第一篇：論實務中法律原則對法律推理的作用——以幾個典型案例為視角

論實務中法律原則對法律推理的作用----------以幾個典型案例為視角

摘 要：一直以來，當談到法律原則的適用時，人們想到更多的是法院原則對法律規則的作用。而法律原則對法律推理的作用似乎少有提及。本文通過幾個典型案例，試圖探究實務中法律原則對法律推理的作用。

關鍵詞：法律原則法律推理案例分析

一、法律原則與法律推理

（一）法律原則

法律原則是指用來證立、整合及說明眾多具體規則與法律適用活動的普遍性規范，它是更高層次法律推論的權威性出發點。1按照不同的分類標準，法律原則可分為政策性原則和公理性原則、憲法原則和部門法原則、實體性原則和程序性原則、基本原則和具體原則。從法律實施上看，法律原則也具有重要作用。這種作用主要表現在指導著法律解釋和法律推理；補充法律漏洞，強化法律的調控能力以及確定法官行使自由裁量權合理范圍。法律原則的特點在于法律原則不預先確定具體的事實狀態，沒有設定具體的權利和義務，也沒有規定明確的法律后果，因此具有不確定性。法律原則是一個衡平性的規定，根源于社會的政治、經濟、文化現實中，是法律價值的基本承擔者法律原則具有強制的作用。對于法律原則的適用上，法官有較大的自由裁量余地。

（二）法律推理

法律推理是指對法律命題進行的一般邏輯推演，借以獲得正確結論的過程。2法律推理在法律領域的功能有以下幾項：

一、邏輯推導功能，通過邏輯推理得出結論；

二、辯論說理功能，論證法律決定的合理性；

三、法律推理為我們提供了何為法律的明證，為他人學習、了解一個社會起作用的法律提供了可能；

四、法律推理可以作為協調社會與法律穩定性之間的關系工具。3

在我國司法實踐當中，法律推理的主要形式是演繹推理。其中，三段論推理是最為常見的演繹推理方法，也是實踐當中最常用的推理。它包含兩個性質判斷構成的前提（一個為法律規則的大前提，一個為案件事實的小前提），和一個性質判斷構成的結論（推理結論）。如：

故意殺人應當判死刑（大前提即法律規則）張三故意殺人（小前提即案件事實）所以張三應當判死刑（推理結論）

由于大前提所指的是法律規范，小前提所指的是案件事實。因此，法律推理的重要依據包括另方面的內容：一是法律事實，二是法律規范。4

二、法律原則與法律推理的關系

1David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.739 載孫笑俠：《法理學》浙江大學出版社2011年版，第37頁。2David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.1039載孫笑俠：《法理學》浙江大學出版社2011年版，第142頁。3解興權：《通往正義之路----法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第40-44頁。4付子堂主編：《法理學進階》（第四版），法律出版社2013年版，第172頁。

（一）法律原則指導法律推理

為了尋求法律推理的合理性、正當性，法官在進行法律推理時，就必須在正確的法律價值觀念下進行。而法律價值一般并不在法律中直接規定，往往是體現在法律所確定的法律原則上。原則不僅是人們應該如何行動的價值判斷，而且是價值的最高體現，像正義、平等、公正、自由、效率等價值，同時也是法律原則。原則是判斷一切行為和法律是否合法的最高依據，反映出了正義的尺度，還是權威的本源所在。5正是因為法律原則所擁有的價值性，法律原則無論是在確定法律推理的大前提上，還是檢驗推理結論的正確與否上都有很強的導向作用。

（二）法律原則對法律推理的作用往往是間接的

法律推理具有決策思維的特點，它貫穿于整個審判過程之中，需要同時面向法律規則、案件事實和辯論對手等客體，完成認定事實和適用法律兩項任務后才6能得出判斷結論。法律推理的大前提直接依據的是法律規則，而不是法律原則。換而言之，法律推理不是直接運用法律原則確定大前提。如果說法律原則對法律推理有所作用，那也只能在以下兩個方面產生：第一、在法律推理中，法律規則的空缺和不足時，法律原則直接彌補；第二、法律推理并不直接依靠法律原則彌補規則的空缺和不足，而是在法律原則所反映出來的法律價值觀念上的指導下進行自身的邏輯推理。因此，法律原則對法律推理的作用是間接的，甚至是間間接的。

（三）法律原則只在特定時候對法律推理發生作用

正如前文所述，實踐當中法律推理的形式往往是三段論的演繹推理形式，從已知中的大前提結合小前提推導出結論。在絕大部分情況下，當我們對一個案件事實進行定性分析，發現已有確定的法律規則規制案件事實時，我們就可以自然而然地得出推理的結論。由此看來在我們進行法律推理的過程中似乎不涉及到運用法律原則的問題。換而言之，在一般情況下，法律原則對法律推理起不到作用。但是，如果在已知案件事實而找不到運用的法律規則的情況下，或者在現有的法律規則的推理出來的結果顯得荒謬時，就會產生法律原則的使用問題。在一定法律規則的導向下，重新分析確定大前提，彌補法律空缺，或修正推理結論。法律原則正是在此時對法律推理產生作用。

三、法律原則對法律推理的作用的具體分析

（一）法律原則對法律推理的作用體現在推理的大前提上 案例簡介7

1996年，年近六旬的黃永彬與比他小近30歲的愛姑相識后，便一直在外租房公開非法同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，愛姑在醫院照顧黃永彬直至其去世。黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣所獲款的一半及自己所用的手機，總計6萬元的財產贈與“朋友”愛姑所有。2001年4月20日，瀘州市納溪區公證處對該遺囑進行了公證。2001年4月22日，黃永彬因病去世。因黃永彬之妻蔣倫芳拒絕履行遺囑，愛姑以蔣倫芳侵害其財產權為由訴訟至瀘州市納溪區人民法院。

法院經審理認為遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害 56鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學出版社2008年版，第222頁。張保生：《法律推理的理論與方法》，中國政法大學出版社2000年版，第307頁。7趙興軍友東鴻張曉東：《全國首例“二奶”持遺囑爭奪遺產案紀實》 http:// 了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為。被告蔣倫芳要求確認該遺囑無效的理由成立。據此，納溪區法院依照《中華人民共和國民法通則》第七條的規定，于是一審判決駁回原告愛姑的訴訟請求。

法官在法律推理的過程中, 在有法律規則的情況下, 必須適用法律規則, 一般不能適用法律原則, 除非能夠證明規則的適用其結果是明顯荒謬的, 違反了法治的基本精神。8遺贈系一種民事法律行為，民事行為是當事人實現自己權利、處分自己權益的自治行為。只要當事人的意思表示真實，一旦做出就成立，并不需要形式上的東西和條件。這是我們的一般理解。但遺贈人行使遺贈權不得違背法律的規定，這點必須明確。9換句話說，適用遺囑規定則違反了法律規定和法治精神。在此情況下，法官就必須運用法律原則代替法規規則作為判決的大前提。據繼承的法律規則，愛姑將會毫無疑問地繼承黃永彬的合法財產。在此荒謬結論的情形下，法官根據公序良俗原則，判定遺囑無效。瀘州遺產案是法律原則作為法律推理大前提的典型例子，體現出了法律原則代替作為法律推理大前提的法律規則作用。

（二）法律原則對法律推理的作用體現在對推理的結論的修正上 案例簡介10

2006年4月21日晚10時，被告人許霆來到天河區黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結果取出1000元后，他驚訝地發現銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續取款5.4萬元。當晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次。后經警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。事發后，郭主動自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網。2007年12月一審，廣州中院認定許霆犯盜竊罪，許霆被判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發回廣州中院重審改判5年有期徒刑。許霆再度上訴，2008年5月，廣東省高院二審駁回上訴，維持原判。

對于同樣的一個事實，同樣的推理，緣何一審和二審的判決結果如此之大？在本案中，在現有盜竊罪的規定下，法官依據盜竊罪的法律規則，結合案件事實，進行推理，從而的處無期徒刑的結論。很顯然，一審法院無期徒刑的判決結論無疑是荒謬的。許霆的“淪落”也有銀行很大部分的過錯。即使許霆有罪，11其主觀危害性及社會危害性甚至比在一般的盜竊案盜竊500塊錢要小。刑法的基本原則之一就是罪行相適應。將許霆推向無期徒刑的深淵，無疑是僵硬地運用法條進行法律推理的結果。在意識到了一審判決的荒謬性的情況下，二審法院通過一定的法律技術，將許霆改判5年，無疑是對法律推理結果的修正，體現了罪行相適應原則。

（三）法律原則的價值性指導法律推理

在不確定的法律概念和一般條款的適用中，法官所做的不僅僅是狹義上的法律解釋（即文義解釋），而屬于一種新的創造性建構，是對發的目的或者價值觀的“解釋”，這邊屬于辯證推理的范疇。12

89葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用———一個比較的研究》，法學研究 2002年第2期。負責審理本案的四川省瀘州市納溪區法院肖大鳴法官的觀點，參考文獻同上。10http://baike.baidu.com/view/1434264.htm 11在國外類似許霆案的情況并不一定判刑，詳見《英國ATM雙倍吐現金多人排隊取錢銀行稱自負損失》 http://bank.hexun.com/2012-05-21/141625519.html 12解興權：《通往正義之路----法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第162頁。案例簡介13

原告張曉曦是第三人佛山市禪城區石灣陶瓷工業集團公司職工。2004年12月18日（星期

六、公司的非上班休息時間），盈達公司利用休息時間組織員工進行摘桔活動。當天上午，原告駕駛摩托車回盈達公司準備參加活動，在途中不慎跌倒受傷。經診斷，為右第一掌骨骨折等。2004年12月23日，第三人向被告佛山市勞動和社會保障局申請工傷認定。2005年1月25日，被告作出工傷認定決定書，認定原告受傷不屬工傷。原告不服，向佛山市人民政府申請行政復議，該府對被告作出的工傷認定結論予以維持。原告仍不服而提起訴訟。

原審法院從工傷保護的法律原則和立法精神來看，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權益，最大可能地保障無惡意的勞動者在勞動中傷亡后能獲得救濟的權利，所以對于工傷，應盡可能朝著有利于勞動者利益的角度進行寬泛理解。所以，企業組織的集體活動與工作是存在關聯性的。因此作出被告應在本判決生效后一個月內對原告張曉曦重新作出工傷性質認定的判決。二審法院駁回上訴，維持原判。

價值判斷既是方法論中的重要內容，同時它對于小前提、大前提的確定，大小前提的有效連接，公正的裁判結論的作出，以及對裁判結論妥當性的驗證，都具有重要意義。14顯然，在此案例中，法院在法律沒有明確規定的情況下，明確地根據保護弱勢群體勞動者的合法權益所體現的立法精神和公平價值，作出了辯證推理。正是順從著保護弱勢群體的社會公平平衡價值理念，法官盡可能朝著有利于勞動者利益的角度進行寬泛理解，推導出了張曉曦的“出游”受傷是工傷。

四、結語

無論是法律原則本身還是法律原則所體現出來的價值,無疑對法律推理有一定的指導作用。法律原則對法律推理的作用是間接的，體現在代替法律規則充當法律推理的大前提和修正依法律規則進行法律推理的所得出不合理的結論上。這提示我們在實務工作中進行法律推理時，不要忘記了法律原則的存在。

參考文獻：

[1] David M.Walker.The Oxford Companion to Law.[M].Oxford：Clarendon Press, 1980.[2]孫笑俠著.法理學.[M].杭州市：浙江大學出版社, 2011.[3]解興權著.通往正義之路----法律推理的方法論研究.[M].北京市：中國政法大學出版社, 2000.[4]付子堂著.法理學.[M].北京市：法律出版社, 2013.[5]鄭永流著.法律方法階梯.[M].北京市：北京大學出版社, 2008.[6]張保生著.法律推理的理論與方法.[M].北京市：中國政法大學出版社, 2000.[7] 王利明著.法律方法論.[M].北京市：中國人民大學出版社, 2011.[8] 葛洪義.法律原則在法律推理中的地位和作用———一個比較的研究[J].法學研究，2002，(第2期).[9]全國首例“二奶”持遺囑爭奪遺產案紀實.[OL].http://，最后訪問日期：2014年5月24日.[10]英國ATM雙倍吐現金多人排隊取錢 銀行稱自負損失.[OL].http://bank.hexun.com/2012-05-21/141625519.html，最后訪問日期：2014年5月24日.[11]佛山市勞動和社會保障局因張曉曦訴該局勞動行政確認上訴一案.[OL].http://lawyer.9ask.com/zs-400-151176-1.html，最后訪問日期：2014年5月24日.13佛山市勞動和社會保障局因張曉曦訴該局勞動行政確認上訴一案http://lawyer.9ask.com/zs-400-151176-1.html 14王利明：《法律方法論》，中國人民大學出版社2011年版，第505頁。

第二篇：論法律原則的意義——以法學方法論為視角

論法律原則的意義

——以法學方法論為視角

摘要：法律體系是指由法律原則和法律規則構成的規范體系，其中，法律規則占絕大多數，而法律原則的數量較少，但是并不是說法律原則就無足輕重，在某種程度上，法律原則的意義要遠遠大于法律規則的意義。目前我國理論界學者多集中于法律原則的概念、性質、適用方式、原則與規則的區別等方面。然而，筆者認為，應從法律體系及法律實踐的整體角度出發，來分析法律原則的意義。這樣能幫助我們更清楚地認識法律原則的地位、本質；同時，也對我國立法者制定法律原則、完善法律體系和司法者更好地運用法律原則進行裁判有一定借鑒意義。

法律原則究竟是什么？這一抽象性的概念有沒有實際發揮作用？或者僅僅只具有一種法

1律上的象征性意義和政治上的宣誓性意義？筆者認為，答案顯然是否定的。下面筆者以方法論的角度，從理論意義和實踐兩方面來論述法律原則的意義：第一部分，先對法律原則的概念作一個簡要的界定，以及其包括的內容；第二部分，將從理論層面對法律原則的意義作詳盡分析，具體從將從法律規則與法律原則、法律體系的聯系這個角度來分析；第三部分，將從實踐層面對法律原則的意義進行分析，主要從法官的自由裁量權運用的角度來闡述、；第四部分，將從中國的法律現狀入手，簡要分析我國法律原則的制定實施情況，以及相關的完善建議。

一、什么是法律原則

對于法律原則的定義不同的學者有不同的見解，他們分別從不同的視角來揭示法律原則的本質和特征。例如，德國學者拉倫茨認為：法律原則并不是一種——一般性的案件事實可以涵攝其下的，同樣——非常一般的規則。最高層次的原則根本上不區分構成要件及法效果，其毋寧只是——作為進一步具體化工作指標的——“一般法律思想”。如法治國原則、社會國原則、最終人性尊嚴原則?區分構成要件及法效果的第一步，同時也是構建規則的開始則是：相同案件事實在法律上應予以相同處置的命令以及各種不同方向的信賴原則?是此等2“下位原則”。由此可見，拉倫茨將法律原則分為兩個層次：一是一般原則，即作為人類對于法的正義的追求的一種體現，在長期的歷史中形成的，如自由平等人權原則；二是具體原則，即各部門法中的具體原則如民法中的誠實信用原則、刑法中的罪刑法定原則、行政法中的比例原則等，這也是本文所要討論的原則的范圍。美國的德沃金則是從原則與規則在適用方式上不同的角度來描述原則，即原則是以一種全有或全無的方式來適用，并且具有價值維3度。我國著名學者張文顯教授認為：法律原則是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、4穩定性原理和準則。

由此可見,雖然各個學者從不同的角度來定義法律原則，但是總體上還是有一些共同之處是被大家所認可的。即法律原則具有不確定性，它沒有規定具體的權利義務和法律后果；它承載了一定的價值，賦予了法官一定自由裁量權，具有普遍性，可適用的范圍較廣泛。

二、法律原則的理論意義

（一）從與規則的關系的角度來分析 12葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用》，載《法學研究》，2002年第6期 [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第348頁 3[美]德沃金:《認真對待權利》,信春鷹、吳玉章譯,中國大百科全書出版社1998 年版，第40頁 4張文顯：:《法理學》，法律出版社1997 年版，第60頁

1.法律原則是法律規則賴以存在的基礎

在法律規范中，法律規則占據了龐大的數量比例。規則是由前件、后件、歸屬關系組成的，而歸屬關系是指前后件之間的關系，它不是必然的，是人為選擇的。因此，法律規則帶有一定的主觀色彩。既然這樣，那么我們究竟以何標準來評判規則的正當性？在這里，原則即發揮了作用。由于原則帶有價值至上性，而它又與規則一起組成法律體系，所以原則必然要為規則提供一定的價值導向，為法律規則正當與否提供依據。法律原則作為法律規則的基礎性規范，同時也意味著立法者在制定法律的時候不能恣意妄為，他們要保證進入法律體系內部的任何一項規則必須經過原則的篩選，否則，法律會因為其正當性基礎的缺失而不被人門所信仰，法律的權威性便會減弱，立法機關的權利來源也會受到質疑。關于法律原則的這一意義，英國著名學者麥考密克曾寫道：“如果那個更為一般性的概念被人們認為是一個合理的、有意義的概念，或者對于能指導具體事務來說是正當的、可欲的標準，那么人們就會把這一標準視為一項原則。對于所有那些與之相關但更為具體的原則來說，這一原則起到解

