第一篇：知識產權課心血論文《試論對知識產權保護濫用的法律限制——以艾滋病藥品專利保護爭議為例》

國際經濟法0941班

劉尚源 0920908320

2010-12-27 試論對知識產權保護濫用的法律限制

摘要：文章首先肯定了知識產權保護的重要意義和作用，但認為在立法上如果僅僅考慮知識產權是一項由權利擁有者享有的人權,而忽視社會公眾的利益,即廣大社會公眾應當享有的其他基本權利,就會使知識產權制度背離其宗旨及目標。知識產權與人權在本質上是一致的,二者的目標和宗旨也應當是統一的,知識產權的立法應當與人權的發展協調一致,相互促進,共同發展。為此應當對現行知識產權制度進行必要的修正,依據一定的原則,采用適當的措施與制度將知識產權保護制度與人權的發展協調統一起來。

結構共分為三大部分,具體研究進路如下: 第一部分首先介紹了知識產權保護的雙面性；第二部分從定義、法律實踐、社會現狀等方面論述了知識產權保護的限制；第三部分從國際新時代的社會經濟背景入手分析了我國應對知識產權濫用的舉措；第四部分用事實案例對國際上知識產權的限制問題做了具體分析；第五部分對面對知識產權保護問題的正確態度做了總結。

關鍵詞：知識產權 人權 沖突矛盾 權力保護 限制濫用

一、知識產權保護的雙面性：

提到知識產權，人們首先想到大都是如何保護知識產權。而常被人們所忽視的是，知識產權還具有著兩面性。知識產權保護不但對知識經濟有重要促進作用，實際上，在現實中還存在著濫用知識產權保護的問題。所以在保護知識產權的同時，還有做好對知識產權保護的限制，禁止權利的濫用。其實一直以來，權利保護與權利限制就是法學上的永恒話題。因為權利的天然特性之一就是無限擴張,而他人利益和公共利益等屏障的存在導致絕對的權利是不可能的。所以知識產權作為一種私權,也存在著知識產權人和公共利益之間的沖突,二者只有平衡才能達到知識產權制度的設置目的。

（一）知識產權保護的重要意義: 知識產權,是行為主體對其在科學、技術、文化領域里創造的智力成果,依法享有的權利,它具有法定性、無形性、地域性、有期限性等特征。知識產權是私權,且是一種合法壟斷權,受到了法律的1 強制性保護。○知識產權制度的建立無疑是人類歷史上最重要的事件之一,因為它自產生以來,有力地激發了人類創造的積極性,促進了科學技術的發展,為人類的共同利益做出了巨大的貢獻。標志著人們從法律上確認了智力成果對于人類個體和人類全體的重要性——對于個體而言,個人因為智力創作而享有的權利是一種重要的私權,創造者可以借助于對智力成果的法律權利享有精神上和物質上多方面的利益;而對于人類全體而言,知識產權法通過確認無形的智力成果可以成為財產權的客體,將創造行為從智力游戲轉變為了提高生產力最為重要的一個步驟,從而極大地激發了人們進行創造的積極2 性。○

（二）知識產權保護的負面影響：

然而,承認知識產權的正面影響并不意味著以任何方式對知識產權實行任何程度的保護都是符合社會發展需求的。實際上,知識產權制度從被創立之初就面臨著一項艱巨的任務,那就是如何在保護創造者的利益和滿足社會的需求之間求得微妙的平衡。一方面,如前所述,創造者只有在進行了艱辛的勞動之后才有可能收獲豐碩的智力成果。但是與智力勞動的高成本相對應的往往是對智力成果進行復制時不成比例的低成本,而這種強烈的對比很容易勾起非知識產權所有人無償占有智力成果的欲望。為了遏制這種不正當的欲望對知識產權人的權利造成損害,立法者通過將無形的智力成果規定為財產權的客體并且禁止第三人侵犯的方式保護知識產權人的利益。但另一方面,立法者在對知識產權進行保護的同時也不應該忘記,任何一項智力成果的出現都需要借鑒前人積累的經驗智慧,因此其本身也應該肩負起促進后續成果的產生、造福社會的責任。如果允許知識產權人不受限制地行使權利,就有可能出現權利被濫用的情況。對專有權過度保護的代價將是整個社會的利益受到減損。尋求能夠維系這種微妙平衡的知識產權保護政策的任務是艱巨的,無論是在國內立法層面上還3尤其是在國際層面上,很多規則的制定并不完全是國際社會總體利益最大是在國際立法層面上。○國際經濟法0941班

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2010-12-27 化的要求,而是具有不同實力的不同利益相互妥協的結果,而這種結果并不一定公平合理。

二、禁止權利濫用——知識產權保護的限制

知識產權制度的實質是在授予創新者或知識產權所有者階段性排他權利的同時，要求其公開技術，使更多的人能夠使用創新技術，促進社會技術進步。但是，有些企業以保護知識產權為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了知識產權制度的保護范圍。結果，侵害了廣大消費者的利益，阻礙了社會技術創新，違背了知識產權制度鼓勵創新和推動技術進步的基本原則。因此，限制濫用知識產權是知識產權制度的重要組成部分。

