第一、二章

經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)和合同法

1.哪些協(xié)議不適用于《合同法》的相關(guān)規(guī)定？

行政合同、勞動合同、婚姻收養(yǎng)等協(xié)議。

（能否這樣理解是不是勞動合同，離婚協(xié)議都不適用于《合同法》？）

答：民法分為兩大法律關(guān)系，一個(gè)是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，一個(gè)是人身關(guān)系。人身關(guān)系又分為人格關(guān)系和身份關(guān)系，那么在勞動合同里面除了身份關(guān)系還有財(cái)產(chǎn)關(guān)系，離婚關(guān)系里面也是。就是說有關(guān)財(cái)產(chǎn)分配的內(nèi)容也適用合同法

2.主合同與從合同的區(qū)別？你能舉幾個(gè)例子說明主合同無效對從合同無效的影響嗎？

答：

從合同是以其他合同的存在而為存在前提的合同，從合同的主要特點(diǎn)在于其附屬性，即它不能獨(dú)立存在，必須以主合同的存在并生效為前提。主合同不能成立，從合同就不能有效成立。

例子：主要是擔(dān)保合同比如：抵押合同、保證合同、質(zhì)押合同等

華農(nóng)一個(gè)學(xué)生想租賃一個(gè)商鋪?zhàn)銮诠€學(xué)店鋪。但是華農(nóng)大規(guī)定，學(xué)生租賃商鋪，需要找一個(gè)廣州市戶口，有房產(chǎn)的成年人做擔(dān)保。這里租賃合同是主合同，后面的擔(dān)保合同就是從合同

3.《合同法》的基本原則中第一個(gè)原則是：合同當(dāng)事人法律地位平等原則，合同當(dāng)事人法律地位真的平等嗎？

答：《合同法》里面基本上所有的條款都是針對合同法雙方當(dāng)事人規(guī)定的。不會說如《勞動合同法》中那樣更多規(guī)定勞動者的權(quán)利，用人單位的義務(wù)。而且這些權(quán)利和義務(wù)的設(shè)定基本上是相對平衡的，很少看到刻意設(shè)置一方權(quán)利更多，一方義務(wù)過少的情形。這里就體現(xiàn)了《合同法》中當(dāng)事人法律地位平等的原則

4.《合同法》中的合同自愿原則，是不是只要當(dāng)事人達(dá)成一致意見，其他人無權(quán)過問？

不是，自愿原則是法律賦予的，指合同當(dāng)事人自主自愿地進(jìn)行交易活動，當(dāng)事人根據(jù)自己的知識、認(rèn)識和判斷，以及相關(guān)的環(huán)境去自主選擇自己所需要的合同，追求自己最大的利益。

但是同時(shí)也受到其他法律規(guī)定的限制。一是實(shí)體法的規(guī)定，有的法律規(guī)定某些物品不得買賣，比如毒品；合同法明確規(guī)定損害社會公共利益的合同無效，對此當(dāng)事人不能“自愿”認(rèn)為有效；國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同，不能“自愿”不訂立。

二是程序法的規(guī)定。

有的法律規(guī)定當(dāng)事人訂立某類合同，需經(jīng)批準(zhǔn)；轉(zhuǎn)移某類財(cái)產(chǎn)，主要是不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)。那么，當(dāng)事人依照有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，不能“自愿”不辦理。

另外

不能損害社會公共利益喝公序良俗、eg把財(cái)產(chǎn)留給

小三……

5.誠實(shí)信用原則在現(xiàn)實(shí)案件中的應(yīng)用。

答：誠實(shí)信用原則：

?合同訂立過程中，不實(shí)施欺詐行為；

?合同履行過程中，恪守合同約定；

?處理合同糾紛時(shí)，公平、公正地確定雙方的過錯(cuò)與責(zé)任。

?合同終止后，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則

現(xiàn)實(shí)案例：如食品的質(zhì)量出現(xiàn)問題，商家明明是知道的可是卻沒有告知這個(gè)食品存在問題。那么這個(gè)時(shí)候肯定是違反了誠實(shí)信用的原則，但是這個(gè)時(shí)候呢，食品法的規(guī)定是有一個(gè)假一賠十的一個(gè)條款，這種懲罰性的賠款就是誠實(shí)信用原則的一個(gè)具體的提醒