1釋和使之正當化的作用。”此處，麥考密克賦予原則以解釋、證立作用，即說明規則若被包含于某項原則之中就表明它是一個好規則。我國著名學者鄭永流則把法律原則與法律規則的2這一關系形象的比喻成“一月照萬川，萬川映一月”。

在具體的部門法中，我們也可以找到依據。比如，刑法第五條規定了罪刑法定原則，而在對每一個罪的規定中，分則根據犯罪的性質、情節、對社會的危害程度等，規定了相應的量刑幅度。又如，合同法第五條規定當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務，而第54條則具體體現了該原則：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的；(二)在訂立合同時顯失公平的?”由此可見，在規則的背后總能找到相對應的原則，原則是規則賴以存在的基礎。

2.法律原則是彌補法律規則缺陷的工具

由于規則具有明確的假設和結論，其文義較為封閉，適用范圍較窄，因此，若法律規則缺失時或者含義不明確時，怎樣才能得出正確的結論？這其實也是司法三段論經常遇見的難題，即作為法律規范的大前提模糊或沒有時，就要用到法律解釋、歸納、類推等多種方法。而此時，原則作為規則的替代物則充當了三段論的前提：由于原則是由不確定性的高度概括性的語言所組成的，其文義較為開放，適用范圍較寬，因此規則缺失時則可在原則中尋找相應的內涵或者進行類推；而在規則模糊或者發生沖突進行解釋時，解釋應遵循合法性的根本原則，也應在原則的合理范圍內進行適當的解釋。所以，原則能有效地克服規則剛性的特點，使得司法三段論正常運作。

以誠實信用這一民法中的帝王原則為例，它曾在我國市場體制和法律體制均不健全的情況下發揮了很大作用。例如在李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案中，二審法院認定，朱晉華、李紹華在報紙上刊登的“尋包啟事”為懸賞廣告，且言明具體的酬金數額，應認定訴訟雙方為債權債務關系。在懸賞廣告的法律性質沒有法律明文規定的情況下，法院

3可以依據《民法通則》第四條誠實信用原則做出判決。在這個案件中，由于沒有相應的規則，因此法院直接適用誠實信用原則應當是沒有質疑的。

（二）從與法律體系關系的角度來分析 1.法律原則對形成法律體系的意義

法律體系是由原則與規則構成的混合體系。若把這一體系比作一條珍珠項鏈的話，則珍珠無疑是構成這條項鏈的一個個具體要素，而原則則可以看作是這個項鏈中的若干鎖扣。若 12 [英])麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第152頁 鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學出版社2008年版，第222頁 3《最高人民法院公報》1995年第2期 沒有一個個的珍珠，則鎖扣的意義永遠不會彰顯出來；反過來，若沒有這些能松能緊、能開能合的鎖扣，怎會有這么多的珍珠進入到這條項鏈中來？由此，原則對于形成法律體系的意義便顯現出來了：原則在形成整個法律體系中占有主導地位，隨著它的具體化過程，一些下位概念和一般法條才建立起來，而又憑借著后者，原則的主導思想才能顯現出來。通過這種“交互澄清”的程序，原則把各個規則串聯起來，渾然一體，內部體系也就建立起來了。正如拉倫次所說：“只有在考慮其不同程度的具體化形式，并且使這些形式彼此有一定的關系，1如是才能由之構建出‘體系’來。”

原則不僅是法律體系形成的源泉，另一方面，它也是一種法律體系性標準，是法律體系的評價基礎。由于原則概括了立法機關制定法律的指導方針和總思想，體現了他們判斷是非善惡的基本態度，體現著社會生活道德、公平與正義價值，因此可以以原則的內在價值來評定法律體系的性質。從這個意義上來說，原則是一國法律體系價值理念的標桿和旗幟。以我國現行法律中的一些具體原則為例，如訴訟法中的依靠群眾、公開審判、以事實為根據和以法律為準繩原則，民法中的善良風俗、誠實信用、公平原則即體現了中國特色社會主義法律體系的基本法治理念。

2.法律原則能保持法律體系的開放性和一致性

法律應當具有穩定性和相對確定性，否則會給公眾造成一種不安定的狀態。但是，這并不意味著法條的含義是僵固的。由于抽象的法律與復雜多變的現實生活總存在一定差距，因此要不斷賦予法條以新的涵義，保持法律體系的靈活性、開放性，以便能夠應對層出不窮的新情況，為各種糾紛提供解決辦法。而由于規則只能適用于具體的情景和后果之中，因此只有原則才能為法律體系注入新的血液。“法律原則并非規范，因此也不宜直接使用；為使其得以適用，必須一再加入新的、獨立的評價。僅此以可得出，由法律原則構成的法律體系具2有開放性。而再看今天適用于民法以及訴訟法的諸多原則，如誠實信用、私法自治、當事人對等原則，它們從數百年來就已經是我國法秩序的組成部分，這說明雖時過境遷，但原則是與時俱進的，因此它就能夠保持法律體系的開放性。

一致性也是法律體系的一個重要特征，它是指法律體系內部的各個規范之間要保持一致，不能有沖突。而法律原則對于法律一貫性的維護具有重要意義。在法的創制過程中，處于不同效力位階的各項原則能夠被各級立法機關可遵從，法制統一就有了基本的保障。如在稅法中，為了防止曾經出現過的《個人所得稅》與《個人收入調節稅》的沖突，我國曾在1994年將個人收入調節稅納入到個人所得稅當中，這里就用到了稅法公平原則，作為促使稅法內容協調統一的保障。

三、法律原則的實踐意義

從法學方法論的角度來看，司法三段論的最大功能就在于承認法官有自由裁量權，但同時又限制自由裁量權。而筆者認為，作為司法三段論的一個重要組成部分，法律原則在實踐中將這種功能演繹得淋漓盡致。它像是一把雙刃劍，與自由裁量有著天然聯系。下面筆者就從這個角度來闡述法律原則的實踐意義。

（一）法律原則賦予法官自由裁量權，指導法官進行個案裁判

在司法三段論產生之初就有很大的非議。法律實證主義從捍衛司法三段論的角度出發，認為法律適用過程清楚，無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等問題，故足以消3除法官恣意裁判。而以弗蘭克、霍姆斯為代表的法律現實主義則對司法三段論展開猛烈攻擊，認為它把法官判決當成了自動售貨機，過于僵化。筆者認為，在經過不同派別的爭論 12[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第355頁

舒國瀅：《法學方法論》，廈門大學出版社2013年版，第187頁 3 焦寶乾：《當代法律方法論的轉型》，載《法制與社會發展》，2004年第1期 后，當今的司法三段論已發展為形式與價值的統一，法律原則的運用就是最好的例證。法律原則不僅是一種形式意義上的規范，它還允許法官進行價值選擇和判斷，這既包括法官積極主動地運用原則去分析當事人的權利義務關系，也包括法官接受了系統的法學教育而形成一種潛移默化的原則意識。法官必須要發揮自己的主觀能動性去依法裁判，從而在法律規則不明確的情況下實現個案爭議。

（二）法律原則限制法官自由裁量權 首先，在運用法律解釋和法律推理這兩個關鍵性的環節時，法官的權力行使會受到原則的限制。在這個過程中，原則構成了正確理解法律的指南，尤其當法律的含義存在著作出重復解釋的可能時，原則就成為在各種可能的解釋中進行取舍的主要依據。同時，原則也構成推理的權威性出發點，從而大大降低了推理結果不符合法律目的的可能性。可見，法官不能依法條進行無限制的推理和解釋，他們始終要受到原則的范圍限制。

其次，法官原則會限制法官的思維模式。在作出一個判決時，僅僅援引原則是不足以支持結論的，他要作出充分的論證，這點在直接適用原則進行裁判的案件中尤為重要。比如，法官要充分說明原則在法律中的內涵、為什么不適用規則而適用原則，以及要結合案件的具體情況對原則與個案事實結合起來的過程進行分析、考察同類案件的處理情況等等。最后這一論證的過程及結論還要以文字的方式反映在判決書中。經過這一訓練過程，法官頭腦中已進行了一場“思想風暴”，形成了一種大致的思維模式，故其自由裁量權會受到這種思維模式的限制。

四、法律原則在我國的適用情況

通過以上論述，可見法律原則并非僅是一種法律基本精神的宣告，失去法律原則的司法三段論將會使其在理論和實踐中的功能受損。此外，就我國目前司法裁判的實踐來看，適用司法原則進行裁判的案例已占據了一部分比例，如在2007-2009年間《浙江省高級人民法院案例指導》刊登的117個案例中，直接或間接適用法律原則的有27個，占案例總數的23.08℅，其中疑難案件和新類型案件是法律原則適用的主要場所。而在對某基層法院問卷調查的結果顯示，有48名法官認為有直接援引過法律原則對個案進行裁判。這充分說明了法律原則的適用在我國司法實踐中已有了相當的發展。