(一)知識產權權利濫用概念：

知識產權的濫用是相對于知識產權的正當行使而言的，它是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。實際上，無論是在國內還是在國外，濫用知識產權的例子都不鮮見，如近幾年來在美國鬧得沸沸揚揚的微軟壟斷案以及微軟在歐盟、我國臺灣等地受到的違反競爭法或公平交易法的指控，美國思科公司起訴中國華為公司侵犯其知識產權等，都涉及知識產權濫用的問題。○

（二）國際組織和各國有關禁止知識產權濫用的法律實踐

然而，對于知識產權濫用的限制，各國并沒有統一的做法，既沒有對知識產權濫用行為整體進行明確定義，也沒有圍繞限制知識產權濫用建立起系統性的法律規制體系，只是列舉出了一些較為嚴重和常見的知識產權濫用行為，通過反壟斷法和反不正當競爭法，以及一些標志性的判例作為規制濫用行為的依據：

世貿組織TRIPS協議該協議的第8條第2款規定，“只要與本協定的規定相一致”，各成員可以“采取適當措施以防止知識產權權利持有人濫用知識產權或采取不合理地限制貿易或對國際技術轉讓造成不利影響的做法。TRIPS第40條第2款的規定更為具體，該款中寫道，“本協定的任何規定均不得阻止各成員在其立法中明確規定在特定情況下可構成對知識產權的濫用并對相關市場中的競爭產生不利影響的許可活動或條件。一成員在與本協定其他規定相一致的條件下，可按照該成員的有關法律法規，采取適當的措施以防止或控制此類活動，包括諸如排他性返授條件、阻止對許可效力提出質疑的條件和強制性一攬許可等。”禁止知識產權濫用的理論基礎：大陸法系的禁止權利濫用理論、普通法系的“不潔之手”“unclean hand” theory與公共政策理論。它們都強調權利行使應受到誠信的約束，符合正義的目標，而不得超越正當界限。對濫用的認定標準：是否妨礙技術的創新、轉讓和傳播、是否妨礙整個社會的進步和財富的增長、是否妨礙知識產權人與社會公共利益的平衡等。濫用行為：濫用市場支配地位、知識產權人聯合限制競爭、企業結合中的濫用知識產權、無正當理由不實施或不充分實施知識產權、對權利救濟手段的濫用等。濫用知識產權的法律后果，包括損害賠償、消除壟斷地位、停止濫用行為、變更合同、強制許可、宣布合同無效或部分無效、撤銷或變更知識產權、不予救濟以及罰款等。發達國家的立法水平較高，利益協調能力較強，知識產權制度比較成熟，兼有完備的知識產權保護與禁止濫用規則。目前，禁止知識產權濫用制度最完備的國家和地區主要是美國、日本和歐盟。與歐美等發達國家相比，發展中國家由于建立知識產權制度的起步較晚，同時又迫于加強知識產權保護的國際壓力，因此往往偏重于保護知識產權，而在構建禁止濫用知識產權的制度方面存在較大缺失。○

（三）中國知識產權濫用的規制現狀

當今我國在知識產權問題上，存在普遍而嚴重的教條主義傾向。

知識產權問題上的教條主義，表現為：第一，不從我國社會主義初級階段的實際出發，實事求是，搞脫離我們社會發展階段的“超世界水平”保護；第二，片面強調知識生產個體生產效率，而忽視知識生產的社會生產效率；第三，從本本到本本，為保護而保護，對弱勢群體利益缺乏統籌，一些本位部門甚至發展到漠視民族企業現實利益和老百姓切身權益的程度。

在知識產權問題上堅持教條主義的危害在于，超越國情照搬書本和教條，使知識產權不能作為一個有效的戰略整體，成熟、完整地保護我國在知識經濟發展中的正當權益。王明當年照搬照抄蘇聯的本本，現在一些人照搬照抄美國人的本本，實質是一樣的，都不能把經濟社會發展的普遍規律，與中國具體實際很好結合起來，最終給中國的革命與建設造成巨大危害。知識產權戰略一旦定偏，給中國帶來的危害將比王明路線更大。我非常贊同“人民網”上的一個意見：“盡快確立國家整體知國際經濟法0941班

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2010-12-27 識產權保護戰略是應對日益增多的專利糾紛的關鍵。”

克服知識產權問題上的教條主義，當前關鍵，就是要強調上述的“整體”二字。所謂“整體”，就是充分認識知識產權的雙重性，充分把握知識產權的兩面性。要講兩點論，不能只講正面的一點論。英國知識產權委員會就沒有從本本出發，人云亦云，指出：“在探討知識產權保護的價值時，可以將它與稅收相比。幾乎沒有人會認為稅收越多越好，然而有些人卻認為知識產權保護越多越好。如果稅收用于為公眾服務，其社會價值超過了其直接或者間接的代價，也許多一點稅收會更好。但是，如果過度的稅收損害了經濟增長，那么少一些稅收也可能是有益的。”知識產權保護水平，實質是知識的價格水平。不一定價格水平越高越好。如果我們認為這個“價格水平”越高越好，就是教條主義；反之，我們必須從實際出發，從歷史發展階段和社會發展水平出發，從人民利益出發，從新經濟的發展規律出發，對知識產權進行具體情況具體分析。○

