第一篇：婚姻登記程序瑕疵與婚姻效力

婚姻登記程序瑕疵與婚姻效力

一、婚姻登記行為的行政性

所謂婚姻登記行為，就是婚姻登記管理人員以婚姻登記機關的名義，依婚姻當事人的申請為其婚姻狀況進行登記并出具相應證書（結婚證或者離婚證或者婚姻狀況證明）的具體行政行為。考察這一概念，不難發現，婚姻登記行為的行政性具有以下內容。

1、從主體上看，婚姻登記行為是婚姻登記機關（行政主體——在城市為民政部門；在農村為鄉鎮人民政府）通過取得婚姻登記資格的人員（行為主體或者叫行政人）作出的。這有三層含義：首先，婚姻登記行為是婚姻登記機關的行為，而不是婚姻登記管理人員的行為；其次，因為婚姻登記機關是一種組織，而非自然人，而組織作為一種抽象體是無法直接實施婚姻登記行為的，所以，婚姻登記管理人員是婚姻登記機關與申請婚姻登記的當事人之間的橋梁，換言之，婚姻登記行為必須通過婚姻登記管理人員來實施；第三，婚姻登記行為作出后，其法律后果由婚姻登記機關來承受，而不是由婚姻登記管理人員來承受的。

2、從對象上看，婚姻登記行為是針對特定的合符婚姻登記法定條件的自然人作出的，婚姻登記機關與婚姻登記管理人員不得為法人或者其他組織以及不符合法定條件的自然人辦理婚姻登記。

3、從方式上看，婚姻登記行為是一種單方行為，即是由婚姻登記機關單方作出的，它的成立與否，只取決于婚姻登記機關的單方意志，不以婚姻當事人的意志為轉移。盡管婚姻登記行為必須依婚姻當事人的申請而作出，但婚姻當事人的申請只是婚姻登記機關作出婚姻登記行為的前提，是否作出婚姻登記行為，則是婚姻登記機關單方決定的。

4、從效果上看，婚姻登記行為是一種能直接導致婚姻當事人產生婚姻權利義務關系的行為。頒發結婚證，則賦予了婚姻當事人的婚姻權利，如財產共有權、被扶養權、繼承權以及性權利等等；同時也科以了婚姻當事人的婚姻義務，忠誠的義務、撫養的義務等等。頒發離婚證，則駁奪了婚姻當事人的婚姻權利，同時也免除了婚姻當事人的婚姻義務。所以說，婚姻登記行為是一種法律行為而不是事實行為。

二、婚姻登記程序瑕疵的類型

婚姻登記行為的行政性告訴我們，合法有效的婚姻登記行為既要符合法定的實體要件，又要符合法定的程序要件。實體要件即是要求婚姻登記行為符合《婚姻法》關于結婚或者離婚的法定條件，不符合法定條件的不予登記。程序要件則是要求婚姻登記行為合符《婚姻法》和《婚姻登記條例》的法定條件。但在實務中卻不盡然，換句話說，婚姻登記在程序方面存在種種瑕疵，具體表現在：

1、非管轄地登記。我國婚姻登記制度實行屬地原則，《婚姻法》和《婚姻登記條例》均規定，婚姻當事人必須到一方戶籍所在地的民政部門或者鄉鎮人民政府申請婚姻登記，而不得異地申請登記。現實中，婚姻當事人到非一方戶籍所在地的婚姻登記機關申請婚姻登記，該婚姻登記機關也依其申請作出了婚姻登記行為，即頒發了結婚證或離婚證或婚姻狀況證明。這種登記即是非管轄地登記。

2、非本人親自登記。《婚姻法》和《婚姻登記條例》規定，婚姻當事人必須親自到婚姻登記機關辦理婚姻登記。而現實中卻屢有非本人親自到婚姻登記機關辦理婚姻登記的情形發生。這有兩種情形，一種是婚姻當事人與婚姻登記管理人員熟悉，婚姻登記管理人員對婚姻當事人的婚姻狀況一清二楚，婚姻當事人一方到婚姻登記辦理婚姻登記，婚姻登記管理人員也予辦理了；另一種情形是“槍手”代替，婚姻當事人出于某種目的，自己不便或者不能親自到婚姻登記機關辦理登記，而找人代替，婚姻登記機關及婚姻登記管理人員審查不嚴，也給辦理了。

3、非婚姻登記管理人員登記。婚姻登記行為是一種行政執法活動，而從事行政執法活動的行政人必須取得相應的行政執法資格。所以，《婚姻登記條例》規定：“婚姻登記機關的婚姻登記員應當接受婚姻登記業務培訓，經考核合格，方可從事婚姻登記工作。”民政部的規章也規定，婚姻婚姻登記管理人員實行資格認定制度，即婚姻登記管理人員必須經過培訓，考試考核，合格者取得婚姻登記員資格，取得這一資格的人員才能在婚姻登記機關從事婚姻登記工作。但在實際工作中，不少婚姻登記機關特別是鄉鎮人民政府安排沒有取得婚姻登記 員資格的其他人員從事婚姻登記工作。此亦為婚姻登記程序中的瑕疵。

4、瑕疵證件、聲明的登記。《婚姻登記條例》規定，申請結婚登記，婚姻當事人（不含港、澳、臺居民以及華僑和外國人，下同）必須提交：（1）戶口證明；（2）身份證；（3）本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的簽字聲明。申請離婚登記，必須提交：（1）戶口證明；（2）身份證；（3）結婚證；（4）雙方當事人共同簽署的離婚協議書。在現實婚姻登記工作中，有兩種瑕疵情形存在：一種是證件、聲明欠缺；另一種是證件、聲明虛假，但這種虛假不足以否認婚姻當事人申請結婚或者離婚的實質要件。

三、婚姻登記程序瑕疵與婚姻效力

由行政法理論可知，具體行政行為的合法性取決于實體合法與程序合法，兩者有一違法則具體行政行為違法。從這個意義上講，婚姻登記程序存有上述一種或者幾種瑕疵，那么，該婚姻登記行為違法。婚姻當事人可請求有權機關（婚姻登記機關或者人民法院）撤銷婚姻登記，宣布婚姻登記無效。有權機關應當以婚姻登記程序違法撤銷婚姻登記，宣布婚姻登記無效，收回或者注銷結婚證或者離婚證或者婚姻狀況證明。婚姻登記被撤銷后，婚姻登記自始無效，婚姻當事人自始不存在或者不消滅婚姻權利義務法律關系。