但是，我們也應當看到，國內在法律原則的立法、司法方面仍存在許多問題。如法律體系的不健全導致原則與規則并非具有一致性，甚至原則作為規則之基礎的情形也不是完全絕對的，法官借口原則拒絕受理案件或任意裁判，適用原則缺乏規范性和統一性等等。對此，結合我國目前的國情來說，一方面，我們應重視原則的作用，在立法中賦予原則一定的權重，以在目前立法經驗不足的背景下加快法律制定的步伐、提高司法效率；但另一方面，我們也應對適用原則的前提、方式等加以具體化，以規范法官行為，使原則充分發揮其價值和意義。

第三篇：案例在法律教學中的作用

案例在法律教學中的作用

羅世榮

（重慶大學 法學院，重慶 400044）

摘要：雖然案例教學在中國起步較晚，我國仍有許多學者都在研究案例在法律教學中的作用，本文則是從對案例教學的概念和法理基礎，國外案例教學的實踐情況、及案例在我國法律教學中的適用現狀分析出發，重點論述案例在我國法律教學的各環節中所起的作用，希望為完善案例教學法提供些許參考素材，以此促進法律教學，為推動實現法的現代化奠定扎實的教育基礎。關鍵詞：法律教學

案例

案例教學法

Functions of Case in Legal Teaching

LUO SHI-rong(College of Law, Chongqing University, Chongqing 400044, China)Abstract: Case teaching starts late in China, but still many Chinese scholars researches case’s functions in legal teaching.This thesis analyses the concept of case teaching, the base of legal principle, the practicing of case teaching in foreign countries and the application of case in legal teaching in our country, with an emphasis on discussing the function of case in every part of our country’s legal teaching.This thesis provides some referential materials to improve the method of case teaching, points to promote legal teaching and push forward to laying the steady foundation of education for realizing the modernization of law.Key words: legal teaching;case;method of case teaching 引言：提高法學教學質量，培養理論扎實又具備創新能力與實踐能力的法律復合型人才一直是法律教學孜孜以求的目標。隨著經濟的發展，法律在社會中的作用越來越重要，法律教育方法面臨許多新的問題。探索出一條科學、高效的教學方法已成為法學教育密切關注的問題。因此，以應試教育向素質教育的轉變，由基礎教育向高層教育轉變，由知識型法律教育向綜合型法律教育的轉變是法律教育的發展過程中必須面對的現實。

傳統的教育模式在很多地方難以適應法律教學目標模式的轉換，所以在教學策略上應進行完善與更新，案例教學法的引進與實施，并與中國傳統教育模式相結合，互為補充，成為了當今中國法律教育改革的一個突破口，也將因此對整個中國教育體制甚至法制建設產生巨大的推動作用。

一、案例教學概述

（一）案例教學的界定

“案例”也叫“范例”，來源于拉丁語“exemplum”，本為“好的例子”、“典型的例子”之義。在現代，案例則是指對現實生活中某個事件的記錄與陳述。與“案例”這個詞相關的術語有很多，如：案例報告、案例研究、案例教學等。案例的種類不同，用途也是多種多樣，比如：醫學案例、法律案例、管理案例等，本文中的案例是指法律案例，即對現實生活中法律事實的再現。法律案例（以下簡稱“案例”）又分為狹義的案例與廣義的案例。狹義上而言，是指直接從司法實踐中提取的事實和案例；廣義上而言，除了真實的案例以外，還包括源于現實生活，但經過一些加工，對其中部分情節予以適當變更的虛擬案件。本文在案例教學研究過程中所提到的案例，是廣義的概念。法律案例教學（以下簡稱“案例教學”）則是用法律事件提供的虛擬環境進行情景教學，通過案例將所描述的法律事件帶入課堂，讓學生在群體討論中進入法律情景，通過歸納與演繹的方法掌握其中的法學理論并追尋解決問題的最佳方案的一種教學方法。案例教學的基本模式是“老師提出問題，學生參與討論與解決問題”，即學生在討論與發言中對所學的知識的各種邏輯關系進行大量的思維，在思考的過程中判斷、分析、研究、論證并提出解決方案。與其他教學方式相比，案例教學法具有教學過程的互動性、教學內容的現實性、教學活動的創造性、教學目的明確性等特點。

（二）案例教學的法理基礎——法的現代化

法的現代化是一種法的發展，指一個國家和社會伴隨著社會的轉型而相應的由傳統法制向現代法制轉化的歷史過程。在這一過程中，該國家和社會的法律制度以及法制運轉機制都將發生重大的質的變化。其內容包括（1）普遍有效的法律成為了社會調控的有效手段和主要手段；（2）法律由義務本位轉向權利本位；（3）法律程序更加完善、公正、合理；（4）司法機構及相關制度日益完善；（5）法律制度日益完善；（6）法學研究、法律教育的發展壯大。法的現代化的標志是法制更加適應發展著的和變化了的各種社會實踐需要，并且能夠充分體現現代社會的各種價值目標和價值需求。其中一個重要的指標就是法律教學要實現現代化的各種價值目標。法律教學是向學生傳授法律知識，培養學生應用法律知識解決實際問題能力的教學互動的過程。法律教學的目的是通過法律理論教學與案例教學培養有創新能力的人才。其中，能掌握理論知識只是一個初級目標，而法律教學的高級目標則是學以至用。運用法律知識去解決社會矛盾與社會問題，并從中獲得啟發。而這一高級目標只有通過法律案例教學才能得以實現。所以，要使法律教學實現現代化的各種價值目標，要為法的現代化打下堅實的教育基礎，必須進一步完善案例教學，將其作為傳統教學方法的補充。

二、案例在我國法律教學中的現狀分析

我國屬于成文法國家，歷來就有以成文法為主導，以判例為補充的傳統。春秋戰國時代的荀子曾經說過：“有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也。”（見《荀子，君道》）；秦律中有供判案依據的各種案例的詳細記載；漢朝有比照前例推理斷案的“決事比”制度；唐朝法典中的“格”既指判例；宋朝以例代格，以例破律的現象十分普遍；明清時，律歷并存；民國以后判例也仍有約束力；[1]在21世紀開端的時候，也有人預言：“判例制度應該在中國逐步建立與完善。作為法律體系中的一部分，判例與法典的有機結合，[2]將成為中國立法現代化的特色之一。”所以，在我國推行案例教學法是有一定社會基礎的。80年代末，案例教學法開始被介紹到中國。1991年，由世界銀行在國內舉行了大規模的案例研究研習班，編印了一大批案例教材，旨在推廣案例教學的方法和理念。但對于開展的案例教學仍然存在諸多問題。

（一）對案例教學法的認識不夠深刻

在法學教育改革之初，許多學者主張照搬英美法系的判例教學法，甚至完全不顧我國作為制定法國家存在的特殊性。[3]后來，又走向另一個極端，在許多教學的過程中，教師有把案例作為實例說明，或者通過一些案例讓其解析式的檢驗其對所學原理的掌握情況。事實上，此類簡單的舉例對學科內容進行說明的教學方法并不就等于案例教學法。案例教學法所做的是提供一個可以經歷的環境，以使學生體驗實際社會生活中所處環境的不確定性和所需要的智力思維及分析，通過一個用案例教學的過程，學員可以感覺到實際解決問題的經歷。

（二）案例本身的問題

1、案例編撰的問題。案例編撰過程中沒有一個合適的固定的組織來編寫案例。且在編寫過程中未考慮虛擬與現實的差距，可能虛擬案件會出現不具備普遍代表性，針對性，或難以使學生在決案過程中感受到與現實相同的壓力。所以引不起他們的積極參與的興趣，難以達到案例教學應有的效果。

2、案例選擇的問題。案例選擇存在任意性，經常會存在濫用案例的情況，缺乏明確的目的性與針對性。又將選取的案例事實簡單化，對于案例的關鍵環節描述與分析不夠，使學生難以有身臨其境的感覺。缺少這種擬真實的訓練，學生在今后的實踐中面對現實 [1][2] 張晉藩.中國法律的傳統與轉型.[M].北京：法律出版社.1997.237.王利明.論中國判例制度的創建.[J].判例研究.2000（1）.28 [3] 唐楚東.法學本科教學應推廣案例教學法.[J].長沙鐵道學院報社會科學版.2001（2）118-120 中的案例所帶來的壓力急迫感就不一定能夠從容面對。

（三）實施案例教學過程中的問題

1、未全面發揮教師的作用。教師是案例教學的指揮者與推動者，[4]除了應當具備準備與組織案例教學的能力以外，還應具備豐富的理論知識與較高的學術水平，具備一定的溝通能力，所以教師還應更加深入理論學習、擴大知識面、提高組織協調能力與語言表達能力等綜合素質。

2、學生沒有正確認識案例教學的意義。沒有以一個當事人的角度主動去分析解決案例，而是跟隨老師提示的思路思考問題，最后也是以老師的答案作為標準，很容易盲目否定自己得出的結論，缺乏應有的創造性和主觀能動性，也很難以在獨立的案例分析的過程中感悟到當事人所應具備的緊迫感、挫敗感與成就感。