（四）知識產權產生負面作用的“度”的界定

知識產權之所以可能產生負面作用，主要是由于沒有從整體上把握好度。知識產權保護（作為一種知識價格水平）不是越高越好，就好比價格水平不是越高越好一樣。價格水平有一個度，越過這個度，真理就成為謬誤。

知識產權負面作用源于超過了必要的“度”，形成過度保護。那么，這個“度”在哪里，又要怎么把握呢？主要有以下三種情況：

1權利人行為符合知識產權法律，但仍有可能構成非法壟斷。需要“反壟斷法”立法牽制“知識產權法”。

知識產權法律的局限在于，內部缺乏對壟斷邊界的限制。不管壟斷到多少，壟斷到70％、80％、100％甚至更多（因為還有權利人死后的保護），都可能是合法的。雖然，法律不反壟斷本身，而是反壟斷行為。但如果沒有壟斷行為，仍有可能造成的壟斷，知識產權法律是不反對的。但從反壟斷法角度看，不違反知識產權法的壟斷，卻可能違反反壟斷法。比如美國司法部訴微軟壟斷案，就沒有援引知識產權法，而是援引反壟斷法。

2權利人符合知識產權法律，壟斷本身合法，但壟斷行為不合法，從而構成不正當競爭。需要“反不正當競爭法”立法牽制“知識產權法”。

其實，知識產權的取得和行使當然本身就意味著一種壟斷，從某種意義上來說也是限制競爭的。但知識產權濫用所形成的壟斷，超出了反不正當競爭法所能“容忍”的范圍。我們在判斷是否構成知識產權濫用而進行利益衡量時，此處所說的衡量標準—“形成限制競爭的壟斷地位”，應該被理解為：行使知識產權的行為對市場競爭帶來不應有的限制，超出了可寬容的界限，應受反不正當競爭法的調整和約束。

3權利人符合知識產權法律，壟斷本身合法，也無壟斷行為，沒有構成不正當競爭，但有礙于創新，應由知識創新政策牽制。○比如：一個公司靠著知識產權保護，“合理合法”地把所有競爭對手消滅干凈，假設政府不反對它壟斷，它也還自覺保持合理價格。你指望它會怎樣？它最大的可能是不再有創新的動力了。這與我們過去的官商壟斷是一樣的。這時候，吃虧的是公眾。因為他們不再能享受到由于激烈競爭帶來的創新的好處。這樣的知識產權保護，仍然可能與公共利益發生沖突。比如，瀏覽器IE和網景兩家競爭激烈時，技術升級很快，新功能層出不窮。到了現在，IE一統天下，創新也就快到盡頭了。

當然，知識產權保護產生的負面作用中，這三種情況只是比較普遍的，此外還包括其它情況，如損害消費者權益等（如美國內布拉斯加法院裁定微軟違反消費者保護法）。值得注意的是，許多造成負面作用，損害社會公益的情況，都是打著保護知識產權的旗號進行的。所以我們不能見到打知識產權保護旗號的，就以為是真佛，必須具體問題具體分析。要講兩點論，不能只講一點論。

三、全球新經濟背景下我國應如何應對知識產權的濫用：

（一）世界宏觀新局勢背景帶來的變化影響

隨著以網絡、信息技術為代表的新技術的發展,以及經濟全球化進程的加快,知識產權保護變得越來越重要。實踐中,知識產權也已經在某種程度上具有了神圣性。正因為如此,知識產權與人的基本權利發生交叉與聯系,尤其是其對發展中國家的發展權的影響越來越大。在全球加強知識產權保護的強烈呼聲中,知識產權權利大有擴張之勢,知識產權淪為發達國家限制和掠奪發展中國家的工國際經濟法0941班

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2010-12-27 具。機制的失衡導致權利限制制度并不能在實踐中起到它應有的價值和作用甚至于土崩瓦解。隨著經濟全球化、國際市場一體化進程的加快,知識產權法律制度及其實踐的國際化程度不斷提高,發達國家與發展中國家在知識產權領域的價值沖突愈加激烈。我國的DVD企業的專利許可收費案、微軟的價格歧視與捆綁銷售、思科訴華為一案以及彩電行業面臨知識產權的威脅等一系列事件。21世紀,企業之間、國家之間的競爭越來越是高科技競爭。高科技往往以知識產權的形態存在,企業尤其是跨國公司,通過濫用知識產權來獲取不正當利益已經成為常態,如何規制知識產權濫用既有理論8 意義,也有現實意義。○隨著經濟全球化和貿易自由化趨勢的加強，知識產權已經成為產業競爭的重要工具。加入WTO以后，我國的市場更加對外開放，一些外國公司正在利用其知識產權優勢，采取各種方式搶占和壟斷我國部分市場，阻礙我國制造產品出口。但是，我國沒有反壟斷法等符合市場經濟的辦法制約因濫用知識產權造成的侵害國家、企業和消費者利益的行為，使我企業在競爭中處于被動局面。因此，我國迫切需要相應的法律法規約束濫用知識產權的壟斷行為。