但是，依《婚姻法》的規定，構成婚姻無效的僅限于以下五種情形：

1、重婚的；

2、有禁止結婚的親屬關系的；

3、婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未消除的；

4、未到法定婚齡的；

5、非自愿辦理婚姻登記的。這五種情形均是構成婚姻無效的實質要件。《婚姻法》并未對婚姻登記程序瑕疵（違法）導致婚姻無效作出規定，《婚姻登記條例》也沒有就此作出規定。就是說，從《婚姻法》和《婚姻登記條例》的規定看，婚姻登記程序瑕疵（違法）并不必須導致婚姻無效。但婚姻登記程序違法進而導致婚姻登記行為違法是顯而易見的，只不過是違法的婚姻登記并不等于婚姻登記無效，即不必然導致結婚或者離婚或者婚姻狀況證明無效，相反，違法的婚姻登記在被撤銷前仍是有效的，結婚登記的婚姻當事人之間依然存在婚姻權利義務法律關系，即仍然享有婚姻權利，同時也必須承擔婚姻義務。離婚登記的當事人則不存在婚姻權利義務法律關系，即不再享有婚姻權利，同時也承擔婚姻義務。

根據以上分析，可以得出結論，婚姻登記程序瑕疵產影響婚姻的法律效力，但婚姻當事人可以以婚姻登記程序瑕疵為由，請求婚姻登記機關或者其上級機關或者人民法院撤銷婚姻登記程序有瑕疵的婚姻登記。婚姻登記被撤銷后，婚姻當事人的婚姻權利義務法律關系歸于消滅或者重新恢復。薛建園

第二篇：婚姻登記程序瑕疵及其解決

婚姻登記程序瑕疵及其解決

一、婚姻登記

對于婚姻登記是一種怎樣的行為？學界有不同的看法。一種認為婚姻登記是一種特殊的行政行為，是行政機關依申請而做出的具體行政行為。婚姻登記機關以國家行政機關的名義做出婚姻登記行為，并對此行為負責。另一種則認為婚姻登記是一種重要的民事法律行為，是有效婚姻確立的必經程序。當事人依法辦理結婚登記，取得結婚證，即確立合法的夫妻關系。

二、婚姻登記瑕疵

婚姻登記瑕疵是指在婚姻登記程序之中存在著程序違法或是欠缺必要的形式等缺陷。這些缺陷從審查的內容具體可以分為程序瑕疵和實體瑕疵。程序瑕疵是指在婚姻登記過程之中違反程序規定而造成的瑕疵。我國《婚姻法》第八條規定：要求結婚的男女雙方必須親自到結婚登記機關進行結婚登記。實質上是對結婚的程序要件做出了規定。實體瑕疵是指違反婚姻登記實質要件的瑕疵。而實質要件則是《婚姻法》的第五、六、七條做出了相應規定。婚姻登記的實質要件主要是判斷婚姻是否有效，如果是婚姻實質要件出現瑕疵，則可以按照實際情況予以撤銷或是判決無效。根據我國《婚姻法》第十條的規定：“有下列情形之一的，婚姻無效：重婚的；有禁止結婚的親屬關系的；婚前患有醫學上認為不應該結婚的疾病，婚后未治愈的；未達到法定婚齡的”再據我國《婚姻法》第十一條規定：因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或是人民法院請求撤銷該婚姻“此種可撤銷婚姻是指當事人因意思表示不真實而成立的婚姻，此種婚姻明顯欠缺結婚合意的實質要件，所以可以予以撤銷。此種實體瑕疵問題較好解決，只需要申請權人向法院或是婚姻登記機關申請宣告婚姻無效即可。而婚姻登記的程序要件主要是判斷婚姻的成立與否，符合婚姻登記程序要件，婚姻成立，否則婚姻不成立。婚姻登記程序瑕疵主要包括了：越權登記、非本人登記、非婚姻登記員登記、瑕疵材料登記、錯誤登記、未完成登記等五種。具體到張成波的離婚案件之中，顯然張的婚姻登記出現的瑕疵不是實體瑕疵，故其婚姻不能依婚姻登記的實體要件缺乏而宣告無效或是撤銷。張的婚姻登記出現的問題是婚姻登記一方是使用了虛假證件，屬于婚姻登記程序瑕疵之中的瑕疵材料登記。盡管在原《婚姻登記條例》第二十五條規定：申請結婚登記的當事一方弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記。“但是該條例已經被《婚姻登記條例》所取代。而在《婚姻登記條例》之中并沒有關于婚姻登記程序性瑕疵而撤銷婚姻登記的規定。所以張成波的最后一根救命稻草也被拔去，現在的他處于一個非常尷尬的地位—離不了婚的男人。

三、幾種解決方案之嘗試：

學界對與婚姻登記的性質有是具體行政行為還是民事行為之爭，自然站在不同的角度，或是民事角度或是行政角度都會會提出不同的解決方案來。有學者主張婚姻登記時具體的行政行為，是具體的行政行為自然就是可訴的行為。所以他們主張提起行政訴訟來解決因為婚姻登記程序瑕疵而出現的離不了婚的問題。他們提出用行政訴訟解決此種問題的依據有二。第一，婚姻登記機關是國家行政機關，能夠對自己的做出的行為負責。依照《婚姻登記條例》的規定：“婚姻登記機關在進行婚姻登記的時候應當依法對當事人的申請進行審查和查證，婚姻登記員要審查當事人所持證件是否真實、完備，符合法定要求，證件內容是否與當事人本人的情況完全相符，證件是否偽造、涂改或冒名頂替的跡象。”此為登記機關應盡之義務，顯然為張成波夫婦二人進行登記的婚姻登記員并未完全實際的履行自己的義務，沒有能夠審查出黃慧使用了假身份證件。雖然當事人自己也負有如實提供材料的義務，但是此項義務絕對不能成為婚姻登記機關推脫自己審查義務的借口。行政相對人基于對國家權威的信仰而來到婚姻登記機關進行登記，就是希望婚姻登記機關借助國家公力的強大，對另一方當事人的身份予以確認以不至于上當受騙。而婚姻登記機關“當事人自己也負有如實提供材料的義務”的說辭，無異于要求當事人自己去求證另一半的情況，那我們還要國家機關干嘛？所以對于此項錯誤，作為國家行政機關的婚姻登記關難逃其咎。再有就是根據《最高人民法院關系適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（三）》第一條明確規定：“當事人以婚姻法第十條規定以外的情形申請宣告婚姻無效的，人民法院應當判決駁回當事人的申請。當事人以結婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結婚登記的，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟”。所以婚姻登記關本身行政行為存在瑕疵又加上最高法對于此類案件的司法解釋，張成波有足夠的理由提起行政訴訟要求法院判決當地婚姻登記機關撤銷自己與黃慧的婚姻登記。

也有學者主張婚姻登記是一種民事法律行為，所以從民事法律角度對此種問題做了解答。第一種張成波可以提起離婚訴訟，在案件之中張成波在黃慧離開后立馬以感情不和而提起離婚訴訟實為不妥，因為據《婚姻法》第三十二條之規定：因感情不合而離婚需分居兩年。才剛剛結婚的張成波實然不具備這個條件，被法院駁回也是情理之中。若張成波繼續走以“感情不合”為理由的訴訟道路，則只需要耐心的等待兩年就好了。到那時再提起離婚訴訟自然是水到渠成。但是對于已經而立之年的張成波來說，兩年是何其的寶貴啊，要起繼續等待兩年實在是于心不忍。再有就是根據《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見（1989年11月21日）》之規定：“婚前缺乏了解，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的”和“一方欺騙對方，或者在結婚登記時弄虛作假，騙取《結婚證》的”均可認定張成波與黃慧之間的感情已經破裂，此時只要張成波決心離婚，法院就可依法判決準許雙方離婚。這種方法對于張成波來說也是最便捷的。

