999年12月，雙方又簽訂《公有住房買賣契約》，約定：宏達(dá)公司將公有住房一套出售給張建，按照市政府1998年成本價(jià)計(jì)價(jià)，房款共計(jì)17萬元。張建一次性付款，實(shí)際支付購房款共計(jì)15萬元，還約定張建享受處級(jí)干部“房改房”政策待遇。簽約后，張建支付了全部購房款。宏達(dá)公司將該買賣契約上報(bào)市房改部門審批時(shí)未獲批準(zhǔn)。張建原為宏達(dá)公司部門經(jīng)理，現(xiàn)雙方已經(jīng)解除勞動(dòng)合同。按照2001年房改政策，以一般干部的住房控制標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，張建應(yīng)付購房款38萬元。2002年8月，張建向人民法院起訴，要求宏達(dá)公司辦理房屋過戶手續(xù)，并承擔(dān)過戶費(fèi)用等。審理期間，宏達(dá)公司提出反訴，要求確認(rèn)雙方簽訂的公有住房買賣契約無效，張建返還房屋等。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭在討論本案例時(shí)多數(shù)人認(rèn)為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當(dāng)事人爭議的核心是房屋買賣，屬于平等主體之間的民事權(quán)益糾紛，處理時(shí)涉及房改政策的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；如果當(dāng)事人爭議的核心為是否適用房改政策以及如何適用房改政策的，不屬于民事權(quán)益糾紛，不符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件，人民法院不宜作為民事案件受理。

二、拆遷人與被拆遷人沒有達(dá)成拆遷安置協(xié)議的拆遷糾紛，人民法院是否作為民事案件受理

[問題的提出] 房屋拆遷糾紛案件中，較為突出的問題是對拆遷人與被拆遷人沒有達(dá)成拆遷安置協(xié)議的糾紛，人民法院應(yīng)否作為民事案件受理存在較大爭議。比如，政府主管部門的拆遷批復(fù)和房屋《拆遷許可證》下達(dá)后，拆遷人與被拆遷人不能通過協(xié)商達(dá)成拆遷安置協(xié)議，為此，拆遷人或者被拆遷人向人民法院提起民事訴訟，請求判令對方當(dāng)事人按照當(dāng)?shù)卣挠嘘P(guān)政策履行拆遷安置義務(wù)。鑒于目前我國房屋拆遷的立法不完善，現(xiàn)行的法律、法規(guī)又比較原則，對此類糾紛應(yīng)否由人民法院作為民事案件受理，理論界與實(shí)務(wù)界均存在分歧，以至于審判實(shí)踐中出現(xiàn)適用法律不統(tǒng)一，對當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)不均衡的現(xiàn)象。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭對此問題進(jìn)行了研究，并就正確處理房屋拆遷糾紛案件的重要性進(jìn)行了充分的討論，形成了如下意見：拆遷人與被拆遷人沒有達(dá)成拆遷安置協(xié)議的拆遷糾紛，當(dāng)事人提起訴訟的，人民法院不應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。

三、被告作為無過錯(cuò)方提出離婚 損害賠償?shù)恼埱笫欠駱?gòu)成反訴

[問題的提出] 離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，也是《婚姻法》的一大亮點(diǎn)，其對維護(hù)健康文明的婚姻家庭關(guān)系、保護(hù)離婚當(dāng)事人中無過錯(cuò)一方的合法權(quán)益意義重大。離婚損害賠償請求權(quán)，是指因一方過錯(cuò)導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)方有權(quán)向過錯(cuò)方提出損害賠償?shù)恼埱蟆Ｔ擁?xiàng)權(quán)利的享有主體是離婚當(dāng)事人中的無過錯(cuò)方，面過錯(cuò)方就其過錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任。過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為是法定的，即依照《婚姻法》第46條的規(guī)定，有重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員的行為。除了以上4種情況之外，不得再以其他事項(xiàng)主張屬于有過錯(cuò)的行為。法律不是萬能的，不可能對婚姻當(dāng)事人中所有的過錯(cuò)都一律進(jìn)行追究，它只能追究危害較大的過錯(cuò)行為。至于哪些行為屬于危害較大的過錯(cuò)行為，由于每個(gè)人感知能力和千差萬別，對是非評價(jià)也會(huì)迥然不同，故應(yīng)由法律來統(tǒng)一規(guī)范，從而有一個(gè)直觀的、統(tǒng)一的衡量尺度。作為離婚損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的過錯(cuò)不同于一般民事侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)要件，其不僅要求侵權(quán)方的侵權(quán)過錯(cuò)，還要求被侵權(quán)的配偶一方須無過錯(cuò)，只有無過錯(cuò)的一方才有資格享有離婚損害賠償請求權(quán)。但對于什么是“無過錯(cuò)”，《婚姻法》中未作規(guī)定，學(xué)術(shù)界也有不同看法。有人認(rèn)為，一方與他人婚外同居，可能是因?yàn)榱硪环叫愿翊直⒉欢星樗拢部赡苁橇硪环匠聊缬谫€博、不理家務(wù)所致，有無過錯(cuò)很難區(qū)分、梳理清楚。作者認(rèn)為，這樣就把問題人為地復(fù)雜化了。自古以來，“清官難斷家務(wù)事”，要分清夫妻感情問題上的孰是孰非的確相當(dāng)困難。但從《婚姻法》的規(guī)定來看，所謂過錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)是比較嚴(yán)重的過錯(cuò)，只要一方?jīng)]有實(shí)施《婚姻法》第46條規(guī)定的4種法定違法行為，其就應(yīng)該屬于無過錯(cuò)方。有人提出，對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按⑦z棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此受到損害的未成年子女或者其他家庭成員是否可以作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體？作者認(rèn)為，離婚損害賠償請求權(quán)的主體只能是婚姻當(dāng)事人中無過錯(cuò)的一方，不宜作擴(kuò)大解釋，將未成年子女或其他家庭成員也作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體是不妥的。至于未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力或虐待、遺棄行為等受到損害的，可以按照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定另外尋求司法救濟(jì)。

從國外及我國臺(tái)灣地區(qū)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定來看，離婚損害賠償是與過錯(cuò)行為密切相關(guān)的，它體現(xiàn)了在離婚時(shí)對過錯(cuò)方的懲罰和對無辜者的保護(hù)。比如《法國民法典》第266條規(guī)定：“如離婚的過錯(cuò)全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害。”《墨西哥民法典》第288條規(guī)定：“如果因離婚導(dǎo)致無過錯(cuò)的一方的利益遭受損害或侵害時(shí)，有過錯(cuò)的一方，所謂違法行為的行為人，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”“親屬編”第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項(xiàng)情形，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當(dāng)之金額，但以受害人無過失者為限。前項(xiàng)請求權(quán)不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者不在此限。”

從離婚損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)來看，離婚損害賠償實(shí)質(zhì)上是基于侵犯了配偶身份權(quán)而提起的賠償，包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責(zé)任范圍，其屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。對合同的違反所需要承擔(dān)的違約責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會(huì)既包括物質(zhì)損害賠償又包括精神損害賠償。從婚姻的本質(zhì)要求和立法狀況綜合分析，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責(zé)任比較合理。同時(shí)，離婚損害賠償訴訟應(yīng)以離婚訴訟的提起為前提，它必須依附于離婚訴訟之上。最終在法律上得到支持的條件是侵權(quán)行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系破裂，造成了離婚的后果，這也是由離婚損害賠償?shù)奶匦詻Q定的。如果當(dāng)事人的離婚訴訟請求沒有被法院支持，則離婚損害賠償請求也將得不到法律的保護(hù)。僅有法定過錯(cuò)情形還不足以支持當(dāng)事人基于《婚姻法》第46條提出的請求權(quán)，必須是由于法定過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方才可以行使離婚損害賠償請求權(quán)。

在審判實(shí)踐中，離婚與離婚損害賠償之訴一般有兩種結(jié)合方式：一是無過錯(cuò)方提出離婚請求，并同時(shí)提出離婚損害賠償請求；二是過錯(cuò)方提出離婚請求，而無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償請求。對于無過錯(cuò)方作為被告的，一種可能是無過錯(cuò)方在一審、二審程序中均不同意離婚，也就不會(huì)考慮到提出離婚損害賠償請求的問題。從切實(shí)保護(hù)無過錯(cuò)方的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許其事后再提，即在離婚后1年內(nèi)提出。另一種可能是無過錯(cuò)方一審時(shí)不同意離婚也不提起離婚損害賠償請求，二審時(shí)看到法院可能判決離婚，便提出了離婚損害賠償請求，這時(shí)人民法院可以先進(jìn)行調(diào)解，能夠調(diào)解成功當(dāng)然事半功倍。調(diào)解不成功的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》第30條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，告知當(dāng)事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴，而不是發(fā)回重審。在一定條件下，允許無過錯(cuò)方離婚后另行提起離婚損害賠償?shù)脑V請，這種離婚與離婚損害賠償之訴的分離，是為了讓無過錯(cuò)方得到充分的法律救濟(jì)，而且是在當(dāng)事人已經(jīng)解除婚姻關(guān)系的前提下才能提出。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)過討論后形成的傾向性意見是：被告作為無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償請求不構(gòu)成反訴，而是屬于訴訟請求的合并。

四、他人能否代理限制民事行為能力人或無民事行為能力人提起離婚訴訟

[問題的提出] 司法實(shí)踐中，限制民事行為能力人并未完全喪失辨認(rèn)能力和控制能力，無論結(jié)婚抑或離婚，應(yīng)由其自行決定。而無民事行為能力人成為離婚案件的被告時(shí)，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定代理人參與訴訟。但是，對于他人能否代理無民事行為能力人主動(dòng)提起離婚訴訟，則存在不同意見。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)過討論認(rèn)為，限制民事行為能力人無論結(jié)婚還是離婚都由其自行決定，因?yàn)槠洳⒎峭耆珕适П嬲J(rèn)能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，對此沒有爭議。在無民事行為能力人主動(dòng)提起離婚訴訟的情況下，如果無民事行為能力人結(jié)婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)提起婚姻無效之訴，提起人為無民事行為能力人結(jié)婚前的監(jiān)護(hù)人。無民事行為能力人行為能力喪失的原因在婚姻存續(xù)期間發(fā)生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民事行為能力人之配偶的監(jiān)護(hù)權(quán)，由變更后的監(jiān)護(hù)人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。

五、親子鑒定能否強(qiáng)制

[問題的提出] 在確認(rèn)親子關(guān)系的訴訟中，一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，親子鑒定能否強(qiáng)制？一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，能否直接推定對其不利的事實(shí)成立？

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)過集體討論形成如下傾向性意見：親子鑒定因涉及身份關(guān)系，原則上應(yīng)當(dāng)以雙方自愿為原則。但是如果非婚生子女以及其共同生活的父母一方有相當(dāng)證據(jù)證明被告為非婚子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟須撫養(yǎng)和教育的，如果被告不能提供足以推翻親子關(guān)系的證據(jù)，又拒絕做親子鑒定的，應(yīng)當(dāng)推定其親子關(guān)系成立。

上述意見形成的理由：

第一、親子鑒定應(yīng)當(dāng)以雙方自愿為原則。親子鑒定既涉及人與人之間親情關(guān)系的變化，又關(guān)系到婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。“因此，對要求做親子關(guān)系鑒定的案件，應(yīng)從保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，有利于增進(jìn)團(tuán)結(jié)和防止矛盾激化出發(fā)，區(qū)別情況，慎重對待。”對雙方自愿要求做親子鑒定的，依法應(yīng)予支持。

第二、申請親子鑒定的一方應(yīng)當(dāng)完成相當(dāng)?shù)淖C明義務(wù)。親子鑒定關(guān)系到夫妻雙方、子女和他人的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此，在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其主張相適應(yīng)的證明責(zé)任。只有申請人完成了行為意義上的舉證責(zé)任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠請求進(jìn)行親子鑒定。在司法實(shí)踐中，如何正確掌握申請親子鑒定一方的證明責(zé)任，合理及時(shí)把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時(shí)機(jī)，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過份強(qiáng)調(diào)申請一方的證明責(zé)任，必將使申請人的實(shí)體權(quán)利難以得到保護(hù)；如果輕視或忽略申請一方的證明責(zé)任，則可能導(dǎo)致權(quán)利濫用，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定和被申請人隱私的保護(hù)。總之，親子鑒定的隨意化必將帶來家庭關(guān)系的不穩(wěn)定，從而引發(fā)諸多社會(huì)問題。

第三、舉證妨礙的認(rèn)定條件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系無法確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)推定對其不利的事實(shí)成立，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握以下條件：首先，提出申請的一方應(yīng)當(dāng)是亟待撫養(yǎng)和教育的非婚生子女或者非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申請的一方已經(jīng)完成了與其請求相當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任；再次，被申請人提不出足以推翻親子關(guān)系存在的證據(jù)；最后，被申請人拒絕做親子鑒定。只有同時(shí)具備上述條件，才能推定對其不利的事實(shí)成立。

第四、人民法院對親子鑒定中涉及舉證妨礙的案件應(yīng)該從保護(hù)婦女兒童利益，維護(hù)家庭和諧穩(wěn)定等原則出發(fā)區(qū)別對待。鑒于親子鑒定中的情況異常復(fù)雜，目前尚難以確立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。各地法院在積極探索、慎重處理的基礎(chǔ)上可以進(jìn)一步積累經(jīng)驗(yàn)，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再由最高人民法院制定統(tǒng)一的司法解釋。

六、責(zé)任保險(xiǎn)人的訴訟地位如何確定

[問題的提出] 責(zé)任保險(xiǎn)合同的受害第三人向人民法院起訴時(shí)，其責(zé)任保險(xiǎn)人的訴訟地位應(yīng)如何確定，審判實(shí)踐中一直有不同做法。為了維護(hù)法制的統(tǒng)一，對此問題實(shí)有研究的必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 關(guān)于責(zé)任保險(xiǎn)合同中受害第三人的請求權(quán)應(yīng)如何認(rèn)定問題，經(jīng)最高人民法院民一庭討論，原則同意作者的意見，即受害第三人可以依照合同約定及法律規(guī)定直接請求保險(xiǎn)人給付賠償金。另補(bǔ)充認(rèn)為：

1、在受害第三人依據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，直接向保險(xiǎn)人行使請求損害賠償，當(dāng)其將保險(xiǎn)人列為被告時(shí)，亦應(yīng)將投保人列為被告，這不僅有利于案件事實(shí)的查清，也有利于保險(xiǎn)人行使其抗辯權(quán)，并保護(hù)其合法權(quán)益。

2、在被保險(xiǎn)人與第三人發(fā)生損害賠償訴訟糾紛時(shí)，法院通知保險(xiǎn)人參加訴訟的，保險(xiǎn)人的訴訟法律地位應(yīng)為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

七、由親屬參與民事糾紛的調(diào)解代當(dāng)事人簽訂的賠償協(xié)議是否構(gòu)成表見代理

[問題的提出] 在我國廣大農(nóng)村和城鎮(zhèn)特別是廣大農(nóng)村，一人發(fā)生民事糾紛后，不少親屬都主動(dòng)出面參與調(diào)解，甚至代糾紛當(dāng)事人簽訂民事賠償協(xié)議，那么這類協(xié)議的效力如何認(rèn)定？除監(jiān)護(hù)人外，如果沒有得到糾紛本人的同意，是否構(gòu)成表見代理？如果不構(gòu)成表見代理，對這類案件如何處理？下面分析一個(gè)具體案例來看如何處理這一較為普遍的問題。