3、缺乏系統、合理、規范的案例教材。現在的教材往往是“案例——分析要點——點評”三步曲，[5]缺乏引導性，不能起到案例教學“溫學舊識——強化新知——實際分析——提高能力”的作用，就很難引導學生按照科學的邏輯思維步驟去分析、解決問題。

4、案例教學手段落后。國外有比較先進的配套的硬件設備支持，學生通常也擁有計算機輔助操作能力。而在我國的法律教育過程中，難以借助計算機網絡、多媒體等輔助設備進行教學，單純以課堂講授不能給學生造成生動形象的現場視覺與聽覺的沖擊，也難以適應信息時代的要求。

三、案例教學在我國法律教學中的作用

雖然案例教學仍存在著諸多不足，但自從引入案例教學法以來，案例在我國的法律教學中起到了不可估量的作用。在案例教學的過程中，通過老師的適當引導與學生親自操練，學生不但提高了判斷、分析、解決問題的能力，同時也提高了人際溝通，群體協調與綜合決策的能力，使他們在將來的工作實踐中能應對環境的變化，更新知識、開闊視野、改善并升級原有的知識結構、增大知識的新度系數，成為有創新意識的法律符合性人才。綜合而言，案例教學大致有以下幾個方面的內容：

（一）可以實現法律教學的職業培訓與學術研究的兩重目的

職業培訓與學術研究是既對立又統一的，職業培訓是學術研究的實踐基礎，而職業研究是職業培訓的指航燈。一方面，案例教學法可以給學生提供一個真實的法律環境，通過大量案例教學，學習法律的學生可以更容易通過以案例題為主的“統一司法考試”，[4][5] 陳攀.從美國判例教學看我國案例教學的深層次改革.[J].煤炭高等教育.1997（4）.44-66.周漢華.法律教育的雙重性與中國法律教育改革.[J].比較法研究.200.14（4）.399.也可以象律師或法官那樣去分析、整理案件、進行辯論、起草法律文書、進行法庭審理，讓學生體悟到法律職業獨特的思維方式，讓學生懂得“客觀真實”與“法律真實”間的聯系與差異，可以培養法律職業的“共同語言”。在畢業以后可以以最快的速度融入司法實踐，為“法律職業共同體”內人才置換提供條件，[6]這樣高素質的司法工作人員又為“法的現代化”起到了很大的推動作用。另一方面，法律案例教學有助于學生在分析案例的過程中系統靈活的掌握所學的法律原理知識，可以夯實法律基礎，有助于培養清晰的調查力，使學生通過廣泛的相互聯系過程中熟悉概念和原理，了解各種假設的法律狀態，從而可以較容易進行邏輯推理；在案例教學法的幫助下，學生的注意力較集中，效率較高。[7]有了以上前提，通過研究生博士生的入學考試相對比較容易，在深造過程中有了較扎實的理論基礎與較高的邏輯推理能力，則更容易在學術研究中作出成果。所以，案例教學可以實現“職業培訓”與“學術研究”的雙重目的，[8]二者又相互促進，培養出理論和事務造詣都很高的人才就指目可待了。

（二）案例教學可以提高學生的綜合素質

案例教學不僅可以鞏固法律知識，還可以在信息交換過程中更新學生舊的知識結構，擴大知識面，學到許多有關的知識如：經濟學、金融學、論理學、心理學、社會學等各方面的知識，與此同時還鍛煉了學生歸納與分析的能力，提高學生思維的深刻性與流暢性，促進學生思維的成熟。另外，師生、同學之間的交流有利于提高學生的表達溝通能力與人際交往的能力。

（三）有效地發展學生團體合作的意識和能力

當今社會很多工作都需要人與人之間的協作才能完成，團結合作的意識與能力也成為了衡量人才的重要標準。而案例教學這種教學形式特別依賴與人與人之間的通力合作。首先，師生之間，學生與學生之間能夠且必須交流信息，形成資源的共享、思想的交流；其次，大家都是為一個共同的目的而相互協作、分工。這樣，在對案例的集體討論中，各種觀點與解釋變的豐富起來，并共同努力尋求答案，在此過程中共同提高。在案例教學的學習環境中，學習者不僅學會了對他人負責，努力使自己成為一名真正的學習主體和積極的參與者。而且將學會與他人協作，努力為他人的學習做出貢獻。無論從提高學生的理論水平、實踐能力等綜合素質，還是滿足社會需求，案例教學都發揮著巨大的作用，是法學教學中不可缺少的環節。

[6][7] 劉武俊.解構中國語境中的律師角色.[J].書屋.2003（3）.59-63 王利明.合同法要義與案例分析（總則）.中國人民大學出版社.2001（序言）.1.[8] 王晨光.理論與實踐：圍繞法學教育的難題之一.北大法律信息網。

四、如何完善案例教學

在前面提到案例教學對中國法律教學起到了不可估量的作用，它從思維系統性的鍛煉出發，以提高教學效率與效果為目的，這樣的教學模式對法律教學而言不但具有理論研究意義，更具有實踐意義。但我國案例教學又存在諸多不足，那么，在先在案例教學模式基礎上，我們又該從那些方面對案例教學進行完善呢？筆者從以下幾個方面提出建議：

（一）案例研究是進行案例教學的前提條件

在長期的法律教學過程中，雖不乏片段的情景個案，但絕非一個完整的案例，進行案例教學關鍵就是進行案例研究，編輯一批有體系的案例，只有這樣在案例教學中才不至于教學資源貧乏。

案例研究是進行實證分析的重要方法，一個案例是對一個教育問題和教育決策的再現，也是對一個教育過程及復雜情景的刻畫分析，因此，案例研究具有如下三個特征：一是它的情景教學實用型。案例教學可以真實，也可以虛構，但是絕不可以濫造。虛構的案例一般要與真實的情況相近，與學生所熟悉的法律環境相吻合，具有現實的可發生性，但又不強調案例的每個細節都必須忠于現實生活，是因為真實的案例往往相對復雜，牽涉的內容相對廣泛，并不非常適應每一個教學內容的提出。所以，很多時候，為了培養學生會應用某個法律知識點采用假定的事實或被設計后的“半真實”事件，更有助于學生參與并進行正確的判斷和分析，達到理論與現實的完美結合。二是經過設計后的案例應當是全面、系統、有背景、有來龍去脈、發展過程、人物情節的，最好在附錄中還要有完整的圖示和數據，讓學生讀完案例后，至少能掌握所述事情的基本事實以及充分的數據和資料，從而為進一步的研究奠定基礎。三是一個好的案例必須是一個開放的體系，它所提供的事實場景有著矛盾和沖撞，讓學生在自我思考和相互討論中有所發現。而如果案例是一個封閉的體系，無法對事實的矛盾發展過程進行恰當的描述，也不符合現實社會的適時發展性。

案例研究理論工作者除了要明了案例研究的特征之外，還得注意在進行研究時，得多考慮案例研究應有多種類型，對說明型案例、政策型案例、決策型案例、理論發現型案例等都要有所概括。此外，也要慎重選擇案例研究的主題，只有充滿著內部矛盾，存在相互沖突的事件才能勾起參與者的興趣。

（二）教師的主動教學，創造性的積極發揮時關鍵

在案例教學過程中，教師教學本身不但是一個知識傳授的過程，也是一個技術處理的過程，更是一個演講、表演的過程。所以教師必須將這三個過程相結合，將“法學系統觀”貫徹到理論教學及其具體操作中來。

1、課前選擇好案例。

設計好問題是前提，案例教學模式是以案例教學為主線，貫穿整個教學過程，案例選擇的成敗與否直接關系到案例教學模式的成敗。因此，在選擇案例時應遵循以下幾條原則：一是針對性原則。案例的選擇和設計應針對教學目的，有助于突破教學的重點和難點，有助于加深對基礎概念、基礎理論的理解和掌握。二是啟發性原則。案例中應包含一些矛盾和沖突，可以引導和啟發學生的思考。三是典型性原則。現實中的案例是多種多樣的，只有選擇典型的案例進行教學，才能使學生掌握有普遍意義的理論和方法，舉一反三，不斷提高認識問題、解決問題的能力。

2、在教學的編排上要分好層次，層層遞進。

當介紹某一新知識時，可用情節簡單的小案例，其目的時針對性的培養學生 對該知識點的應用能力；隨著學習的不斷深入，學生掌握的本學科的知識日漸豐富，教師可以起用較復雜的大案例，它涉及到本學科的多個知識點，可以檢測出學生對該學科知識的綜合應用能力，防止學生處理問題時思維過于單一；鑒于法學是一門系統性學科，任課教師可以根據學生掌握的其他學科的知識情況，利用學科與學科之間的聯系，采用更復雜的案例來培養學生在復雜案情中兼顧各學科統籌管理和運用法律知識的高級能力。