四、未來解決方案

完善無效婚姻、可撤銷婚姻制度，增加程序違法法定事由。使婚姻登記程序違法也可以成為婚姻無效或是撤銷的法定事由。我國現有的婚姻撤銷法定事由只有一個即“脅迫結婚”，而無效婚姻的法定事由也只有“重婚、禁止結婚的親屬關系、患有醫學上認為不應該結婚的疾病并未治愈的、未達法定年齡”四種。而作為同樣違背當事人合意的欺詐婚、誤解婚等均不被承認為可以宣布婚姻無效的法定事由。雖原《婚姻登記管理條例》有將欺詐婚作為可以撤銷婚姻的法定事由，但是后來又被刪除了。所以可以說《婚姻登記條例》倒退了一步。所以隨著時代和鮮活社會生活的變化，立法者們也該聞風而動，做出些修改了。

借鑒國外相關制度，盡快在民事訴訟之中建立確認婚姻成立于不成立之訴。婚姻成立與不成立之訴是指當事人請求人民法院根據婚姻法規定的婚姻成立要件確立二人間的婚姻成立或是不成立之訴。法院通過審理，根據查明的事實。婚姻登記存在嚴重瑕疵不符合婚姻成立要件的，應依法確認婚姻不成立。如果婚姻登記只存在輕微瑕疵，不影響婚姻成立的，則應依法確認婚姻成立。運用婚姻成立或是不成立之訴來解決婚姻登記瑕疵糾紛，抓住了主要矛盾，符合此類案件的特點。在實際操作之中了又可可將離婚之訴、婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、婚姻成立與或不成立之訴合并審理，包括原告增加訴訟請求、被告反訴都是可以合并審理的。此舉將大大節約司法資源。

出現如此之多的因為婚姻登記身份出現問題而導致的婚姻登記瑕疵問題的一個重要原因就是婚姻登記機關的審查不嚴，所以我們要進一步加強婚姻登記機關的審查能力，進一步完善公安機關的戶籍系統，實現戶籍系統的跨省聯網查詢。使得民政部門在辦理婚姻等級的時候可以盡力確認雙方的身份。同時建立婚姻公告制度，以公權力向社會公示當事人即將結婚的事實，使有關關系利害人或知情人在公告期間提出對婚姻的異議，以避免重婚及其他身份上的瑕疵。此舉將有利于保障婚姻質量、防止違法婚姻、減少婚姻糾紛等功能。

第三篇：探討婚姻登記瑕疵的處理

作者簡介： 林 晶，（１９７７－），碩士，講師，研究方向： 民商法、能源法。

基金項目： 本文是廣東省教育科研“ 十一五” 規劃２０１０研究項目《 廣東高校法學素質教育模式研究： 社區法律援助》（２０１０ｔ ｊ ｋ０９２）的階段性成果。探研婚姻登記瑕疵的處理 林 晶

（廣東工業大學文法學院，廣東 廣州５１０００６）摘要： 婚姻登記既是婚姻的形式要件，也是婚姻的生效要件，是當事人成立婚姻關系的意思表達，是一種具有“ 公示性” 的行政法律行為，使婚姻契約產生絕對權效力，而且是公權力介入的重要手段。近年來，在實務中由于婚姻登記在程序方面存在種種瑕疵而引發的種種糾紛時有發生，爭議的焦點集中于婚姻登記瑕疵的處理問題，對此，如何通過立法建立有效的婚姻登記瑕疵處理模式將成為論證的目標。關鍵詞： 婚姻登記、瑕疵、法律

中圖分類號： Ｄ９２３

文獻標志碼： Ａ

文章編號： １６７１ － １００９（２０１１）０３ － ０１３８ － ０２

一、問題的提出

婚姻登記是婚姻登記機關按照當事人的申請對于當事人的婚姻狀況決定進行記載或不予記載的行為過程，以及這種記載賦予婚姻絕對權法律效力的事實狀態。我國現行《 婚姻法》第七條明確提出：“ 要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登一記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。”《 婚姻登記條例》 第七條規定：“ 婚姻登記機關應當對婚姻登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人符合結婚條件的，應當當場予以登記，發給結婚證。” 現行立法表明，在我國婚姻成立的形式要件采取的是登記制，這意味著合法婚姻成立的節點是婚姻當事人到法定的登記機關進行民事登記。婚姻登記行為的行政性決定了合法有效的婚姻登記行為既要符合法定的實體要件，又要符合法定的程序要件。實體要件即是要求婚姻登記行為符合《 婚姻法》 關于結婚或者離婚的法定條件，不符合法定條件的不予登記。程序要件則是要求婚姻登記行為合符《 婚姻法》 和《 婚姻登記條例》 的法定條件。如果在婚姻登記存在程序違法或欠缺必要形式要件等缺陷，則稱之為婚姻登記瑕疵。

二、婚姻登記瑕疵的形成

在登記瑕疵產生的原因方面，有學者認為已經設計的相當人性化的結婚、離婚登記制度被濫用，也有學者認為是婚姻的法律婚主義和事實婚主義的分歧造成登記瑕疵處理上 的難題，還有學者認為是民政部門審查不嚴所致。在實踐中，婚姻登記瑕疵產生的主要原因在于［ １］：（一）非管轄地登記

我國婚姻登記制度實行屬地管轄原則。我國《 婚姻登記條例》 第四條規定：“ 內地居民結婚，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。”可見，婚姻當事人必須到一方戶籍所在地的民政部門或者鄉鎮人民政府申請婚姻登記，而不得異地申請登記。在實踐當中，這種情形下的婚姻登記瑕疵表現為： 婚姻當事人到非一方戶籍所在地的婚姻登記機關申請婚姻登記，該婚姻登記機關也依其申請實施了婚姻登記行為，即頒發了結婚證或離婚證或婚姻狀況證明。（二）非婚姻登記管理人員登記 根據我國《 婚姻登記條例》 規定：“ 婚姻登記機關的婚姻登記員應當接受婚姻登記業務培訓，經考核合格，方可從事婚姻登記工作。” 可見婚姻登記管理人員采取的是資格認定制度，即婚姻登記管理人員必須經過培訓，考試考核，合格者取得婚姻登記員資格，取得這一資格的人員才能在婚姻登記機關從事婚姻登記工作。在實踐當中，這種情形下的婚姻登記瑕疵表現為： 婚姻登記機關（以鄉鎮居多）安排沒有取得婚姻登記員資格的其他人員從事婚姻登記工作。