原告：程先禮、張復(fù)英、張疆生、程誠、程伯樂

被告：金謀龍、江興龍、金海青

2002年1月27日，被告金謀龍?jiān)诎矘汗放苑鋾r(shí)，采取了一些必要的安全措施。楊橋鎮(zhèn)西安村村民程緒保（原告程先禮民、張復(fù)英之子，張疆生之夫，程誠、程伯樂之父）騎自行車從公路上經(jīng)過，被拉樹的繩子絆倒，從自行車上摔下受傷。金謀龍等將程緒保送往A市第一人民醫(yī)院搶救。2002年2月5日，程緒保因醫(yī)治無效死亡。程緒保死后，其家屬將尸體抬至金謀龍家門口，要求金謀龍賠償，并采取了其他一些過激行為。為防止事態(tài)擴(kuò)大及保護(hù)金謀龍的安全，A市郊區(qū)化安分局楊橋派出所干警將金謀龍帶到派出所。同時(shí)，被告江興龍（金謀龍的姐夫）、金海青（金謀龍的弟弟）作為金謀龍的親屬參與了調(diào)解。2002年2月7日，雙方就程緒保死亡的各項(xiàng)費(fèi)用6萬元，簽訂協(xié)議時(shí)付3萬元，2003年1月5日付1萬元，至2006年1月5日付清。協(xié)議簽字生效。由于金謀龍不在調(diào)解現(xiàn)場，由江興龍、金海青代金謀龍?jiān)趨f(xié)議上簽字，并由二人將金謀龍的兄弟姐妹及其妻的兄弟姐妹湊齊的3萬元交付給原告方。2002年2月8日，在江興龍、金海青將錢交付后，金謀龍從派出所出來，江興龍將原告收條交給金謀龍。之后，金謀龍與鎮(zhèn)司法助理員汪暉及原告方一道到楊橋法律服務(wù)所對該協(xié)議辦理了見證。在辦理見證時(shí)，金謀龍沒有明確表示自己的意思。見證后，汪暉將協(xié)議書送給金謀龍，金謀龍?jiān)谀玫絽f(xié)議時(shí)口頭表示有異議。江興龍、金海青于2002年4月向法院起訴要求撤銷該協(xié)議，被判決駁回訴訟請求。此后，原告起訴三被告共同賠償已到期的1萬元及逾期利息。一審法院根據(jù)《民法通則》第66條第1款的規(guī)定，判決被告金謀龍一次性支付原告補(bǔ)償款1萬元，并承擔(dān)此款從2003年1月29日至款付清時(shí)止銀行同期貸款利息；駁回原告要求被告江興龍、金海青負(fù)；連帶責(zé)任的訴訟請求。二審維持原判。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 對于親屬代簽賠償協(xié)議的性質(zhì)，最高人民法院民一庭經(jīng)過討論后多數(shù)人認(rèn)為，如果糾紛當(dāng)事人具有完全民事行為能力，在沒有得到本人同意、也沒有證據(jù)表明本人同意的情況下，除配偶代簽協(xié)議構(gòu)成表見代理以外，其他親屬代簽的協(xié)議不構(gòu)成表見代理。但是，從審判政策考慮，不構(gòu)成表見代理的協(xié)議，也不要輕易認(rèn)定為無效，而應(yīng)該盡可能尋找其他法律根據(jù)，維持協(xié)議的內(nèi)容。如本文開始列出的案例，一、二審法院根據(jù)《民法通則》第66條第1款規(guī)定進(jìn)行判決就是很好的思路。這樣才能既不違反法律的規(guī)定，維護(hù)法律的權(quán)威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定、和諧。當(dāng)然，如果該協(xié)議符合《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。如果具有《合同法》規(guī)定的可以變更或者撤銷的情形，也應(yīng)當(dāng)依法予以變更或者撤銷。

八、批評性新聞報(bào)道侵害名譽(yù)權(quán)的認(rèn)定

[問題的提出] 具體案例：中國青年報(bào)社在《中國青年報(bào)》登載《這些記者叫西部真頭疼》的文章，引題為“要吃要喝要贊助，規(guī)格要高接待要好，稍不如意翻臉就惱”。該文中有一段內(nèi)容為“??某中央大報(bào)的記者在相鄰的地區(qū)受了一點(diǎn)點(diǎn)‘冷遇’——地委只出了一個(gè)副書記接待，來這個(gè)地區(qū)后，馬上向當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)揚(yáng)言，‘我回去一定要讓你們省委把那個(gè)地區(qū)的宣傳部長撤了！’搞得該地區(qū)的同志小心翼翼，生怕照顧不周，又在哪個(gè)細(xì)微之處得罪了這個(gè)‘瘟神’。沒料到，此公一天突然要走，晚上的火車，中午才讓宣傳部去買軟臥車票。當(dāng)晚只有一班車，所有臥鋪早已賣完。宣傳部的同志費(fèi)了九牛二虎之力才弄到一張硬臥，此公大發(fā)雷霆，聲稱，‘我某日報(bào)記者居然坐不上軟臥！回去非讓鐵路局撤了你們火車站站長！’宣傳部的同志只好把他請到車站，從聯(lián)網(wǎng)售票電腦上一查，軟臥票數(shù)天前就已賣完，就這張硬臥，也是站長從別人手中生生地要回來的。此公一看沒轍，只好罵罵咧咧坐硬臥走了。”某報(bào)記者認(rèn)為該文損害了其人格尊嚴(yán)，構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)討論認(rèn)為，雖然批評性新聞報(bào)道會(huì)使被批評者的名譽(yù)受到一定的影響，但是當(dāng)批評性新聞報(bào)道的出版自由與被批評者的名譽(yù)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)向維護(hù)批評性新聞報(bào)道的出版自由方面適當(dāng)傾斜。批評性新聞報(bào)道雖然與一般的新聞報(bào)道不同，但是仍應(yīng)受到法律、行業(yè)規(guī)范及社會(huì)公德方面的約束，并應(yīng)以真實(shí)事件的基礎(chǔ)上，作出適當(dāng)?shù)脑u價(jià)。根據(jù)《解釋》第8條、第9條的規(guī)定，批評性新聞報(bào)道是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)要看批評性新聞報(bào)道評判基于的事實(shí)是否真實(shí)、評判觀點(diǎn)是否恰當(dāng)，是否有披露個(gè)人隱私，從而導(dǎo)致特定受害人名譽(yù)權(quán)受損的事實(shí)。從本所提案例的事實(shí)看，有關(guān)部門證實(shí)報(bào)道事實(shí)基本屬實(shí)，且沒有揭露被評者的隱私，雖然個(gè)別評論用語不當(dāng)，但基本在社會(huì)公眾可接受的范圍內(nèi)，故而該新聞報(bào)道不構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)。

九、雇員在從事雇傭活動(dòng)中受到傷害時(shí)如何適用法律

[問題的提出] 某高級(jí)人民法院在《民事審判信息月報(bào)》中，就雇員在從事雇傭活動(dòng)中受到傷害時(shí)，賠償項(xiàng)目的確定是應(yīng)參照《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱《勞動(dòng)法》）及《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行處理，還是依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的相關(guān)規(guī)定處理，即此類案件適用法律的問題，提出了自己的看法。其具體案例為：王某到白某的工廠（該工廠未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記備案）打工時(shí)致左臂骨折，后復(fù)位的骨骼錯(cuò)位，診斷為陳舊性骨折，經(jīng)某地勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定為五級(jí)傷殘。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭對該問題進(jìn)行研究后一致認(rèn)為，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用這一規(guī)則。

十、第三人侵權(quán)造成雇員人身損害的雇主責(zé)任

[問題的提出] 隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，雇傭合同在勞動(dòng)力市場異常活躍，相對應(yīng)，雇用合同糾紛案件也逐年呈上升趨勢。雇員在從事雇傭事務(wù)中，因第三人的原因受到侵害，要求雇主承擔(dān)責(zé)任的案件時(shí)有發(fā)生，但對于此類案件如何處理，理論界及實(shí)務(wù)界一直存在爭議。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)研究認(rèn)為，雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。

十一、第三人介入侵權(quán)情形下安全保障義務(wù)人的賠償責(zé)任

[問題的提出] 2002年2月10日，李某在魏某經(jīng)營的娛樂城消費(fèi)時(shí)與吳某發(fā)生爭執(zhí)并遭吳某毆打。在整個(gè)過程中，娛樂城的保安未進(jìn)行任何勸解、阻止，也沒有及時(shí)報(bào)警。李某被送到醫(yī)院后經(jīng)搶救脫離危險(xiǎn)，但支出救治費(fèi)用共計(jì)兩萬余元。

由上述案例引發(fā)的問題是：如果受害人在經(jīng)營場所受到來自于第三人的侵害，經(jīng)營者應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任？如應(yīng)承擔(dān)，則該民事責(zé)任的性質(zhì)和范圍如何確定？經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任后，是否還可以向?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌俗穬敚?/p>

[最高人民法院民一庭意見] 經(jīng)最高人民法院民一庭集體討論，形成一致意見認(rèn)為：從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)的經(jīng)營者，負(fù)有安全保障義務(wù)。在經(jīng)營場所內(nèi)，因第三人介入侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，有過錯(cuò)的經(jīng)營者（安全保障義務(wù)人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但在確定該責(zé)任承擔(dān)的范圍時(shí)，不能動(dòng)輒就課以針對損害的全部賠償責(zé)任，應(yīng)視義務(wù)違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。經(jīng)營者所承擔(dān)的賠償責(zé)任是一種補(bǔ)充賠償責(zé)任，因?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌藢儆诮K局責(zé)任人，所以經(jīng)營者在承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任后，可以向該第三人進(jìn)行追償。

十二、公共設(shè)施設(shè)置或管理瑕疵致人損害的賠償責(zé)任

[問題的提出] 某日凌晨，甲駕駛小貨車沿國道由北往南行至1330km+400m處，撞到路中間撒落的石塊后，方向失控，與迎面正常行駛的小客車相撞后翻車，甲當(dāng)場死亡。事后，經(jīng)該市公安局交通警察支隊(duì)122事故處理大隊(duì)處理，認(rèn)定甲沒有仔細(xì)觀察路面情況，遇情況采取措施不當(dāng)且超員，應(yīng)負(fù)事故的全部責(zé)任。甲的親屬認(rèn)為市公路管理局（以下簡稱市公路局）未履行好清掃路面障礙物的義務(wù)，導(dǎo)致甲車毀人亡，故訴至法院請求賠償相關(guān)損失。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)集體討論，多數(shù)人認(rèn)為，公共設(shè)施設(shè)置或管理瑕疵致人損害的責(zé)任，適用《民法通則》一般侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定處理。

十三、侵權(quán)事實(shí)存在，但侵權(quán)造成的損害數(shù)額大小無法確定或者難以確定的，應(yīng)如何處理

[問題的提出] 近一個(gè)時(shí)期以來，一些高級(jí)人民法院民一庭在向最高人民法院民一庭反映民事審判實(shí)踐中的新情況、新問題時(shí)提出，在審理涉及侵權(quán)或者合同糾紛時(shí)，常常遇到一方當(dāng)事人舉證證明侵權(quán)損害事實(shí)確實(shí)存在，但人民法院根據(jù)當(dāng)事人舉出的證據(jù)無法或者難以確定損害的具體數(shù)額，對此如何處理，把握不準(zhǔn)，需要明確界線。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 基于以上幾個(gè)方面的考慮，最高人民法院民一庭集中力量對此類問題進(jìn)行了研究。在研究過程中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，運(yùn)用自由心證原則只限于侵權(quán)事實(shí)難以確定的情況。如果侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)確定，只是侵權(quán)賠償數(shù)額難以確定時(shí)，則是法官自由裁量的問題。經(jīng)過討論，多數(shù)人認(rèn)為，自由心證和自由裁量是有密切聯(lián)系的，沒有限制在特定的領(lǐng)域；自由心證原則適用于侵權(quán)事實(shí)的確定和侵權(quán)賠償數(shù)額的確定等領(lǐng)域，而不僅僅適用于侵權(quán)事實(shí)確定的領(lǐng)域。對于能否適用自由心證原則確定侵權(quán)賠償數(shù)額問題，大家原則同意一些高級(jí)人民法院民一庭提出的傾向性觀點(diǎn)，即在已能認(rèn)定損害確實(shí)存在，只是具體數(shù)額尚難以確定或者無法確定的情況下，法官可以結(jié)合一些間接證據(jù)和案件其他事實(shí)，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行自由心證，適當(dāng)確定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。但這一規(guī)則只適用于侵害人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。

十四、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力

[問題的提出] 1983年11月17日，國務(wù)院《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第11條規(guī)定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前3個(gè)月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。”1988年11月26日，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則若干意見》）第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。”

上述法律、行政法規(guī)和司法解釋對承租人享有出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)作出了規(guī)定。但是，在民事審判實(shí)踐中，因出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)糾紛，當(dāng)事人往往提出兩種不同的請求：（1）有的承租人請求人民法院判決出租人與第三人之間的買賣合同無效。（2）有的承租人則請求人民法院判令依出租人與第三人之間的買賣合同所規(guī)定的條件，與出租人之間形成親的買賣合同關(guān)系。因此，對承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和訴訟請求權(quán)的行使范圍如何理解？對當(dāng)事人不同的訴訟主張如何裁判？近年來，一些法院不斷提出了不同處理辦法，希望予以明確。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭對上述法律問題進(jìn)行研究后，形成兩種觀點(diǎn)。

多數(shù)人認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，承租人對出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)是一種準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，具有秀權(quán)效力的表象，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)。將優(yōu)先購買權(quán)理解為形成權(quán)，法律依據(jù)不足。它只是優(yōu)先締約的權(quán)利，而不是保證買到的權(quán)利。對準(zhǔn)物權(quán)的保護(hù)必須要和所有權(quán)的保護(hù)有所區(qū)別。所有權(quán)是絕對的權(quán)利，所有人出賣自己的所有物，應(yīng)當(dāng)尊重其締約自由的權(quán)利，不能過多干涉，因此，承租人不能直接主張依據(jù)第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請求確認(rèn)所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。通過無效之訴，依據(jù)買賣不破租賃等原則，承租人的利益照常可以得到應(yīng)有的保護(hù)。對于“同等條件”應(yīng)作寬泛理解，不僅是價(jià)格條件，還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。

少數(shù)意見認(rèn)為，承租人的優(yōu)先購買權(quán)就是對所有人出賣出租房屋的限制性的權(quán)利，優(yōu)先權(quán)不能理解為優(yōu)先締約權(quán)，考察其內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包含可以優(yōu)先買到的權(quán)利，否則優(yōu)先權(quán)沒有實(shí)際意義，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)不了對承租人權(quán)利的保護(hù)。另外，承租人主張依據(jù)所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時(shí)不需要判決所有人與第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執(zhí)行都不會(huì)有法律上的障礙。因此，承租人可以請求依據(jù)所有人與第三人簽訂的買賣合同的條件取得房屋，法院可以據(jù)此請求判決。

十五、以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)及地上物未經(jīng)審批能否轉(zhuǎn)讓

[問題的提出] 問題是從下述案例提出的：1998年12月，原告以劃撥方式取得7萬余平方米的土地使用權(quán)，用于新建客運(yùn)中心項(xiàng)目。1999年9月，原、被告簽訂房地產(chǎn)買賣合同，原告將上述土地的使用權(quán)及地上房屋轉(zhuǎn)讓給被告，總價(jià)款340萬余元。被告在依約支付了310.3萬余元后，向國土局申請受讓土地，與國土局簽訂土地使用權(quán)出讓合同，繳納了土地出讓金及相關(guān)費(fèi)用，同時(shí)取得了土地上房屋的所有權(quán)證。因尚欠27萬元未付，原告向其追償，被告則以其已支付的13萬余元土地出讓金應(yīng)抵算價(jià)款為由而拒付，故原告起訴要求被告支付欠款27萬元。庭審中，被告表示除應(yīng)計(jì)算土地出讓金外，還要求原告就交易額開具增值稅發(fā)票。