（二）我國如何實施防止濫用知識產權的反壟斷措施

目前，我國尚未出臺反壟斷法，知識產權法律中也沒有可操作的反壟斷措施。

一方面，我國法律法規不健全，與保護知識產權有關的反壟斷條款分散在合同法、專利法、反不正當競爭法、技術進出口管理條例等不同的法律和行政規定中，缺乏可操作性和完整性。例如，《技術進出口管理條例》中涉及了跨國技術轉移中的部分壟斷行為，適用面較窄，缺少懲罰措施，不能滿足實際需要。

另一方面，執行主體以行政執法為主，執法部門分散。如，《反不正當競爭法》的執法主體多元化，各部門執法力度不同；知識產權行政執法由各地區的行政管理機構負責，存在地區執法差別和地方保護現象，等等。

我們應在加強知識產權保護的同時，盡快制定防止濫用知識產權的反壟斷法律法規，在合理保護知識產權所有者利益的基礎上，維護國內消費者和生產企業的合法利益。建議采取如下反壟斷措9 施：○

1．制定統一適用的限制濫用知識產權的反壟斷法律法規

首先，借鑒美國、日本和歐洲一些國家的經驗，制定專門性的反壟斷指南，或在專利法中增加可操作的限制濫用知識產權的條款。

我國是發展中國家，技術來源以引進技術為主，應把反壟斷重點放在防止技術轉讓中濫用知識產權的壟斷行為上。其次，細化和補充現行專利法中有關強制許可的規定，形成可操作的措施。其重點是：采取必要措施，抑制惡意閑置專利，禁止通過惡意收購競爭者專利技術和商標的方式限制競爭。在未來的反壟斷法中應加入防止濫用知識產權的內容。

2．加強反不正當競爭法對保護知識產權的作用

一方面，要加大反不正當競爭法對商品標識權、商業秘密和商業信譽權的保護范圍和保護力度。另一方面，利用反不正當競爭法限制利用知識產權進行價格共謀、非法排擠競爭對手、以及強行搭售等非法壟斷行為。

3．建立相對獨立的執法隊伍

為了保證執法的公平和公正性，需要相對獨立的執法隊伍，并統一執法解釋和監督。

由于我國的反壟斷法還未出臺，相應的執法體系還未建立，加上目前的知識產權壟斷行為主要發生在技術貿易中，因此，現階段可以由負責國內外貿易的管理部門與知識產權管理部門聯合執法。從長遠來看，應借鑒國際經驗，建立專門反壟斷法執法機構。

4．抓緊人才培訓

限制濫用知識產權的執法需要既具備知識產權方面的知識，又要有反壟斷知識的復合型人才。我國在這兩方面的理論和實踐都比較薄弱，人才短缺。因此，要提前進行人才培訓，盡早為實施相關法律培養執法隊伍。同時，要加強對企業的培訓，提高企業防止濫用知識產權的意識。

四、關于知識產權保護限制實踐中的案例

遠的不提，就拿近期來說，我國DVD出口受阻、我國WAPI問題上受到國外壓力、歐盟認定微軟壟斷……。對我國來說，這個問題嚴重到，我國《外貿法》可能不得不出臺限制知識產權濫用方面國際經濟法0941班

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2010-12-27 的條款。一樁樁、一件件事實教育我們：不能不正視知識產權負面影響的客觀存在：

（一）從“微軟黑屏”看知識產權保護的限制

“微軟黑屏”只是微軟長期以來揮舞其知識產權大棒的一例。從知識產權保護本身的理論體系來看，微軟對其開發的計算機軟件享有專屬的知識產權保護，似乎是沒有問題的。大眾之所以對微軟長期以來的行徑非議有加，我認為他們是從社會公益和國家戰略的角度來看待它的。還有一個重要的原因是他們中的絕大多數都使用過盜版的微軟軟件，從而使得大眾對于這個問題在一開始就帶有了明顯的傾向性。

對微軟開發的軟件進行知識產權方面的保護，我認為主要在于兩個方面的原因。

一方面是在于微軟方面的。第一，微軟企業的知識勞動應該受到合理的尊重。盜版行為對微軟的知識創造的行為和成果都造成了破壞。第二，微軟對軟件的開發，固然是一種知識創造的過程，但從其作為一個商業企業的本質來看，這更是一種價值投資的過程。而盜版行為，顯然是在很大程度上減低了其產品的價值增值。這對于一個商業企業來說，的確是很難接受的。

另一方面是在于整個社會方面的。對微軟的保護正如百年前知識產權初設時的目的一樣，最重要之處不在于對單個企業的權益的保護，而是對整個社會尊重知識，鼓勵創新的氛圍的保護和強化。

因此可以說，在現有的知識產權保護理論框架內來看，微軟是沒有錯的。可是當絕大多數人的利益因為這種保護而遭受損之虞時，我們便能直覺的感受到，這種保護，似乎是過分了。

所以，與其說是微軟濫用了知識產權，倒不如說是我們的知識產權保護制度本身出了問題。,在立法上如果僅僅考慮知識產權是一項由權利擁有者享有的人權,而忽視社會公眾的利益,即廣大社會公眾應當享有的其他基本權利,就會使知識產權制度背離其宗旨及目標。