（三）婚姻登記證書失誤記載

根據我國《 婚姻登記條例》 第七條的規定：“ 婚姻登記機關應當對結婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人符合結婚條件的，應當當場予以登記，發給結婚證； 對當事人不符合結婚條件的，應當向當事人說明理由。在實踐當中，這種情形下的婚姻登記瑕疵表現為： 當事人所提供的材料是正確的，只是婚姻登記員在登錄

材料過程中，登記錯誤。例如： 婚姻登記證件號碼有誤或相互重復、婚姻登記證件上沒有照片或編號、婚姻登記證件上的當事人個人資料填寫錯誤等。（四）非本人親自登記

根據我國《 婚姻法》 和《 婚姻登記條例》 規定，婚姻當事人必須親自到婚姻登記機關辦理婚姻登記。在實踐當中，這種情形下的婚姻登記瑕疵表現為： 非本人親自到婚姻登記機關辦理婚姻登記。一種情形是： 婚姻當事人一方到婚姻登記辦理婚姻登記，婚姻登記管理人員予以違規辦理； 另一種情形是： 婚姻當事人出于某種目的，自己不便或不能親自到婚姻登記機關辦理登記，而找人替代或冒充辦理。（五）當事人使用瑕疵證件、證明的登記 根據我國《 婚姻登記條例》 第五條的規定：“ 辦理結婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料： １、本人的戶口本、身份證； ２、本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的簽字聲明。根據我國《 婚姻登記條例》 的規定： 申請離婚登記，必須提交：（１）戶口證明；（２）身份證；（３）結婚證；（４）雙方當事人共同簽署的離婚協議書。在實踐當中，這種情形下的婚姻登記瑕疵表現為： １、當事人證件真實但其內容虛假或經過篡改； ２、當事人采用他人的證件或偽造的證件。筆者認為，實踐中的上述五種情形均可導致婚姻登記瑕疵，但卻具有不同的法律效力。原因在于有瑕疵的婚姻登記，其法律效力主要取決于該瑕疵是否違背了結婚或離婚的實質要件，違反登記程序不能輕易否定婚姻登記行為的法律８３１效力。理由在于： 其一，婚姻登記本身是一種公示行為，其目的是創設或消滅婚姻法律關系，具有很強的人身性。婚姻登記程序固然也是為保護婚姻當事人的利益而設定的，但有關法律規定更重視婚姻登記的實質，甚至為達到實質目的而遷就婚姻登記程序。其二，婚姻法的立法旨意更加注重婚姻的實質要件。結婚登記是結婚的必經程序，但未辦理結婚登記而具備結婚的實質要件的，婚姻法允許補辦登記，且補辦登記具有溯及效力（婚姻關系的效力從雙方均符合婚姻法所規定的結婚的實體要件時起算）。相反，一旦婚姻登記程序辦理完畢，即使婚姻登記違反法定程序，倘若均符合婚姻登記的實質要件． 此時以程序違法為由撤銷婚姻登記行為，受損

害的恰恰是婚姻當事人自己，因而與設定婚姻登記程序的本意不符［ ２］。

三、婚姻登記瑕疵的處理

對于婚姻登記瑕疵的處理問題，學界爭議頗大，目前學者們主要持四種觀點： 第一種觀點認為，應該統一用民事訴訟的方式來解決，此種方法一方面符合婚姻登記的檔案管理

性質，另一方面可避免現行行政訴訟、民事訴訟雙軌制給當事人帶來的種種困擾； 第二種觀點認為，應當通過一般行政訴訟的方式解決，但同時認為婚姻登記是一種特殊行為，不宜與普通行政行為一概而論。在持該種觀點的學者中，有的認為可以統一用行政訴訟解決，但不能僅采用撤銷違法行為的方式，應在確認婚姻是否成立的基礎上采用各種補正救濟方式； 有的認為應區分不同種類的婚姻登記瑕疵，重大還是輕微，惡意還是善意，根據不同種類，分別給予不同法律后果； 第三種觀點認為，由行政訴訟和民事訴訟共同調整，行政訴訟和民事訴訟各司其職，各有功用； 第四種觀點認為，人民法院應該以便民為宗旨，單獨設立專門的合議庭來解決這一問題。［ ３］筆者認為，應當首先將婚姻登記瑕疵劃分為輕微瑕疵（如： 非管轄地登記、非婚姻登記管理人員登記、婚姻登記 證書失誤記載）和嚴重瑕疵（如： 非本人親自登記、當事人使用瑕疵證件、證明的登記）。由于婚姻登記瑕疵的效力涉及對一種法律事實的重新界定和描述，這樣的劃分有利于在處理的過程中更恰當的安排法律資源。輕微瑕疵往往不違背婚姻登記的實質要件，不影響婚姻的合法性和有效性，適宜采取程序補正的方式處理； 而婚姻登記的嚴重瑕疵違背了婚姻登記的實質要件，在這種情形下，婚姻登記行為的法律效力需要重新界定，即產生司法介入的問題。非管轄地登記的瑕疵在于婚姻登記機關違反了管轄規定，越權管轄為人辦理或頒發婚姻證件。筆者認為對于這種情況，婚姻登記機關作為國家的婚姻管理機關，對外具有公信力，婚姻登記一旦完成，應當承認其效力。即只要婚姻登記沒有違反其他規定，就應當認定該婚姻登記有效。原因在于，違反婚姻登記管轄規定頒發婚姻證件的主要責任應當由婚姻登記機關承擔。婚姻登記機關的主要職責之一就在于對當事人的登記資格進行合法性審查，如果婚姻登記機關盡到其審核義務，則非管轄地登記這一婚姻登記瑕疵不可能發生。筆者認為，既然應認定非管轄登記為有效的婚姻登記，則無需對這一問題進行立法上的準備，只需各機關嚴格管理與考核即可，當然這也就否定了是否應當撤銷非管轄地登記，而去有管轄權的婚姻登記機關重新進行補正登記的必要性。婚姻登記是一種確認行為，它不過是對已有法律關系或事實的認可，不同于行政機關所作出的行政許可。婚姻登記只是政府出于公益對婚姻當事人雙方結婚意愿和婚姻行為的確認，其主要作用在于通過對已存事實的認可，以期達到一種證明的效力和公示的效果。只要結婚的事實存在，雙方當事人想結婚的真實意愿存在，雙方當事人符合法定的結婚條件，符合以上條件就是有效的婚姻。

因此，筆者認為，非婚姻登記管理人員登記與婚姻登記證書失誤記載這兩種婚姻登記瑕疵也應當認定為有效的行政行為，但兩者不同的是，只有后者有進行補正登記的必要性。對于非本人親自登記這種嚴重的婚姻登記瑕疵的處理，根據我國《 民法通則》 第六十三條第三款規定：“ 依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。” 我國《 婚姻法》 第八條規定：“ 要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。筆者認為，未親自到婚姻登記機關辦理婚姻登記者，其登記程序不合法，違反了我國婚姻法的強制性規定，應當認定該婚姻登記行為無效。而對于當事人使用瑕疵證件、證明的婚姻登記瑕疵，筆者認為，只要雙方結婚是自愿的，沒有違反禁止結婚的法定條件的，就應當認定其婚姻登記有效。理由在于，該婚姻屬于雙方自愿登記結婚，雖然沒有提供其他相關材料，存在一定瑕疵。但雙方已經完成了結婚登記程序，沒有發現其他違法情形，該婚姻應當認定成立有效［ ４］。

