第一篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》答記者問

上傳時間:2010-11-13

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2010年11月1日，最高人民法院召開新聞發布會，正式公布了《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》。此司法解釋經最高人民法院審判委員會1496次會議討論通過。最高人民法院民一庭庭長杜萬華就司法解釋的有關問題接受了記者的采訪。

杜萬華說，制定這一司法解釋的目的是為深入貫徹落實黨的十七屆五中全會精神，踐行科學發展觀，適應加快轉變經濟發展方式和改善民生的需要，依法維護旅游者和旅游經營者、旅游輔助服務者的合法權益，構建規范有序、和諧穩定的旅游市場。

本解釋帶有填補法律空白的性質

問：我們注意到最高人民法院出臺的司法解釋，題目多為關于審理某某糾紛適用法律若干問題的解釋，而本部司法解釋為《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），這是出于什么考慮？本部司法解釋制定的依據是什么？

答：按照最高人民法院關于司法解釋規范性文件規定，最高人民法院的司法解釋包括規定、解釋、批復等形式。本司法解釋之所以叫規定，是因為我國法律對旅游合同和旅游侵權沒有作專章規定。解釋的依據是合同法的原則，以及消費者權益保護法、侵權責任法、民事訴訟法的有關法律規定。鑒于本解釋是根據審判實踐的需要作出的，且帶有填補空白的性質，故本解釋采用“規定”的名稱。本《規定》主要著眼于解決在旅游過程中，旅游者權益受到損害時旅游經營者的責任認定等問題。例如，“規定”中所涉及的損害賠償是民法的基本問題，既涉及到合同法領域，也涉及到侵權法領域。因此，本《規定》的依據包括民法通則、合同法、侵權責任法。同時，由于旅游者并未脫離消費者的范疇，所以消費者權益保護法也是本《規定》的重要法律依據，如本《規定》中“霸王條款”的效力認定、旅游者的安全保障義務以及欺詐的雙倍賠償等問題均遵循了消費者權益保護法的規定。由于涉及程序問題，無疑民事訴訟法是本《規定》制定的重要依據。

旅游糾紛涉及了合同法、侵權責任法、消費者權益保護法以及訴訟法等眾多法律規定，其并非專門針對哪一部法律所作的司法解釋，而是就人民法院在審理旅游糾紛案件時，如何對案件進行處理所作的具體規定。據此，《規定》對所依據的法律法規采納了列舉式與概括

式的寫法。除所列舉的實體法外，在概括的相關法律中，還包括保險法、民用航空法、鐵路法以及《中華人民共和國旅行社條例》等法律法規。

問：以集體形式與旅游經營者訂立的旅游合同，提起合同之訴中的應是簽約的集體，司法解釋規定旅游者個人也可以提起旅游合同糾紛訴訟，是出于什么考慮？

答：司法解釋規定了旅游者個人的訴權。在實踐中，隨著旅游業的不斷發展，單位旅游與家庭旅游等集體旅游形式層出不窮，一個單位的某個部門，一個、幾個單位或家庭出游，與旅游經營者簽訂旅游合同的主體表現形式不同。單位旅游中，簽約人多為直接經辦人或部門負責人。家庭旅游中多為幾個家庭推選的代表簽約，或家庭成員之一簽約。也有一人簽約，并附注隨行人員的。在旅游過程中，如果旅游者受到損害，合同的簽約人可以提起訴訟，但如合同簽約人怠于提起訴訟，則旅游者的權利無法得到保障。因此本解釋按照旅游合同的特殊性，明確規定了旅游者以個人名義提起合同糾紛訴訟的，人民法院應當受理。

遭遇“霸王條款”可請求認定無效

問：旅游者遭遇“霸王條款”，如何通過本《規定》維權？

答：實踐中旅游者與旅游經營者相比，處于弱勢地位，旅游經營者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出對旅游者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害旅游者合法權益的責任，旅游者可以向人民法院請求依據消費者權益保護法第二十四條的規定認定該內容無效，依據本規定人民法院應支持旅游者的請求。

問：本《規定》第一次明確了對于消費者信息的保護，但未將造成損害后果作為責任承擔的依據，這樣規定對于旅游經營者、旅游輔助服務者來說是否責任過重？

答：日常生活中消費者經常會被垃圾短信困擾，或接到莫名其妙的電話，我們認為只要旅游經營者、旅游輔助服務者泄露旅游者個人信息或者未經旅游者同意公開其個人信息的行為，本身就是對消費者個人隱私權的侵害，就應當承擔相應的法律責任。只有這樣才能警示旅游經營者，有效維護消費者的合法權益。當然我們在規定旅游經營者的賠償責任時將責任確定為“相應責任”，這樣做的目的，是為了給審判工作留下適用法律的空間，人民法院可以依據案件具體情況進行裁量，判定適當的民事責任承擔方式。對于未造成損害后果或損害后果輕微的，可以判定賠禮道歉的責任承擔方式，對于造成嚴重后果的，則可以要求其承擔經濟賠償責任。

問：旅游經營者違約，旅游者如何獲得救濟？

答：在旅游糾紛中，旅游經營者違約，主要體現為擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務項目、降低旅游服務標準等行為，對于旅游經營者承擔責任的范圍，司法實踐中，各地法院判決并不統一。有僅支持景點門票費用的，有支持景點門票費用與交通費的，也有凡是合理費用均支持的。我們認為，從維護旅游者利益的角度，旅游者完成約定行程的合理費用均應得到支持。旅游是以精神愉悅為目的的消費活動。旅游經營者、旅游輔助服務

者的欺詐行為，不僅屬于嚴重違約，而且有違誠實信用原則，如果對于旅游者遭受的損失，僅賠償旅游門票、交通費等損失，則很難彌補旅游者的損失，也不足以警示違約方，此種情況下，可依照消費者權益保護法第四十九條的規定，旅游經營者應雙倍賠償旅游者的損失。

旅游經營者擅自轉團造成損失須擔責

問：實踐中，旅游者不可能隨身攜帶行李物品去旅游，通常是將行李放置在旅游車上，能否理解為旅游經營者與旅游者之間形成事實上的保管合同？

答：這種理解是錯誤的。

從主觀方面看，旅游者與旅游經營者并沒有訂立保管合同的意思表示。合同的根本目的是旅游經營者為旅游者提供旅游服務，而不是保管物品。旅游者將行李物品放在旅游車上的行為，雖然有讓旅游經營者代為看管的意思表示，但考察雙方意思表示的主要目的是進行游覽而非保管物品。從客觀方面看，雙方并未發生交付行為，而且，旅游經營者、旅游輔助服務者作為保管人，在實際履行過程中，未能充分享有保管人的權利，包括對保管物的知情權、接受保管物的交付等。故將旅游經營者、旅游輔助服務者代為保管旅游者行李物品的行為認定為成立事實上的保管合同關系，并不妥當。依照合同性質、交易習慣，旅游經營者對于旅游者的行李物品負有保管的附隨義務。

目前，旅游行程中因行李物品損毀、滅失而發生的糾紛較為常見，有必要對相關責任予以明確。

司法解釋明確了旅游經營者與旅游輔助服務者的責任賠償范圍和除外情況。旅游者的物品分為行李物品與隨身物品。對于行李物品，旅游者不可能隨身攜帶，只能由旅游經營者或者旅游輔助服務者為旅游者代管，如果在保管期間發生行李物品的毀損與滅失，適用保管合同的規定。現金、有價證券、貴重物品屬于隨身物品，旅游經營者與旅游輔助服務者無保管的義務，應提示旅游者隨身攜帶，不放入行李物品中。

問：旅游過程中轉團的，旅游者的權益如何得到維護？

答：司法解釋明確規定了旅游經營者將旅游業務轉讓給其他旅游經營者的法律后果。法律、行政法規并無明文規定禁止轉團。因此，規范的轉團是允許的，取得旅游者同意的旅游業務轉讓為債權債務的概括移轉，此時，受讓的旅游經營者與旅游者建立了直接的合同關系，原來與旅游者建立合同關系的旅游經營者不再承擔責任。

由于旅游合同有很強的人身信任性，旅游者不同意轉團的，可以解除合同并要求旅游經

營者承擔違約責任。在旅游者不知情的情況下旅游經營者擅自轉團的，如旅游者遭受損失，則與旅游者簽約的旅游經營者與受讓旅游業務的旅游經營者應當承擔連帶責任，以更好地維護旅游者的利益。

因災害等無法成行 損失自負互不擔責

問：因客觀原因變更、解除合同的如何處理，此時旅游經營者是否還需要承擔違約責任？

答：由于惡劣天氣、自然災害、戰爭、罷工、騷亂、恐怖事件、政府行為、公共衛生事件等客觀原因，造成旅游行程安排的交通服務延誤、景區臨時關閉、賓館飯店臨時被征用、出境管制、邊境關閉、目的地入境政策臨時變更、我國政府機構發布橙色及以上旅游預警信息等，均會導致旅游目的無法實現。上述事件均不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者。旅游者與旅游經營者出于經濟上的考慮，可以協商變更行程。變更行程后費用減少的，旅游經營者應退還旅游者，變更行程后費用增加的，應由旅游經營者與旅游者共同負擔。協商不成的，雙方均可解除合同，損失自擔，互不承擔違約責任。未實際發生的費用，旅游經營者應當退還旅游者，已經實際發生的費用不予退還。