（二）艾滋病藥品專利保護爭議

還有近些年來，隨著艾滋病等傳染病的迅速蔓延，公共健康面臨著前所未有的挑戰。健康權作為一項基本人權和社會發展的核心目標之一，得到了人們空前的重視和關注。公共健康危機已經日益成為人們關注的焦點。根據世界衛生組織的報道，全球每年有1700萬人死于傳染病，其中90%以上發生在發展中國家，主要的致死性疾病包括艾滋病、瘧疾和結核病。截止至2002年，中國HIV感染者的人數已達到85萬，其中AIDS患者約20萬。按照目前的發展趨勢，如果還不能形成有效的防治途徑的話，那么到2010年，中國HIV感染者的人數將可能達到或超過1000萬。一組組觸目驚心的數字凸顯了公共健康危機的緊迫，如何應對和解決成為世界各國的當務之急。一方面，AIDS等傳染病正在迅猛蔓延，成為狙擊當地群眾的頭號殺手；另一方面，相應的治療藥品的價格也確實高得驚人，發展中國家的人民根本無法獲得有效的廉價治療藥品。例如艾滋病，一名AIDS患者用一套雞尾酒療法（triple therapy）的費用一年是將近10000－15000美元。如此高昂的價格勢必

造成廣大貧窮國家的AIDS患者只能望藥興嘆。○藥品價格的居高不下與藥品受到專利權的保護密切相關。TRIPS協議對藥品及其生產方法均實施專利保護，其目的和初衷在于鼓勵發明創造，激發人們開發新藥的熱情。因為新藥的研發必須投入大量的時間和精力，可謂成本高、周期長、風險大。如果沒有專利制度的保護，耗費了巨大成本研制出來的新藥就很容易被他人仿制，這樣發明人可能連成本都難以收回。而專利制度賦予新藥研發者一定時期的市場獨占權，使其憑借此種合法的壟斷地位收回成本并可獲得豐厚的回報，從而繼續投入到新的研發活動中去。但是，專利保護的獨占結果必然導致壟斷利潤的產生，從而造成專利藥品價格的大幅度上揚。

一面是飽受疾病摧殘、生命垂危的病人，一面是受到專利保護而高不可及的專利藥品，這就像是兩條無法相交的平行線，彰顯出生命健康權與藥品專利權之間強大的反差和巨大的張力，也折射出個人利益與公共利益，發達國家與發展中國家的矛盾與沖突。其中以“跨國醫藥公司與南非的藥品專利權爭端”最為典型。南非是世界上HIV感染率最高的國家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上萬的南非人感染HIV而死亡。而幾乎所有的艾滋病治療藥品均處于專利保護之下，且其價格是通用藥品的4－12倍。

從上述案例中可見：TRIPS協議是發展中國家為換取發達國家在國際貿易領域中的某種優惠而向其妥協的產物。因而，目前的知識產權制度對大多數發展中國家而言并非是一種平衡的制度設計，其達成在很大程度上是由發達國家占主導地位的。體現在對藥品的專利保護方面是發展中國家還沒國際經濟法0941班

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2010-12-27 有條件和能力去適應發達國家所建立的游戲規則，尤其是當其遇到公共健康危機時，仍要求其堅持高標準的藥品專利保護制度而置國民的健康于不顧，這并不符合最基本的道德和法律理念。○

五、對知識產權的“收”“放”問題頭腦要清醒

我們有些人，可能不理解，歐盟為什么要對知識產權權利人明明是自己的勞動成果這么“吹毛求疵”。這涉及更一般的原則問題。

濫用知識產權，與侵犯知識產權，同樣是非常嚴重的問題。侵犯知識產權，損害的是相關企業合法的商業利益，當然要打擊。但是，濫用知識產權，卻可能極大損害公共利益和社會利益，也就是每個人的權利會受到損害，當然，一般是間接的，無形的。打擊侵犯知識產權的措施，大家都已經很熟悉，社會上下很認同。但是，濫用知識產權的事情，往往明白人很少，能夠挺身而出維護公共利益的人更少。所以，這個事情就值得我們每一個人警惕和關注。

反對在市場中濫用壟斷地位來限制競爭，涉及市場經濟中有法律依據的一個基本原則。民法有個基本原則，叫“誠實信用原則”，說的是“權利不得濫用”：任何權利都是受到限制的，因而“權利不得濫用原則”可以說是誠信原則的具體化。如果企業濫用品牌背后的市場支配地位妨礙競爭，那將和冒用品牌一樣，同樣會失去誠信。對于整個知識產權來說，這個原則都是適用的。我們在知識產權問題上的逐漸成熟，也包括全面認識市場經濟這一點。

知識產權有負面作用，并不可怕，只要我們全面整體地把握正面和負面“兩點論”，就可以趨利避害。

我記得，托克維爾在《論美國的民主》一書中早就提到過，人的絕大多數知識都是從別人處得到的，甚至其中絕大多數都是不經驗證而吸收的。所以，歸根到底，沒有人有資格宣稱可以對知識享有“產權”，知識來源于大眾，也最終將回歸到大眾中去，知識是屬于全人類的。所以，當我們講知識產權的保護的同時，也應該重視知識產權人的社會責任。我想，這也行可以作為我們完善知識產權保護理論體系，對知識產權保護進行限制的立意出發點。真正做到知識產權與人權的發展協調一致,相互促進,共同進步。