3、在具體操作中做好教學準備。

首先，教師應在課前充分分析案例事實與所涉及的法律關系，并做好課前預 測與分析，注意復雜疑難案例可能產生的學科知識體系的沖突及歧義，并在學生的分析、討論中予以適當的引導與協調；其次，教師應注意討論的時間控制安排，合理地分配案例介紹、問題提出、學生討論，教師引導、總結、點評，教師答疑的時間，并在整個過程中對教學的硬件設施，如多媒體等予以控制，以營造比較真實的案例教學環境。最后，在案例討論過程中保護與鼓勵學生各種積極思維得出的多種答案，同時引導學生如何協調法律沖突，如何站在最適當的法律角度，如何抓住主要法律問題，同時兼顧其它法律問題，最后得出最佳的解決途徑。在討論結束以后適當點評以達到舉一反三的效果。

（三）學生的積極配合是保障

作為教學主體的學生，他們的積極配合是教學得以順利進行的根本保證，他們必須以一個當事人的真實心態進入角色。[9]

1、在課前學生應認真查閱相關法條、專著和期刊，閱讀案例資料，對相關法律知識予以復習，對以前學習中未涉及到的新的知識點進行預習，并準備發言提綱、辨詞等。同時還應對案例分析中可能出現的突發性問題予以預測，并做好充分的準備，這樣可以鍛煉學生預測和應對突發事件的能力。

2、每個學生應在課堂上積極參與踴躍發言并提出起訴或抗辯的意見。學生可以分小組進行討論，通過團隊的相互協作，提高討論的效率與質量，并獲得協調人際關系的鍛煉，以適應將來工作中協調人際關系的需要。

3、案例討論以后，學生進行口頭上或書面的總結互相交流經驗對案例教學模式以及教師的教學方法提出完善的意見，并對自己在討論過程中的要點、創新、疑點、難點進行記錄、思考并最終形成書面報告，從而完成一個參與活動的全過程。

（四）案例教學應結合實際

1、案例教學與學生具體情況相結合。

首先，每個學生都有各自的特征，比如：有的學生口頭表達能力較強，有的 學生寫作能力較強，有的學生動手能力較強，而有的學生組織、協調、與人溝通的能力較強等等。每個人的優點可能正是他人的缺點，在案例教學實際操作的過程中大家可以相互學習，作為指導者的教師，在對學生進行分工的時候就應具備一定的科學性。可以讓每個學生發揮自己的長處，讓同學之間取長補短，每個學生都可以在實踐中看到自己的優點，增強自信心；同樣，也可以讓學生從事不擅長的環節，可以讓學生對自己所欠缺的能力予以鍛煉，比如：讓表達能力不強的學生擔任辯護律師，學習如何整理發言思路，理清說話邏輯，沉著冷靜、臨危不亂。讓總是單獨行動的學生負責組織協調的工作等等。這樣學生才不會總是回避自己的缺點。這就需要老師對學生有較深刻的了解，還要對學生多加鼓勵，在分工的過程中多花心思，學生也要積極配合，正視自己的缺點和不足。[10]

其次，每個學生對將來都有不同的人生規劃。有的學生想搞學術，進行深造，做一名理論研究者；而有的學生想從事實務工作，比如做律師工作。這樣，在案例教學過程中，雖然理論與實際操作都應兼顧，但是應有不同的側重點。這樣才能實現“兩點論”與“重點論”相結合。教師在分工過程中就應多給予希望從事實務工作的學生參加模擬審判的機會，并引導其進入司法實踐的角色，讓其理解客觀真實與法律真實之間的差距。[9][10] 周宏.教學方法.[M].中央民族大學出版社.197.周宏.教學方法.[M].中央民族大學出版社.24.對于希望從事理論研究的學生，在其進行案例分析的過程中，教師應引導這類學生多角度、多思路、多學科地深入分析問題。

總之，不同學生有不同的特征與不同的職業規劃，所以在案例教學中的側重點也不同。

2、案例教學與考試相結合。

在課后和單元練習及考試時，引入典型案例，以培養和檢測學生分析與解決 問題的能力。在具體操作中，可以引入面試，采用蘇格拉底式的教學法，即提問式教學法。在不斷向學生提問的過程中層層遞進以啟發學生思維，強迫學生不斷地思考問題，不計較學生想什么，而計較學生怎么去想。這樣的逼問式的考題可以磨練學生的意志，讓她們在高度的壓力與惡劣的對抗式環境下，仍能保持冷靜的頭腦，有條不紊，對答如流。同時教師也必須不斷提高自己的綜合素質與教學水平。經過這樣長期、專業、系統的訓練，學生應對以案例題為主要題型的全國統一司法考試就會顯得游刃有余，也可以打破在司法考試中統招生考不過自考生，法學專業的學生考不過其他專業學生的尷尬。此外，經過這樣的長期訓練，相信學習法律的學生通過碩士、博士研究生考試也會容易很多。這樣，就有很多高素質的學生繼續進行深造。

3、案例教學與模擬審判相結合。

教師組織與司法實踐中完全相同程序的庭審活動。模擬立案庭立案，然后由 學生扮演的當事人選擇自己的委托代理人，并提交起訴狀與答辯狀，法庭送達起訴狀副本，進行庭前證據交換，開庭時讓學生模擬審判長、審判員，主持由學生扮演的原、被告雙方當事人進行法庭審查、舉證、質證、列出無爭議事實、針對爭議焦點進行辯論、進行最后陳述、法庭調解、合議庭合議、宣判等。整個程序都由學生來完成，書記員也由學生來擔任，并由他作好詢問筆錄、證據交換筆錄、開庭筆錄、合議庭筆錄、宣判筆錄，幫助法官完成裁定書、調解書、判決書等法律文書。還可以進行上訴二審，再審，申訴等程序。教師在整個過程中扮演導演的角色，讓盡量多的學生參與到庭審活動中，熟練地運用法律知識來維護當事人的權益，公正斷案。

結語：

中國法學教育肩負著推動我國法治建設的重任，我國傳統的法律教育模式固然有其自身的優勢，但是在許多層面上，仍存在一些局限性。我國引入并推廣案例教學法為中國法律教育的改革提供了新的手段和方法。雖然案例教學在我國的實踐過程中仍有諸多尚待改進的地方，但是其對法律教育、法治建設所起的推動作用是不可估量的。各國案例教學法的成功經驗，還有待深入研究。這就需要各位學者集思廣益，多多研究國外案例教學這方面的內容，取其精華，去其糟粕，拿來為我所用。

參考文獻：

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第四篇：論道德和法律在公共生活中的作用

論道德和法律在公共生活中的作用

摘要 我們生活在這個社會中，道德和法律也在公共生活中扮演著不可或缺的重要角色。通過本論文，能夠清楚的了解道德和法律在公共生活中的作用。關鍵詞： 道德、法律、作用、個人發展、社會、經濟

道德在公共生活中的作用

一、道德的基本含義

道德，屬于上層建筑的范疇，是一種特殊的社會意識形態。它通過社會輿論，傳統習俗和人們的內心信念來維系，是對人們的行為進行善惡評價的心理意識、原則規范和行為活動的總和。

二、道德對個人發展的作用

道德對個人發展的作用，既提高人的精神境界、促進人的自我完善、推動人的全面發展。

從道德的認識功能而言，人總是在一定的社會環境中成長起來的，長期處于這樣的環境中，便會潛移默化地被打上特定的道德烙印，從而形成認知上的行為準則。在歷史發展的漫漫長河中，我們逐漸形成了如“尊老愛幼”、“恪守誠信”、“百善孝為先”等等這樣的道德信念。由此可見，道德在人們的意識形態中發揮著巨大的作用，對人們的思維、行為等各方面有所引導。

從道德的調節功能而言，道德通過指導糾正人們的行為和實踐活動，協調人的全面發展。這種調節是事后的調節，從而使個人道德修養得到完善，個人素質得到全面發展。

三、道德對社會發展的作用

現如今，我們黨和國家在積極倡導建設中國特色社會主義社會，建設和諧社會。這而這一目標的達成需要借助道德的力量，積極引導，調整人與人之間的關系，維護社會的秩序和穩定。在中國的傳統思想中，逐漸形成以道德為中心的思想體系，不斷影響著社會的發展。所以，道德對促進人際和諧、社會和諧發展有所作用。