問：在旅游過程中經常會發生因公共交通延誤而造成的旅游行程的縮短，對此旅游經營者是否需要承擔違約責任？

答：公共交通是面向社會不特定公眾的，并非單純為旅游者服務。公共交通工具延誤是指飛機、火車、班輪、城際客運班車的延誤，是旅游經營者不能控制的，在此情況下，讓旅游經營者承擔賠償責任，無疑對其很不公平，但如果因為公共交通工具的延誤導致旅游行程的縮短，旅游經營者應當退還旅游者相應的費用。需要注意的是僅是由于旅游經營者無法控制的公共交通工具的延誤其免責，如果是旅游經營者可以控制的旅游車的延誤，則旅游經營者不能免除責任。

問：實踐中，經常會有一些不具備旅游經營資格的人掛靠旅游經營者從事旅游業務盈利，如果旅游過程中旅游者發生人身損害與財產損失，是由掛靠人來承擔責任，還是被掛靠人來承擔責任？

答：旅游經營者準許他人掛靠其名下從事旅游業務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游經營者與掛靠人應承擔連帶責任。旅游業經營的行政許可制度就是為了排除旅游業市場中不具經營資格的主體，保障具有相應資質尤其是有健全的經營管理制度的經營主體進入市場，從而達到“維護旅游市場秩序，促進旅游業健康發展”的立法目的。掛靠行為違反了法律規定，使得不具有相應經營條件的掛靠者進入旅游市場，擾亂了國家的經濟管理秩序。掛靠的表現形式為“借照經營”，并通過向掛靠人收取管理費來維系，該行為規避了國家行政管理，損害了旅游者的合法權益。從規范管理實現立法目的的角度，也應要求被掛靠人承擔連帶責任。

任何強迫變相強迫購物都是違法行為

問：自由行產品中，旅游經營者承擔何種責任？

答：旅游經營者事先設計，并以確定的總價提供交通、住宿、游覽等一項或多項服務，不提供導游和領隊服務，由旅游者自行安排游覽行程的旅游產品為自由行。

自由行是旅游業內俗稱的“小包價”產品。其通常表現為“機票+酒店”的形式，旅游經營者并不提供導游和領隊。自由行由于旅游者的自由度較大，在旅游市場中占據很大的份額。因此，產生的糾紛也比較多。

自由行過程中的責任承擔，應以旅游經營者能夠控制的風險為限。對于自由行產品來講，只要旅游經營者按約提供了服務，則其無需承擔責任。對于其未提供服務的部分，即旅游者自行安排的活動，旅游經營者對在此期間的風險無從控制，旅游經營者不應承擔責任。

問：旅游者在境外旅游時，其合法權益如何保障？

答：境內的旅游者出境旅游，通常與境內的旅行社簽約。為保證出境旅游者實現旅游目的，境內旅行社往往要委托境外旅行社或者旅游輔助服務者提供旅游服務。旅游者在境外旅游時，如果因旅游經營者或者旅游輔助服務者方面的原因造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者可以選擇要求旅游經營者或者旅游輔助服務者承擔違約責任或者侵權責任。

如果旅游者選擇要求旅游經營者承擔違約責任，可以向被告所在地法院起訴，如果旅游合同約定由原告所在地、合同簽訂地法院管轄的，也可以向約定的法院起訴，如果旅游者選擇要求旅游經營者或者旅游輔助服務者承擔侵權責任，則旅游者可在侵權行為地即境外提起訴訟。

問：旅游者在旅游期間經常被迫購物，其權益如何保障？

答：旅游者在旅游期間購物，必須堅持平等自愿、公平等價原則，任何強迫或變相強迫購物的行為，都是違法行為，其買賣行為應屬無效。

如果旅游者有證據證明因導游、領隊脅迫、誘騙購物等不法行為而遭受損失，可以向有關法院起訴，請求旅行社承擔賠償責任。旅游者如果購買到假冒偽劣商品，旅游者可以依法向有關法院起訴銷售者，請求銷售者承擔相應賠償責任。

■出臺背景■

旅游業是朝陽產業和綠色產業，資源消耗低，帶動系數大，就業機會多，綜合效益好。

大力發展旅游業事關中央工作大局，對于“調結構、擴內需、保增長”，改善民生，拉動經濟平穩快速發展具有重要意義。據統計，去年我國國內旅游人數已達19.02億人次，今年有望超過21億人次，同比增加11%，消費額達1萬億元人民幣，同比增長15%。今年我國的出境游人數將達到5400萬人次。旅游業在國民經濟的增加值中超過了4%，目前直接就業人員1100萬人，間接就業人員就有5500萬人。為促進旅游業的健康發展，去年國務院出臺了《關于加快發展旅游業的意見》，該《意見》提出：“把旅游業培育成國民經濟的戰略性支柱產業和人民群眾更加滿意的現代服務業。”

隨著旅游業迅猛發展，在旅游市場上旅游經營者損害旅游者利益的情況時有發生，伴隨旅游業的發展而產生的大量旅游糾紛形成訴訟進入司法領域。由于相關法律規范比較原則，人民法院在審理旅游糾紛案件中面臨許多具體適用法律的難點問題。因此，及時出臺司法解釋是促進旅游業健康發展、規范旅游市場、維護旅游者利益的需要。社會各界要求最高人民法院盡快制定相關司法解釋的呼聲也很高，國家旅游局還專門向最高人民法院發函，請最高人民法院結合審判實踐，盡快制定司法解釋。為統一法律適用，指導各級人民法院準確及時地審理旅游糾紛案件，促進旅游市場的健康發展，最高人民法院于2008年即著手該《規定》的起草和調研工作。制定和實施處理旅游糾紛司法解釋是最高人民法院貫徹黨和國家堅持擴大內需戰略，調整優化經濟結構，保持經濟平穩較快發展的經濟方針政策的重大舉措。

經過兩年多深入調查研究，在社會各界、國家機關相關部門和地方各級法院的大力支持下，最高人民法院民一庭終于完成了起草工作，并經最高人民法院審判委員會討論，通過了該司法解釋。

■適用范圍■

本規定適用的范圍很廣泛。包括旅游者與旅游經營者之間發生的糾紛，也包括旅游者與旅游輔助服務者之間發生的糾紛。在起草中，我們曾將本規定適用的主體界定在旅游者與旅行社、旅游輔助服務者之間。但在實踐中，旅游經營者多為旅行社，但是也有許多未經旅游主管部門批準，自行從事旅游經營的人，而且容易產生糾紛的也恰恰是這些非旅行社的旅游經營者。因此，在定稿時我們將旅行社以外的旅游經營者與旅游者之間發生的糾紛，也應列入本規定調整的范圍。旅游輔助服務者是輔助旅游經營者提供旅游服務的人。旅游輔助服務者與旅游經營者之間存在合同關系。在旅游過程中與旅游者直接打交道的除旅游經營者外，更多的是旅游輔助服務者。旅游輔助服務者與旅游者之間發生的糾紛，也屬于本規定的調整范圍。旅游者個人未參團出游，而是自行到景點旅游，如果他們與旅游景點之間發生糾紛，則可以參照適用本規定。需要注意的是旅游糾紛必須有旅游者的參與，如果旅游經營者與旅游輔助經營者之間發生糾紛，則按雙方的法律關系另案處理。

第二篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就勞動法司法解釋三答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

http://www.tmdps.cn 2010-9-15 8:53:24 來源：人民法院報

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

9月14日，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》（以下簡稱《解釋三》）開始施行，值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《解釋三》的有關問題接受了記者的采訪。

以構建和發展和諧穩定的勞動關系為價值取向

問：請您介紹一下最高人民法院制定這一司法解釋的背景和意義？

答：隨著我國勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度的不斷完善，全國法院審理的勞動爭議案件數量突飛猛進地增長，呈現出數量膨脹化、內容復雜化、區間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分別公布了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）和《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》（法釋[2006]6號）兩個司法解釋。2008年，《勞動合同法》和《調解仲裁法》相繼實施，這兩部法律分別對于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止以及勞動爭議糾紛的處理作了全面、翔實的規定，因此，有必要根據立法的變化，及時制定新的司法解釋。出臺這部司法解釋具有以下重要的意義：一是便于廣大勞動者準確理解法律規定，促進依法維權；二是便于各級人民法院準確掌握司法尺度，促進司法公正；三是便于規范勞動爭議糾紛案件處理程序，促進裁審銜接；四是便于構建和發展和諧穩定的勞動關系，促進社會和諧。

從合法、務實的角度界定社會保險爭議的范圍

問：社會保險尤其是養老保險爭議,一直是勞動者普遍關注的話題,這部司法解釋對此規定了哪些新的舉措？

答：《調解仲裁法》確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但是否應把所有的社會保險爭議不加區別的納入人民法院受案范圍，確是一個在實踐中爭議廣泛的問題，需要司法解釋進一步明確。我們研究認為，用人單位、勞動者和社保機構就欠費等發生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經由用人單位辦理了社保手續，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年

限、繳費基數等發生的爭議，應由社保管理部門解決處理，不應納入人民法院受案范圍。對于因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續,且社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者不能享受社會保險待遇,要求用人單位賠償損失的,則屬于典型的社保爭議糾紛,人民法院應依法受理。

企業自主改制引發的爭議人民法院予以受理

問：當前，因企業改制引發的諸如下崗、買斷工齡、提前退休等問題，由于沒有明確法律規定，人民法院往往不予受理此類案件。《解釋三》是否有新的突破？

答：針對企業改制過程中出現的特殊情況，特別是政府行為主導的企業改制，我們一直認為，企業職工下崗、整體拖欠職工工資是企業制度改革和勞動用工制度改革中出現的特殊現象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發的糾紛，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，不屬于勞動爭議案件，不應以民事案件立案審理。隨著我國經濟體制改革的逐步深入，不論是國有企業還是民營企業，其改制已越來越呈現出多元化特征，而不局限于政府或相關部門主導。對于企業自主改制引發的爭議處理，完全是在法律規定的層面上進行，因此，對于這部分勞動爭議案件，人民法院責無旁貸，應依法予以受理。