注釋

1、《知識產權濫用的法律規制》武長海

《對外經濟貿易大學學報》2007

2、《知識產權與人權的聯系、沖突與協調發展》王培舒

《吉林大學》 2007年

3、《公共健康和專利保護之爭—解讀TRIPS協議與公共健康宣言新發展》陳晨

《黑龍江省政法管理干部學院學報》 2004年03期

4、《知識產權濫用的反壟斷法規制研究》李琰

《蘭州大學》 2007年

5、《經濟全球化背景下我國知識產權保護的“收”與“放”》 魏群《 中國海洋大學》2006年

6、《論藥品專利國際保護與公共健康利益的平衡》劉治國 《大連海事大學》

7、《論權利沖突中的權利位階——規范法學視角下的透析》林來梵、張卓明，《浙江大學學報（人文社科版）》2003年第6期。

8、《基本權利的雙重性質》張翔《法學研究》2005年第3期。

9、《兩種價值序列下的程序基本矛盾》孫笑俠《法學研究》2002年

10、數據轉引自張建川：“中國艾滋病防治的政策分析”，載天則經濟研究院網站。

11、《論知識產權國際保護的限制——以艾滋病藥品專利保護爭議為例》胡珊 《法律適用》2007年

參考文獻

1、[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，鄭成思校，中國法制出版社2004年版，2、劉春田：《中國知識產權評論》第1卷，商務印書館2002年版

3、[美] 成康·資歇爾：《知識產權的理論》，黃海峰譯

4、[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版

5、[美]E．博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版

6、黃海峰譯，載劉春田：《中國知識產權評論》第1卷，商務印書館2002年

7、《知識產權保護與限制衡平研究》 喬生

中國檢察出版社2007年

第二篇：論知識產權國際保護的限制——以艾滋病藥品專利保護爭議為例

論知識產權國際保護的限制——以艾滋病藥品專利保護爭議為例

近些年來，隨著艾滋病等傳染病的迅速蔓延，公共健康面臨著前所未有的挑戰。健康權作為一項基本人權和社會發展的核心目標之一，得到了人們空前的重視和關注。而包括藥品專利權在內的知識產權，又與健康權發生了劇烈的碰撞，從而出現了種種現實沖突以至引起國際爭端。健康權與知識產權兩大權利在現實中如何兼容？知識產權保護的價值和目標應該如何定位？本文以艾滋病藥品專利保護爭議為例，從傳統法哲學和法經濟學視角分析論證知識產權國際保護的限制問題。

一、權利沖突的現實闡述——以艾滋病為例

全球公共健康危機已經日益成為人們關注的焦點。根據世界衛生組織的報道，全球每年有1700萬人死于傳染病，其中90%以上發生在發展中國家，主要的致死性疾病包括艾滋病、瘧疾和結核病。截止至2002年，中國HIV感染者的人數已達到85萬，其中AIDS患者約20萬。按照目前的發展趨勢，如果還不能形成有效的防治途徑的話，那么到2010年，中國HIV感染者的人數將可能達到或超過1000萬。一組組觸目驚心的數字凸顯了公共健康危機的緊迫，如何應對和解決成為世界各國的當務之急。一方面，AIDS等傳染病正在迅猛蔓延，成為狙擊當地群眾的頭號殺手；另一方面，相應的治療藥品的價格也確實高得驚人，發展中國家的人民根本無法獲得有效的廉價治療藥品。例如艾滋病，一名AIDS患者用一套雞尾酒療法（triple therapy）的費用一年是將近10000－15000美元。如此高昂的價格勢必造成廣大貧窮國家的AIDS患者只能望藥興嘆。

藥品價格的居高不下與藥品受到專利權的保護密切相關。《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS協議）對藥品及其生產方法均實施專利保護，其目的和初衷在于鼓勵發明創造，激發人們開發新藥的熱情。因為新藥的研發必須投入大量的時間和精力，可謂成本高、周期長、風險大。如果沒有專利制度的保護，耗費了巨大成本研制出來的新藥就很容易被他人仿制，這樣發明人可能連成本都難以收回。而專利制度賦予新藥研發者一定時期的市場獨占權，使其憑借此種合法的壟斷地位收回成本并可獲得豐厚的回報，從而繼續投入到新的研發活動中去。但是，專利保護的獨占結果必然導致壟斷利潤的產生，從而造成專利藥品價格的大幅度上揚。

一面是飽受疾病摧殘、生命垂危的病人，一面是受到專利保護而高不可及的專利藥品，這就像是兩條無法相交的平行線，彰顯出生命健康權與藥品專利權之間強大的反差和巨大的張力，也折射出個人利益與公共利益，發達國家與發展中國家的矛盾與沖突。其中以“跨國醫藥公司與南非的藥品專利權爭端”最為典型。南非是世界上HIV感染率最高的國家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上萬的南非人感染HIV而死亡。而幾乎所有的艾滋病治療藥品均處于專利保護之下，且其價格是通用藥品的4－12倍。為了降低藥品價格，1997年南非政府通過了《藥品及相關物品控制修正案（Medicines and Related Substances Control Amendment Act）》。根據該修正案，南非政府在緊急狀態下，可以未經專利權所有者的允許，生產其專利藥品，并且可以使用平行進口以從其他國家獲得更廉價的藥品。這是南非政府為降低藥品價格，從而便利地獲得必需藥品以降低艾滋病、瘧疾、結核病和其他傳染性疾病發病率所采取的必要措施。然而，在南非頒布該修正案后不久，美國就將南非列入其“特別301條款”觀察名單，并威脅如果南非不對之進行修訂，美國將對其實施貿易制裁。1998年2月，南非醫藥生產者協會和39個跨國醫藥公司對南非政府提起訴訟，訴稱該修正案第15條C款違反了TRIPS協議和南非憲法。