提出的問題是：以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)，土地及地上物未經(jīng)審批能否轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓合同的效力如何？轉(zhuǎn)讓后土地的受讓方與土地管理部門簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同，土地轉(zhuǎn)讓合同的效力能否補(bǔ)正，土地出讓金應(yīng)由誰負(fù)擔(dān)？

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)研究認(rèn)為，以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，不得轉(zhuǎn)讓；已經(jīng)訂立轉(zhuǎn)讓合同的，合同無效。根據(jù)合同效力補(bǔ)正的原理，政府主管部門追認(rèn)批準(zhǔn)，并由劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，補(bǔ)交土地出讓金，或者由劃撥土地使用權(quán)的受轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，并交付土地出讓金，或者轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，政府主管部門將轉(zhuǎn)讓土地直接劃撥給受轉(zhuǎn)讓方使用，當(dāng)事人間訂立的轉(zhuǎn)讓合同可視為有效。但政府主管部門的批準(zhǔn)及手續(xù)的補(bǔ)辦須在一審起訴前進(jìn)行。

十六、未經(jīng)所有人同意的出租行為的效力如何認(rèn)定

[問題的提出] 問題由江蘇省某中級(jí)人民法院受理的一起民事案件引出：1994年，無錫A房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱A公司）將所建商廈五樓大廳分割出售，該大廳建筑面積為3000平方米。原告趙某以人民幣214.236元的房價(jià)款購得其中九單元的房產(chǎn)，建筑面積為21.64平方米，包括公用部分分?jǐn)偯娣e。買賣雙方簽訂的《房屋買賣合同》第22第規(guī)定：“該物業(yè)的設(shè)計(jì)功能及用途為商業(yè)，買方不得將該物業(yè)用作工業(yè)或不符合上述設(shè)計(jì)功能的其他用途。”趙某于1996年4月人領(lǐng)取了九單元的房屋所有權(quán)證。此后，該大廳一直閑置。200年1月28日，A公司向趙某郵寄掛號(hào)信一份，載明：商廈五樓只能作為一個(gè)整體使用，已經(jīng)長期空置，經(jīng)公司多方招商，現(xiàn)有投資人擬在此開辦餐飲項(xiàng)目，初步洽談租期為5—8年，首年租金為每平方米150—180元，每年遞增2.5%—4%，請你在半個(gè)月內(nèi)予以回復(fù)，否則公司將視作你已同意并授權(quán)公司統(tǒng)一出租你的九單元房產(chǎn)。該掛號(hào)信因逾期無人領(lǐng)取于2000年3月6日被退回A公司。2000年3月16日，A公司召開五樓業(yè)主會(huì)議，趙某沒有參加，參加會(huì)議的業(yè)主（占全體業(yè)主的絕大部分）同意將A商廈五樓中自有房產(chǎn)部分繼續(xù)委托A公司出租給第三方使用，委托期限延長至2006年12月31日。2000年3月22日，A公司與B公司（餐飲公司）簽訂了一份《商業(yè)用房租賃合同》，將珠寶城商廈五樓進(jìn)行裝修及營業(yè)。趙某購買的九單元地點(diǎn)位于B公司所開酒店的吧臺(tái)位置。

趙某以其享有產(chǎn)權(quán)的九單元被B公司侵占，請求判令B公司遷出九單元并給付其自2000年4月至2003年3月的租金人民幣10，000元。

受訴法院另查明：商廈系由A公司開發(fā)的商鋪。該商廈五樓共有40位業(yè)主（含第九單元業(yè)主和A公司），大部分業(yè)主同意委托A公司將商廈五層自有房產(chǎn)出租給第三方使用。庭審中趙某確認(rèn)商廈五樓所有空間沒有進(jìn)行隔斷，是一個(gè)整體，無法分割使用，趙某購買九單元后從未獲得過收益。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭對本案討論后形成兩種意見。傾向性意見認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)駁回越某的訴訟請求。主要理由是：考慮到趙某已經(jīng)支付了對價(jià)并取得了房產(chǎn)證的實(shí)際情況，盡管九單元沒有墻壁與商廈的其他部分分隔，但產(chǎn)權(quán)證上明確的關(guān)于房屋四至的記載足以證明其構(gòu)成獨(dú)立的物，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定趙某對九單元享有獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)。由于商廈五層沒有建成小商品市場，因此包括趙某在內(nèi)的所有產(chǎn)權(quán)人都承認(rèn)業(yè)主們購買的“單元”房產(chǎn)不具有獨(dú)立的使用價(jià)值。在此條件下，考慮將商廈整體出租無疑就是一種能夠較好地發(fā)揮物的效用的選擇。這種選擇，不僅符合大多數(shù)業(yè)主的利益，也并不損害趙某的合法權(quán)益。因?yàn)樗袡?quán)包括占有、使用、處分、收益四項(xiàng)內(nèi)容，既然連趙某都承認(rèn)九單元不具有獨(dú)立的使用價(jià)值，那么，對趙某來說，最現(xiàn)實(shí)的受益方式就是通過整體出租取得租金收益。從判決的社會(huì)效果考慮，人民法院也應(yīng)當(dāng)裁決趙某服從商廈五層絕大多數(shù)業(yè)主的意愿，因?yàn)椋總€(gè)業(yè)主所擁有的權(quán)利是平等的，在每個(gè)業(yè)主所購“單元”不具有獨(dú)立使用價(jià)值是不爭的事實(shí)的前提下，他們就商廈是否應(yīng)當(dāng)整體出租問題所發(fā)生的爭議是私權(quán)的碰撞。處理這種私權(quán)碰撞時(shí)法官首先要考慮的原則不是當(dāng)事人個(gè)體之間的民族、性別、信仰、地位、財(cái)產(chǎn)的差異，而應(yīng)當(dāng)盡可能協(xié)調(diào)所有業(yè)主的利益，力爭充分發(fā)揮物的效用，促進(jìn)交易、最大限度地實(shí)現(xiàn)所有權(quán)人的利益。基于這種考慮，比較兩種判決結(jié)果的社會(huì)效果就可以看出：如果支持趙某的訴訟請求，不僅B公司要從商廈五層遷出，商廈要因此和B公司承擔(dān)違約責(zé)任，而這部分損失必然要由所有同意出租的業(yè)主分擔(dān)。這不僅使大多數(shù)業(yè)主遭受經(jīng)濟(jì)損失，也使趙某本人的“九單元”從能夠獲得租金收益的狀態(tài)重新變?yōu)殚e置狀態(tài)。這樣的處理結(jié)果無疑會(huì)引起商廈五層絕大多數(shù)業(yè)主與趙某之間的矛盾，如果這些業(yè)主中的部分人因此設(shè)置障礙或者采取某種不理智的行動(dòng)，則趙某不僅根本無法使用九單元并從中受益，而且有可能導(dǎo)致矛盾激化、引發(fā)事端。因此，在這種情況下，運(yùn)用公平原則，衡量當(dāng)事人之間的利益沖突，選擇能夠最充分地發(fā)揮物的效用、使各方當(dāng)事人最大化地實(shí)現(xiàn)自己的利益的裁決結(jié)果，不失為一個(gè)最恰當(dāng)?shù)倪x擇。應(yīng)當(dāng)特別注意的是，如果趙某所購的九單元在商廈五層中處于相對較為優(yōu)越的位置，趙某也因此比其他業(yè)主支付了更高的價(jià)款，有商廈五層整體出租的情況下，如果趙某主張九單元的單位面積應(yīng)當(dāng)比其他位置的單位面積獲得更多的租金，則其訴訟請求具有一定的合理性。少數(shù)人認(rèn)為，本案的處理有兩種途徑可以考慮：第一個(gè)途徑是，不去探究房地產(chǎn)管理部門的登記發(fā)證行為的正確與否，僅僅以趙某持有的房屋所有權(quán)證為依據(jù)，認(rèn)定其具有商廈五層九單元的房屋所有權(quán)，在此基礎(chǔ)上，則人民法院只能支持趙某的訴訟請求，判決B公司從商廈五層九單元遷出，并向趙某支付房屋使用費(fèi)；第二個(gè)途徑是，依據(jù)物權(quán)原理，認(rèn)定越某雖然購買了商廈五層九單元并領(lǐng)取了房屋所有權(quán)證，但由于九單元沒有與其他部分相隔，又不具有獨(dú)立使用價(jià)值，無法構(gòu)成獨(dú)立的房屋所有權(quán)。由法官行使釋明權(quán)，告知趙某可以以A公司向其出售的房屋不具有獨(dú)立性，又出面組織其他“業(yè)主”將該房屋出租給他人，致使其對商廈五層九單元的房屋所有權(quán)無法行使為由，訴A公司侵權(quán)。

在考慮本案的處理途徑時(shí)，趙某與其他購買商廈五層房屋的“業(yè)主”之間和關(guān)系是需要明確的另一個(gè)問題。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然趙某和購買其他“單元房”的業(yè)主一樣，由于所購房屋不具有獨(dú)立性，或否認(rèn)定趙某與其他業(yè)主之間為商廈五層的共有人，然后，按照共有人對共有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利來處理本案。根據(jù)我國《民法通則》第78條之規(guī)定，財(cái)產(chǎn)可以由兩個(gè)以上公民、法人共有。共有分為共同共有和按份共有。按份共有，是指數(shù)人按其應(yīng)有部分對于共有物的全部有使用收益的權(quán)利。在按份共有的情況下，對共有物的處分雖應(yīng)得共有人全體的同意，但各共有人有權(quán)自由處分其應(yīng)有部分，并隨時(shí)請求分割共有物。共同共有，是基于共同關(guān)系而共有一物。共有人全體對共有物享有所有權(quán)，共有人對共有物并無應(yīng)有部分的劃分。按份共有的發(fā)生原因，可能基于當(dāng)事人的意思表示，如：多為數(shù)人出資購買，還可能由于法律的直接規(guī)定，或?qū)⒐餐灿凶優(yōu)榘捶莨灿校欢餐灿械陌l(fā)生，多由于合伙、繼承。對照本案情況可知，無論從發(fā)生原因，還是從法律特征看，趙某與其他購買商廈五層“單元房”的業(yè)主，既不符合共同共有的條件，也不符合按份共有的條件。因此，討論中大家一致認(rèn)為不宜適用民法中所有權(quán)共有理論來處理本案。

十七、交房、辦證與訴訟時(shí)效

[問題的提出] 商品房買賣合同（包括預(yù)售合同）對出賣人向買受人交付房屋及辦理所有權(quán)登讓（俗稱交房和辦證）的期限作出約定。如果買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房或者出賣人雖已交付房屋，但未在合同約定的期限內(nèi)辦理忘記到所有權(quán)變更登記，買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權(quán)變更登記，其訴訟請求是否超過訴訟時(shí)效期間？此問題涉及買受人實(shí)體請求權(quán)成立與否，實(shí)務(wù)及理論界亦爭議頗多。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 經(jīng)討論，最高人民法院民一庭基本同意作者的觀點(diǎn)，并形成如下傾向性意見：

一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據(jù)合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定。但在訴訟時(shí)效期間的起算上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時(shí)效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計(jì)算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時(shí)效期間應(yīng)從房屋具備法定的交付條件之日起計(jì)算。

二、出賣人已經(jīng)將房屋交付于買受人，買受人亦已實(shí)現(xiàn)對房屋的占有的，買受人請求出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)、辦理房屋所有權(quán)登記的請求權(quán)具有物權(quán)屬性，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

十八、人民法院能否主動(dòng)援用訴訟時(shí)效進(jìn)行裁判

[問題的提出] 法院能否主動(dòng)援用訴訟時(shí)效進(jìn)行裁判，在理論界有分歧，在審判實(shí)踐中的做法也不統(tǒng)一，實(shí)有研究的必要。這一問題的答案在本質(zhì)上涉及如何理解《民法通則》對訴訟時(shí)效的規(guī)定，因此，本文從訴訟時(shí)效屆滿后果的立法主義談起。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)集體討論后多數(shù)人認(rèn)為，人民法院不得主動(dòng)援引訴訟時(shí)效進(jìn)行裁判。

十九、離婚案件中對“夫妻公司”如何處理

[問題的提出] 隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的日新月異，“夫妻公司”（即股東僅為夫妻二人的公司）現(xiàn)象在我國并不鮮見。在離婚案件中對這類“夫妻公司”的財(cái)產(chǎn)如何分割，審判實(shí)踐中的做法并不統(tǒng)一，各種觀點(diǎn)也完全迥異，確有進(jìn)行探討、研究之必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)討論后形成的傾向性意見是：《公司法》對于股東身份無限制性規(guī)定，故夫妻雙方作為股東設(shè)立的有限責(zé)任公司并不違反法律規(guī)定，在離婚案件中否定“夫妻公司”的法人人格沒有法律依據(jù)。工商登記中載明的夫妻投資比例并不能絕對等同于夫妻之間的財(cái)產(chǎn)約定，如果有證據(jù)證明工商登記所載明的事項(xiàng)只是設(shè)立公司時(shí)形式上的需要，則應(yīng)按夫妻雙方真實(shí)的意思表示去片是。在離婚案件中處理有關(guān)“夫妻公司”的問題時(shí)，既要以《婚姻法》為依據(jù)，又要兼顧《公司法》中的規(guī)定。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無論是用一方的婚前的個(gè)人財(cái)產(chǎn)還是用夫妻共同財(cái)產(chǎn)投資設(shè)立“夫妻公司”，公司經(jīng)營所產(chǎn)生的收益均應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

二十、復(fù)轉(zhuǎn)軍人與安置單位之間就安置問題發(fā)生的糾紛是否屬于勞動(dòng)爭議 [問題的提出] 安徽省高級(jí)人民法院就該院審理的李某某等10人與亳州市煙草專賣局勞動(dòng)爭議糾紛上訴一案向最高人民法院請示。主要案情如下：

上訴人（原審被告）：吳某，男，漢族，1979年11月出生。

上訴人（原審被告）：杜某某，男，回族，1978年5月出生。

上訴人（原審被告）：褚某某，男，漢族，1979年5月出生。

上訴人（原審被告）：張某，男，漢族，1979年9月出生。

上訴人（原審被告）：張某某，男，漢族，1979年12月出生。

上訴人（原審被告）：周某某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：呂某某，男，漢族，1978年2月出生。

上訴人（原審被告）：桑某，男，漢族，1980年8月出生。

上訴人（原審被告）：李某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：李某某，男，回族，1977年4月出生。

被上訴人（原審原告）：亳州市煙草專賣局，住所地：亳州市譙城區(qū)文帝路。

上訴人李某某等人系1999—2000年冬季退伍士兵，退伍后，先后被亳州市復(fù)員退伍軍人安置辦公室分配至被上訴人亳州市煙草專賣局進(jìn)行安置。亳州市煙草專賣局根據(jù)安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號(hào)文件精神在2000年7月決定，從2000年起所接受的退伍士兵全部安排在所屬的多種經(jīng)營企業(yè)工作，工資和獎(jiǎng)金介于正式工和集工之間。包括本案上訴人李某某等10人在內(nèi)的21名退伍軍人在得知此情況后，表示不滿，認(rèn)為其應(yīng)與亳州市煙草專賣局機(jī)關(guān)訂立勞動(dòng)合同而不愿與其所屬二級(jí)企業(yè)即多種經(jīng)營企業(yè)訂立勞動(dòng)合同，且工資待遇應(yīng)和國有正式工相同。為此，還集體到安徽省人民政府和安徽省煙草專賣局上訪。亳州市煙草專賣局為解決上述人員的生活困難，遂臨時(shí)安排上述人員在局機(jī)關(guān)所屬的稽查隊(duì)工作。