不具備合法經營資格的用人單位及其出資人要承擔責任

問：實踐中，勞動者付出勞動后，用人單位往往以自己不具備合法經營資格為借口逃避責任，司法解釋有無規定相應的保護措施？

答：不具備合法經營資格主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規定、違背社會善良風俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應當承認其勞動關系的存在。這樣，當糾紛發生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔相應的責任，并且，當用人單位不存在或者無力承擔責任時,出資人應當依法予以承擔責任。

以掛靠等形式借用資質的，出借方要承擔責任

問：實踐中，經常會有不具備合法經營資格的用人單位以掛靠等形式借用他人營業執照經營這一現象，當與勞動者發生勞動爭議后，應當如何確定訴訟主體？

答：就出借營業執照一方而言，由于其出借行為導致了勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經營資格，甚至認為出借營業執照一方即是用人單位。正是基于這些足以使其產生合理認識的表象，勞動者才付出了勞動。因此，當勞動者因追索勞動報酬、經濟補償或者賠償金與用人單位發生爭議時，亦應當把出借營業執照一方列為當事人，并且要承擔相應的責任。實踐中還需要注意的是，不論以掛靠等形式出借營業執照是否為有償，均不影響其作為當事人的地位。

仲裁遺漏當事人的不必重新仲裁

問：勞動爭議仲裁機構作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，是否需要再次仲裁？

答：對于已經作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，仲裁機構不能自行追加或經當事人申請追加后再次重新仲裁。當事人可依照《調解仲裁法》的規定，直接向人民法院提起訴訟后，經當事人申請或者依職權追加后一并參加訴訟。對于被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院就應當直接作出調解或依法判決其承擔責任。

企業停薪留職人員、內退人員等可與新的用人單位建立勞動關系

問：企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員重新就業的，可否與新的用人單位建立勞動關系，本司法解釋如何保護這類人員的權益？

答：我們在制定司法解釋時，結合法律法規，規定了停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員與新用人單位之間的用工關系應認定為勞動關系。相應地，勞動者與新的用人單位之間因勞動關系產生的爭議也應當適用勞動法律、法規。具體來說，第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務。在停薪留職、提前退休、下崗待崗、企業經營性停產放長假等情形下，勞動者與新用人單位建立用工關系的，應當由新用人單位與勞動者按照相關規定繳納社會保險費用。第二，發生工傷事故時新的用人單位有賠償的義務。根據相關政策、法規依據可知，在勞動者于新用人單位工作期間發生工傷事故的，應當由新用人單位承擔工傷待遇的各項義務。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補償的義務。在勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關解除權的產生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經濟補償金、賠償金等事項，都應當適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定。

加班費舉證責任的分配更加科學、合理

問：《勞動合同法》和《調解仲裁法》頒布實施后，涉及加班費的勞動爭議案件占了很大一部分。新的司法解釋如何分配加班費的舉證責任？

答：由于勞動者所能提供的加班證據極其有限，這類證據大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，由勞動者舉證證明其加班天數及加班費數額的多少，將置勞動者于不利之地。反之，若將加班費列入舉證責任倒置的范圍，由用人單位舉證，當用人單位不提供加班證據或提供不出否認加班事實的證據，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣既缺乏法律依據，也會誘使勞動者不顧客觀實際隨意主張加班費。

因《調解仲裁法》第6條規定了勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不應例外。勞動者主張加班費應當就加班事實舉證，考慮到勞動者舉證的實際困難，對勞動者的舉證不能過于苛求，可適當減輕勞動者的舉證責任，只要勞動者一方提出的基本證據或者說初步證據可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責任已經完成。勞動者提供的加班證據既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據都可以提供。同樣，對于勞動者主張加班事實的證據由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負有舉證責任，當勞動者舉證證明了加班事實的證據屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應當提供；用人單位不提供的，就應當承擔不利后果。只有這樣，才能避免勞動者濫用舉證責任分配從而導致對用人單位極其不公正的后果。

加付賠償金可由人民法院一并審理

問：《勞動合同法》第85條規定了加付賠償金，這一規定是否意味著只能由勞動行政部門作出處理？新的司法解釋對此是否有所創新？

答：加付賠償金問題規定在《勞動合同法》第85條，但對于加付賠償金糾紛，司法實踐中處于主流地位的觀點卻是應當去司法化，即不屬于人民法院受案范圍。對于《勞動合同法》第85條正確的理解應當是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經濟補償的，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經濟補償的違法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。

仲裁機構有正當理由逾期作出受理決定或仲裁裁決，當事人不能直接向法院起訴

問：《調解仲裁法》規定，勞動爭議仲裁機構應當在45日內作出仲裁裁決，最遲可再延長15天。這是否意味著超過60日未作出裁決的，當事人可以直接向人民法院起訴？

答：我國目前的勞動爭議處理實行的是“一調一裁兩審”制度。仲裁是訴訟前置程序，不經仲裁，當事人不能直接向人民法院提起訴訟。案件通過調解和仲裁，有利于勞動爭議能夠盡可能在比較平和的氣氛中得到解決，盡量減少打官司。所以，如果仲裁機構因為有正當事由而不能在法定期限內作出處理決定的，應當盡可能從時間上給予一定寬限，使勞動爭議能夠在最初階段予以化解，而不必繼續漫長的訴訟程序。這種做法有利于維護“一調一裁兩審”制度的穩定，避免了該制度流于形式，從而防止大量勞動爭議案件未經仲裁便徑行進入審判程序。總結

審判經驗，本司法解釋規定仲裁程序存在下列事由即為正當事由，即使逾期當事人也不能直接向法院起訴：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達或送達延誤的；

（三）等待訴訟、評殘結論的；

（四）啟動鑒定程序，或委托其他部門調查取證的；

（五）因正當理由，案件正在勞動人事爭議仲裁委員會等待仲裁的；

（六）其他正當事由。

一裁終局的認定標準更加明確

問：司法實踐中各地對一裁終局的認定比較混亂，標準非常不統一。這部司法解釋是否對此進行了相應規范？

答：一裁終局制度是《調解仲裁法》的最大亮點。遺憾的是，該條第（一）項是以“不超過當地月最低工資標準十二個月金額”作為認定一裁終局標準的限制條件，但是，這一金額是以勞動者仲裁請求數額還是以仲裁機構最終裁決數額為依據？此外，如果仲裁裁決涉及數項，是以數項之和為依據進行判斷還是以分項計算數額為依據進行判斷？在立法沒有規定的情況下，需要司法解釋作出明確規定，以統一裁判度，更好地發揮一裁終局制度的作用。

首先，當勞動者申請的數額與仲裁機構裁決的數額不一致時，應以勞動人事爭議仲裁委員會作出最終裁決的數額作為標準，判斷是否超過當地月最低工資標準十二個月金額。如果以勞動者申請的數額作為判斷標準，由于勞動仲裁案件不收費用，很容易出現勞動者漫天要價，超過當地月最低工資標準十二個月金額現象，這將使一裁終局制度形同虛設。

其次，如果仲裁裁決涉及數項，每一項均不超過當地月最低工資標準十二個月金額，不論數項之和是否超過，該仲裁裁決為終局裁決。

既有終局裁決事項又有非終局裁決事項的仲裁裁決為非終局裁決

問：在同一仲裁裁決中，如果仲裁裁決涉及數項，有的裁項為終局裁決，有的裁項為非終局裁決，該仲裁裁決應當如何認定？

答：為統一全國法院裁決尺度和認定標準，本著簡便實用、易于操作和保護勞動者合法權益的處理原則，本司法解釋規定，對于在同一仲裁中勞動者請求既有終局事項又有非終局事項的，應統一按照非一裁終局的原則處理，不能按終局事項和非終局事項分別處理。當事人（不論是勞動者還是用人單位）如不服本裁決，均可自收到裁決書之日起十五日內向人民法院起訴。

起訴與撤裁發生矛盾時優先適用起訴程序

問：按照《調解仲裁法》的規定，對于一裁終局的仲裁裁決，勞動者向基層法院起訴的同時，用人單位向中級法院申請撤銷仲裁裁決，應當如何處理？

答：勞動者向人民法院提起訴訟的同時，用人單位也向中級人民法院申請撤銷，即上述兩類異議程序同時啟動時，是否應同時進行，還是由某一程序吞并另一程序，或者是在處理順序上存在一定的先后關系，《調解仲裁法》沒有明確規定。另外，根據人民法院管轄第一審民事案件的有關規定，勞動者不服仲裁裁決應向基層人民法院提起訴訟，而根據《調解仲裁法》的規定，用人單位申請撤銷仲裁裁決應向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出，兩類程序的管轄分屬不同法院也增加了協調兩類程序的難度。

第一，因用人單位申請撤銷仲裁裁決的目的就是使糾紛進入訴訟，所以在兩類程序關系的處理上，以采取訴訟程序吞并仲裁裁決撤銷程序為宜。即勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

第二，勞動者起訴后又撤訴的，經征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續審理的，人民法院可不予準許撤訴并仍對整個案件進行審理；用人單位也認為不需要繼續審理的，可以準許勞動者撤訴。