二、連本溯源——TRIPS協議

透過上述案例，我們可以看到在藥品專利權問題上強大的反差。現實的沖突讓人們紛紛把目光聚焦到WTO的建立、TRIPS協議的生效以及由此帶來的知識產權制度的全球化。

TRIPS協議是帶著發達國家的使命誕生的，它是由美國等發達國家在強烈的利益驅動下制定的。發達國家充分利用其主宰世界貿易的力量，迫使發展中國家必須接受充分有效保護發達國家知識產權的協議。與貿易有關的知識產權協議和貨物貿易、服務貿易的眾多協議連在一起構成一攬子協議，也就是要么統統達成協議，要么一個協議也不簽訂。對于發展中國家來說，在涉及單個問題的國際談判中比較容易采取堅持其立場的作法，然而，在關貿總協定的一攬子談判中，由于發展中國家考慮到貨物貿易是其主要利益所在，因而從其總體利益出發，只能權衡利弊而被迫接受發達國家強加其身的高水平、高標準的知識產權協議。TRIPS協議以其保護范圍最廣、保護水平最高和嚴格的程序規定把知識產權的國際保護推向了歷史的最高點。聯合國人權事務高級官員就TRIPS協議對人權的影響所作的報告指出，在理論上，知識產權的保護和實施可為向發展中國家轉讓技術提供一個更為安全的環境，但現實是知識產權保護所導致的藥品高價限制了貧窮人口對藥品的獲取。

三、沖突解決的理論思考

進入后TRIPS時代以來，國際社會正在不斷做出努力——圍繞著TRIPS協議的實施與完善，在規范沖突中探求一致，在利益對立中尋找平衡，朝著建立合理有效的知識產權國際保護秩序之目標而前進。雖然步履維艱、路途坎坷，但也取得了一定的進展。從《TRIPS協議與公共健康多哈宣言》的達成，到《實施TRIPS協議與公共健康多哈宣言第六段》草案的提出，再到《關于TRIPS協議和公共健康多哈宣言第六段的執行決議》的出臺，從這一步履艱難的談判進程中可以看到，發達國家和發展中國家曠日持久的爭論，焦點在于公共健康和專利保護兩者孰輕孰重，而爭論的實質則是專利保護的限度問題：促進科技創新必須對知識產權進行何種程度的保護？如何才能達到專利權人個人利益與社會公眾利益的平衡？發達國家與發展中國家的利益在此如何得到協調？

（一）傳統法哲學視角

藥品創造者的專利權與藥品消費者的健康權存在明顯的沖突。健康權和藥品專利權都是公認的基本人權，這兩種權利之任何一種在其自身的背景中都是有價值的。那么，如何在具體的情形中對這兩種權利進行衡量呢？從傳統權利理論的角度，可以借助“基本權利雙重性質”理論進行分析。作為基本權利的健康權和藥品專利權均具有“主觀權利”和“客觀規范”的雙重性質。

“主觀權利”著眼于基本權利作為個人權利、個人利益的意義。就“主觀權利”的性質而言，權利位階本身呈現出“非整體確定性”的特征，即各基本權利之間并不具有精確而周延的位階關系，不可能形成“元素周期表”那樣“先在的圖譜”。因此，需要在具體的沖突事例中進行針對個案的價值衡量與利益平衡。與通常在一國憲法秩序下的權利沖突相比，由于健康權與藥品專利權的沖突發生在國與國之間，沒有一個成熟的司法體系作為可信賴的裁判者，在爭議解決時很容易出現政治化的情形，沖突雙方也缺乏各自均能完全接受的法律規范依據。因此，對此的價值衡量與利益平衡應當特別關注正當程序原則，即重視爭議解決程序的正當性。程序不但具有達成實體結果的工具性價值，其本身也有內在的價值。雖然具體的爭議解決程序未必完善，但仍然應當遵循基本的正當程序原則，例如“任何人都不得做自己的法官”、“任何一方的訴詞都要被聽取”等基本的程序原則。遵循這樣的基本程序原則，有助于WTO爭端解決機構不受干擾地作出獨立的價值判斷和利益衡量。

“客觀規范”則強調基本權利是整個社會共同體的共同的價值基礎，強調將基本權利作為整體來保護，使得所有人的所有基本權利在相互協調之下達到整體效力的最大化，它更多著眼于社會整體的利益。就“客觀規范”而言，這兩種權利可能存在著某種不同位階的關系。誠如E·博登海默所言：“人的確不可能憑據哲學方法對那些應當得到法律承認和保護的利益作出一種普遍有效的權威性的位序安排。然而，這并不意味著法理學必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質的評價都是行不通的。例如，生命的利益是保護其他利益（尤其是所有的個人利益）的正當前提條件，因此它就應當被宣稱為高于財產方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或娛樂的利益高。”在客觀化的價值秩序和位階中，健康權與藥品專利權相比較，前者要處于更為優先的地位。