在雙方當(dāng)事人爭議未解決的情況下，2002年8月29日，李某某等21人向亳州市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請勞動(dòng)仲裁。2002年10月11日，該勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出仲裁裁決書，裁決毫州市煙草專賣局應(yīng)與李某某等21人簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，并為其交納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)及補(bǔ)發(fā)工資差額263，124元，支付工資損失65，637元。該裁決書送達(dá)給雙方當(dāng)事人后，毫州市煙草專賣局表示不服，于2002年10月29日向亳州市中級(jí)人民法院提起民事訴訟，請求確認(rèn)亳州市煙草專賣局沒有與李某某等人簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同及補(bǔ)交社保費(fèi)、補(bǔ)發(fā)工資、支付工資損失賠償費(fèi)、補(bǔ)發(fā)各項(xiàng)福利的義務(wù)。原審法院受理后，除徐某某及本案上訴人以外的其他10人已與亳州市煙草專賣局下屬的多種經(jīng)營企業(yè)亳州市安泰物流有限責(zé)任公司簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同。

安徽省人民政府、安徽省軍區(qū)皖政（2002）17號(hào)《關(guān)于做好1999年冬季退役士兵安置工作的通知》規(guī)定：各機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位，不分所有制性質(zhì)和組織形式，都有按照國家有關(guān)規(guī)定安置退役士兵的義務(wù)，??要適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)要求，積極探索指令性安置計(jì)劃與市場機(jī)制相結(jié)合的新途徑，??對到非國有經(jīng)濟(jì)單位就業(yè)的士兵，接收單位除確保其享受本單位“同工種、同崗位、同工齡”職工的工資福利待遇外，還應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定保證他們在醫(yī)療、失業(yè)、養(yǎng)老等社會(huì)保險(xiǎn)及住房等方面，與本單位職工享有同等待遇，要引導(dǎo)和鼓勵(lì)符合就業(yè)安置條件的退役士兵自謀職業(yè)。安徽省人民政府、安徽省軍區(qū)皖政（2001）22號(hào)《關(guān)于做好2000年冬季退役士兵安置工作的通知》也有與前述文件相同或類似的規(guī)定。

2000年7月5日安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號(hào)《關(guān)于接收安置城鎮(zhèn)退役士兵有關(guān)規(guī)定的通知》規(guī)定：

一、鑒于從現(xiàn)在起煙草主業(yè)要逐步大量減少用人，承擔(dān)艱巨的人員分流任務(wù)，決定從2000年起，我省煙草系統(tǒng)接收安置的城鎮(zhèn)退役士兵（含系統(tǒng)內(nèi)職工子女），安排到所屬的多種經(jīng)營企業(yè)工作。

二、安置到多種經(jīng)營企業(yè)工作的城鎮(zhèn)退役士兵的身份按接收的多種經(jīng)營企業(yè)的性質(zhì)來確定，其工資水平、福利待遇、保險(xiǎn)由接收單位自主確定，按接收單位的規(guī)定執(zhí)行??。

2000年9月22日，安徽省復(fù)員退伍軍人安置辦公室、中共安徽省委、安徽省人民政府信訪局、安徽省煙草專賣局在接待同樣對安置不滿而上訪的鳳陽縣退伍士兵時(shí)，形成了一個(gè)會(huì)議紀(jì)要，其主要內(nèi)容是：

一、安徽省煙草專賣局對退伍士兵安置工作是認(rèn)真負(fù)責(zé)的。接收和安置12名退伍士兵到蚌埠煙葉復(fù)烤廠下屬集體所有制企業(yè)，符合國務(wù)院、省政府有關(guān)文件精神。

二、12名退伍士兵每人每月收入不少于400元。

三、退伍士兵轉(zhuǎn)變擇業(yè)觀，服從分配，逾期半年不到單位報(bào)到，取消安置資格。安徽省煙草專賣局將該會(huì)議紀(jì)要轉(zhuǎn)發(fā)至全省煙草系統(tǒng)各單位。

2003年1月19日，安徽省復(fù)員退伍軍人和軍隊(duì)離退休干部安置辦公室針對安徽省煙草專賣局關(guān)于本案中退伍軍人安置工作有關(guān)問題的請示，以皖民安字（2003）2號(hào)文件答復(fù)：保障退役士兵第一次就業(yè)是各級(jí)政府和有關(guān)部門的職責(zé)和義務(wù)。其就業(yè)形式應(yīng)按社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)用人機(jī)制確定；安置部門開具到系統(tǒng)主管單位的分配行政介紹信，并非安置在系統(tǒng)主管單位，而是由系統(tǒng)主管單位根據(jù)本系統(tǒng)單位的用工情況再分配落實(shí)工作。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭于2004年7月5日對本案進(jìn)行了討論，一致同意作者就本案提出的分析處理意見，認(rèn)為：李某某等10人在亳州市煙草專賣局稽查隊(duì)工作期間，因工資福利待遇與該局發(fā)生的糾紛，屬于勞動(dòng)爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。李某某等10人因安置問題與亳州市煙草專賣局之間發(fā)生的爭議，不屬于勞動(dòng)爭議案件，人民法院不應(yīng)受理。根據(jù)這一意見，2004年7月21日，最高人民法院以（2004）民一他字第15號(hào)函答復(fù)安徽省高級(jí)人民法院如下： 安徽省高級(jí)人民法院：

你院《關(guān)于李向陽等十人與亳州市煙草專賣局勞動(dòng)爭議糾紛一案的請示報(bào)告》收悉。據(jù)你院報(bào)告查明的事實(shí)：李向陽等人為退伍士兵安置問題與亳州市煙草專賣局發(fā)生爭議，并集體到有關(guān)部門上訪，該局為解決李向陽等人的生活困難遂臨時(shí)安排其在局機(jī)關(guān)所屬的稽查隊(duì)工作。此后，李向陽等人向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申訴，請求裁決亳州市煙草專賣局與其簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，并支付其在稽查隊(duì)工作期間的工資及保險(xiǎn)福利待遇。經(jīng)研究認(rèn)為：

1、依據(jù)《中華人民共和國兵役法》、國務(wù)院《退伍義務(wù)兵安置條例》的規(guī)定，安置單位與退伍義務(wù)兵就安置問題建立的關(guān)系是安置與被安置的關(guān)系，不是《中華人民共和國勞動(dòng)法》第17條規(guī)定的在“平等自愿、協(xié)商一致”基礎(chǔ)上建立的勞動(dòng)關(guān)系，雙方發(fā)生的爭議是安置爭議，不是《中華人民共和國勞動(dòng)法》調(diào)整的勞動(dòng)爭議。如果亳州市煙草專賣局將李向陽等人臨時(shí)安排在稽查隊(duì)工作，不是對他們的安置，當(dāng)然不發(fā)生與之簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同的認(rèn)務(wù)，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，李向陽等人與亳州市煙草專賣局之間的安置爭議，不符合人民法院受理勞動(dòng)爭議案件的條件。

2、李向陽等人就其被臨時(shí)安排在稽查隊(duì)工作期間的工資及保險(xiǎn)福利待遇問題與亳州市煙草專賣局之間發(fā)生爭議，由于雙方當(dāng)事人之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，符合上述司法解釋第1條第（2）項(xiàng)之規(guī)定，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作裁決后，當(dāng)事人依法訴至人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為勞動(dòng)爭議案件受理。

二

十一、責(zé)任保險(xiǎn)中第三人是否享有獨(dú)立請求權(quán)

[問題的提出] 責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人依法應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任為標(biāo)的而成立的保險(xiǎn)合同。依照責(zé)任保險(xiǎn)合同，投保人（被保險(xiǎn)人）按照約定向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，在被保險(xiǎn)人致人損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人按照保險(xiǎn)單約定承擔(dān)給付保險(xiǎn)賠償金的義務(wù)。因責(zé)任保險(xiǎn)以被保險(xiǎn)人對第三人的賠償責(zé)任為標(biāo)的，以填補(bǔ)被保險(xiǎn)人對第三人承擔(dān)賠償責(zé)任所受損失為目的，又被稱之為第三人保險(xiǎn)或者第三者責(zé)任保險(xiǎn)。責(zé)任保險(xiǎn)的給付，與第三者的利益有著直接或間接的關(guān)系。我國《保險(xiǎn)法》第50條第1款規(guī)定，“保險(xiǎn)人對責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金。”在理解和適用該法條時(shí)，對受害人（責(zé)任保險(xiǎn)合同的第三人）能否直接請求保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償責(zé)任的問題存在爭議。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)討論研究，多數(shù)人認(rèn)為，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第49條之規(guī)定，責(zé)任保險(xiǎn)中的受害第三人作為合法的請求權(quán)人在被保險(xiǎn)人未及時(shí)支付賠償費(fèi)用時(shí)，可以依據(jù)保險(xiǎn)合同請求保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金。

第三篇：最高人民法院民一庭疑難案件問答

最高人民法院民一庭疑難案件問答

發(fā)表時(shí)間：2008-7-10 8:23:00 閱讀數(shù)次： 30

一、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理

[問題的提出]

1998年7月，宏達(dá)公司（甲方）與張建（乙方）簽訂《職工購房內(nèi)部協(xié)議》，約定：甲方為照顧乙方利益，依據(jù)現(xiàn)行房改政策及一定優(yōu)惠條件將原產(chǎn)權(quán)屬于甲方的住房售與乙方，乙方付足房款后，即取得該房屋產(chǎn)權(quán)。1999年12月，雙方又簽訂《公有住房買賣契約》，約定：宏達(dá)公司將公有住房一套出售給張建，按照市政府1998年成本價(jià)計(jì)價(jià)，房款共計(jì)17萬元。張建一次性付款，實(shí)際支付購房款共計(jì)15萬元，還約定張建享受處級(jí)干部“房改房”政策待遇。簽約后，張建支付了全部購房款。宏達(dá)公司將該買賣契約上報(bào)市房改部門審批時(shí)未獲批準(zhǔn)。張建原為宏達(dá)公司部門經(jīng)理，現(xiàn)雙方已經(jīng)解除勞動(dòng)合同。按照2001年房改政策，以一般干部的住房控制標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，張建應(yīng)付購房款38萬元。2002年8月，張建向人民法院起訴，要求宏達(dá)公司辦理房屋過戶手續(xù)，并承擔(dān)過戶費(fèi)用等。審理期間，宏達(dá)公司提出反訴，要求確認(rèn)雙方簽訂的公有住房買賣契約無效，張建返還房屋等。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭在討論本案例時(shí)多數(shù)人認(rèn)為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當(dāng)事人爭議的核心是房屋買賣，屬于平等主體之間的民事權(quán)益糾紛，處理時(shí)涉及房改政策的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；如果當(dāng)事人爭議的核心為是否適用房改政策以及如何適用房改政策的，不屬于民事權(quán)益糾紛，不符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件，人民法院不宜作為民事案件受理。

二、拆遷人與被拆遷人沒有達(dá)成拆遷安置協(xié)議的拆遷糾紛，人民法院是否作為民事案件受理

[問題的提出]

房屋拆遷糾紛案件中，較為突出的問題是對拆遷人與被拆遷人沒有達(dá)成拆遷安置協(xié)議的糾紛，人民法院應(yīng)否作為民事案件受理存在較大爭議。比如，政府主管部門的拆遷批復(fù)和房屋《拆遷許可證》下達(dá)后，拆遷人與被拆遷人不能通過協(xié)商達(dá)成拆遷安置協(xié)議，為此，拆遷人或者被拆遷人向人民法院提起民事訴訟，請求判令對方當(dāng)事人按照當(dāng)?shù)卣挠嘘P(guān)政策履行拆遷安置義務(wù)。鑒于目前我國房屋拆遷的立法不完善，現(xiàn)行的法律、法規(guī)又比較原則，對此類糾紛應(yīng)否由人民法院作為民事案件受理，理論界與實(shí)務(wù)界均存在分歧，以至于審判實(shí)踐中出現(xiàn)適用法律不統(tǒng)一，對當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)不均衡的現(xiàn)象。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭對此問題進(jìn)行了研究，并就正確處理房屋拆遷糾紛案件的重要性進(jìn)行了充分的討論，形成了如下意見：拆遷人與被拆遷人沒有達(dá)成拆遷安置協(xié)議的拆遷糾紛，當(dāng)事人提起訴訟的，人民法院不應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。

三、被告作為無過錯(cuò)方提出離婚

損害賠償?shù)恼埱笫欠駱?gòu)成反訴

[問題的提出]

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，也是《婚姻法》的一大亮點(diǎn)，其對維護(hù)健康文明的婚姻家庭關(guān)系、保護(hù)離婚當(dāng)事人中無過錯(cuò)一方的合法權(quán)益意義重大。離婚損害賠償請求權(quán)，是指因一方過錯(cuò)導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)方有權(quán)向過錯(cuò)方提出損害賠償?shù)恼埱蟆Ｔ擁?xiàng)權(quán)利的享有主體是離婚當(dāng)事人中的無過錯(cuò)方，面過錯(cuò)方就其過錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任。過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為是法定的，即依照《婚姻法》第46條的規(guī)定，有重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員的行為。除了以上4種情況之外，不得再以其他事項(xiàng)主張屬于有過錯(cuò)的行為。法律不是萬能的，不可能對婚姻當(dāng)事人中所有的過錯(cuò)都一律進(jìn)行追究，它只能追究危害較大的過錯(cuò)行為。至于哪些行為屬于危害較大的過錯(cuò)行為，由于每個(gè)人感知能力和千差萬別，對是非評價(jià)也會(huì)迥然不同，故應(yīng)由法律來統(tǒng)一規(guī)范，從而有一個(gè)直觀的、統(tǒng)一的衡量尺度。作為離婚損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的過錯(cuò)不同于一般民事侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)要件，其不僅要求侵權(quán)方的侵權(quán)過錯(cuò)，還要求被侵權(quán)的配偶一方須無過錯(cuò)，只有無過錯(cuò)的一方才有資格享有離婚損害賠償請求權(quán)。但對于什么是“無過錯(cuò)”，《婚姻法》中未作規(guī)定，學(xué)術(shù)界也有不同看法。有人認(rèn)為，一方與他人婚外同居，可能是因?yàn)榱硪环叫愿翊直⒉欢星樗拢部赡苁橇硪环匠聊缬谫€博、不理家務(wù)所致，有無過錯(cuò)很難區(qū)分、梳理清楚。作者認(rèn)為，這樣就把問題人為地復(fù)雜化了。自古以來，“清官難斷家務(wù)事”，要分清夫妻感情問題上的孰是孰非的確相當(dāng)困難。但從《婚姻法》的規(guī)定來看，所謂過錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)是比較嚴(yán)重的過錯(cuò)，只要一方?jīng)]有實(shí)施《婚姻法》第46條規(guī)定的4種法定違法行為，其就應(yīng)該屬于無過錯(cuò)方。有人提出，對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按⑦z棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此受到損害的未成年子女或者其他家庭成員是否可以作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體？作者認(rèn)為，離婚損害賠償請求權(quán)的主體只能是婚姻當(dāng)事人中無過錯(cuò)的一方，不宜作擴(kuò)大解釋，將未成年子女或其他家庭成員也作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體是不妥的。至于未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力或虐待、遺棄行為等受到損害的，可以按照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定另外尋求司法救濟(jì)。