道德功能的發揮和實現所產生的社會影響及實際效果，就是道德的社會作用。道德的社會作用主要表現在：道德能夠影響經濟基礎的形成、鞏固和發展；道德是影響社會生產力發展的一種重要的精神力量；道德對其他社會意識形態的存在有著重大的影響；道德是提高人的精神境界、促進人的自我完善、推動人的全面發展的內在動力；在階級社會中，道德是階級斗爭的重要工具。在看到道德具有重大的社會作用的同時，也必須看到道德發揮作用的性質并不都是一樣的。總而言之，道德在我們的社會生活中扮演著十分重要的角色，對促進個人素質發展和社會進步有著十分重要的積極意義。因此，為了更好的發揮道德在社會生活中的作用，我們需要堅持和完善社會主義道德建設，確保把道德的作用最大化，從而促進個人的全面發展和社會的和諧發展與進步。法律在公共生活中的作用

有一位哲學家曾經這么說過：“這個世界唯有兩樣東西能讓我們心靈感到深深地敬畏，一是我們頭頂上的璀璨的星空；二是我們內心崇高的法則。”

在我們的理念中，法律是一個神圣的詞語，是國家維護國家利益和公民利益的重要工具，是維護社會生活的利工具，是需要我們不斷認識和運用的保護自身合法權益的有效武器，是生活中不可缺少的一部分。法律塑造了當代法治社會，而法制社會對公民的基本要求就是遵紀守法。沒有法律所賦予的權利，人們寸步難行，而違背了法律的準則，必自食其果。沒有人能逾法，沒有人能不受法律的約束。

法律在現實生活中有以下作用：

一、法律法規具有明示作用。法律法規的明示作用，主要是以法律條文的形式明確告知人們什么可以做的，什么是不可以做的。哪些行為是合法的哪些行為是非法的。違法者將要受到怎樣的制裁等。這一作用主要是通過立法和普法工作來實現的。法律所具有的明示作用是實現知法和守法的基本前提。

二、法律法規具有預防作用。對于法律法規的預防作用，主要是通過法律法規的明示作用和執法的效力以及對違法行為進行懲治力度的大小來實現的。法律的明示作用可以使人們知曉法律而明辨是非，即在人們的日常行為中什么是可以做的，什么是絕對禁止的。觸犯了法律應受到的法律制裁是什么，違法后能不能變通變通的可能性有多少，等等。這樣人們在日常的具體活動中，根據法律的規定來自覺地調節和控制自己的思想和行為，從而來達到有效避免違法和犯罪現象發生的目的。嚴格、及時有效的執法也可以警示人們，未違法，違法必受罰，受罰不可變通也。這樣可以在每一個人的心底上建立起一道堅不可崔的思想行為防線。只有這樣才能做到有令必行有禁必止。收到欲方則方欲圓則圓的良好的規范效果。

三、法律法規的校正作用。也稱之為法律法規的規范作用。這一作用主要是通過法律的強制執行力來機械地校正社會行為中所出現的一些偏離了法律軌道的不法行為，使之回歸到正常的法律軌道。像法律所對的一些觸犯了法律的違法犯罪分子所進行的強制性的法律改造使之違法行為得到了強制性的校正。

四、法律法規具有扭轉社會風氣、凈化人們的心靈、凈化社會環境的社會性效益。理順、改善和穩定人們之間的社會關系提高整個社會運行的效率和文明程度。作為一個真正的法制社會則是一個高度秩序、高度穩定、高度效率、高度文明的社會。這也是法制的最終目的和最根本性的作用。

參考文獻：思修課本。

第五篇：以資源的有限性和市場的自發性為視角,分析競爭及對競爭的法律規制

以資源的有限性和市場的自發性為視角，分析競爭及對競爭的法律規制

云南大學滇池學院2012級法學一班蘇**20122105007

摘要：隨著我國社會主義現代化發展，對各種資源的需求越來大，然而，相對人類的需求來說，資源是有限的，市場通過競爭機制對資源進行合理配置，但是，由于市場自身調節具有自發性，表現為價值規律自發調節，導致市場主體自發追逐利益，最終導致各種不正當競爭行為和壟斷行為的發生，破壞自由競爭、公平競爭的秩序和損害消費者的合法權益。為此，我們有必要通過競爭法對上述競爭行為進行法律規制。

關鍵詞：資源有限性市場自發性競爭壟斷反不正當競爭反壟斷法律規制

一、資源有限性和市場自發性對競爭的影響

我國雖然是一個地大物博的國家，但是，再多的資源相對于人類需求的無限性來說，就明顯地突出它的有限性，所以要實現資源的有效配置。這時候就必須就必須引入市場競爭機制來實現，而競爭機制是市場調節資源的一個外在表現形式之一。競爭機制在發揮積極作用的同時，各類不正當競爭行為也隨之產生。

（一）資源有限性對競爭的影響

市場主體的經營活動都是具有趨利性的，因此，任何經營主體在市場活動中都是以實現創新和提高服務質量等方法以獲得交易機會和生存空間以增強市場上的競爭優勢，這時，這種競爭必然會促進社會生產率的提高，有利于促進技術進步、降低產品價格和服務質量的提高，最終使消費者獲得更大的福利，因而更大地保護了消費者的合法權益。

然而，資源的有限性必然會限制某個行業的發展，在有限的資源中，不排除會出現各市場主體為了實現自身的利益而組建價格同盟、限制競爭，實現對整個行業的壟斷，以減少競爭對他們利益的損害。甚至有的市場主體會為了自己的利益而生產假冒偽劣產品等等不正當競爭行為和壟斷行為。這個既破壞了市場競爭的秩序，又損害了消費者的合法權益。

（二）市場的自發性對競爭的影響

自身利益最大化為目的的。產業資源的有限性和稀缺性，使得市場主體不得不通過進行技術創新和提高服務質量來獲得競爭優勢。

市場對資源的調節具有自發性，表現為市場主體對有利可圖的行業一哄而上，對無利可圖或者利潤少的行業不感冒。一定時期內，這會導致由于某種產品的大量生產，供給嚴重大于需求，在價值規律的作用下，出現貨多不值錢的情況，只能把不值錢的商品積壓在倉庫里。這就使得原本就有限的資源被浪費掉，加劇了資源的稀缺。

市場主體在市場的自發調節下，都會面臨著優勝劣汰的壓力，因此，他們就有可能通過各種不正當的競爭手段以尋求某種力量獲得和保持在某種長久和穩定的競爭關系的強勢地位，而這樣的做法則會損害其他市場主體的競爭機會。權力尋租在這樣的社會背景下應運而生。同時，市場調節的自發性就決定了市場主體以利益優先的特性。

在市場調節的自發性與競爭的相互作用下，就會產生信息經濟學中所謂的逆

向選擇，即所謂的價格決定質量，消費者愿意出的價格變低了，相應地，經營者

提供的產品的質量自然就會有所降低，它損害的就是誠信市場主體的公平競爭的機會和消費者的合法權益。例如，豬肉市場：

一般的消費者不具備準確判斷豬肉質量的能力，和肉販子相比雙方對質量

信息的掌握是不對稱的，在這種情況下肉販子就有提供劣質豬肉的動力，最常見的就是給肉注水，以獲得高利潤。當我們知道在豬肉市場存在注水肉的時候，我們又無法鑒別具體的是那塊肉被注了水，我們就只能假定市場上的肉都是注水

肉，所以我們只愿意付注水肉的價格去買肉。假如有個肉販子是個敦厚之人，他

告訴我們他的肉沒有注水，價格要高于市場的平均價格，我們肯定不會相信他，還會說只有傻逼才不會不給豬肉注水。這個敦厚的肉販子因為自己沒有注水的豬

肉無法賣出合理的價格，只好退出市場，當然他還有一條路，那就是也學其他的肉販子一樣給肉注水。接下來整個市場就只有注水豬肉了，到了這個階段，一些

肉販子為了獲得高于平均水平的利潤，開始鉆研更新的注水技術，于是乎豬肉的平均質量進一步下降。如果沒有政府的干預，這樣的市場不堪設想。當然，商家

也可以通過簽發質量保證書的方式抵消質量不確定性帶來的影響，也可以通過建

立品牌或者連鎖經營來確立自己的誠信經營。只要是買賣雙方存在著信息不對

稱，賣者為了獲取更大的利益，就有欺詐買者的激勵。

由此可見，市場調節的自發性和競爭的相互作用下，如果沒有對競爭進行法

律規制，就會產生如上述所提到的破壞競爭秩序、損害消費者合法權益的不正當

競爭行為。

二、目前我國對競爭的法律規制現狀概述

目前，關于對競爭的法律規制主要由反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權

益保護法以及其他相關法律、法規。它們對各種不正當競爭行為規定了各種處罰

方法，相輔相成，互為補充，共同構建起我國競爭法的基本內容。

反不正當競爭法和反壟斷法中，對以下行為為不正當競爭行為進行法律規

制：欺詐性市場交易行為、商業賄賂行為、侵犯商業秘密行為、引人誤解的虛假

宣傳行為、不正當地價格競爭行為、不正當有獎銷售行為、詆毀競爭對手的行為、限制正常市場競爭的行為、串通投標、招標行為、附條件交易及搭售行為、濫用

市場支配地位行為。

另外，我國產品質量法、商標法、廣告法、價格法、食品衛生法、藥品管理

法、商業銀行法、證券法、保險法、對外貿易法、刑法也對各種不正當競爭行為

進行了法律規制。

從以上立法來看，我國對各種競爭都進行了法律規制，但是，還不是很完善。

《反不正當競爭法》中具有明顯的缺陷，其缺乏一條一般性的條款，是該法難以

對新出現的不正當競爭性行為進行規范，及時維持正當競爭的秩序。此外，該

法中的一些概念的規定不夠具體，缺乏可操作性。《反壟斷法》中，認定某一行

為是否構成非法壟斷行為或圖謀壟斷行為，需要綜合考慮多種因素，如相關市場、市場集中度、經營者的市場份額，某一行為對經營者、消費者、市場進入、技術

進步、國民經濟發展、國家安全的影響等，這些都需要結合具體的技術指標加以

權衡，今后還需具體規定。一些重要的概念和規定也不夠具體??