（二）法經濟學視角

專利制度通過授予發明創造者對其智力成果的私人壟斷機，為權利人提供了最經濟、有效和持久的創新動力，保證了科技創新活動在新的高度上不斷向前發展。但是，正是這種法定的壟斷，也給社會帶來了一定的負面影響。經濟學家曾對信息產權的設立提出過這樣一個悖論：信息產權的壟斷性，一方面會刺激信息的生產者去開發新信息，另一方面也會出現壟斷信息的生產者索取高價使信息無法充分利用，即“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被利用”。這里實際上涉及利益層次上的平衡問題。從經濟學角度看，人都是自利的，個人在追求自身利益最大化時，難免與社會整體的公共利益發生矛盾。而產權交易有兩個相互關聯的效率目標，即最大化與均衡。最大化被看作是每個經濟個體的目標，即效用達到最大化、利潤達到最大化；均衡是指每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。當每個生產者和消費者都在自私地最大程度地增加其權利資源時，他們之間必須相互妥協和讓步，從而使自己受益的同時，不損害別人的權利。這就是“帕累托最優效益”。

就專利制度而言，其在權利界定和分配上實行了“專有區域”（exclusive zoness）與“自由區域”（free zones）。專有區域的設定，帶來創造者成本的回報，維系創造者創新的激情，因而是有效益的。自由區域的設定，有助于社會公眾獲取技術知識，從而實現專利制度的最終目的——有益于社會和經濟福利。反之，如果任由“專有區域”無限擴張，獨占全部資源，由創造者壟斷知識產品的傳播和使用，將會造成過高的交換代價，消費者會因為無力支付壟斷價格而無法使用該技術成果。顯然，這對于整個社會而言，是一種無效益的選擇。專利權制度擔負的現代使命在于不僅要促使人們努力增加“蛋糕”的總量——有效利用資源、增加創新成果；還要保護“蛋糕”分享的公正性——合理地分配社會成員的權利、義務、資源和收益。科斯理論認為立法者在設計專利制度時應以社會福利的最大化為目標，在以獨占供權利之力激勵創新時，要對這種權利限制公眾享用那些創造物的傾向予以控制，并力求在二者之間實現一種最佳平衡。

四、結語

確定適當的知識產權保護水平，充分照顧廣大發展中國家獲取藥品的利益，是消除知識產權國際保護中南北沖突、改進知識產權國際保護秩序的必由之路。如前所述，TRIPS協議是發展中國家為換取發達國家在國際貿易領域中的某種優惠而向其妥協的產物。因而，目前的知識產權制度對大多數發展中國家而言并非是一種平衡的制度設計，其達成在很大程度上是由發達國家占主導地位的。體現在對藥品的專利保護方面是發展中國家還沒有條件和能力去適應發達國家所建立的游戲規則，尤其是當其遇到公共健康危機時，仍要求其堅持高標準的藥品專利保護制度而置國民的健康于不顧，這并不符合最基本的道德和法律理念。事實上，藥品專利權保護程度越高，對研發新藥的激勵作用就越大，同時公眾獲取專利藥品的機會就越小。專利權保護程度的兩面性決定了在確定具體的保護水準時，各國需要根據其本國的經濟和科技發展水平來確定。為此，發展中國家應該聯合起來，將解決具體問題的短期策略與謀求基本變革的長遠戰略結合起來，通過區域合作與集體行動來增強其利用TRIPS協議的靈活性條款解決公共健康危機的能力。同時與非政府國際組織密切合作，立、改、廢TRIPS協議中消不合理規則，以公平理念重新締造利益平衡的國際知識產權法律制度。

【作者介紹】浙江省杭州市西湖區人民法院

注釋與參考文獻

World Health Organization，The World Health Report 2001，144（WHO 2000）．

數據轉引自張建川：“中國艾滋病防治的政策分析”，載天則經濟研究院網站。

該條款規定：部長可以在特定情形下為供應更多可支付的藥品以保護公眾健康的目的規定條件，尤其是：(2)無論1978年專利法如何規定，決定根據在南非對一藥品所授予的專利所享有的權利不應擴展至與該藥品相關的行為，當該藥品已為其所有人或經其同意投放市場；(b)對任何構成成分相同且符合同等質量標準，與其他已經在南非注冊的藥品具有相同的名稱，但經由除該藥品的注冊證書持有人以外的人進口，且來源于任何經理事會批準的原始制造商的制造，部長可規定該藥品的進口條件；（c）規定(d)項所涉及的藥品的注冊程序和使用。

See UN，E/CN.4/Sub.2/2001/13：The Impact of the Agreement on Trade——Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights，Report of the High Commissioner，Sub——Commission on the Promotion and Protection of Human Rights，Fifty——second session，Item 4 of the provisional agenda，27 June2001，Para.43.See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford university press，2002，pp.111-163.亦參見張翔：“基本權利的雙重性質”，載《法學研究》2005年第3期。

林來梵、張卓明：“論權利沖突中的權利位階——規范法學視角下的透析”，載《浙江大學學報（人文社科版）》2003年第6期。

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