從國外及我國臺(tái)灣地區(qū)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定來看，離婚損害賠償是與過錯(cuò)行為密切相關(guān)的，它體現(xiàn)了在離婚時(shí)對過錯(cuò)方的懲罰和對無辜者的保護(hù)。比如《法國民法典》第266條規(guī)定：“如離婚的過錯(cuò)全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害。”《墨西哥民法典》第288條規(guī)定：“如果因離婚導(dǎo)致無過錯(cuò)的一方的利益遭受損害或侵害時(shí)，有過錯(cuò)的一方，所謂違法行為的行為人，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”“親屬編”第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項(xiàng)情形，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當(dāng)之金額，但以受害人無過失者為限。前項(xiàng)請求權(quán)不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者不在此限。”

從離婚損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)來看，離婚損害賠償實(shí)質(zhì)上是基于侵犯了配偶身份權(quán)而提起的賠償，包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責(zé)任范圍，其屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。對合同的違反所需要承擔(dān)的違約責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會(huì)既包括物質(zhì)損害賠償又包括精神損害賠償。從婚姻的本質(zhì)要求和立法狀況綜合分析，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責(zé)任比較合理。同時(shí)，離婚損害賠償訴訟應(yīng)以離婚訴訟的提起為前提，它必須依附于離婚訴訟之上。最終在法律上得到支持的條件是侵權(quán)行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系破裂，造成了離婚的后果，這也是由離婚損害賠償?shù)奶匦詻Q定的。如果當(dāng)事人的離婚訴訟請求沒有被法院支持，則離婚損害賠償請求也將得不到法律的保護(hù)。僅有法定過錯(cuò)情形還不足以支持當(dāng)事人基于《婚姻法》第46條提出的請求權(quán)，必須是由于法定過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方才可以行使離婚損害賠償請求權(quán)。

在審判實(shí)踐中，離婚與離婚損害賠償之訴一般有兩種結(jié)合方式：一是無過錯(cuò)方提出離婚請求，并同時(shí)提出離婚損害賠償請求；二是過錯(cuò)方提出離婚請求，而無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償請求。對于無過錯(cuò)方作為被告的，一種可能是無過錯(cuò)方在一審、二審程序中均不同意離婚，也就不會(huì)考慮到提出離婚損害賠償請求的問題。從切實(shí)保護(hù)無過錯(cuò)方的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許其事后再提，即在離婚后1年內(nèi)提出。另一種可能是無過錯(cuò)方一審時(shí)不同意離婚也不提起離婚損害賠償請求，二審時(shí)看到法院可能判決離婚，便提出了離婚損害賠償請求，這時(shí)人民法院可以先進(jìn)行調(diào)解，能夠調(diào)解成功當(dāng)然事半功倍。調(diào)解不成功的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》第30條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，告知當(dāng)事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴，而不是發(fā)回重審。在一定條件下，允許無過錯(cuò)方離婚后另行提起離婚損害賠償?shù)脑V請，這種離婚與離婚損害賠償之訴的分離，是為了讓無過錯(cuò)方得到充分的法律救濟(jì)，而且是在當(dāng)事人已經(jīng)解除婚姻關(guān)系的前提下才能提出。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)過討論后形成的傾向性意見是：被告作為無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償請求不構(gòu)成反訴，而是屬于訴訟請求的合并。

四、他人能否代理限制民事行為能力人或無民事行為能力人提起離婚訴訟

[問題的提出]

司法實(shí)踐中，限制民事行為能力人并未完全喪失辨認(rèn)能力和控制能力，無論結(jié)婚抑或離婚，應(yīng)由其自行決定。而無民事行為能力人成為離婚案件的被告時(shí)，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定代理人參與訴訟。但是，對于他人能否代理無民事行為能力人主動(dòng)提起離婚訴訟，則存在不同意見。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)過討論認(rèn)為，限制民事行為能力人無論結(jié)婚還是離婚都由其自行決定，因?yàn)槠洳⒎峭耆珕适П嬲J(rèn)能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，對此沒有爭議。在無民事行為能力人主動(dòng)提起離婚訴訟的情況下，如果無民事行為能力人結(jié)婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)提起婚姻無效之訴，提起人為無民事行為能力人結(jié)婚前的監(jiān)護(hù)人。無民事行為能力人行為能力喪失的原因在婚姻存續(xù)期間發(fā)生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民事行為能力人之配偶的監(jiān)護(hù)權(quán)，由變更后的監(jiān)護(hù)人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。

五、親子鑒定能否強(qiáng)制

[問題的提出]

在確認(rèn)親子關(guān)系的訴訟中，一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，親子鑒定能否強(qiáng)制？一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，能否直接推定對其不利的事實(shí)成立？

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)過集體討論形成如下傾向性意見：親子鑒定因涉及身份關(guān)系，原則上應(yīng)當(dāng)以雙方自愿為原則。但是如果非婚生子女以及其共同生活的父母一方有相當(dāng)證據(jù)證明被告為非婚子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟須撫養(yǎng)和教育的，如果被告不能提供足以推翻親子關(guān)系的證據(jù)，又拒絕做親子鑒定的，應(yīng)當(dāng)推定其親子關(guān)系成立。

上述意見形成的理由：

第一、親子鑒定應(yīng)當(dāng)以雙方自愿為原則。親子鑒定既涉及人與人之間親情關(guān)系的變化，又關(guān)系到婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。“因此，對要求做親子關(guān)系鑒定的案件，應(yīng)從保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，有利于增進(jìn)團(tuán)結(jié)和防止矛盾激化出發(fā)，區(qū)別情況，慎重對待。”對雙方自愿要求做親子鑒定的，依法應(yīng)予支持。

第二、申請親子鑒定的一方應(yīng)當(dāng)完成相當(dāng)?shù)淖C明義務(wù)。親子鑒定關(guān)系到夫妻雙方、子女和他人的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此，在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其主張相適應(yīng)的證明責(zé)任。只有申請人完成了行為意義上的舉證責(zé)任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠請求進(jìn)行親子鑒定。在司法實(shí)踐中，如何正確掌握申請親子鑒定一方的證明責(zé)任，合理及時(shí)把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時(shí)機(jī)，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過份強(qiáng)調(diào)申請一方的證明責(zé)任，必將使申請人的實(shí)體權(quán)利難以得到保護(hù)；如果輕視或忽略申請一方的證明責(zé)任，則可能導(dǎo)致權(quán)利濫用，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定和被申請人隱私的保護(hù)。總之，親子鑒定的隨意化必將帶來家庭關(guān)系的不穩(wěn)定，從而引發(fā)諸多社會(huì)問題。

第三、舉證妨礙的認(rèn)定條件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系無法確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)推定對其不利的事實(shí)成立，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握以下條件：首先，提出申請的一方應(yīng)當(dāng)是亟待撫養(yǎng)和教育的非婚生子女或者非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申請的一方已經(jīng)完成了與其請求相當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任；再次，被申請人提不出足以推翻親子關(guān)系存在的證據(jù)；最后，被申請人拒絕做親子鑒定。只有同時(shí)具備上述條件，才能推定對其不利的事實(shí)成立。

第四、人民法院對親子鑒定中涉及舉證妨礙的案件應(yīng)該從保護(hù)婦女兒童利益，維護(hù)家庭和諧穩(wěn)定等原則出發(fā)區(qū)別對待。鑒于親子鑒定中的情況異常復(fù)雜，目前尚難以確立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。各地法院在積極探索、慎重處理的基礎(chǔ)上可以進(jìn)一步積累經(jīng)驗(yàn)，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再由最高人民法院制定統(tǒng)一的司法解釋。

六、責(zé)任保險(xiǎn)人的訴訟地位如何確定

[問題的提出] 責(zé)任保險(xiǎn)合同的受害第三人向人民法院起訴時(shí)，其責(zé)任保險(xiǎn)人的訴訟地位應(yīng)如何確定，審判實(shí)踐中一直有不同做法。為了維護(hù)法制的統(tǒng)一，對此問題實(shí)有研究的必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

關(guān)于責(zé)任保險(xiǎn)合同中受害第三人的請求權(quán)應(yīng)如何認(rèn)定問題，經(jīng)最高人民法院民一庭討論，原則同意作者的意見，即受害第三人可以依照合同約定及法律規(guī)定直接請求保險(xiǎn)人給付賠償金。另補(bǔ)充認(rèn)為：

1、在受害第三人依據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，直接向保險(xiǎn)人行使請求損害賠償，當(dāng)其將保險(xiǎn)人列為被告時(shí)，亦應(yīng)將投保人列為被告，這不僅有利于案件事實(shí)的查清，也有利于保險(xiǎn)人行使其抗辯權(quán)，并保護(hù)其合法權(quán)益。

2、在被保險(xiǎn)人與第三人發(fā)生損害賠償訴訟糾紛時(shí)，法院通知保險(xiǎn)人參加訴訟的，保險(xiǎn)人的訴訟法律地位應(yīng)為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

七、由親屬參與民事糾紛的調(diào)解代當(dāng)事人簽訂的賠償協(xié)議是否構(gòu)成表見代理

[問題的提出]

在我國廣大農(nóng)村和城鎮(zhèn)特別是廣大農(nóng)村，一人發(fā)生民事糾紛后，不少親屬都主動(dòng)出面參與調(diào)解，甚至代糾紛當(dāng)事人簽訂民事賠償協(xié)議，那么這類協(xié)議的效力如何認(rèn)定？除監(jiān)護(hù)人外，如果沒有得到糾紛本人的同意，是否構(gòu)成表見代理？如果不構(gòu)成表見代理，對這類案件如何處理？下面分析一個(gè)具體案例來看如何處理這一較為普遍的問題。

原告：程先禮、張復(fù)英、張疆生、程誠、程伯樂

被告：金謀龍、江興龍、金海青

2002年1月27日，被告金謀龍?jiān)诎矘汗放苑鋾r(shí)，采取了一些必要的安全措施。楊橋鎮(zhèn)西安村村民程緒保（原告程先禮民、張復(fù)英之子，張疆生之夫，程誠、程伯樂之父）騎自行車從公路上經(jīng)過，被拉樹的繩子絆倒，從自行車上摔下受傷。金謀龍等將程緒保送往A市第一人民醫(yī)院搶救。2002年2月5日，程緒保因醫(yī)治無效死亡。程緒保死后，其家屬將尸體抬至金謀龍家門口，要求金謀龍賠償，并采取了其他一些過激行為。為防止事態(tài)擴(kuò)大及保護(hù)金謀龍的安全，A市郊區(qū)化安分局楊橋派出所干警將金謀龍帶到派出所。同時(shí)，被告江興龍（金謀龍的姐夫）、金海青（金謀龍的弟弟）作為金謀龍的親屬參與了調(diào)解。2002年2月7日，雙方就程緒保死亡的各項(xiàng)費(fèi)用6萬元，簽訂協(xié)議時(shí)付3萬元，2003年1月5日付1萬元，至2006年1月5日付清。協(xié)議簽字生效。由于金謀龍不在調(diào)解現(xiàn)場，由江興龍、金海青代金謀龍?jiān)趨f(xié)議上簽字，并由二人將金謀龍的兄弟姐妹及其妻的兄弟姐妹湊齊的3萬元交付給原告方。2002年2月8日，在江興龍、金海青將錢交付后，金謀龍從派出所出來，江興龍將原告收條交給金謀龍。之后，金謀龍與鎮(zhèn)司法助理員汪暉及原告方一道到楊橋法律服務(wù)所對該協(xié)議辦理了見證。在辦理見證時(shí)，金謀龍沒有明確表示自己的意思。見證后，汪暉將協(xié)議書送給金謀龍，金謀龍?jiān)谀玫絽f(xié)議時(shí)口頭表示有異議。江興龍、金海青于2002年4月向法院起訴要求撤銷該協(xié)議，被判決駁回訴訟請求。此后，原告起訴三被告共同賠償已到期的1萬元及逾期利息。一審法院根據(jù)《民法通則》第66條第1款的規(guī)定，判決被告金謀龍一次性支付原告補(bǔ)償款1萬元，并承擔(dān)此款從2003年1月29日至款付清時(shí)止銀行同期貸款利息；駁回原告要求被告江興龍、金海青負(fù)；連帶責(zé)任的訴訟請求。二審維持原判。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

對于親屬代簽賠償協(xié)議的性質(zhì)，最高人民法院民一庭經(jīng)過討論后多數(shù)人認(rèn)為，如果糾紛當(dāng)事人具有完全民事行為能力，在沒有得到本人同意、也沒有證據(jù)表明本人同意的情況下，除配偶代簽協(xié)議構(gòu)成表見代理以外，其他親屬代簽的協(xié)議不構(gòu)成表見代理。但是，從審判政策考慮，不構(gòu)成表見代理的協(xié)議，也不要輕易認(rèn)定為無效，而應(yīng)該盡可能尋找其他法律根據(jù)，維持協(xié)議的內(nèi)容。如本文開始列出的案例，一、二審法院根據(jù)《民法通則》第66條第1款規(guī)定進(jìn)行判決就是很好的思路。這樣才能既不違反法律的規(guī)定，維護(hù)法律的權(quán)威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定、和諧。當(dāng)然，如果該協(xié)議符合《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。如果具有《合同法》規(guī)定的可以變更或者撤銷的情形，也應(yīng)當(dāng)依法予以變更或者撤銷。

八、批評性新聞報(bào)道侵害名譽(yù)權(quán)的認(rèn)定

[問題的提出]

具體案例：中國青年報(bào)社在《中國青年報(bào)》登載《這些記者叫西部真頭疼》的文章，引題為“要吃要喝要贊助，規(guī)格要高接待要好，稍不如意翻臉就惱”。該文中有一段內(nèi)容為“……某中央大報(bào)的記者在相鄰的地區(qū)受了一點(diǎn)點(diǎn)?冷遇?——地委只出了一個(gè)副書記接待，來這個(gè)地區(qū)后，馬上向當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)揚(yáng)言，?我回去一定要讓你們省委把那個(gè)地區(qū)的宣傳部長撤了！?搞得該地區(qū)的同志小心翼翼，生怕照顧不周，又在哪個(gè)細(xì)微之處得罪了這個(gè)?瘟神?。沒料到，此公一天突然要走，晚上的火車，中午才讓宣傳部去買軟臥車票。當(dāng)晚只有一班車，所有臥鋪早已賣完。宣傳部的同志費(fèi)了九牛二虎之力才弄到一張硬臥，此公大發(fā)雷霆，聲稱，?我某日報(bào)記者居然坐不上軟臥！回去非讓鐵路局撤了你們火車站站長！?宣傳部的同志只好把他請到車站，從聯(lián)網(wǎng)售票電腦上一查，軟臥票數(shù)天前就已賣完，就這張硬臥，也是站長從別人手中生生地要回來的。此公一看沒轍，只好罵罵咧咧坐硬臥走了。”某報(bào)記者認(rèn)為該文損害了其人格尊嚴(yán)，構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)討論認(rèn)為，雖然批評性新聞報(bào)道會(huì)使被批評者的名譽(yù)受到一定的影響，但是當(dāng)批評性新聞報(bào)道的出版自由與被批評者的名譽(yù)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)向維護(hù)批評性新聞報(bào)道的出版自由方面適當(dāng)傾斜。批評性新聞報(bào)道雖然與一般的新聞報(bào)道不同，但是仍應(yīng)受到法律、行業(yè)規(guī)范及社會(huì)公德方面的約束，并應(yīng)以真實(shí)事件的基礎(chǔ)上，作出適當(dāng)?shù)脑u價(jià)。根據(jù)《解釋》第8條、第9條的規(guī)定，批評性新聞報(bào)道是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)要看批評性新聞報(bào)道評判基于的事實(shí)是否真實(shí)、評判觀點(diǎn)是否恰當(dāng)，是否有披露個(gè)人隱私，從而導(dǎo)致特定受害人名譽(yù)權(quán)受損的事實(shí)。從本所提案例的事實(shí)看，有關(guān)部門證實(shí)報(bào)道事實(shí)基本屬實(shí)，且沒有揭露被評者的隱私，雖然個(gè)別評論用語不當(dāng)，但基本在社會(huì)公眾可接受的范圍內(nèi)，故而該新聞報(bào)道不構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)。