（例子：企業(yè)的人事經(jīng)理告自己的企業(yè)沒有簽勞動合同要求要求企業(yè)支付2倍的工資，但是敗訴

因?yàn)槿耸陆?jīng)理應(yīng)該知道合同法的規(guī)定

故意不簽合同來求取賠償，這個(gè)就是基于誠實(shí)守信原則的案例）

6.要約與要約邀請的區(qū)別，請舉生活中的例子來說明。

1、要約是當(dāng)事人希望和他人訂立合同的意思表示，以訂立合同為直接目的；要約邀請是希望對方向自己發(fā)出要約的意思表示。

2、要約大多數(shù)是針對特定的相對人的，往往采用對話和信函的方式；而要約邀請一般是針對不特定的相對人的，故往往通過電視、報(bào)刊等媒介手段。

3、要約的內(nèi)容必須具備足以使合同成立的主要條件，如明確的標(biāo)的額、標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款報(bào)酬、履行期限等；而要約邀請則不具備這些條件。

寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等屬于要約邀請，但商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

夏天，街邊賣冰棍的小販為了招攬顧客會叫賣，如果他吆喝“冰棍、清涼解暑的冰棍！”

7.要約的撤回與撤銷的區(qū)別，請舉例子說明

答：送達(dá)之前和送達(dá)之后。

撤回：是在要約人在發(fā)出要約后，于要約到達(dá)受要約人之前取消其要約的行為。撤回要約的通知在要約到達(dá)受要約人之前或跟原要約同時(shí)到達(dá)。

撤銷：要約發(fā)生法律效力后，要約人取消要約從而使要約歸于消滅的行為。應(yīng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

如：17日A給B發(fā)要約，要約預(yù)計(jì)19日到達(dá)B處，在19日之前B收到A發(fā)出的撤回通知，或撤回通知與要約同時(shí)到達(dá)，這屬于要約撤回；在B收到要約之后還未回復(fù)，A在此期間發(fā)出的為要約撤銷。

任何要約都是可以撤回的，但不是所有要約都是能撤銷的、具體的情形如下

有些要約是不可撤銷的。具體的兩種情形：

（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

確定了承諾期限，比如要約中寫明：2020年5月1日前承諾。

或者要約中寫明：請收到要約之日起就趕緊開始加工一次性醫(yī)用口罩，急用。

（2）受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作的。

8.承諾在什么情況下不屬于承諾，構(gòu)成新要約，請舉例子說明

答：甲欲與乙訂立買賣汽車合同，向乙發(fā)出要約，要求其5日內(nèi)回復(fù)，此時(shí)如果乙對甲的要約同意，在期限內(nèi)發(fā)出承諾，承諾達(dá)到甲，合同即成立。但是如果乙對要約的主要內(nèi)容進(jìn)行更改或者超越期限，發(fā)出承諾，那么這個(gè)承諾就視為一個(gè)新的要約

追問

那制定這個(gè)新的要約有什么意義呢?

追答

合同的成立包括要約與承諾兩個(gè)步驟，新的要約說明合同還沒成立，只有承諾了合同才能成立

9.合同審查和簽訂過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)有哪些？

10.《合同法》對提供格式條款一方當(dāng)事人的限制有哪幾種情形？請結(jié)合生活實(shí)例來理解其含義。

1。提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

2。提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

3。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋。

4在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

Eg：“本柜臺東西一經(jīng)售出，概不負(fù)責(zé)”

特價(jià)商品，概不退換；打折商品，不退不換

格式合同有一句判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是：要么同意，要么走開

11.格式條款無效的幾種情形，請舉例說明。

12.格式條款的解釋，請舉例說明。

13.締約過失責(zé)任的幾種情形（重點(diǎn)）

締約過失責(zé)任是合同還沒有成立時(shí)，在合同簽訂過程中就產(chǎn)生的法律責(zé)任

違約責(zé)任是合同有效成立后，產(chǎn)生的法律責(zé)任

14.附條件與附期限合同的區(qū)別，請舉例說明。

答：條件不一定發(fā)生，期限是將來發(fā)生的。

Eg：6月1日生效，或者杭州下雨時(shí)生效。

條件是指將來的、不確定的、合法的事實(shí)。

15.無效合同的幾種原因，舉例說明。

16.可撤銷合同的幾種原因與無效合同的原因的區(qū)別進(jìn)行比較

答：可撤銷合同：1.因重大誤解而訂立的合同。2..在訂立合同時(shí)顯失公平的。3.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背對方真實(shí)意思的情況下訂立的合同。