第三，勞動者因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

有關《勞動合同法》的其他相關問題將再作解釋

問：我們注意到《解釋三》以程序性規定為主，這是否意味著將來還要作新的司法解釋？

答：勞動法領域涉及范圍廣，社會關注大，全國各地做法大相徑庭，政策實施千差萬別，因此，勞動爭議司法解釋的制定，既不能過于超前，又不能遲延滯后。我們確定了勞動爭議司法解釋的制定必須根據我國經濟社會發展形勢，結合勞動爭議案件審判實踐，按照先易后難、先程序后實體、分層次、有步驟的原則進行。《解釋三》主要關涉勞動爭議處理的程序性問題，該解釋通過之后，我們將立即著手對《勞動合同法》中的實體問題進行調研，盡早出臺《解釋四》。實際上我們在起草《解釋三》時也一并為《解釋四》做了一些前期準備工作。

第三篇：最高人民法院民二庭負責人就《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問

最高人民法院民二庭負責人就《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問6月5日，最高人民法院召開新聞發布會，向社會公布《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。發布會后，最高人民法院民二庭負責人回答了記者提問。

出臺背景和經過

記者：現行合同法第九章已經以46個條文的容量規定了買賣合同法則，請問最高人民法院為什么還要出臺這部司法解釋？起草這部司法解釋都經歷了哪些程序？這部司法解釋主要包括哪些內容？

負責人：買賣合同是所有有償合同的典范，是社會經濟生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式。

人民法院司法統計數據顯示，歷年來民商事糾紛案件中，買賣合同糾紛案件的數量一直相當龐大，即便是2008年全球金融危機蔓延過程中發生的民商事糾紛，買賣合同糾紛數量也是位居首位。無論是交易實踐還是審判實務，均表明買賣合同是現實經濟生活中最基本、最常見、也最重要的交易形式。合同法第九章通過46個條文規定了買賣合同法則，居于合同法分則規定的有名合同之首，買賣合同案件審理中需要遵循的原則和判斷標準亦常為其他有名合同所借鑒，因此，在合同法分則中占據統領地位的買賣合同章堪稱合同法的“小總則”。然而，由于合同法第九章的46個條文難以涵蓋買賣合同關系的復雜性和多樣性以及市場交易日新月異的變化，特別是在合同法施行以來，各級人民法院在貫徹適用合同法第九章的過程中，遇到諸多新情況和新問題。對買賣合同相關規定的不同理解，導致民商事審判實踐對合同法買賣合同章及相關規定的適用上存在較大差異，從而影響了司法的嚴肅性和統一性。為了及時指導各級人民法院公正審理買賣合同糾紛案件，依法保護當事人的合法權益，規范市場交易行為，提高買賣合同法則的可操作性，最高法院于2000年3月正式立項，決定制定關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋，并委派民二庭負責起草。最高法院民二庭對該司法解釋進行了深入調研和充分論證，廣泛征求了各級人民法院、全國人大法工委、國務院法制辦、商務部、工商總局、住房和城鄉建設保障部、中國人民銀行等各部門意見。特別是多次征求合同法起草人梁慧星教授、王利明教授、崔建遠教授以及合同法專家韓世遠教授、王軼教授、劉凱湘教授、李永軍教授的意見。為了使司法解釋更符合市場交易實際和審判實踐的要求，更好地保護各方當事人的合法權益，我們還通過最高人民法院網向社會公開征求意見。該司法解釋起草工作歷時十二年，起草十二稿。2012年3月31日最高人民法院審判委員會第1545次會議討論通過了該司法解釋。

《解釋》包括8個部分，總計46條，主要對買賣合同的成立及效力、標的物交付和所有權轉移、標的物毀損滅失的風險負擔、標的物的檢驗、違約責任、所有權保留、特種買賣等方面如何具體適用法律作出明確的規定。

買賣合同效力的認定

記者：合同的效力認定對于市場交易發展和交易秩序穩定影響甚巨，請問這部司法解釋在買賣合同效力的認定方面有什么新的進展？

負責人：現代合同法或買賣法最為重要的基本精神或價值目標就是鼓勵合同交易，增進社會財富。市場交易越頻繁，市場經濟越能充分發展，社會財富和國家財富越能迅速增加。

實踐不斷證明，隨著社會關系的日益復雜和市場經濟日益繁榮，不適當地宣告合同無效，不僅增加交易成本、阻礙經濟發展，而且不利于對當事人意志的尊重，甚至導致民事主體對民商法的信仰危機。

合同法頒行之后，為了保障交易的安全順利進行，保障我國經濟順利轉型，提升國家經濟實力，最高法院貫徹“鼓勵交易、增加財富”的原則，發布《合同法解釋

（一）》和《合同法解釋

（二）》等司法解釋，嚴格規制對合同的無效認定。例如，其特別強調，人民法院確認合同無效的依據，只能是全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，絕對不能再以地方性法規、行政規章作為依據。并對合同法第52條第（五）項規定的“強制性規定”作出限縮性解釋，即“強制性規定是指效力性強制性規定”，進一步減少了認定合同無效的事由。

鑒于買賣合同是社會經濟生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式，買賣合同的效力不僅事關交易關系的穩定和當事人合法權益之保護，而且關涉市場經濟的健康發展。因此，《解釋》繼續遵循該原則和司法立場，針對在市場交易活動中存在形形色色的預約，諸如認購書、訂購書、預訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預約的法律效力，明確承認其獨立契約效力，固定雙方交易機會，制裁惡意預約人。對于實務中常見的出賣人在締約和履約時沒有所有權或處分權的買賣合同的效力問題，明確地予以肯定，旨在防止大量買賣合同遭遇無效認定之命運，更周到地保護買受人之權益，明晰交易主體之間的法律關系，強化社會信用，維持交易秩序，確保市場交易順暢，推動市場經濟更加健康有序地發展。

強力維護誠信原則

記者：在當前買賣合同交易實踐中，違背誠信、有失公平的行為屢見不鮮，請問《解釋》在維護誠信原則，保護當事人合法權益，保障市場公平交易秩序方面有何具體體現？

負責人：在買賣合同交易實務中，經常出現當事人在買賣合同中訂入不公平條款或有違誠信之內容，這既侵害了對方當事人的合法權益，也損害了社會公共利益和市場交易秩序。有鑒于此，《解釋》在制定中，始終在對雙方當事人平等保護的前提下，注重規制和制裁違背誠信之行為，以實現雙方權益平衡，維護公平交易秩序。簡單舉幾個例子:

第一，在動產一物數賣情形中，各買受人均要求實際履行合同的，《解釋》基于誠實信用原則，否定了出賣人的自主選擇權。

第二，在路貨買賣中，出賣人在締約時已經知道風險事實卻故意隱瞞風險事實的，《解釋》規定風險由出賣人負擔。

第三，對標的物檢驗期間或者質量保證期約定過短導致買受人難以在檢驗期間內完成全面檢驗的情形，《解釋》明確規定人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據本解釋規定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間，以此彰顯對處于弱勢地位的買受人利益的保護。

第四，對標的物異議期間經過后的出賣人自愿承擔違約責任后又翻悔的，《解釋》明確規定出賣人自愿承擔違約責任后，不得以期間經過為由翻悔，意在體現和維護誠實信用原則。第五，對出賣人明知標的物有瑕疵而故意不告知買受人時的瑕疵擔保責任減免特約的效力認定問題，《解釋》認為，雖然買賣合同當事人可以通過特約減免出賣人的瑕疵擔保責任，但在出賣人明知標的物有瑕疵而故意或者因重大過失而不告知買受人時，屬于隱瞞事實真相的欺詐行為，有悖誠實信用原則，因此對于這種特約的效力，人民法院不予支持。

第六，對當事人特約違反合同法第167條第1款規定時的效力認定等問題，鑒于合同法第167條第1款的目的在于保護買受人的期限利益，旨在體現分期付款買賣的制度功能，因

此，如果當事人的特約違反上述規定，損害了買受人的期限利益的，《解釋》規定不應承認該約定的效力。

可以說，《解釋》的公布和實施，對于保護買賣合同當事人的合法權益，維護社會主義市場經濟公平交易秩序，都具有十分重要的意義。

電子信息產品的交付方式

記者：在現實生活中，存在有大量的以無實物載體的電子信息產品為標的物的買賣合同。此類買賣合同是否適用這部司法解釋？怎么認定這些電子信息產品的交付方式？

負責人：近二三十年來，隨著信息技術的發展和網絡的普及，以電子信息產品為交易對象的買賣合同的數量和交易額日益增加，成為買賣合同中越來越重要的交易類型。

傳統的買賣合同的標的物均為有體物，而電子信息產品卻與此不同，它既可以存儲于特定的實物載體，如刻錄在光盤上的音樂作品；也可以脫離于有體物，以數字化編碼的形式存儲于計算機系統中。

對于標的物是有物質載體的電子信息產品的買賣合同而言，在交付規則上，與一般的買賣合同無異，應適用合同法及《解釋》的規定。對于標的物是無實物載體的電子信息產品的買賣合同而言，雖然買賣雙方并未實際交付有體物，但仍是以出賣人向買受人交付電子信息產品、買受人給付價款的方式履行合同。因此，在我國未就電子信息產品的買賣交易制定專門的法律法規以前，應當適用合同法及《解釋》的規定。

無實物載體的電子信息產品具有顯著區別于傳統買賣合同標的物的特征，例如不以實物承載為必要、使用后無損耗、其本身易于復制并可迅速傳播等等。因此，對于標的物是無實物載體的信息產品買賣合同而言，其法律規則具有一定的特殊性。就交付問題而言，合同法中有關買賣合同的交付方式的規定均以有體物的交付為原型，但信息產品已經逐步脫離了實物載體的束縛，更多的是以電子化的方式傳送，以在線接收或者網絡下載的方式實現交付，買賣雙方都不接觸實物載體，這與傳統的買賣合同中，出賣人向買受人轉移對標的物的占有，并轉移標的物所有權的交付方式有較大差異。