九、雇員在從事雇傭活動(dòng)中受到傷害時(shí)如何適用法律

[問題的提出]

某高級(jí)人民法院在《民事審判信息月報(bào)》中，就雇員在從事雇傭活動(dòng)中受到傷害時(shí)，賠償項(xiàng)目的確定是應(yīng)參照《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱《勞動(dòng)法》）及《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行處理，還是依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的相關(guān)規(guī)定處理，即此類案件適用法律的問題，提出了自己的看法。其具體案例為：王某到白某的工廠（該工廠未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記備案）打工時(shí)致左臂骨折，后復(fù)位的骨骼錯(cuò)位，診斷為陳舊性骨折，經(jīng)某地勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定為五級(jí)傷殘。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭對該問題進(jìn)行研究后一致認(rèn)為，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用這一規(guī)則。

十、第三人侵權(quán)造成雇員人身損害的雇主責(zé)任

[問題的提出]

隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，雇傭合同在勞動(dòng)力市場異常活躍，相對應(yīng)，雇用合同糾紛案件也逐年呈上升趨勢。雇員在從事雇傭事務(wù)中，因第三人的原因受到侵害，要求雇主承擔(dān)責(zé)任的案件時(shí)有發(fā)生，但對于此類案件如何處理，理論界及實(shí)務(wù)界一直存在爭議。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)研究認(rèn)為，雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。

十一、第三人介入侵權(quán)情形下安全保障義務(wù)人的賠償責(zé)任

[問題的提出]

2002年2月10日，李某在魏某經(jīng)營的娛樂城消費(fèi)時(shí)與吳某發(fā)生爭執(zhí)并遭吳某毆打。在整個(gè)過程中，娛樂城的保安未進(jìn)行任何勸解、阻止，也沒有及時(shí)報(bào)警。李某被送到醫(yī)院后經(jīng)搶救脫離危險(xiǎn)，但支出救治費(fèi)用共計(jì)兩萬余元。

由上述案例引發(fā)的問題是：如果受害人在經(jīng)營場所受到來自于第三人的侵害，經(jīng)營者應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任？如應(yīng)承擔(dān)，則該民事責(zé)任的性質(zhì)和范圍如何確定？經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任后，是否還可以向?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌俗穬敚?/p>

[最高人民法院民一庭意見]

經(jīng)最高人民法院民一庭集體討論，形成一致意見認(rèn)為：從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)的經(jīng)營者，負(fù)有安全保障義務(wù)。在經(jīng)營場所內(nèi)，因第三人介入侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，有過錯(cuò)的經(jīng)營者（安全保障義務(wù)人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但在確定該責(zé)任承擔(dān)的范圍時(shí)，不能動(dòng)輒就課以針對損害的全部賠償責(zé)任，應(yīng)視義務(wù)違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。經(jīng)營者所承擔(dān)的賠償責(zé)任是一種補(bǔ)充賠償責(zé)任，因?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌藢儆诮K局責(zé)任人，所以經(jīng)營者在承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任后，可以向該第三人進(jìn)行追償。

十二、公共設(shè)施設(shè)置或管理瑕疵致人損害的賠償責(zé)任

[問題的提出]

某日凌晨，甲駕駛小貨車沿國道由北往南行至1330km+400m處，撞到路中間撒落的石塊后，方向失控，與迎面正常行駛的小客車相撞后翻車，甲當(dāng)場死亡。事后，經(jīng)該市公安局交通警察支隊(duì)122事故處理大隊(duì)處理，認(rèn)定甲沒有仔細(xì)觀察路面情況，遇情況采取措施不當(dāng)且超員，應(yīng)負(fù)事故的全部責(zé)任。甲的親屬認(rèn)為市公路管理局（以下簡稱市公路局）未履行好清掃路面障礙物的義務(wù)，導(dǎo)致甲車毀人亡，故訴至法院請求賠償相關(guān)損失。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)集體討論，多數(shù)人認(rèn)為，公共設(shè)施設(shè)置或管理瑕疵致人損害的責(zé)任，適用《民法通則》一般侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定處理。

十三、侵權(quán)事實(shí)存在，但侵權(quán)造成的損害數(shù)額大小無法確定或者難以確定的，應(yīng)如何處理

[問題的提出]

近一個(gè)時(shí)期以來，一些高級(jí)人民法院民一庭在向最高人民法院民一庭反映民事審判實(shí)踐中的新情況、新問題時(shí)提出，在審理涉及侵權(quán)或者合同糾紛時(shí)，常常遇到一方當(dāng)事人舉證證明侵權(quán)損害事實(shí)確實(shí)存在，但人民法院根據(jù)當(dāng)事人舉出的證據(jù)無法或者難以確定損害的具體數(shù)額，對此如何處理，把握不準(zhǔn)，需要明確界線。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

基于以上幾個(gè)方面的考慮，最高人民法院民一庭集中力量對此類問題進(jìn)行了研究。在研究過程中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，運(yùn)用自由心證原則只限于侵權(quán)事實(shí)難以確定的情況。如果侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)確定，只是侵權(quán)賠償數(shù)額難以確定時(shí)，則是法官自由裁量的問題。經(jīng)過討論，多數(shù)人認(rèn)為，自由心證和自由裁量是有密切聯(lián)系的，沒有限制在特定的領(lǐng)域；自由心證原則適用于侵權(quán)事實(shí)的確定和侵權(quán)賠償數(shù)額的確定等領(lǐng)域，而不僅僅適用于侵權(quán)事實(shí)確定的領(lǐng)域。對于能否適用自由心證原則確定侵權(quán)賠償數(shù)額問題，大家原則同意一些高級(jí)人民法院民一庭提出的傾向性觀點(diǎn)，即在已能認(rèn)定損害確實(shí)存在，只是具體數(shù)額尚難以確定或者無法確定的情況下，法官可以結(jié)合一些間接證據(jù)和案件其他事實(shí)，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行自由心證，適當(dāng)確定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。但這一規(guī)則只適用于侵害人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。

十四、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力

[問題的提出]

1983年11月17日，國務(wù)院《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第11條規(guī)定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前3個(gè)月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。”1988年11月26日，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則若干意見》）第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。”

上述法律、行政法規(guī)和司法解釋對承租人享有出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)作出了規(guī)定。但是，在民事審判實(shí)踐中，因出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)糾紛，當(dāng)事人往往提出兩種不同的請求：（1）有的承租人請求人民法院判決出租人與第三人之間的買賣合同無效。（2）有的承租人則請求人民法院判令依出租人與第三人之間的買賣合同所規(guī)定的條件，與出租人之間形成親的買賣合同關(guān)系。因此，對承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和訴訟請求權(quán)的行使范圍如何理解？對當(dāng)事人不同的訴訟主張如何裁判？近年來，一些法院不斷提出了不同處理辦法，希望予以明確。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭對上述法律問題進(jìn)行研究后，形成兩種觀點(diǎn)。

多數(shù)人認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，承租人對出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)是一種準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，具有秀權(quán)效力的表象，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)。將優(yōu)先購買權(quán)理解為形成權(quán)，法律依據(jù)不足。它只是優(yōu)先締約的權(quán)利，而不是保證買到的權(quán)利。對準(zhǔn)物權(quán)的保護(hù)必須要和所有權(quán)的保護(hù)有所區(qū)別。所有權(quán)是絕對的權(quán)利，所有人出賣自己的所有物，應(yīng)當(dāng)尊重其締約自由的權(quán)利，不能過多干涉，因此，承租人不能直接主張依據(jù)第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請求確認(rèn)所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。通過無效之訴，依據(jù)買賣不破租賃等原則，承租人的利益照常可以得到應(yīng)有的保護(hù)。對于“同等條件”應(yīng)作寬泛理解，不僅是價(jià)格條件，還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。

少數(shù)意見認(rèn)為，承租人的優(yōu)先購買權(quán)就是對所有人出賣出租房屋的限制性的權(quán)利，優(yōu)先權(quán)不能理解為優(yōu)先締約權(quán)，考察其內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包含可以優(yōu)先買到的權(quán)利，否則優(yōu)先權(quán)沒有實(shí)際意義，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)不了對承租人權(quán)利的保護(hù)。另外，承租人主張依據(jù)所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時(shí)不需要判決所有人與第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執(zhí)行都不會(huì)有法律上的障礙。因此，承租人可以請求依據(jù)所有人與第三人簽訂的買賣合同的條件取得房屋，法院可以據(jù)此請求判決。

十五、以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)及地上物未經(jīng)審批能否轉(zhuǎn)讓

[問題的提出]

問題是從下述案例提出的：1998年12月，原告以劃撥方式取得7萬余平方米的土地使用權(quán)，用于新建客運(yùn)中心項(xiàng)目。1999年9月，原、被告簽訂房地產(chǎn)買賣合同，原告將上述土地的使用權(quán)及地上房屋轉(zhuǎn)讓給被告，總價(jià)款340萬余元。被告在依約支付了310.3萬余元后，向國土局申請受讓土地，與國土局簽訂土地使用權(quán)出讓合同，繳納了土地出讓金及相關(guān)費(fèi)用，同時(shí)取得了土地上房屋的所有權(quán)證。因尚欠27萬元未付，原告向其追償，被告則以其已支付的13萬余元土地出讓金應(yīng)抵算價(jià)款為由而拒付，故原告起訴要求被告支付欠款27萬元。庭審中，被告表示除應(yīng)計(jì)算土地出讓金外，還要求原告就交易額開具增值稅發(fā)票。

提出的問題是：以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)，土地及地上物未經(jīng)審批能否轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓合同的效力如何？轉(zhuǎn)讓后土地的受讓方與土地管理部門簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同，土地轉(zhuǎn)讓合同的效力能否補(bǔ)正，土地出讓金應(yīng)由誰負(fù)擔(dān)？

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)研究認(rèn)為，以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，不得轉(zhuǎn)讓；已經(jīng)訂立轉(zhuǎn)讓合同的，合同無效。根據(jù)合同效力補(bǔ)正的原理，政府主管部門追認(rèn)批準(zhǔn)，并由劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，補(bǔ)交土地出讓金，或者由劃撥土地使用權(quán)的受轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，并交付土地出讓金，或者轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，政府主管部門將轉(zhuǎn)讓土地直接劃撥給受轉(zhuǎn)讓方使用，當(dāng)事人間訂立的轉(zhuǎn)讓合同可視為有效。但政府主管部門的批準(zhǔn)及手續(xù)的補(bǔ)辦須在一審起訴前進(jìn)行。

十六、未經(jīng)所有人同意的出租行為的效力如何認(rèn)定

[問題的提出]

問題由江蘇省某中級(jí)人民法院受理的一起民事案件引出：1994年，無錫A房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱A公司）將所建商廈五樓大廳分割出售，該大廳建筑面積為3000平方米。原告趙某以人民幣214.236元的房價(jià)款購得其中九單元的房產(chǎn)，建筑面積為21.64平方米，包括公用部分分?jǐn)偯娣e。買賣雙方簽訂的《房屋買賣合同》第22第規(guī)定：“該物業(yè)的設(shè)計(jì)功能及用途為商業(yè)，買方不得將該物業(yè)用作工業(yè)或不符合上述設(shè)計(jì)功能的其他用途。”趙某于1996年4月人領(lǐng)取了九單元的房屋所有權(quán)證。此后，該大廳一直閑置。200年1月28日，A公司向趙某郵寄掛號(hào)信一份，載明：商廈五樓只能作為一個(gè)整體使用，已經(jīng)長期空置，經(jīng)公司多方招商，現(xiàn)有投資人擬在此開辦餐飲項(xiàng)目，初步洽談租期為5—8年，首年租金為每平方米150—180元，每年遞增2.5%—4%，請你在半個(gè)月內(nèi)予以回復(fù)，否則公司將視作你已同意并授權(quán)公司統(tǒng)一出租你的九單元房產(chǎn)。該掛號(hào)信因逾期無人領(lǐng)取于2000年3月6日被退回A公司。2000年3月16日，A公司召開五樓業(yè)主會(huì)議，趙某沒有參加，參加會(huì)議的業(yè)主（占全體業(yè)主的絕大部分）同意將A商廈五樓中自有房產(chǎn)部分繼續(xù)委托A公司出租給第三方使用，委托期限延長至2006年12月31日。2000年3月22日，A公司與B公司（餐飲公司）簽訂了一份《商業(yè)用房租賃合同》，將珠寶城商廈五樓進(jìn)行裝修及營業(yè)。趙某購買的九單元地點(diǎn)位于B公司所開酒店的吧臺(tái)位置。