四、結論

在我國，設立婚姻登記的立法目標在于： 保障當事人的婚姻安全。婚姻登記制度強調以法律形式確認夫妻身份的合法性，把當事人的婚姻狀態予以公示，有利于婚姻當事人履行婚姻契約。婚姻瑕疵登記在實踐中是比較常見的，我國目前《 婚姻登記條例》 中基本未及這方面的規定，導致在實踐中處理比較散亂，過于簡單化，往往作為無效行為處理，這樣簡單的處理方式顯然與法的精神相違背。因此需建立婚姻登記瑕疵處理的有關立法，使婚姻登記具有公信力，這樣方可促成信賴并保護正當的信賴，當然，這也是法的秩序必須滿足的最根本要求之一。參考文獻

［ １］ 家事法苑 ＴＭ 中國婚姻家庭法律資訊簡報，ｈｔｔ ｐ：／／ ｂｌｏ ｇ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ ／ ｊ ｉａｓｈｉｆａ ｙ ｕａｎ． ［ ２］ 樊 非，劉興旺． 婚姻登記行政訴訟的司法審查標準［ Ｊ ］ ． 人民司法，２００９（１６）．

［ ３］ 家事法苑 ＴＭ 中國婚姻家庭法律資訊簡報，ｈｔｔ ｐ：／／ ｂｌｏ ｇ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ ／ ｊ ｉａｓｈｉｆａ ｙ ｕａｎ． ［ ４］ 王禮仁． “ 婚姻登記瑕疵” 中的婚姻成立與不成立［ Ｊ ］ ． 人 民司法，２０１０（１１）： ３０－３６． ９３１

第四篇：事實婚姻效力認定

事實婚姻效力的認定

我國婚姻法關于事實婚姻效力經歷了四個階段的演變：

（一）承認事實婚姻的效力

（二）限制承認事實婚姻的效力

（三）不承認事實婚姻的效力

（四）相對承認事實婚姻的效力。這里僅僅介紹第四個階段，即２００１年《婚姻法》頒布之后的規定。自2001年12月27日起，未辦理結婚登記即以夫妻名義同居生活者經補辦登記，其事實婚姻關系可溯及既往地合法化，得到承認與保護。

2001年12月27日最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第5條規定：未按《婚姻法》第8條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應當區別對待：1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理；1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結婚實質要件的人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理。

根據這一司法解釋，首先在1994年2月1日以前，未辦理結婚登記即以夫妻名義同居生活者，只要符合結婚實質要件的，即可認定為事實婚姻，這一規定較之上述1989年的司法解釋中必須雙方同居時即符合結婚實質要件的規定顯然放寬了對認定事實婚姻的條件。其次，補辦結婚登記是同居關系合法化的必要條件，其效力追溯至雙方均符合結婚的實質要件時起。如果雙方不補辦結婚登記，其關系為同居關系，不視為事實婚姻。

對于被認定為事實婚姻關系的，同居期間的財產適用婚姻法對夫妻財產制的規定，沒有約定者，適用夫妻共同財產制。被認定為同居關系的，同居期間共同勞動所得的收入和購置的財產，為一般共同財產，該期間雙方各自繼承或受贈的財產為雙方個人財產，為共同生產、生活形成的債權、債務，按共同債權、債務處理。無論是哪一種關系，在同居生活前，一方自愿贈與對方的財物，按贈與關系處理。一方向另一方索取的財物，應根據雙方同居生活時間的長短，對方的過錯程度以及雙方經濟狀況等實際情況酌情返還。

事實婚姻關系的雙方在同居生活期間所生子女為婚生子女，同居關系的雙方所生子女為非婚生子女。根據我國《婚姻法》第19條“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視”的規定，無論是事實婚姻關系，還是同居關系，雙方離異時，其子女撫養問題均依照婚姻法的這一規定辦理。

第五篇：瑕疵書證的證據效力分析

瑕疵書證的證據效力分析

在法律上，書證是指記載了能為人所理解的與案件有關的信息的物品。書證所記載的內容是人的一定思想的外在流露，因此，書證的存在必須同時具備二個條件，一是要有人的一定的思想，二是要有記載該思想的物品。僅有思想或僅有物品均不能成為書證，故二個條件缺一不可。就書證所記載的人的思想而言，通常將其分為二個部分進行審查判斷，一是書證是不是制作人的真實的意思表示，是否有制作人親筆簽名、蓋章或內容是否被偽造、涂改。這部分所要解決的是屬于書證的形式證明力問題，即書證應當具有一定的形式才能證明書證所記載內容是制作人真實意思表示的證據效力。二是書證內容是不是與待證事實有關，是否能證明待證事實。這部分所要解決的是屬于書證的實質證明力問題，即書證的內容是否能證明案件相關事實的證明效力。完整的書證既應具有形式證明力，也應具有實質證明力。但在司法實踐中，由于受到書證制作人自身法律知識欠缺、文化水平較低、或書證存放環境不好或他人的惡意行為等因素的影響，有部分書證存在形式或內容或二者均不完整、不真實的現象，從而出現瑕疵。就書證的載體而言，如果書證的載體在書證形成后遭到人為的或客觀原因的坡壞而使書證載體缺損，也可能造成書證的形式和內容不完整，從而出現瑕疵。同時，因書證的收集程序違法也可能造成書證在訴訟中被排除，從而喪失證據效力，因而，收集書證的程序違法也應視為一種書證瑕疵。因此，書證從形式到內容到程序都可能出現瑕疵。書證的瑕疵可能影響到書證的形式證明力的有無和實質證明力的有無、大小，影響到書證能否作為訴訟證據在訴訟中被運用，影響到法官對案件事實的最終認定。縱觀世界各國對書證的各方面立法，多數國家都將書證置于規范書證的理想狀態下予以規定，對于司法實踐中書證可能出現的種種瑕疵及其審查判斷則未涉及。本文擬就瑕疵書證的證據效力這一問題展開探討。