無效合同：1一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

3以合法形式掩蓋非法目的;4損害社會公共利益;5違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”

重大誤解的構(gòu)成要件包括：（1）誤解人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識；（2）誤解人產(chǎn)生誤解是由行為人的過錯(cuò)造成的，誤解是誤解人的非故意行為；（3）誤解人的誤解與其意思表示之間具有因果關(guān)系；（4）合同訂立的結(jié)果使誤解人遭受重大損失；（5）重大誤解應(yīng)是在合同訂立時(shí)的問題。

顯失公平是指一方當(dāng)事人利用自己的優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則。

無效合同從性質(zhì)上說雖然合同存在，但是自始自終都是無效的。它是損害國家和人民利益，損害公共利益，損害第三人利益，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是以欺詐、脅迫和惡意串通，以合法的形式掩蓋非法目的的。因此它始終無有轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Ш贤目赡埽且环N絕對無效的合同。可撤銷合同是在合同被撤銷前，保持著法律效力，只是法律賦予一方當(dāng)事人享有撤銷權(quán)。它的構(gòu)成原因是一方的欺詐、脅迫訂立合同;乘人之危訂立合同;因重大誤解而訂立的合同;因顯失公平而訂立的會同。

17.效力待定合同：無權(quán)代理人訂立合同導(dǎo)致效力待定的三種情形。

答：效力待定合同規(guī)定為三類：一是限制民事行為能力人訂立的合同；二是無權(quán)代理人以本人名義訂立的合同；三是無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的合同

18.無權(quán)處分與無權(quán)代理的區(qū)別、無權(quán)處分與善意取得在現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際應(yīng)用。

答：代理權(quán)是指行為人接受委托人的委托，以委托人的名義從事民事法律活動的資格，是一種權(quán)限或者說法律地位，而不是一項(xiàng)民事權(quán)利。

處分權(quán)是指財(cái)產(chǎn)所有人對其財(cái)產(chǎn)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)最終處理的權(quán)利，處分權(quán)決定財(cái)產(chǎn)在事實(shí)上和法律上的命運(yùn)，是所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能中的核心。

這是無權(quán)代理和無權(quán)處分最本質(zhì)的區(qū)別。

代理行為是有權(quán)代理還是無權(quán)代理，取決于行為人是否取得委托人的授權(quán)。

處分行為是有權(quán)處分還是無權(quán)處分，取決于行為人對所處分的財(cái)產(chǎn)是否享有處分權(quán)。

無權(quán)代理是以委托人的名義實(shí)施的，而無權(quán)處分是以行為人自己的名義實(shí)施的。

無權(quán)代理的相對人如果是善意第三人，那么將構(gòu)成表見代理，無權(quán)處分的相對人如果是善意第三人，那么將構(gòu)成善意取得。善意取得，指無權(quán)處分人向第三人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)（不動產(chǎn)）所有權(quán)，只要受讓人取得該財(cái)產(chǎn)時(shí)是善意的，并支付了合理的價(jià)格且動產(chǎn)已經(jīng)交付

或

不動產(chǎn)進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)登記，則可取得動產(chǎn)（不動產(chǎn)）所有權(quán)的制度。

例子：胡某與朱某于2003年登記結(jié)婚，2005年胡某與朱某購買了一套房屋，但產(chǎn)權(quán)人僅登記了胡某的名字。胡某與朱某自2011年下半年來感情出現(xiàn)裂痕，2012年胡某在朱某不知情的情況下把房子賣給了李某。合同簽訂后雙方辦理了過戶登記手續(xù)。后2013年胡某與朱某離婚，在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)朱某才知曉該房屋已變成他人所有，于是將胡某起訴至人民法院，要求確認(rèn)胡某與李某的房屋買賣合同無效，并以其不知情為由要求李某歸還房屋。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭房產(chǎn)屬于胡某與朱某的夫妻共有財(cái)產(chǎn)，夫妻雙方對共有財(cái)產(chǎn)享有平等的處分權(quán)，胡某處分該房屋未征得朱某的同意，依法無權(quán)擅自處分該房屋。但是李某并不知道該房屋系胡某無權(quán)處分，且有理由相信胡某有處分權(quán)，依法構(gòu)成善意取得。法院最終判決如下：駁回原告朱某的訴訟請求。