趙某以其享有產(chǎn)權(quán)的九單元被B公司侵占，請求判令B公司遷出九單元并給付其自2000年4月至2003年3月的租金人民幣10，000元。

受訴法院另查明：商廈系由A公司開發(fā)的商鋪。該商廈五樓共有40位業(yè)主（含第九單元業(yè)主和A公司），大部分業(yè)主同意委托A公司將商廈五層自有房產(chǎn)出租給第三方使用。庭審中趙某確認(rèn)商廈五樓所有空間沒有進(jìn)行隔斷，是一個(gè)整體，無法分割使用，趙某購買九單元后從未獲得過收益。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭對本案討論后形成兩種意見。傾向性意見認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)駁回越某的訴訟請求。主要理由是：考慮到趙某已經(jīng)支付了對價(jià)并取得了房產(chǎn)證的實(shí)際情況，盡管九單元沒有墻壁與商廈的其他部分分隔，但產(chǎn)權(quán)證上明確的關(guān)于房屋四至的記載足以證明其構(gòu)成獨(dú)立的物，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定趙某對九單元享有獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)。由于商廈五層沒有建成小商品市場，因此包括趙某在內(nèi)的所有產(chǎn)權(quán)人都承認(rèn)業(yè)主們購買的“單元”房產(chǎn)不具有獨(dú)立的使用價(jià)值。在此條件下，考慮將商廈整體出租無疑就是一種能夠較好地發(fā)揮物的效用的選擇。這種選擇，不僅符合大多數(shù)業(yè)主的利益，也并不損害趙某的合法權(quán)益。因?yàn)樗袡?quán)包括占有、使用、處分、收益四項(xiàng)內(nèi)容，既然連趙某都承認(rèn)九單元不具有獨(dú)立的使用價(jià)值，那么，對趙某來說，最現(xiàn)實(shí)的受益方式就是通過整體出租取得租金收益。從判決的社會(huì)效果考慮，人民法院也應(yīng)當(dāng)裁決趙某服從商廈五層絕大多數(shù)業(yè)主的意愿，因?yàn)椋總€(gè)業(yè)主所擁有的權(quán)利是平等的，在每個(gè)業(yè)主所購“單元”不具有獨(dú)立使用價(jià)值是不爭的事實(shí)的前提下，他們就商廈是否應(yīng)當(dāng)整體出租問題所發(fā)生的爭議是私權(quán)的碰撞。處理這種私權(quán)碰撞時(shí)法官首先要考慮的原則不是當(dāng)事人個(gè)體之間的民族、性別、信仰、地位、財(cái)產(chǎn)的差異，而應(yīng)當(dāng)盡可能協(xié)調(diào)所有業(yè)主的利益，力爭充分發(fā)揮物的效用，促進(jìn)交易、最大限度地實(shí)現(xiàn)所有權(quán)人的利益。基于這種考慮，比較兩種判決結(jié)果的社會(huì)效果就可以看出：如果支持趙某的訴訟請求，不僅B公司要從商廈五層遷出，商廈要因此和B公司承擔(dān)違約責(zé)任，而這部分損失必然要由所有同意出租的業(yè)主分擔(dān)。這不僅使大多數(shù)業(yè)主遭受經(jīng)濟(jì)損失，也使趙某本人的“九單元”從能夠獲得租金收益的狀態(tài)重新變?yōu)殚e置狀態(tài)。這樣的處理結(jié)果無疑會(huì)引起商廈五層絕大多數(shù)業(yè)主與趙某之間的矛盾，如果這些業(yè)主中的部分人因此設(shè)置障礙或者采取某種不理智的行動(dòng)，則趙某不僅根本無法使用九單元并從中受益，而且有可能導(dǎo)致矛盾激化、引發(fā)事端。因此，在這種情況下，運(yùn)用公平原則，衡量當(dāng)事人之間的利益沖突，選擇能夠最充分地發(fā)揮物的效用、使各方當(dāng)事人最大化地實(shí)現(xiàn)自己的利益的裁決結(jié)果，不失為一個(gè)最恰當(dāng)?shù)倪x擇。應(yīng)當(dāng)特別注意的是，如果趙某所購的九單元在商廈五層中處于相對較為優(yōu)越的位置，趙某也因此比其他業(yè)主支付了更高的價(jià)款，有商廈五層整體出租的情況下，如果趙某主張九單元的單位面積應(yīng)當(dāng)比其他位置的單位面積獲得更多的租金，則其訴訟請求具有一定的合理性。少數(shù)人認(rèn)為，本案的處理有兩種途徑可以考慮：第一個(gè)途徑是，不去探究房地產(chǎn)管理部門的登記發(fā)證行為的正確與否，僅僅以趙某持有的房屋所有權(quán)證為依據(jù)，認(rèn)定其具有商廈五層九單元的房屋所有權(quán)，在此基礎(chǔ)上，則人民法院只能支持趙某的訴訟請求，判決B公司從商廈五層九單元遷出，并向趙某支付房屋使用費(fèi)；第二個(gè)途徑是，依據(jù)物權(quán)原理，認(rèn)定越某雖然購買了商廈五層九單元并領(lǐng)取了房屋所有權(quán)證，但由于九單元沒有與其他部分相隔，又不具有獨(dú)立使用價(jià)值，無法構(gòu)成獨(dú)立的房屋所有權(quán)。由法官行使釋明權(quán)，告知趙某可以以A公司向其出售的房屋不具有獨(dú)立性，又出面組織其他“業(yè)主”將該房屋出租給他人，致使其對商廈五層九單元的房屋所有權(quán)無法行使為由，訴A公司侵權(quán)。

在考慮本案的處理途徑時(shí)，趙某與其他購買商廈五層房屋的“業(yè)主”之間和關(guān)系是需要明確的另一個(gè)問題。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然趙某和購買其他“單元房”的業(yè)主一樣，由于所購房屋不具有獨(dú)立性，或否認(rèn)定趙某與其他業(yè)主之間為商廈五層的共有人，然后，按照共有人對共有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利來處理本案。根據(jù)我國《民法通則》第78條之規(guī)定，財(cái)產(chǎn)可以由兩個(gè)以上公民、法人共有。共有分為共同共有和按份共有。按份共有，是指數(shù)人按其應(yīng)有部分對于共有物的全部有使用收益的權(quán)利。在按份共有的情況下，對共有物的處分雖應(yīng)得共有人全體的同意，但各共有人有權(quán)自由處分其應(yīng)有部分，并隨時(shí)請求分割共有物。共同共有，是基于共同關(guān)系而共有一物。共有人全體對共有物享有所有權(quán)，共有人對共有物并無應(yīng)有部分的劃分。按份共有的發(fā)生原因，可能基于當(dāng)事人的意思表示，如：多為數(shù)人出資購買，還可能由于法律的直接規(guī)定，或?qū)⒐餐灿凶優(yōu)榘捶莨灿校欢餐灿械陌l(fā)生，多由于合伙、繼承。對照本案情況可知，無論從發(fā)生原因，還是從法律特征看，趙某與其他購買商廈五層“單元房”的業(yè)主，既不符合共同共有的條件，也不符合按份共有的條件。因此，討論中大家一致認(rèn)為不宜適用民法中所有權(quán)共有理論來處理本案。

十七、交房、辦證與訴訟時(shí)效

[問題的提出]

商品房買賣合同（包括預(yù)售合同）對出賣人向買受人交付房屋及辦理所有權(quán)登讓（俗稱交房和辦證）的期限作出約定。如果買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房或者出賣人雖已交付房屋，但未在合同約定的期限內(nèi)辦理忘記到所有權(quán)變更登記，買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權(quán)變更登記，其訴訟請求是否超過訴訟時(shí)效期間？此問題涉及買受人實(shí)體請求權(quán)成立與否，實(shí)務(wù)及理論界亦爭議頗多。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

經(jīng)討論，最高人民法院民一庭基本同意作者的觀點(diǎn)，并形成如下傾向性意見：

一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據(jù)合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定。但在訴訟時(shí)效期間的起算上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時(shí)效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計(jì)算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時(shí)效期間應(yīng)從房屋具備法定的交付條件之日起計(jì)算。

二、出賣人已經(jīng)將房屋交付于買受人，買受人亦已實(shí)現(xiàn)對房屋的占有的，買受人請求出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)、辦理房屋所有權(quán)登記的請求權(quán)具有物權(quán)屬性，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

十八、人民法院能否主動(dòng)援用訴訟時(shí)效進(jìn)行裁判

[問題的提出]

法院能否主動(dòng)援用訴訟時(shí)效進(jìn)行裁判，在理論界有分歧，在審判實(shí)踐中的做法也不統(tǒng)一，實(shí)有研究的必要。這一問題的答案在本質(zhì)上涉及如何理解《民法通則》對訴訟時(shí)效的規(guī)定，因此，本文從訴訟時(shí)效屆滿后果的立法主義談起。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)集體討論后多數(shù)人認(rèn)為，人民法院不得主動(dòng)援引訴訟時(shí)效進(jìn)行裁判。

十九、離婚案件中對“夫妻公司”如何處理

[問題的提出]

隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的日新月異，“夫妻公司”（即股東僅為夫妻二人的公司）現(xiàn)象在我國并不鮮見。在離婚案件中對這類“夫妻公司”的財(cái)產(chǎn)如何分割，審判實(shí)踐中的做法并不統(tǒng)一，各種觀點(diǎn)也完全迥異，確有進(jìn)行探討、研究之必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)討論后形成的傾向性意見是：《公司法》對于股東身份無限制性規(guī)定，故夫妻雙方作為股東設(shè)立的有限責(zé)任公司并不違反法律規(guī)定，在離婚案件中否定“夫妻公司”的法人人格沒有法律依據(jù)。工商登記中載明的夫妻投資比例并不能絕對等同于夫妻之間的財(cái)產(chǎn)約定，如果有證據(jù)證明工商登記所載明的事項(xiàng)只是設(shè)立公司時(shí)形式上的需要，則應(yīng)按夫妻雙方真實(shí)的意思表示去片是。在離婚案件中處理有關(guān)“夫妻公司”的問題時(shí)，既要以《婚姻法》為依據(jù)，又要兼顧《公司法》中的規(guī)定。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無論是用一方的婚前的個(gè)人財(cái)產(chǎn)還是用夫妻共同財(cái)產(chǎn)投資設(shè)立“夫妻公司”，公司經(jīng)營所產(chǎn)生的收益均應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

二十、復(fù)轉(zhuǎn)軍人與安置單位之間就安置問題發(fā)生的糾紛是否屬于勞動(dòng)爭議

[問題的提出]

安徽省高級(jí)人民法院就該院審理的李某某等10人與亳州市煙草專賣局勞動(dòng)爭議糾紛上訴一案向最高人民法院請示。主要案情如下：

上訴人（原審被告）：吳某，男，漢族，1979年11月出生。

上訴人（原審被告）：杜某某，男，回族，1978年5月出生。

上訴人（原審被告）：褚某某，男，漢族，1979年5月出生。

上訴人（原審被告）：張某，男，漢族，1979年9月出生。

上訴人（原審被告）：張某某，男，漢族，1979年12月出生。

上訴人（原審被告）：周某某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：呂某某，男，漢族，1978年2月出生。

上訴人（原審被告）：桑某，男，漢族，1980年8月出生。

上訴人（原審被告）：李某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：李某某，男，回族，1977年4月出生。

被上訴人（原審原告）：亳州市煙草專賣局，住所地：亳州市譙城區(qū)文帝路。

上訴人李某某等人系1999—2000年冬季退伍士兵，退伍后，先后被亳州市復(fù)員退伍軍人安置辦公室分配至被上訴人亳州市煙草專賣局進(jìn)行安置。亳州市煙草專賣局根據(jù)安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號(hào)文件精神在2000年7月決定，從2000年起所接受的退伍士兵全部安排在所屬的多種經(jīng)營企業(yè)工作，工資和獎(jiǎng)金介于正式工和集工之間。包括本案上訴人李某某等10人在內(nèi)的21名退伍軍人在得知此情況后，表示不滿，認(rèn)為其應(yīng)與亳州市煙草專賣局機(jī)關(guān)訂立勞動(dòng)合同而不愿與其所屬二級(jí)企業(yè)即多種經(jīng)營企業(yè)訂立勞動(dòng)合同，且工資待遇應(yīng)和國有正式工相同。為此，還集體到安徽省人民政府和安徽省煙草專賣局上訪。亳州市煙草專賣局為解決上述人員的生活困難，遂臨時(shí)安排上述人員在局機(jī)關(guān)所屬的稽查隊(duì)工作。

在雙方當(dāng)事人爭議未解決的情況下，2002年8月29日，李某某等21人向亳州市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請勞動(dòng)仲裁。2002年10月11日，該勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出仲裁裁決書，裁決毫州市煙草專賣局應(yīng)與李某某等21人簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，并為其交納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)及補(bǔ)發(fā)工資差額263，124元，支付工資損失65，637元。該裁決書送達(dá)給雙方當(dāng)事人后，毫州市煙草專賣局表示不服，于2002年10月29日向亳州市中級(jí)人民法院提起民事訴訟，請求確認(rèn)亳州市煙草專賣局沒有與李某某等人簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同及補(bǔ)交社保費(fèi)、補(bǔ)發(fā)工資、支付工資損失賠償費(fèi)、補(bǔ)發(fā)各項(xiàng)福利的義務(wù)。原審法院受理后，除徐某某及本案上訴人以外的其他10人已與亳州市煙草專賣局下屬的多種經(jīng)營企業(yè)亳州市安泰物流有限責(zé)任公司簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同。

安徽省人民政府、安徽省軍區(qū)皖政（2002）17號(hào)《關(guān)于做好1999年冬季退役士兵安置工作的通知》規(guī)定：各機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位，不分所有制性質(zhì)和組織形式，都有按照國家有關(guān)規(guī)定安置退役士兵的義務(wù)，……要適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)要求，積極探索指令性安置計(jì)劃與市場機(jī)制相結(jié)合的新途徑，……對到非國有經(jīng)濟(jì)單位就業(yè)的士兵，接收單位除確保其享受本單位“同工種、同崗位、同工齡”職工的工資福利待遇外，還應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定保證他們在醫(yī)療、失業(yè)、養(yǎng)老等社會(huì)保險(xiǎn)及住房等方面，與本單位職工享有同等待遇，要引導(dǎo)和鼓勵(lì)符合就業(yè)安置條件的退役士兵自謀職業(yè)。安徽省人民政府、安徽省軍區(qū)皖政（2001）22號(hào)《關(guān)于做好2000年冬季退役士兵安置工作的通知》也有與前述文件相同或類似的規(guī)定。

2000年7月5日安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號(hào)《關(guān)于接收安置城鎮(zhèn)退役士兵有關(guān)規(guī)定的通知》規(guī)定：

一、鑒于從現(xiàn)在起煙草主業(yè)要逐步大量減少用人，承擔(dān)艱巨的人員分流任務(wù)，決定從2000年起，我省煙草系統(tǒng)接收安置的城鎮(zhèn)退役士兵（含系統(tǒng)內(nèi)職工子女），安排到所屬的多種經(jīng)營企業(yè)工作。

二、安置到多種經(jīng)營企業(yè)工作的城鎮(zhèn)退役士兵的身份按接收的多種經(jīng)營企業(yè)的性質(zhì)來確定，其工資水平、福利待遇、保險(xiǎn)由接收單位自主確定，按接收單位的規(guī)定執(zhí)行……。

2000年9月22日，安徽省復(fù)員退伍軍人安置辦公室、中共安徽省委、安徽省人民政府信訪局、安徽省煙草專賣局在接待同樣對安置不滿而上訪的鳳陽縣退伍士兵時(shí)，形成了一個(gè)會(huì)議紀(jì)要，其主要內(nèi)容是：

一、安徽省煙草專賣局對退伍士兵安置工作是認(rèn)真負(fù)責(zé)的。接收和安置12名退伍士兵到蚌埠煙葉復(fù)烤廠下屬集體所有制企業(yè)，符合國務(wù)院、省政府有關(guān)文件精神。

二、12名退伍士兵每人每月收入不少于400元。

三、退伍士兵轉(zhuǎn)變擇業(yè)觀，服從分配，逾期半年不到單位報(bào)到，取消安置資格。安徽省煙草專賣局將該會(huì)議紀(jì)要轉(zhuǎn)發(fā)至全省煙草系統(tǒng)各單位。

2003年1月19日，安徽省復(fù)員退伍軍人和軍隊(duì)離退休干部安置辦公室針對安徽省煙草專賣局關(guān)于本案中退伍軍人安置工作有關(guān)問題的請示，以皖民安字（2003）2號(hào)文件答復(fù)：保障退役士兵第一次就業(yè)是各級(jí)政府和有關(guān)部門的職責(zé)和義務(wù)。其就業(yè)形式應(yīng)按社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)用人機(jī)制確定；安置部門開具到系統(tǒng)主管單位的分配行政介紹信，并非安置在系統(tǒng)主管單位，而是由系統(tǒng)主管單位根據(jù)本系統(tǒng)單位的用工情況再分配落實(shí)工作。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭于2004年7月5日對本案進(jìn)行了討論，一致同意作者就本案提出的分析處理意見，認(rèn)為：李某某等10人在亳州市煙草專賣局稽查隊(duì)工作期間，因工資福利待遇與該局發(fā)生的糾紛，屬于勞動(dòng)爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。李某某等10人因安置問題與亳州市煙草專賣局之間發(fā)生的爭議，不屬于勞動(dòng)爭議案件，人民法院不應(yīng)受理。根據(jù)這一意見，2004年7月21日，最高人民法院以（2004）民一他字第15號(hào)函答復(fù)安徽省高級(jí)人民法院如下：