一、瑕疵書證的含義、特點及分類

瑕疵書證是指在成為庭審證據之前，因外在原因造成書證自身的形式或內容與法律對證據的要求不一致的書證。就這一定義而言，有以下幾點需要說明：其

一、瑕疵書證的瑕疵是相對于法律對訴訟證據的要求而言的。法律對訴訟證據的要求是證據應具有真實性、關聯性和合法性。一方面，從書證本身的構成角度來看，法律要求作為證據的書證是規范書證，即既具有完整的形式又具有完整的內容的書證。如果書證不具有完整的形式或不具有完整的內容，則影響到法官對該證據真實性、關聯性的審查確認，因此，書證是否具有完整的形式和完整的內容成為法官判斷一種書證是不是規范書證、是不是存在瑕疵的標準之一。不具有完整的形式或不具有完整的內容都屬于書證瑕疵。另一方面，從書證作為訴訟證據的角度來看，如果書證的收集不符合訴訟法所規定的程序，則其不具有合法性，不能被作為證據使用。因此，收集程序是否合法也是法官判斷書證是否存在瑕疵的又一標準。凡是違反法律規定的程序收集的書證都是瑕疵書證。其

二、書證內容是否合法不應成為衡量書證是否存在瑕疵的標準。一方面，我們對證據的合法性考察是從訴訟法的角度上來考察的，即一種證據的制作、收集是不是按照了訴訟法的相關規定來進行，是不是有違反訴訟法的行為。而書證內容是否合法屬實體法調整范圍，與程序法無關。因此，雖然都是在講合法性，但訴訟法律對書證的合法性要求與書證內容是否合法沒有關系，不能將書證內容的不合法視為書證作為訴訟證據時的證據瑕疵。另一方面，我們對書證瑕疵的考察是從審判的角度來進行的。在三大訴訟中，形成于訴訟之前的書證內容都可能存在不合法的情況。從民事、行政案件的當事人角度來看，內容不合法應看作是書證的一種瑕疵，因為這一瑕疵的存在而導致當事人所實施的民事、行政行為無效，所追求的利益無法實現。從刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人角度來看，書證內容的違法是其故意追求犯罪的結果，而不是書證的一種瑕疵。從法官審判的角度來看，書證內容的違法所影響的是當事人的實體權利，但并不影響書證作為證據所應具有的真實性、關聯性和合法性的證據資格。內容違法的書證可能恰好成為支持一方訴訟主張、證明違法行為存在的證據。因此，書證內容的違法不應被看作是書證的瑕疵。其

三、瑕疵書證形成瑕疵的時間是在成為庭審證據之前。有二種情況：一是在書證形成過程中出現瑕疵。如制作書證時當事人未簽名、蓋章或用字、用語錯誤等。二是在保管過程中出現瑕疵。如保管人因保管不慎而導致書證被腐蝕、損壞等。如果書證的瑕疵是在書證被庭審質證以后才出現的，雖也是瑕疵，但這種瑕疵已對庭審質證時書證原有的真實性、證明力及法官對其的審查判斷并無影響，因而，不納入本文的研究范圍。其

四、瑕疵書證出現瑕疵的原因多種多樣。既有書證制作人的原因，如制作人疏忽大意未簽名、蓋章或因文化水平較低而用字、用語不當等。也有他人原因，如書證在被他人保管時被涂改。還有其他的原因，如書證存在時間過長被氧化、腐蝕而造成部分字跡不清等。其

五、瑕疵書證所出現的瑕疵可歸納為三種表現：第一種是書證的形式存在瑕疵，如未簽名。第二種是書證的內容存在瑕疵。如書證內容發生歧義或書證部分內容已被毀損、滅失等。第三種是因違法收集而形成的瑕疵。

與規范書證相比，瑕疵書證具有以下特點：其

一、瑕疵書證大多存在于私文書中。與私文書相比，公文書可以稱得上是規范書證。由于“公文書是由國家機關、政府職能部門或者依法從事公共事務的部門或者人員在其職能范圍內，按照規范的方式制作的文書。”不僅制作公文書的主體有較高的法律政策水平、制作水平和制作經驗，而且公文書有較為固定的程序和格式，因而，公文書在形式上一般不會出現瑕疵。同時，公文書在正式形成時，要經過多層審核、校對，以保證內容的真實、合法，因而，公文書在內容上也一般不會出現瑕疵。與此相反，私文書雖然通常是制作人的真實意思表示，文書內容具有真實性，但私文書的制作人通常是法律知識欠缺、文化水平不高、制作文書的經驗匱乏的普通公民，且私文書“在制作上沒有特殊要求，制作的程序簡單”，隨意性較大，因而，在形式上也就容易出現瑕疵。同時，其內容可能不具有合法性，在用字、用語上也可能出現詞不達意或產生歧義的錯誤。因而，私文書在內容上也容易出現瑕疵。其

二、瑕疵書證的證明力降低或消失。對于規范書證而言，不管是公文書還是私文書，只要是規范的書證，各國法律均認可其具有完全的證明力。對于不規范的瑕疵書證而言，由于書證存在形式或內容某一方面的瑕疵，從而使書證原有的真實性、關聯性程度降低，其證明力必然下降，甚至根本就不真實、不合法，使其喪失證明力，喪失作為訴訟證據的資格。在一般情況下，瑕疵書證的瑕疵程度與其證明力應成正比。書證的瑕疵越多、程度越深，其對案件事實的證明力就越低。其

三、瑕疵書證具有危害性。其危害性主要表現在二個方面：一是給法官審查認定書證的證明力及案件事實帶來麻煩。對于無瑕疵的規范書證，法官按法律的規定較為容易地確認其證明力。如果書證存在瑕疵，在無相應法律規定的情況下，法官對瑕疵書證證明力的確認無法可依，只能根據自己的實踐經驗和案件的具體情況來自由裁斷。這無疑增加了法官對證據審查認定的難度和隨意性，并對案件事實的最終認定和審判結果帶來不確定因素。二是給當事人增加舉證負擔并影響其合法權利的實現。對于無瑕疵的書證，當事人免去了為證明書證的瑕疵而應承擔的舉證責任。法官也能根據該書證來正確認定案件事實并正確劃分當事人各自的實體權利、義務。對于有瑕疵的書證，處在訴訟過程中的雙方當事人必然要提供證據來證明瑕疵的存在和反駁瑕疵的存在，以支持自己的訴訟主張，這不僅增加了當事人的舉證負擔，而且浪費了大量的人力、物力和訴訟時間。同時，由于書證瑕疵的存在，使當事人原本可以獲得的實體權利因書證瑕疵的影響而減少甚至落空，這可能使當事人的應得利益受損，最終損害當事人的合法權利。

瑕疵書證可以從多個角度分類，但考慮到與本文的關系，本文從以下幾個方面分類：其

一、從書證瑕疵是否影響其成為訴訟證據來分，可分為一般瑕疵和嚴重瑕疵。一般瑕疵是指書證在形式或內容上存在的瑕疵并不影響書證真實性、關聯性和合法性的存在，并未使書證喪失作為訴訟證據的資格。這種瑕疵既可能是形式方面或內容方面或訴訟程序方面的瑕疵，也有可能是形式、內容和訴訟程序都有瑕疵。既可能是某一方面的瑕疵，也有可能是幾個方面的瑕疵，如既未簽名而內容又部分被涂改的書證。嚴重瑕疵是指書證在形式或內容或訴訟程序上存在的瑕疵已使書證不具有真實性、關聯性和合法性，已使該書證喪失了作為訴訟證據的資格，如偽造的書證，采取刑訊方式獲得的書證。劃分一般瑕疵與嚴重瑕疵的意義在于有助于法官從瑕疵的程度來判斷書證是否喪失了證據資格。其