如何認定無實物載體的電子信息產品的交付呢？《解釋》對此作出專門規定。首先，如果買賣雙方對交付問題有約定的，遵照其約定；沒有約定或者約定不明的，當事人可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。如果按照上述規則仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產品或者權利憑證即為交付。換言之，《解釋》根據電子信息產品的特點，確定了兩種具體的交付方式：一是交付權利憑證，二是以在線網絡傳輸的方式接收或者下載該信息產品。

對第一種交付方式而言，買賣雙方交付的并非電子信息產品本身，而是僅交付電子信息產品的權利憑證，比如訪問或使用特定信息產品的密碼。在此情形下，買受人取得權利憑證后，即可自由決定取得、使用該電子信息產品的時間，因此，不宜以買受人收到該電子信息產品為標準來確定交付是否完成，買受人收到該電子信息產品權利憑證的，即應認定出賣人已完成交付義務。

對第二種交付方式而言，買賣雙方以電子數據在線傳輸方式實現電子信息產品的交付。信息產品的傳輸過程包括出賣人發出信息產品和買受人接收信息產品兩個不同階段。由于技術、網絡、計算機系統的原因，出賣人發出電子信息產品并不必然引起買受人收到信息產品的后果。因此，如果以出賣人發出電子信息產品為交付標準，有可能產生買受人雖未能實際接收到該電子信息產品，仍須承擔給付價款的合同義務的法律后果，難免有失公允。考慮到電子信息產品的出賣人在電子信息產品的制作及傳輸方式選擇方面有更明顯的優勢地位，《解釋》規定，以買受人收到約定的電子信息產品為完成交付的標準。

標的物毀損滅失責任

記者：買賣合同成立后標的物如果出現毀損、滅失的情況，應由哪一方當事人承擔損失，一直是困擾審判實踐的疑難問題，請問這部司法解釋對標的物的風險負擔有什么新的規定？

負責人：風險負擔制度是在合同雙方當事人之間對標的物毀損、滅失的不幸損害進行合理分配的制度，一直被視為買賣合同中的核心制度。

在買賣合同中，風險由誰負擔就意味著誰將承擔不利的后果，關涉買賣雙方當事人最根本之利益，對買賣雙方關系重大。特別需要指出的是，對因標的物毀損、滅失所造成的損失，還面臨著誰有權向加害人索賠或向保險人理賠的問題。

因此，各國立法對如何在當事人之間適當分配風險，均設計了相應的風險負擔制度規則，我國合同法在買賣合同章也對此作出專門規定。

隨著我國社會經濟不斷發展，經濟貿易日益活躍，合同雙方當事人因風險負擔問題發生糾紛的案件數量呈現上升趨勢。針對審判實踐中反映出來的法律適用問題，《解釋》通過四個條文對合同法的相關規定進行解釋和補充：

其一，明確了送交買賣中“標的物需要運輸的”情況下承運人的身份。承運人是指獨立于買賣合同當事人之外的運輸業者。這種情況下的承運人不是出賣人或買受人的履行輔助人，這就有別于賣方送貨上門的赴償之債和買方自提的往取之債。

其二，補充了特定地點貨交承運人的風險負擔規則。合同約定在買受人指定地點將標的物交付給承運人的，出賣人將標的物運送至指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。

其三，對路貨買賣中出賣人隱瞞風險發生事實的風險負擔作出補充規定。出賣人在合同成立時知道或應當知道標的物已經毀損、滅失卻未告知買受人的，買受人不承擔合同成立之前的標的物毀損、滅失風險。

其四，對大宗貨物買賣中出賣人批量托運貨物以履行數份合同或托運超量貨物去履行其中一份合同情況下的風險負擔進行了明確，規定如果出賣人未以裝運單據、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將作為標的物的種類物特定于買賣合同項下，標的物毀損、滅失的風險由出賣人負擔。

可得利益損失認定

記者：可得利益損失的認定既可謂買賣合同違約糾紛中經常出現的問題，也堪稱民商審判實務難點問題。請問這部司法解釋在認定可得利益損失方面有什么新的精神？具體又是怎么規定的？

負責人：的確，可得利益損失的認定是買賣合同違約責任認定中的疑難問題。多年來，由于相關認定規則比較模糊并難以把握，致使審判實踐口徑不一，不少法官在判決中并不支持可得利益損失。

為此，《解釋》根據合同法的規定、民法原理以及審判實踐經驗，對可得利益損失的認定作出了具有可操作性的解釋和規定。

具體而言，買賣合同違約后可得利益損失計算通常運用四個規則，即合同法第113條規定的可預見規則、第119條規定的減損規則、與有過失規則以及損益相抵規則，《解釋》通過三個條文對此進行明確規定。

特別是《解釋》第30條關于“與有過失規則”和第31條關于“損益相抵規則”的規定，填

補了合同法在相關規則方面的空白和漏洞。

值得注意的是，可得利益損失的計算和認定，與舉證責任分配密切相關。最高法院曾于2009年發布《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，該指導意見對可得利益損失認定提出舉證責任的分配規則，即違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益，以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。為了保障可得利益損失認定規則的實務操作性，人民法院在根據《解釋》認定可得利益損失時，應當結合上述指導意見的規定予以正確適用。

標的物檢驗合理期間

記者：合同法第158條關于標的物檢驗的合理期間是一個實踐中頗難把握的問題。請問這部司法解釋對此有何規定？

負責人：審判實踐中對于標的物的檢驗合理期間如何確定，頗難把握；對于如何認定檢驗期間經過后的法律效果，分歧較大。《解釋》對此作出明確規定。

針對合同法第158條第2款規定的“合理期間”的確定問題，《解釋》第17條考慮到標的物種類繁多且瑕疵類別多樣，對確定合理期間的考量因素進行了提示性列舉，賦予法官依照誠實信用原則，根據交易的性質、目的、標的物的種類、瑕疵性質、檢驗方法等多種因素進行綜合考量的自由裁量權。

此外，理論界和實務界對于合同法第158條規定的“兩年”的性質存在是訴訟時效還是除斥期間之爭，《解釋》將其界定為不變期間，該期間不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

對于審判實務中爭議較大的異議期間經過后的法律效果問題，《解釋》認為，合同法第158條規定的“視為標的物的數量和質量符合約定”屬于法律擬制，異議期間的經過將會使買受人喪失相應的法律救濟權和期限利益，不能被證據所推翻；但基于誠實信用原則，出賣人自愿承擔違約責任后，不得以期間經過為由翻悔。

所有權保留制度

記者：所有權保留是買賣關系中非常重要的制度，但合同法對這一制度規定得非常原則。請問這部司法解釋對所有權保留制度作出了哪些更具操作性的解釋和規定？是怎么考慮的？

負責人：所有權保留是指買賣合同中買受人先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件成就前出賣人仍保留標的物的所有權，條件成就后標的物所有權才轉移給買受人的制度。

合同法第134條雖然對所有權保留制度作出規定，但過于原則和簡略。該制度在實務操作中面臨著諸如適用范圍如何，當事人之間權利義務保護機制等亟待明確的問題。因此，《解釋》的一個主要任務和內容就是要細化所有權保留制度，進一步提高該制度的實務操作性。為此，《解釋》在第34條至第37條，通過4個條文、8款規定對該制度作出了頗具操作性的具體解釋。

我們在解釋和規定所有權保留制度相關規則時，主要考慮以下幾方面的問題：

第一，關于所有權保留制度的適用范圍問題。由于合同法第134條未對所有權保留買賣的適用對象作出限制，導致學界和實務界對此存在分歧，消費市場上也存在一些以所有權保留方式買賣房屋的行為。我們認為，所有權保留制度不應適用于不動產。首先，由于不動產買賣完成轉移登記后所有權即發生變動，此時雙方再通過約定進行所有權保留，明顯違背法律規定。其次，在轉移登記的情況下雙方還采用所有權保留，出賣人的目的是為擔保債權實現，買受人的目的在于防止出賣人一物二賣，物權法第20條規定的預告登記制度足以滿足買賣雙方所需，因此沒有必要采取所有權保留的方式。特別是，轉移登記是不動產所有權變動的要件，在轉移登記完成前不動產所有權不會發生變動，買受人即使占有使用標的物，只要雙方不轉移登記，出賣人仍然享有所有權，當然也就可以保障債權，所以更無必要進行所有權保留。最后，綜觀境外立法及司法實踐，大多認為該制度僅適用于動產交易。因此，《解釋》明確規定，所有權保留制度不適用于不動產。

第二，關于出賣人權利的保護機制及其限制問題。出賣人保留所有權的主要目的就是擔保價款債權實現，在買受人的行為會對出賣人的債權造成損害時，應當允許出賣人取回標的物以防止利益受損。買受人的上述行為一般包括未按約定支付價款，或者未依約完成特定條件，或者對標的物進行不當處分等。出賣人取回標的物后，在特定期間買受人如果沒有向出賣人回贖標的物，出賣人可以將標的物另行出賣并以出賣后的價款彌補債權損失；不足以彌補債權損失的，出賣人還可以向買受人請求賠償。但出賣人的取回權并非絕對，其亦應受到限制：其一，應受善意取得制度的限制。如果標的物被買受人處分給第三人，該第三人又符合物權法第106條關于善意取得的規定，則出賣人不得取回標的物。其二，應受買受人已支付價款數額的限制。如果買受人已支付的價款達到總價款的百分之七十五以上時，我們認為出賣人的利益已經基本實現，其行使取回權會對買受人利益影響較大，此時應兼顧買受人利益而適當限制出賣人取回權。