安徽省高級(jí)人民法院：

你院《關(guān)于李向陽等十人與亳州市煙草專賣局勞動(dòng)爭議糾紛一案的請示報(bào)告》收悉。據(jù)你院報(bào)告查明的事實(shí)：李向陽等人為退伍士兵安置問題與亳州市煙草專賣局發(fā)生爭議，并集體到有關(guān)部門上訪，該局為解決李向陽等人的生活困難遂臨時(shí)安排其在局機(jī)關(guān)所屬的稽查隊(duì)工作。此后，李向陽等人向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申訴，請求裁決亳州市煙草專賣局與其簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，并支付其在稽查隊(duì)工作期間的工資及保險(xiǎn)福利待遇。經(jīng)研究認(rèn)為：

1、依據(jù)《中華人民共和國兵役法》、國務(wù)院《退伍義務(wù)兵安置條例》的規(guī)定，安置單位與退伍義務(wù)兵就安置問題建立的關(guān)系是安置與被安置的關(guān)系，不是《中華人民共和國勞動(dòng)法》第17條規(guī)定的在“平等自愿、協(xié)商一致”基礎(chǔ)上建立的勞動(dòng)關(guān)系，雙方發(fā)生的爭議是安置爭議，不是《中華人民共和國勞動(dòng)法》調(diào)整的勞動(dòng)爭議。如果亳州市煙草專賣局將李向陽等人臨時(shí)安排在稽查隊(duì)工作，不是對他們的安置，當(dāng)然不發(fā)生與之簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同的認(rèn)務(wù)，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，李向陽等人與亳州市煙草專賣局之間的安置爭議，不符合人民法院受理勞動(dòng)爭議案件的條件。

2、李向陽等人就其被臨時(shí)安排在稽查隊(duì)工作期間的工資及保險(xiǎn)福利待遇問題與亳州市煙草專賣局之間發(fā)生爭議，由于雙方當(dāng)事人之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，符合上述司法解釋第1條第（2）項(xiàng)之規(guī)定，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作裁決后，當(dāng)事人依法訴至人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為勞動(dòng)爭議案件受理。

二

十一、責(zé)任保險(xiǎn)中第三人是否享有獨(dú)立請求權(quán)

[問題的提出]

責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人依法應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任為標(biāo)的而成立的保險(xiǎn)合同。依照責(zé)任保險(xiǎn)合同，投保人（被保險(xiǎn)人）按照約定向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，在被保險(xiǎn)人致人損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人按照保險(xiǎn)單約定承擔(dān)給付保險(xiǎn)賠償金的義務(wù)。因責(zé)任保險(xiǎn)以被保險(xiǎn)人對第三人的賠償責(zé)任為標(biāo)的，以填補(bǔ)被保險(xiǎn)人對第三人承擔(dān)賠償責(zé)任所受損失為目的，又被稱之為第三人保險(xiǎn)或者第三者責(zé)任保險(xiǎn)。責(zé)任保險(xiǎn)的給付，與第三者的利益有著直接或間接的關(guān)系。我國《保險(xiǎn)法》第50條第1款規(guī)定，“保險(xiǎn)人對責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金。”在理解和適用該法條時(shí)，對受害人（責(zé)任保險(xiǎn)合同的第三人）能否直接請求保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償責(zé)任的問題存在爭議。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)討論研究，多數(shù)人認(rèn)為，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第49條之規(guī)定，責(zé)任保險(xiǎn)中的受害第三人作為合法的請求權(quán)人在被保險(xiǎn)人未及時(shí)支付賠償費(fèi)用時(shí)，可以依據(jù)保險(xiǎn)合同請求保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金。

? 案件：買房人要求賣房人協(xié)助辦理房屋過戶登記的案件，雙方于2002年即已簽訂《房屋買賣協(xié)議》，房屋已經(jīng)交付，但是賣房人至今未履行房屋過戶登記義務(wù)。故此，買房人希望能夠通過訴訟強(qiáng)制其履行該義務(wù)。由此引發(fā)一個(gè)問題：買房人要求賣房人辦理協(xié)助房屋過戶手續(xù)，是否受2年訴訟時(shí)效的限制？

目前，法院審判實(shí)踐一般都不適用訴訟時(shí)效。根據(jù)筆者的歸納，主要基于以下理由：

1、認(rèn)為該請求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，不是訴訟時(shí)效的客體。《最高人民法院民一庭疑難案件問答》中的傾向性意見認(rèn)為：“出賣人已經(jīng)將房屋交付于買受人，買受人亦已實(shí)現(xiàn)對房屋的占有的，買受人請求出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)、辦理房屋所有權(quán)登記的請求權(quán)具有物權(quán)屬性，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。”

2、認(rèn)為房產(chǎn)權(quán)屬登記是房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理的主要行政手段，也是依法確認(rèn)房地產(chǎn)所有權(quán)的法定手續(xù)，協(xié)助產(chǎn)權(quán)人辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)是一種法律義務(wù)，不受時(shí)間限制。

3、認(rèn)為從合同的主從義務(wù)來看，在主給付義務(wù)已經(jīng)履行完畢的情況下，從給付義務(wù)不得單獨(dú)適用訴訟時(shí)效。房屋買賣合同中，業(yè)主的主給付義務(wù)是交房，過戶僅是對買方物權(quán)的確認(rèn)，在房屋已交付的情況下，業(yè)主不能再適用訴訟時(shí)效對過戶義務(wù)抗辯。

上述三種理由都是基于理論分析，未見具體法律依據(jù)。筆者將對上述三種理由逐一分析，以揭示出這些理論是根據(jù)實(shí)踐需要借用，而并非學(xué)術(shù)的推演。

1、對于理由一，將過戶請求權(quán)界定為“物權(quán)請求權(quán)”，從而進(jìn)一步認(rèn)為不適用訴訟時(shí)效，應(yīng)是最普遍的。而物權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)，一為所有權(quán)，一為占有。然而，通說認(rèn)為，物權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)是為回復(fù)物權(quán)的圓滿狀態(tài)。物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)相比，具有消極性質(zhì)。具體來說，該請求權(quán)可以分為：返還原物請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險(xiǎn)請求權(quán)。

實(shí)際上，并非所有物權(quán)請求權(quán)都不適用訴訟時(shí)效。通說認(rèn)為，除已登記的不動(dòng)產(chǎn)之外的返還原物請求權(quán)，應(yīng)適用訴訟時(shí)效。這里問題的關(guān)鍵是，我國《物權(quán)法》確立了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記生效主義。既然還未進(jìn)行登記，買房人就未取得房屋所有權(quán)，行使“物權(quán)請求權(quán)”就沒有基礎(chǔ)了。也有從占有的角度進(jìn)行分析的。然而，前述理論同樣適用于因占有產(chǎn)生的請求權(quán)。應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)的是，我國《物權(quán)法》第245條第二款特別規(guī)定：“占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅。”

2、對于理由二，筆者認(rèn)為完全是牽強(qiáng)附會(huì)。我國《合同法》第135條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。”顯然，賣房人協(xié)助買房人辦理房屋過戶手續(xù)，轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)是其應(yīng)履行的合同義務(wù)。

我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定：“預(yù)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自商品房交付使用之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件。” 該條例規(guī)定的購房人的法定義務(wù)，其目的是為了“規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為，加強(qiáng)對城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)的監(jiān)督管理，促進(jìn)和保障房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。” 這里關(guān)鍵的問題在于，理由二中所稱“法律義務(wù)”成了一個(gè)沒有所指的空洞概念。該規(guī)定使用了“應(yīng)當(dāng)”，在于倡導(dǎo)當(dāng)事人及時(shí)履行房屋過戶登記手續(xù)，以維護(hù)交易安全，確保如實(shí)反映房屋交易狀況。該規(guī)定并未涉及當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從法律規(guī)范的分類來講，該規(guī)定只是“倡導(dǎo)性規(guī)范”。

因此，當(dāng)事人完全可以在“房屋買賣合同”中約定不辦理房屋過戶登記手續(xù)，以及約定超過90日的期限。這是當(dāng)事人意思自治的范圍，行政機(jī)關(guān)沒有權(quán)力，也沒有實(shí)際措施來強(qiáng)制房屋買賣雙方辦理過戶登記手續(xù)。因此，說這是“法律義務(wù)”未免牽強(qiáng)。

另外，這里規(guī)定的僅僅是商品房轉(zhuǎn)讓行為。那么，如果在二手房交易中出現(xiàn)類似情形，該怎么處理呢？既然法律法規(guī)沒有規(guī)定，是不是賣房人就沒有“法律義務(wù)”協(xié)助買房人辦理過戶登記手續(xù)呢？

3、對于理由三，關(guān)鍵問題在于確定賣房人協(xié)助辦理過戶登記手續(xù)是其主義務(wù)還是從義務(wù)？筆者認(rèn)為是主義務(wù)。

合同履行中的主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、附隨義務(wù)是學(xué)理分類。通說認(rèn)為主給付義務(wù)指合同關(guān)系中所固有、必備的、自始確定的，并能夠決定合同類型的基本義務(wù)，如買賣合同中賣方的交付標(biāo)的物、買方支付價(jià)款的義務(wù)。從給付義務(wù)指依附主給付義務(wù)而存在，輔助主給付義務(wù)的履行，從而使債權(quán)人的利益得到最大限度的滿足的義務(wù)。從給付義務(wù)具有補(bǔ)助主給付義務(wù)功能的義務(wù)。附隨義務(wù)是指在當(dāng)事人之間無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)對方當(dāng)事人的利益，遵循誠實(shí)信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，由雙方當(dāng)事人所承擔(dān)的作為或不作為的義務(wù)。

由于我國《物權(quán)法》區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，規(guī)定了各自物權(quán)變動(dòng)的公示形式。不動(dòng)產(chǎn)為登記，動(dòng)產(chǎn)為交付占有。在房屋買賣中，如果考慮到登記的公示效力具有對世性，并且現(xiàn)實(shí)中存在一房二賣的情形，登記顯然具有極重要的意義。而“過戶登記”也是區(qū)分房屋租賃、借用、抵押等的重要依據(jù)。因此，該“登記”是房屋買賣合同所“固有、必備、自始確定的并能夠決定合同類型”。在《房屋買賣合同》中，當(dāng)事人雙方一般都會(huì)對“過戶登記”的時(shí)限、違約責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)約定。實(shí)際上，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條即規(guī)定：由于出賣人的原因，買受人在一定期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。另外，該司法解釋第第19條規(guī)定：“商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。” 同時(shí)，該司法解釋在第15條規(guī)定了“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。”顯然，該司法解釋規(guī)定了賣房人在遲延交房和遲延辦證的情形下，買房人都有合同解除權(quán)。從體系解釋來看，賣房人協(xié)助辦理過戶手續(xù)的義務(wù)與交房義務(wù)相同，都是主給付義務(wù)。

綜上所述，筆者認(rèn)為目前司法實(shí)踐中提出的賣房人協(xié)助辦理房屋過戶義務(wù)不適用訴訟時(shí)效的三種理由均不成立。至于為什么法院敢于在該問題上忽視我國法律關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定，紛紛引用未經(jīng)嚴(yán)格論證的理論，來證成自己的結(jié)論，筆者認(rèn)為這實(shí)在是經(jīng)過利益考量的結(jié)果。不動(dòng)產(chǎn)關(guān)系人們的生活甚巨。而購房人相對于開發(fā)商來說是弱者。基于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，以及法律保護(hù)弱者的理念，因此而排除了訴訟時(shí)效的適用。

筆者認(rèn)為：請求交付房屋、履行過戶登記和承擔(dān)違約責(zé)任均屬債權(quán)請求權(quán)，沒有理由不適用訴訟時(shí)效。在此基礎(chǔ)上我們可以繼續(xù)討論訴訟時(shí)效的適用問題。

1、實(shí)際上，對于商品房買賣來說，適用訴訟時(shí)效基本不會(huì)影響買受人利益。

一方面，賣房人不能協(xié)助辦理過戶手續(xù)是因其沒有達(dá)到房屋過戶的條件，從而還未起算訴訟時(shí)效。

另一方面，如果出賣人援引訴訟時(shí)效抗辯成功，因房屋產(chǎn)權(quán)證書不能辦理，買賣合同目的無法實(shí)現(xiàn)，合同應(yīng)當(dāng)解除，出賣人應(yīng)當(dāng)返還房款和承擔(dān)合同解除后的違約責(zé)任，其援引訴訟時(shí)效是以承擔(dān)嚴(yán)格法律責(zé)任為代價(jià)的。

2、房屋價(jià)值極大，傾買受人畢生財(cái)力，辦證逾期時(shí)其會(huì)多次向出賣人提出辦證要求，可以引起時(shí)效多次中斷。

3、房屋已經(jīng)實(shí)際交付，如果買房人已經(jīng)實(shí)際交付了絕大部分購房款，并且買房人一直在所購買的房屋內(nèi)居住。表明其有取得房屋所有權(quán)的意思，應(yīng)當(dāng)可以構(gòu)成向賣方人主張繼續(xù)履行賣方義務(wù)，協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的表示，從而中斷訴訟時(shí)效。

4、可以先向法院提起確認(rèn)之訴，確認(rèn)房屋所有權(quán)歸買房人所有之后，再依法向房屋管理部門辦理過戶手續(xù)。

5、從立法層面值得進(jìn)一步討論的是，法國和德國的訴訟時(shí)效為30年，日本訴訟時(shí)效為10年，臺(tái)灣訴訟時(shí)效為15年。我國《民法通則》規(guī)定普通訴訟時(shí)效為2年。我國訴訟時(shí)效借鑒的是前蘇聯(lián)的制度。如前蘇聯(lián)和若干東歐國家的訴訟時(shí)效為3年。就前面的討論來看，能夠一勞永逸將問題解決的，就是將我國訴訟時(shí)效期間延長。

而另外一個(gè)思路即是，可以建立取得時(shí)效制度。即使買房人沒有辦理過戶手續(xù)，只要買房人持續(xù)占有房屋達(dá)到若干年限，依時(shí)效制度仍然可以取得房屋所有權(quán)，從而可以行使物權(quán)請求

第四篇：最高人民法院民一庭(2005)民他字第25號(hào)范文

最高人民法院民一庭(2005）民他字第25號(hào)復(fù)函

《關(guān)于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計(jì)算賠償費(fèi)用的復(fù)函》

(2005）民他字第25號(hào)

云南省高級(jí)人民法院：

你院《關(guān)于羅金會(huì)等五人與云南昭通交通運(yùn)輸集團(tuán)公司旅客運(yùn)輸合同糾紛一案所涉法律理解及適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：人身損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況，結(jié)合受害人住所地、經(jīng)常居住地等因素，確定適用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入（人均消費(fèi)性支出）或者農(nóng)村居民人均純收入（人均年生活消費(fèi)支出）的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，受害人唐順亮雖然農(nóng)村戶口，但在城市經(jīng)商、居住，其經(jīng)常居住地和主要收入來源地均為城市，有關(guān)損害賠償費(fèi)用應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

2006年4月3日

第五篇：最高人民法院民一庭關(guān)于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村

最高人民法院民一庭關(guān)于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故

傷亡如何計(jì)算賠償費(fèi)用的復(fù)函

民他字第25號(hào)

云南省高級(jí)人民法院：

你院《關(guān)于羅金會(huì)等五人與云南昭通交通運(yùn)輸集團(tuán)公司旅客運(yùn)輸合同糾紛一案所涉法律理解及適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：人身損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況，結(jié)合受害人住所地、經(jīng)常居住地等因素，確定適用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入（人均消費(fèi)性支出）或者農(nóng)村居民人均純收入（人均年生活消費(fèi)支出）的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，受害人唐順亮雖然農(nóng)村戶口，但在城市經(jīng)商、居住，其經(jīng)常居住地和主要收入來源地均為城市，有關(guān)損害賠償費(fèi)用應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

2006年4月3日