二、從書證瑕疵的產生來分，可分為人為的瑕疵和非人為的瑕疵。人為的瑕疵是指因人的原因而產生的瑕疵，如書證被偽造、司法人員違法收集書證。非人為的瑕疵是指因客觀原因而產生的瑕疵，如書證被腐蝕。劃分人為瑕疵與非人為瑕疵的意義在于便于法官從不同的角度審查書證是否存在瑕疵。其

三、從書證瑕疵對實質證明力的影響來分，可分為對證明力有影響的瑕疵與無影響的瑕疵。對證明力有影響的瑕疵是指書證的瑕疵使書證原有的實質證明力受到影響，與無瑕疵的書證相比，有瑕疵的書證證明力降低或消失，如書證部分內容被偽造、涂改或缺損。無影響的瑕疵是指書證的瑕疵并未影響書證的實質證明力，如未簽名。劃分有影響的瑕疵與無影響的瑕疵的意義在于便于法官對瑕疵書證實質證明力的審查確認。

在立法上，書證是一種極為重要的證據形式。司法實踐中，書證運用極為廣泛，大多數案件都有書證存在，甚至一些案件全是書證，且規范書證不多，因而，有瑕疵的書證在訴訟中被采納為證據的情況非常普遍。究其原因，一是因為書證具有較高的可信度。與其他證據相比，書證一旦形成，其內容不會變化，并能保持長久，且還可能直接證明案件事實，即使存在瑕疵也容易被發現，“書證不僅內容明確，且形式上也相對固定，??即使經歷了很長的時間，其特定的思想內容仍然能夠借助有關的文字、符號或圖畫等起到應有的證明作用”。二是因為被采納為證據的瑕疵書證并未完全喪失證明力。除個別瑕疵書證如偽造或無法辨認字跡的書證完全喪失證明力外，大多數有瑕疵的書證并未完全喪失證明力，只是因為瑕疵的存在可能使書證原有的證明力降低，但它仍具有證明作用，“只要它的客觀載體未受到毀壞，或者毀壞在程度上并未影響到它所載有的文字或符號，而不會直接降低乃至減弱由于其特定的思想內容的傳達所固定的證明效力”。

二、各國瑕疵書證證據效力的立法現狀評析

從各國立法來看，對瑕疵書證進行立法的國家不多。究其原因，是因為在司法實踐中造成書證瑕疵的原因很多，書證瑕疵的表現形式很多，法律上難以對其進行系統的規范。但有部分國家也對書證重大方面的瑕疵及其處理進行了規定，如德國《民事訴訟法》第419條規定，證書有刪除、涂改、增添或其他外形上的缺點時，其證明力應否全部或一部消失或減少，減少到何程度，由法院依自由心證裁判之。第444條規定，一方當事人意圖妨害對方當事人使用證書而毀損證書或致使證書不堪使用時，對方當事人關于證書的性質和內容的主張，視為已得到證明。奧地利《民事訴訟法》第296條規定，因文書內容有增添、刪除、涂改及其他修改，或文書的外形有瑕疵的，文書證明力是否減弱或是否有證據力，由法院根據第272條作出判斷。第272條規定，除法律另有規定外，法院應慎重考慮辯論和調查的全部結果依自由心證對事實主張的真實與否進行判斷。第317條規定，私文書難以辨認或破損時，文書持有人或其他關系人可要求文書的制作人進行修復。意大利《民事訴訟法》第214條規定，否認他人以自己的名義制作的文書的名義人，必須依據一定的方式否認該文書內容非自己所制或其中的簽名非自己所簽。意大利《民法典》第2716條規定，在公證書原件欠缺的情況下，可以使用復印件，如果復印件出現刪除、磨掉、或其他表面缺損，則將其交給法官以鑒別其證明力。在私證書原件不存在時，可以使用復印件，如果復印件出現刪除、磨掉、添插或其他文件表面缺陷，則將其交給法官以鑒別其證明力。在任何情況下，有關存有欠缺的原件的證明力問題不受影響。巴西《民事訴訟法》第386條規定，當文書的實質性且未作修改的部分存在插行、添寫、抹消或刪除時，法官對于該文書的可信度可以自由地加以判斷。我國澳門地區《民法典》第359條規定，文書欠缺法律所要求之某一要件時，由法官自由判斷其證明力。

從上述幾國對瑕疵書證的法律規定來看，有以下幾個共同特點：其

一、對瑕疵書證的瑕疵進行了列舉，主要表現在因人為的原因而出現刪除、涂改、增添這三個方面，對于書證因其他客觀原因而出現的瑕疵則未作列舉。究其原因，是因為這三種情形是司法實踐中較為常見的書證瑕疵，且可能影響到書證本身的證明力。至于其他客觀原因而造成的書證瑕疵則無法預料，難以列舉。其

二、瑕疵書證的形式證明力和實質證明力均賦予法官來自由判斷。司法實踐中，書證瑕疵多種多樣，瑕疵的程度各不相同。瑕疵書證證明力的有無、大小，很難為其確定一個統一的標準，因而，只能交由法官根據案件的具體情況來自由裁定。其

三、未對因違法收集書證而造成的瑕疵進行規定。在刑事訴訟中，因違法收集書證而可能造成書證被排除，因而，書證的收集違法應是一種瑕疵。但在上述對書證瑕疵進行規定的幾個有限國家中，主要集中在民事法律方面，而民事訴訟則要求誰主張、誰舉證，法官一般不會介入民事證據的收集，不存在違法收集的情況，故未對其進行規定。

三、對我國瑕疵書證證據效力的完善

縱觀我國現行的二部訴訟法典及相關的司法解釋，還沒有關于瑕疵書證的任何立法和司法解釋，因而，對于瑕疵書證問題，我國還是一片空白。在我國司法實踐中，書證的運用極為廣泛，但規范的書證卻較少，出于證明案件事實的需要，瑕疵書證在訴訟中大量地被運用。但立法和司法解釋又欠缺，這給司法實踐帶來了諸多問題。其主要的問題是在對書證瑕疵及其證明力的認定上，法官擁有具大的自由裁量權，這無疑將造成法官在對書證瑕疵及其證明力認定上的過度的靈活性和隨意性，給案件的審理增加了難度并給審判結果帶來很多不確定因素，造成司法實踐的混亂，其主要表現：一是在對瑕疵書證的性質認定上不一致。何謂瑕疵書證，不僅立法和司法解釋沒有明確，在理論界也很少有人涉及這一問題。因而，法官各自憑自己對于瑕疵書證的理解進行決斷。二是在對瑕疵書證的證據效力及證明力的認定上不一致。由于造成書證瑕疵的原因多種多樣，瑕疵的方面和程度差異極大，對于同樣的書證瑕疵，是否可作為證據、證明力有多大，不同的法官會根據自己的經驗得出不同的結論。