第三，關于買受人的回贖權問題。買受人由于對標的物的占有使用已與其形成了一定的利益關系，買受人對出賣人完全轉移標的物所有權也具有一定的期待，這種利益關系及期待應予保護。出賣人取回標的物后，買受人可以在特定期間通過消除相應的取回事由而請求回贖標的物，此時出賣人不得拒絕，而應將標的物返還給買受人。可見，買受人并不是處于完全消極的地位，只要積極恰當地履行義務，買受人的利益還是能夠得到保障

第四篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》答記者問

9月14日，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》（以下簡稱《解釋三》）開始施行，值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《解釋三》的有關問題接受了記者的采訪。

以構建和發展和諧穩定的勞動關系為價值取向

問：請您介紹一下最高人民法院制定這一司法解釋的背景和意義？

答：隨著我國勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度的不斷完善，全國法院審理的勞動爭議案件數量突飛猛進地增長，呈現出數量膨脹化、內容復雜化、區間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分別公布了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）和《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》（法釋[2006]6號）兩個司法解釋。2008年，《勞動合同法》和《調解仲裁法》相繼實施，這兩部法律分別對于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止以及勞動爭議糾紛的處理作了全面、翔實的規定，因此，有必要根據立法的變化，及時制定新的司法解釋。出臺這部司法解釋具有以下重要的意義：一是便于廣大勞動者準確理解法律規定，促進依法維權；二是便于各級人民法院準確掌握司法尺度，促進司法公正；三是便于規范勞動爭議糾紛案件處理程序，促進裁審銜接；四是便于構建和發展和諧穩定的勞動關系，促進社會和諧。

從合法、務實的角度界定社會保險爭議的范圍

問：社會保險尤其是養老保險爭議,一直是勞動者普遍關注的話題,這部司法解釋對此規定了哪些新的舉措？

答：《調解仲裁法》確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但是否應把所有的社會保險爭議不加區別的納入人民法院受案范圍，確是一個在實踐中爭議廣泛的問題，需要司法解釋進一步明確。我們研究認為，用人單位、勞動者和社保機構就欠費等發生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經由用人單位辦理了社保手續，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數等發生的爭議，應由社保管理部門解決處理，不應納入人民法院受案范圍。對于因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續,且社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者不能享受社會保險待遇,要求用人單位賠償損失的,則屬于典型的社保爭議糾紛,人民法院應依法受理。

企業自主改制引發的爭議人民法院予以受理

問：當前，因企業改制引發的諸如下崗、買斷工齡、提前退休等問題，由于沒有明確法律規定，人民法院往往不予受理此類案件。《解釋三》是否有新的突破？

答：針對企業改制過程中出現的特殊情況，特別是政府行為主導的企業改制，我們一直認為，企業職工下崗、整體拖欠職工工資是企業制度改革和勞動用工制度改革中出現的特殊現象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發的糾紛，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，不屬于勞動爭議案件，不應以民事案件立案審理。隨著我國經濟體制改革的逐步深入，不論是國有企業還是民營企業，其改制已越來越呈現出多元化特征，而不局限于政府或相關部門主導。對于企業自主改制引發的爭議處理，完全是在法律規定的層面上進行，因此，對于這部分勞動爭議案件，人民法院責無旁貸，應依法予以受理。

不具備合法經營資格的用人單位及其出資人要承擔責任

問：實踐中，勞動者付出勞動后，用人單位往往以自己不具備合法經營資格為借口逃避責任，司法解釋有無規定相應的保護措施？

答：不具備合法經營資格主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規定、違背社會善良風俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應當承認其勞動關系的存在。這樣，當糾紛發生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔相應的責任，并且，當用人單位不存在或者無力承擔責任時,出資人應當依法予以承擔責任。以掛靠等形式借用資質的，出借方要承擔責任

問：實踐中，經常會有不具備合法經營資格的用人單位以掛靠等形式借用他人營業執照經營這一現象，當與勞動者發生勞動爭議后，應當如何確定訴訟主體？答：就出借營業執照一方而言，由于其出借行為導致了勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經營資格，甚至認為出借營業執照一方即是用人單位。正是基于這些足以使其產生合理認識的表象，勞動者才付出了勞動。因此，當勞動者因追索勞動報酬、經濟補償或者賠償金與用人單位發生爭議時，亦應當把出借營業執照一方列為當事人，并且要承擔相應的責任。實踐中還需要注意的是，不論以掛靠等形式出借營業執照是否為有償，均不影響其作為當事人的地位。仲裁遺漏當事人的不必重新仲裁

問：勞動爭議仲裁機構作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，是否需要再次仲裁？

答：對于已經作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，仲裁機構不能自行追加或經當事人申請追加后再次重新仲裁。當事人可依照《調解仲裁法》的規定，直接向人民法院提起訴訟后，經當事人申請或者依職權追加后一并參加

訴訟。對于被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院就應當直接作出調解或依法判決其承擔責任。

企業停薪留職人員、內退人員等可與新的用人單位建立勞動關系

問：企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員重新就業的，可否與新的用人單位建立勞動關系，本司法解釋如何保護這類人員的權益？

答：我們在制定司法解釋時，結合法律法規，規定了停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員與新用人單位之間的用工關系應認定為勞動關系。相應地，勞動者與新的用人單位之間因勞動關系產生的爭議也應當適用勞動法律、法規。具體來說，第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務。在停薪留職、提前退休、下崗待崗、企業經營性停產放長假等情形下，勞動者與新用人單位建立用工關系的，應當由新用人單位與勞動者按照相關規定繳納社會保險費用。第二，發生工傷事故時新的用人單位有賠償的義務。根據相關政策、法規依據可知，在勞動者于新用人單位工作期間發生工傷事故的，應當由新用人單位承擔工傷待遇的各項義務。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補償的義務。在勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關解除權的產生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經濟補償金、賠償金等事項，都應當適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定。

加班費舉證責任的分配更加科學、合理

問：《勞動合同法》和《調解仲裁法》頒布實施后，涉及加班費的勞動爭議案件占了很大一部分。新的司法解釋如何分配加班費的舉證責任？

答：由于勞動者所能提供的加班證據極其有限，這類證據大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，由勞動者舉證證明其加班天數及加班費數額的多少，將置勞動者于不利之地。反之，若將加班費列入舉證責任倒置的范圍，由用人單位舉證，當用人單位不提供加班證據或提供不出否認加班事實的證據，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣既缺乏法律依據，也會誘使勞動者不顧客觀實際隨意主張加班費。

因《調解仲裁法》第6條規定了勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不應例外。勞動者主張加班費應當就加班事實舉證，考慮到勞動者舉證的實際困難，對勞動者的舉證不能過于苛求，可適當減輕勞動者的舉證責任，只要勞動者一方提出的基本證據或者說初步證據可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責任已經完成。勞動者提供的加班證據既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據都可以提供。同樣，對于勞動者主張加班事實的證據由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負有舉證責任，當勞動者舉證證明了加班事實的證據屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應當提供；用人單位不提供的，就應當承擔不利

后果。只有這樣，才能避免勞動者濫用舉證責任分配從而導致對用人單位極其不公正的后果。

加付賠償金可由人民法院一并審理

問：《勞動合同法》第85條規定了加付賠償金，這一規定是否意味著只能由勞動行政部門作出處理？新的司法解釋對此是否有所創新？

答：加付賠償金問題規定在《勞動合同法》第85條，但對于加付賠償金糾紛，司法實踐中處于主流地位的觀點卻是應當去司法化，即不屬于人民法院受案范圍。對于《勞動合同法》第85條正確的理解應當是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經濟補償的，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經濟補償的違法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。

仲裁機構有正當理由逾期作出受理決定或仲裁裁決，當事人不能直接向法院起訴

問：《調解仲裁法》規定，勞動爭議仲裁機構應當在45日內作出仲裁裁決，最遲可再延長15天。這是否意味著超過60日未作出裁決的，當事人可以直接向人民法院起訴？

答：我國目前的勞動爭議處理實行的是“一調一裁兩審”制度。仲裁是訴訟前置程序，不經仲裁，當事人不能直接向人民法院提起訴訟。案件通過調解和仲裁，有利于勞動爭議能夠盡可能在比較平和的氣氛中得到解決，盡量減少打官司。所以，如果仲裁機構因為有正當事由而不能在法定期限內作出處理決定的，應當盡可能從時間上給予一定寬限，使勞動爭議能夠在最初階段予以化解，而不必繼續漫長的訴訟程序。這種做法有利于維護“一調一裁兩審”制度的穩定，避免了該制度流于形式，從而防止大量勞動爭議案件未經仲裁便徑行進入審判程序。總結審判經驗，本司法解釋規定仲裁程序存在下列事由即為正當事由，即使逾期當事人也不能直接向法院起訴：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達或送達延誤的；

（三）等待訴訟、評殘結論的；

（四）啟動鑒定程序，或委托其他部門調查取證的；

（五）因正當理由，案件正在勞動人事爭議仲裁委員會等待仲裁的；

（六）其他正當事由。

一裁終局的認定標準更加明確

問：司法實踐中各地對一裁終局的認定比較混亂，標準非常不統一。這部司法解釋是否對此進行了相應規范？

答：一裁終局制度是《調解仲裁法》的最大亮點。遺憾的是，該條第（一）項是以“不超過當地月最低工資標準十二個月金額”作為認定一裁終局標準的限制條件，但是，這一金額是以勞動者仲裁請求數額還是以仲裁機構最終裁決數額為依據？此外，如果仲裁裁決涉及數項，是以數項之和為依據進行判斷還是以分項計算數額為依據進行判斷？在立法沒有規定的情況下，需要司法解釋作出明確規定，以統一裁判度，更好地發揮一裁終局制度的作用。