三、對競爭進行法律規制的必要性

市場的自發性和盲目性、市場主體的趨利性以及民法規則的自主性決定了它

們不足以造就完整的市場體系，不足以消除市場體系內各種市場競爭的無序狀

態，以實現其運轉效率。這就需要這就需要國家制定競爭法來進行規制，最終來

實現市場競爭體系的健全和高效率。

市場配置資源的效率主要是通過競爭機制來實現的，但是，競爭本身有著向

壟斷和不正當競爭發展的自然趨向。由競爭引起的壟斷和不正當競爭，反過來又

必然妨礙、限制甚至消滅競爭，最終使市場機制遭到破壞。要使反壟斷和反不正

當競爭切實落實到實處，就必須在民法之外制定和實施新的法律，這就是競爭法。

就目前我國的社會現狀來說，假冒偽劣產品遍布全國而且涉及幾乎所有名牌

產品；商業賄賂屢禁不止，商業誹謗、侵犯商業秘密行為層出不窮；公用企業濫

用獨占地位限定交易的行為一時成為全社會關注的熱點問題隨著市場經濟的發

展，許多經營者濫用市場支配地位通過相互之間達成價格聯盟、劃分市場、限制

產量等各種形式的壟斷協議等，直接危害市場競爭。這些不正當競爭和限制競爭

行為，不僅直接損害其他經營者和消費者的合法權益，而且消除、窒息和限制

了競爭，破壞了市場競爭秩序，妨礙了全國統一、競爭有序的市場體系的建立。

隨著世界經濟的一體化和我國加入世界貿易組織，許多行業全面開放，許多

跨國企業已經開始進入我國市場，在市場調節具有自發性的情況下，如何防范這

些企業在我國濫用市場支配地位，或者才去協議行為非法壟斷，或者采取經營者

集中形成圖謀壟斷，或者慫恿甚至買通一些行政機關和法律、法規授權的具有管

理公共事務職能的組織濫用行政權力對其提供有損公平競爭的特別保護，已成為

我國市場經濟發展的的突出問題。因此，完善競爭法也是我國擴大國際經濟合作

和對外開放的迫切要求。

四、關于我國對競爭的法律規制的意見不正當競爭行為形成的原因是多方面的，因此，應當全方位的進行法律規制，以建立健康、有序的市場競爭機制。

(一)加強立法

1、要提高《反不正當競爭法》的地位。我國《反不正當競爭法》是“為保

障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保

護經營者和消費者的合法權益”的法律。要真正實現立法宗旨，就要賦予其相應的地位。在我國，《反不正當競爭法》是一般性法律，其地位與其立法宗旨是極

不相稱的。因此必須把反不正當競爭提高到足夠的高度，將其上升為基本法律。

2、應增強《反不正當競爭法》可操作性。我國反不正當競爭法采取的是列

舉式立法例，明文規定了11種不正當競爭行為。而市場交易中新的不正當競爭

行為層出不窮，隨著市場的不斷開放，不正當競爭行為的范圍還將不斷擴展。因

此，應重新界定不正當競爭行為的概念，在采用列舉法列舉不正當競爭行為的各

種表現形式的同時，用概括法明確規定關于“其它不正當競爭行為”的兜底條款，擴大其適用的范圍，增強該法對市場競爭秩序的調控力度。

3、要進一步細化《反不正當競爭法》的規定。針對現有規定籠統化、原則

化的特征，通過拓寬概念范圍，使用更加科學化的表述，明確內涵和外延的方法，便于執法部門有一個切實可行的執法尺度，以便及時、準確、有力地制止不正當

競爭行為，增強法律的確定性，避免不必要的偏差，避免因原則性與靈活性相沖

突而產生的法律漏洞。

4、健全競爭法律體系。每一部法律都是國家整個法律體系中的有機組成部

分，必然與相關聯的其他法律間有密切的聯系。《反不正當競爭法》與其他許多

法律，特別是與以市場經濟活動為其全部或一部分調整對象的法律之間，如《民法通則》、《商標法》、《專利法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》存在著密切的聯系。由于各部法律立法有先后，目的有差異，相互之間難免產生矛盾，造成法律規制的中空地帶。在完善我國反不正當競爭法律體系時，要注意法與法之間的相互補充、協調配套，形成以《反不正當競爭法》為龍頭，《金融法》、《價格法》、《消費者權益保護法》等法律法規相配套，內容全面、結構嚴謹縝密的法律體系，綜合發揮法律的調節作用，實現法律的整體效應。

(二)加大執法力度

加大對不正當競爭行為的查處力度，執法機關主要應從以下幾個方面入手：

1、針對某些屢禁不止的不正當競爭行為，在處罰時應當動用重典。根據《反不正當競爭法》有關條款的規定從嚴、從快處罰，以遏制其不斷蔓延的趨勢，必要時還可以修訂有關法律規定，加大處罰幅度。

2、改突擊式、抽查式監督檢查為經常性、制度化的監督檢查，減少違法者漏網的可能性，加大違法者的違法機會成本。在對違法行為的處罰幅度不能無限度加大的情況下，這一措施不失為一種現實的選擇。

3、市場管理機關可以嘗試將有關市場管理、運行法律法規的掌握情況作為市場準入的資格認證的一個要件，即對要從事經營活動或市場管理執法的主體，進行必要的法律培訓，并將此作為取得資格的一個必要條件，進而對那些構成法定情節，違反市場管理運行法律的經營者及其住要負責人取消或限制其再次進入市場的資格，這從實踐上可以起到減少不正當競爭行為發生的作用。

4、加大對直接責任人的查處力度。只有通過對直接責任人的查處，把經濟的、行政的甚至刑事的法律責任落實到直接責任人的身上，才能更加有效地預防不正當競爭行為的發生。

5、強化查處反不正當競爭行為手段，保障反不正當競爭行為主管機關有效實施行政職權。目前，作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執法職權和執法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。所以，完善《反不正當競爭法》時，應賦予工商行政管理機關更多執法手段以強化執法效果。

6、參照國外做法設立專門的法律地位中立的執法機構，強化查處反不正當競爭行為力度。如參照美國聯邦貿易委員會、德國聯邦卡特爾局、日本公正交易委員會的經驗，設立專門的競爭法執行機構，并規定其專門職權及工作程序，以保證競爭法能夠得到嚴格、統一的實施。這也是防范行政權力不正當介入競爭領域的有效措施。

(三)加強法律監督

對不正當競爭行為的進行法律規制還要加強法律監督。

要完善對不正當競爭行為的監督制約機制。列寧曾經指出:“一般是用什么來保證法律的實行呢?第一對法律的實行加以監督。第二對不執行法律的加以懲辦。”因此，為解決經常性、普遍性監督檢查所導致的執法成本偏高的問題，有必要建立起全社會的監督制約體系，發動包括同業經營者在內的全社會的力量對不正當競爭行為進行監督制約，甚至實行有獎舉報，以形成違法行為無處藏身、“過街老鼠，人人喊打”的氛圍。國家通過完善監督立法，強化作為首要監督主體的工商行政管理部門的監督職能，或設立由專業人員組成的專門機構來負責監督查處不正當競爭行為。同時，以公民個人、新聞、社會團體等監督作補充形成一個以專門機構為中心、有民眾參與的、覆蓋市場經濟全部領域的有效法律監督體系，減少在不正當競爭上的投機行為。

參考文獻：

1、《競爭法》邵建東·方小敏·王炳·唐晉偉著中國人民大學出版社 2009年1月第一版

2、“豬肉市場”例子選自論文《運用<檸檬市場理論>對當前市場現象以及經濟領域之外》博可可著 來自網絡論文

3、《經濟法學》李昌麟著 法律出版社2008年10月第二版

4、《經濟法律教程》孫曉潔·杜波·梁平著 中國檢察出版社 2002年3月第一版

5、論文《不正當競爭行為的成因及法律規制》彭華著來自中國論文下載中心