從各國規定來看，對瑕疵書證的立法主要集中在可能影響書證證據效力的形式、內容方面，對于瑕疵書證的證明力則交由法官依經驗法則自由判斷。書證的證據效力要么有、要么無，只能選擇其一，不存在證據效力大小的問題。我國在對瑕疵書證的立法上可從以下三個方面考慮。

其一、形式上存在瑕疵的書證的證據效力。形式上存在的瑕疵所涉及的是書證的真實性問題，如書證不具有真實性，將不具有證據效力。如果書證在形式上存在瑕疵即形式要件欠缺，不管造成瑕疵的原因是什么，都將可能影響到法官對該書證真實性的認定，如無簽名、蓋章。對于形式上存在瑕疵的書證的證據效力，應根據對方當事人的質證意見和舉證人所提供的證明書證真實性的證據來決定其是否具有證據效力。如果對方當事人對未簽名、蓋章的書證的真實性認可的，則免除書證提供者的證明責任。如果對方當事人對書證真實性持異議的，則應由書證提供者提供其他證據證明書證的真實性。提供書證的當事人提供其他證據足以證明書證真實性的，人民法院應當確認其證據效力，否則，不能作為證據。因此，對我國形式上存在瑕疵的書證的證據效力可作如下規定：未簽名、蓋章的書證，對方當事人對真實性無異議的，人民法院確認其證據效力。對方當事人提出異議的，應當由提供書證的當事人提供證據證明書證的真實性。不能被確認是真實作成的書證不具有證據效力。

其二、內容上存在瑕疵的書證的證據效力。內容存在的瑕疵所涉及的是書證的關聯性問題，如書證內容與待證的案件事實無關則不具有相應的證明作用，也就無證據效力。從各國規定來看，內容上存在的瑕疵主要是針對當事人的惡意行為，如刪除、增添、涂改，因而立法上重點對這種情況進行規定。對這種惡意行為所造成的書證的證據效力，可分為二種情況：第一種情況是雖然書證內容有瑕疵，但書證仍具有一定的證明力，并不影響書證成為訴訟證據的證據效力。這種瑕疵通常是一般瑕疵，如部分內容被刪除、增添、涂改等。其理由：一是雖然書證被刪除、增添、涂改等惡意行為使這部分內容不具對案件事實的證明力，但書證的其他部分仍具有證明作用，不能因書證部分存在瑕疵或喪失證明力而否定其他部分所具有的證明力。否則就可能出現縱容當事人的這種損害他人合法權利、干擾正常訴訟的惡意行為。二是書證存在的部分瑕疵可以通過提供證據予以消除。只要異議方提供證據證明瑕疵存在之前的原書證的內容，這種瑕疵便可消除，就不影響書證原有的證明力。即使不能消除瑕疵，最多也是使書證的證明力降低，也不影響書證作為訴訟證據的證據效力。第二種情況是書證內容的瑕疵已完全使書證喪失了證明力，從而喪失了作為訴訟證據的證據效力。這種瑕疵屬于嚴重瑕疵，如能證明案件事實的內容全部被刪除、涂改或毀壞等。其理由是?熞蛭?這種瑕疵的存在已使書證與案件事實之間不具有關聯性，書證已不具有證明案件事實的作用。在立法上，對上述二種情形應分別對待：書證內容被刪除、增添、涂改的，其刪除、增添、涂改的行為無效。原書證內容由異議方提供證據證明。被刪除、增添、涂改的內容不影響其他部分證明力的，書證仍具有證據效力。被刪除、增添、涂改的內容使書證喪失證明力的，書證不具有證據效力。

在司法實踐中，書證內容的瑕疵還存在四種情形，即偽造的書證、因載體毀損而導致內容不全的書證、字跡無法辨認的書證及內容理解分歧的書證。對于偽造的書證，只要當事人提供證據證明書證的形式不真實即可，該書證就喪失了證據效力，不必涉及到其內容。對于因載體毀損而導致內容不全的書證的證據效力，也可根據書證與案件事實之間的關系來定。如尚存部分仍能證明案件的部分事實，該書證就具有證據效力，如尚存部分已無證明力，則該書證就不具有證據效力。對于字跡無法辨認的書證，可以采用科學方法進行恢復或還原，如科學方法無法解決的書證瑕疵，則因對案件事實不具有證明作用而喪失證據資格，不具有證據效力。對于內容發生理解分歧的書證，應由雙方當事人各自提供證據來證明其主張。在一般情況下，發生理解分歧的內容僅僅是書證內容的某一方面或幾個方面而不是全部，因而，書證不會喪失對案件事實的一定的證明作用，仍具有證據效力。

其三、程序上存在瑕疵的書證的證據效力。書證的程序上存在的瑕疵有二種：一種是書證制作程序上存在瑕疵，如公文書的制作未遵守法定的程序或方式。一種是書證收集程序上存在瑕疵，如違反法定程序或采取法律禁止的方法收集書證。書證在程序上存在的瑕疵并不影響書證本身的真實性和關聯性，書證程序上存在的瑕疵所涉及的既不是真實性問題，也不是關聯性問題，而是訴訟價值如程序公正、保護人權的問題。就第一種情況而言，如公文書是違反法定的程序或方式制作的，則不具有證據效力。其理由：一是法律、法規所規定的程序或方式是公文書產生的必要條件，未經必要的程序或方式而產生的文書已不再是公文書，該文書已不具有公文書性質。二是違反法律、法規所制作的公文書的行為屬違法行為，由違法行為所產生的公文書應屬無效的公文書，無效的公文書的內容不具有證明力，故不應作為有效的證據在訴訟中運用。就第二種情況而言，應具體分析。從依法治國、保護人權的角度講，凡是違反程序或方式收集的書證，均屬違法書證，在訴訟中應當排除，不具有證據效力。但在一些案件中，雖然書證是違法收集的，但該書證是對案件事實起到關鍵性證明作用的證據，無此證據，案件事實將無法證據，在此情況下，應根據收集人員的主觀動機和違法程序來綜合權衡。如收集人員并非故意違法且違法情況不嚴重，即使是違法收集的，也可作為證據，賦予其證據效力。如收集人員是故意違法的，不管違法情況是否嚴重，也不管書證是不是案件的關鍵性證據，所收集的書證不具有證據效力。如違法情況嚴重，不管收集人員是否是故意違法的，也不管書證是不是案件的關鍵性證據，所收集的書證不具有證據效力。至于是否是故意、是否屬嚴重違法、是否是案件的關鍵性證據，則由法官依經驗法則來判斷。對此，我國立法可作明確規定：違法收集的書證不具有證據效力。但并非故意而輕度違法收集的對案件事實具有關鍵性證明作用的書證除外。