首先，當勞動者申請的數額與仲裁機構裁決的數額不一致時，應以勞動人事爭議仲裁委員會作出最終裁決的數額作為標準，判斷是否超過當地月最低工資標準十二個月金額。如果以勞動者申請的數額作為判斷標準，由于勞動仲裁案件不收費用，很容易出現勞動者漫天要價，超過當地月最低工資標準十二個月金額現象，這將使一裁終局制度形同虛設。

其次，如果仲裁裁決涉及數項，每一項均不超過當地月最低工資標準十二個月金額，不論數項之和是否超過，該仲裁裁決為終局裁決。

既有終局裁決事項又有非終局裁決事項的仲裁裁決為非終局裁決

問：在同一仲裁裁決中，如果仲裁裁決涉及數項，有的裁項為終局裁決，有的裁項為非終局裁決，該仲裁裁決應當如何認定？

答：為統一全國法院裁決尺度和認定標準，本著簡便實用、易于操作和保護勞動者合法權益的處理原則，本司法解釋規定，對于在同一仲裁中勞動者請求既有終局事項又有非終局事項的，應統一按照非一裁終局的原則處理，不能按終局事項和非終局事項分別處理。當事人（不論是勞動者還是用人單位）如不服本裁決，均可自收到裁決書之日起十五日內向人民法院起訴。

起訴與撤裁發生矛盾時優先適用起訴程序

問：按照《調解仲裁法》的規定，對于一裁終局的仲裁裁決，勞動者向基層法院起訴的同時，用人單位向中級法院申請撤銷仲裁裁決，應當如何處理？

答：勞動者向人民法院提起訴訟的同時，用人單位也向中級人民法院申請撤銷，即上述兩類異議程序同時啟動時，是否應同時進行，還是由某一程序吞并另一程序，或者是在處理順序上存在一定的先后關系，《調解仲裁法》沒有明確規定。另外，根據人民法院管轄第一審民事案件的有關規定，勞動者不服仲裁裁決應向基層人民法院提起訴訟，而根據《調解仲裁法》的規定，用人單位申請撤銷仲裁裁決應向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出，兩類程序的管轄分屬不同法院也增加了協調兩類程序的難度。

第一，因用人單位申請撤銷仲裁裁決的目的就是使糾紛進入訴訟，所以在兩類程序關系的處理上，以采取訴訟程序吞并仲裁裁決撤銷程序為宜。即勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

第二，勞動者起訴后又撤訴的，經征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續審理的，人民法院可不予準許撤訴并仍對整個案件進行審理；用人單位也認為不需要繼續審理的，可以準許勞動者撤訴。

第三，勞動者因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。有關《勞動合同法》的其他相關問題將再作解釋

問：我們注意到《解釋三》以程序性規定為主，這是否意味著將來還要作新的司法解釋？

答：勞動法領域涉及范圍廣，社會關注大，全國各地做法大相徑庭，政策實施千差萬別，因此，勞動爭議司法解釋的制定，既不能過于超前，又不能遲延滯后。我們確定了勞動爭議司法解釋的制定必須根據我國經濟社會發展形勢，結合勞動爭議案件審判實踐，按照先易后難、先程序后實體、分層次、有步驟的原則進行。《解釋三》主要關涉勞動爭議處理的程序性問題，該解釋通過之后，我們將立即著手對《勞動合同法》中的實體問題進行調研，盡早出臺《解釋四》。實際上我們在起草《解釋三》時也一并為《解釋四》做了一些前期準備工作。

第五篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

9月14日，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》（以下簡稱《解釋三》）開始施行，值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《解釋三》的有關問題接受了記者的采訪。

以構建和發展和諧穩定的勞動關系為價值取向

問：請您介紹一下最高人民法院制定這一司法解釋的背景和意義？

答：隨著我國勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度的不斷完善，全國法院審理的勞動爭議案件數量突飛猛進地增長，呈現出數量膨脹化、內容復雜化、區間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分別公布了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）和《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》（法釋[2006]6號）兩個司法解釋。2008年，《勞動合同法》和《調解仲裁法》相繼實施，這兩部法律分別對于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止以及勞動爭議糾紛的處理作了全面、翔實的規定，因此，有必要根據立法的變化，及時制定新的司法解釋。出臺這部司法解釋具有以下重要的意義：一是便于廣大勞動者準確理解法律規定，促進依法維權；二是便于各級人民法院準確掌握司法尺度，促進司法公正；三是便于規范勞動爭議糾紛案件處理程序，促進裁審銜接；四是便于構建和發展和諧穩定的勞動關系，促進社會和諧。

從合法、務實的角度界定社會保險爭議的范圍

問：社會保險尤其是養老保險爭議,一直是勞動者普遍關注的話題,這部司法解釋對此規定了哪些新的舉措？

答：《調解仲裁法》確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但是否應把所有的社會保險爭議不加區別的納入人民法院受案范圍，確是一個在實踐中爭議廣泛的問題，需要司法解釋進一步明確。我們研究認為，用人單位、勞動者和社保機構就欠費等發生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經由用人單位辦理了社保手續，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數等發生的爭議，應由社保管理部門解決處理，不應納入人民法院受案范圍。對于因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續,且社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者不能享受社會保險待遇,要求用人單位賠償損失的,則屬于典型的社保爭議糾紛,人民法院應依法受理。

企業自主改制引發的爭議人民法院予以受理

問：當前，因企業改制引發的諸如下崗、買斷工齡、提前退休等問題，由于沒有明確法律規定，人民法院往往不予受理此類案件。《解釋三》是否有新的突破？

答：針對企業改制過程中出現的特殊情況，特別是政府行為主導的企業改制，我們一直認為，企業職工下崗、整體拖欠職工工資是企業制度改革和勞動用工制度改革中出現的特殊現象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發的糾紛，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，不屬于勞動爭議案件，不應以民事案件立案審理。隨著我國經濟體制改革的逐步深入，不論是國有企業還是民營企業，其改制已越來越呈現出多元化特征，而不局限于政府或相關部門主導。對于企業自主改制引發的爭議處理，完全是在法律規定的層面上進行，因此，對于這部分勞動爭議案件，人民法院責無旁貸，應依法予以受理。

不具備合法經營資格的用人單位及其出資人要承擔責任

問：實踐中，勞動者付出勞動后，用人單位往往以自己不具備合法經營資格為借口逃避責任，司法解釋有無規定相應的保護措施？

答：不具備合法經營資格主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規定、違背社會善良風俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應當承認其勞動關系的存在。這樣，當糾紛發生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔相應的責任，并且，當用人單位不存在或者無力承擔責任時,出資人應當依法予以承擔責任。

以掛靠等形式借用資質的，出借方要承擔責任

問：實踐中，經常會有不具備合法經營資格的用人單位以掛靠等形式借用他人營業執照經營這一現象，當與勞動者發生勞動爭議后，應當如何確定訴訟主體？

答：就出借營業執照一方而言，由于其出借行為導致了勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經營資格，甚至認為出借營業執照一方即是用人單位。正是基于這些足以使其產生合理認識的表象，勞動者才付出了勞動。因此，當勞動者因追索勞動報酬、經濟補償或者賠償金與用人單位發生爭議時，亦應當把出借營業執照一方列為當事人，并且要承擔相應的責任。實踐中還需要注意的是，不論以掛靠等形式出借營業執照是否為有償，均不影響其作為當事人的地位。

仲裁遺漏當事人的不必重新仲裁

問：勞動爭議仲裁機構作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，是否需要再次仲裁？ 答：對于已經作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，仲裁機構不能自行追加或經當事人申請追加后再次重新仲裁。當事人可依照《調解仲裁法》的規定，直接向人民法院提起訴訟后，經當事人申請或者依職權追加后一并參加訴訟。對于被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院就應當直接作出調解或依法判決其承擔責任。

企業停薪留職人員、內退人員等可與新的用人單位建立勞動關系

問：企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員重新就業的，可否與新的用人單位建立勞動關系，本司法解釋如何保護這類人員的權益？

答：我們在制定司法解釋時，結合法律法規，規定了停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員與新用人單位之間的用工關系應認定為勞動關系。相應地，勞動者與新的用人單位之間因勞動關系產生的爭議也應當適用勞動法律、法規。具體來說，第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務。在停薪留職、提前退休、下崗待崗、企業經營性停產放長假等情形下，勞動者與新用人單位建立用工關系的，應當由新用人單位與勞動者按照相關規定繳納社會保險費用。第二，發生工傷事故時新的用人單位有賠償的義務。根據相關政策、法規依據可知，在勞動者于新用人單位工作期間發生工傷事故的，應當由新用人單位承擔工傷待遇的各項義務。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補償的義務。在勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關解除權的產生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經濟補償金、賠償金等事項，都應當適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定。

加班費舉證責任的分配更加科學、合理

問：《勞動合同法》和《調解仲裁法》頒布實施后，涉及加班費的勞動爭議案件占了很大一部分。新的司法解釋如何分配加班費的舉證責任？

答：由于勞動者所能提供的加班證據極其有限，這類證據大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，由勞動者舉證證明其加班天數及加班費數額的多少，將置勞動者于不利之地。反之，若將加班費列入舉證責任倒置的范圍，由用人單位舉證，當用人單位不提供加班證據或提供不出否認加班事實的證據，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣既缺乏法律依據，也會誘使勞動者不顧客觀實際隨意主張加班費。

因《調解仲裁法》第6條規定了勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不應例外。勞動者主張加班費應當就加班事實舉證，考慮到勞動者舉證的實際困難，對勞動者的舉證不能過于苛求，可適當減輕勞動者的舉證責任，只要勞動者一方提出的基本證據或者說初步證據可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責任已經完成。勞動者提供的加班證據既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據都可以提供。同樣，對于勞動者主張加班事實的證據由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負有舉證責任，當勞動者舉證證明了加班事實的證據屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應當提供；用人單位不提供的，就應當承擔不利后果。只有這樣，才能避免勞動者濫用舉證責任分配從而導致對用人單位極其不公正的后果。

加付賠償金可由人民法院一并審理

問：《勞動合同法》第85條規定了加付賠償金，這一規定是否意味著只能由勞動行政部門作出處理？新的司法解釋對此是否有所創新？

答：加付賠償金問題規定在《勞動合同法》第85條，但對于加付賠償金糾紛，司法實踐中處于主流地位的觀點卻是應當去司法化，即不屬于人民法院受案范圍。對于《勞動合同法》第85條正確的理解應當是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經濟補償的，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經濟補償的違法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。

仲裁機構有正當理由逾期作出受理決定或仲裁裁決，當事人不能直接向法院起訴

問：《調解仲裁法》規定，勞動爭議仲裁機構應當在45日內作出仲裁裁決，最遲可再延長15天。這是否意味著超過60日未作出裁決的，當事人可以直接向人民法院起訴？

答：我國目前的勞動爭議處理實行的是“一調一裁兩審”制度。仲裁是訴訟前置程序，不經仲裁，當事人不能直接向人民法院提起訴訟。案件通過調解和仲裁，有利于勞動爭議能夠盡可能在比較平和的氣氛中得到解決，盡量減少打官司。所以，如果仲裁機構因為有正當事由而不能在法定期限內作出處理決定的，應當盡可能從時間上給予一定寬限，使勞動爭議能夠在最初階段予以化解，而不必繼續漫長的訴訟程序。這種做法有利于維護“一調一裁兩審”制度的穩定，避免了該制度流于形式，從而防止大量勞動爭議案件未經仲裁便徑行進入審判程序。總結審判經驗，本司法解釋規定仲裁程序存在下列事由即為正當事由，即使逾期當事人也不能直接向法院起訴：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達或送達延誤的；

（三）等待訴訟、評殘結論的；

（四）啟動鑒定程序，或委托其他部門調查取證的；

（五）因正當理由，案件正在勞動人事爭議仲裁委員會等待仲裁的；

（六）其他正當事由。

一裁終局的認定標準更加明確 問：司法實踐中各地對一裁終局的認定比較混亂，標準非常不統一。這部司法解釋是否對此進行了相應規范？

答：一裁終局制度是《調解仲裁法》的最大亮點。遺憾的是，該條第（一）項是以“不超過當地月最低工資標準十二個月金額”作為認定一裁終局標準的限制條件，但是，這一金額是以勞動者仲裁請求數額還是以仲裁機構最終裁決數額為依據？此外，如果仲裁裁決涉及數項，是以數項之和為依據進行判斷還是以分項計算數額為依據進行判斷？在立法沒有規定的情況下，需要司法解釋作出明確規定，以統一裁判度，更好地發揮一裁終局制度的作用。

首先，當勞動者申請的數額與仲裁機構裁決的數額不一致時，應以勞動人事爭議仲裁委員會作出最終裁決的數額作為標準，判斷是否超過當地月最低工資標準十二個月金額。如果以勞動者申請的數額作為判斷標準，由于勞動仲裁案件不收費用，很容易出現勞動者漫天要價，超過當地月最低工資標準十二個月金額現象，這將使一裁終局制度形同虛設。

其次，如果仲裁裁決涉及數項，每一項均不超過當地月最低工資標準十二個月金額，不論數項之和是否超過，該仲裁裁決為終局裁決。

既有終局裁決事項又有非終局裁決事項的仲裁裁決為非終局裁決

問：在同一仲裁裁決中，如果仲裁裁決涉及數項，有的裁項為終局裁決，有的裁項為非終局裁決，該仲裁裁決應當如何認定？

答：為統一全國法院裁決尺度和認定標準，本著簡便實用、易于操作和保護勞動者合法權益的處理原則，本司法解釋規定，對于在同一仲裁中勞動者請求既有終局事項又有非終局事項的，應統一按照非一裁終局的原則處理，不能按終局事項和非終局事項分別處理。當事人（不論是勞動者還是用人單位）如不服本裁決，均可自收到裁決書之日起十五日內向人民法院起訴。

起訴與撤裁發生矛盾時優先適用起訴程序

問：按照《調解仲裁法》的規定，對于一裁終局的仲裁裁決，勞動者向基層法院起訴的同時，用人單位向中級法院申請撤銷仲裁裁決，應當如何處理？

答：勞動者向人民法院提起訴訟的同時，用人單位也向中級人民法院申請撤銷，即上述兩類異議程序同時啟動時，是否應同時進行，還是由某一程序吞并另一程序，或者是在處理順序上存在一定的先后關系，《調解仲裁法》沒有明確規定。另外，根據人民法院管轄第一審民事案件的有關規定，勞動者不服仲裁裁決應向基層人民法院提起訴訟，而根據《調解仲裁法》的規定，用人單位申請撤銷仲裁裁決應向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出，兩類程序的管轄分屬不同法院也增加了協調兩類程序的難度。

第一，因用人單位申請撤銷仲裁裁決的目的就是使糾紛進入訴訟，所以在兩類程序關系的處理上，以采取訴訟程序吞并仲裁裁決撤銷程序為宜。即勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

第二，勞動者起訴后又撤訴的，經征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續審理的，人民法院可不予準許撤訴并仍對整個案件進行審理；用人單位也認為不需要繼續審理的，可以準許勞動者撤訴。

第三，勞動者因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

有關《勞動合同法》的其他相關問題將再作解釋

問：我們注意到《解釋三》以程序性規定為主，這是否意味著將來還要作新的司法解釋？

答：勞動法領域涉及范圍廣，社會關注大，全國各地做法大相徑庭，政策實施千差萬別，因此，勞動爭議司法解釋的制定，既不能過于超前，又不能遲延滯后。我們確定了勞動爭議司法解釋的制定必須根據我國經濟社會發展形勢，結合勞動爭議案件審判實踐，按照先易后難、先程序后實體、分層次、有步驟的原則進行。《解釋三》主要關涉勞動爭議處理的程序性問題，該解釋通過之后，我們將立即著手對《勞動合同法》中的實體問題進行調研，盡早出臺《解釋四》。實際上我們在起草《解釋三》時也一并為《解釋四》做了一些前期準備工作。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）（2010年7月12日最高人民法院審判委員會第1489次會議通過）

法釋〔2010〕12號

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院審判委員會第1489次會議通過，現予公布，自2010年9月14日起施行。

二○一○年九月十三日

為正確審理勞動爭議案件，根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，結合民事審判實踐，特作如下解釋。

第一條 勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。

第二條 因企業自主進行改制引發的爭議，人民法院應予受理。

第三條 勞動者依據勞動合同法第八十五條規定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理。

第四條 勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。

第五條 未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。

第六條 當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院應當一并處理。

第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

第八條 企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

第九條 勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。

第十條 勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。

前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。

第十一條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的調解書已經發生法律效力，一方當事人反悔提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

第十二條 勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人直接提起訴訟的，人民法院應予受理，但申請仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達或送達延誤的；

（三）等待另案訴訟結果、評殘結論的；

（四）正在等待勞動人事爭議仲裁委員會開庭的；

（五）啟動鑒定程序或者委托其他部門調查取證的；

（六）其他正當事由。當事人以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決為由提起訴訟的，應當提交勞動人事爭議仲裁委員會出具的受理通知書或者其他已接受仲裁申請的憑證或證明。

第十三條 勞動者依據調解仲裁法第四十七條第（一）項規定，追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數項，每項確定的數額均不超過當地月最低工資標準十二個月金額的，應當按照終局裁決處理。

第十四條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應當按照非終局裁決處理。

第十五條 勞動者依據調解仲裁法第四十八條規定向基層人民法院提起訴訟，用人單位依據調解仲裁法第四十九條規定向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理；已經受理的，應當裁定駁回申請。

被人民法院駁回起訴或者勞動者撤訴的，用人單位可以自收到裁定書之日起三十日內，向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

第十六條 用人單位依照調解仲裁法第四十九條規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決，中級人民法院作出的駁回申請或者撤銷仲裁裁決的裁定為終審裁定。

第十七條 勞動者依據勞動合同法第三十條第二款和調解仲裁法第十六條規定向人民法院申請支付令，符合民事訴訟法第十七章督促程序規定的，人民法院應予受理。

依據勞動合同法第三十條第二款規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者就勞動爭議事項直接向人民法院起訴的，人民法院應當告知其先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

依據調解仲裁法第十六條規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者依據調解協議直接向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理。

第十八條 勞動人事爭議仲裁委員會作出終局裁決，勞動者向人民法院申請執行，用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷的，人民法院應當裁定中止執行。用人單位撤回撤銷終局裁決申請或者其申請被駁回的，人民法院應當裁定恢復執行。仲裁裁決被撤銷的，人民法院應當裁定終結執行。

用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執行程序中以相同理由提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。