有人向你借了1輛自行車，擅自給賣了。這個(gè)是無權(quán)處分

有人向你借了1輛自行車，擅自給賣了，這個(gè)人賣車的時(shí)候說，是替你賣的，實(shí)際上根本沒這回事。

這個(gè)是無權(quán)代理

有人向你借了1輛自行車，擅自給賣了。這個(gè)借你車的人是你的關(guān)系密切的人，譬如說弟弟、妹妹，買車的人也知道你們之間的關(guān)系，那么買車的人有充分的理由相信，這個(gè)人是代理你賣車的這個(gè)是表見代理

19.合同的三種抗辯權(quán)是什么？不安抗辯權(quán)的適用條件是什么？

（一）因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)，且兩債務(wù)間具有對價(jià)關(guān)系。

不安抗辯權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)一樣，均只能發(fā)生于雙務(wù)合同。因此，單務(wù)合同以及不完全的雙務(wù)合同均不能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)。

（二）不安抗辯權(quán)適用的雙務(wù)合同屬于異時(shí)履行。

異時(shí)履行是指雙方履行存在的時(shí)間順序，即一方先履行，另一方后履行。根據(jù)我國合同法規(guī)定，對一些買賣合同，除法律有特別規(guī)定外，一般采用同時(shí)履行主義。而對于以下合同，我國合同法規(guī)定，除當(dāng)事人有特別規(guī)定外，應(yīng)采用異時(shí)履行主義，這些合同包括租賃、承攬、保管、倉儲、委托、行紀(jì)、居間等。

（三）先履行方債務(wù)已屆清償期。

如果履行期未屆至，先履行方只能暫時(shí)停止履行的準(zhǔn)備，無從停止履行。

（四）先履行方有確切證據(jù)證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。

它包括三個(gè)要素：

1.后履行方喪失或可能喪失能力。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，后履行方喪失或可能喪失履行能力的原因有：①財(cái)產(chǎn)顯形減少。包括經(jīng)營狀況惡化、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；②喪失商業(yè)信譽(yù)；③提供勞務(wù)或完成工作的合同中，債務(wù)人喪失勞動能力；④給付特定物的債務(wù)中，該特定物喪失；⑤其他情形。我國合同法規(guī)定的不安抗辯權(quán)的適用條件與大陸法系各國的規(guī)定有較大差異，即較寬松，這顯系參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中的相關(guān)規(guī)定。

2.后履行方喪失或可能喪失履行能力發(fā)生于合同成立之后。在大陸法系各國，后履行方財(cái)產(chǎn)顯形減少應(yīng)發(fā)生于何時(shí)，有兩種不同的立法例，一是訂立后財(cái)產(chǎn)顯形減少，如德國、瑞士等民法采用；二是訂立時(shí)財(cái)產(chǎn)已減少，如奧地利民法第165條規(guī)定。筆者認(rèn)為，第一種立法例較為妥當(dāng)。因?yàn)槿粲喠r(shí)后履行方財(cái)產(chǎn)已減少，先履行方已知或因過失而不知，主觀上有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承受不利，沒有必要保護(hù)，非因過失而不知，可以重大誤解或受欺詐為由主張救濟(jì)。我國合同法沒有規(guī)定后履行方喪失或可能喪失履行能力應(yīng)發(fā)生于何時(shí)，筆者認(rèn)為，在解釋時(shí)采用第一立法例較為妥當(dāng)。

3.先履行方對事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。先履行方主張不安抗辯權(quán)，必須有對方喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的確切證據(jù)，而不能憑自己的主觀猜測。否則，將會因擅自中止合同履行而承擔(dān)違約責(zé)任，從而使自己處于極為不利的地位。

不安抗辯權(quán)的行使分為兩個(gè)階段：第一階段為中止履行。應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：經(jīng)營狀部分嚴(yán)重惡化;轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);喪失商業(yè)信用;有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。第二階段為解除合同。當(dāng)事人依照上述規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同

20.合同的保全中代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使條件是什么？

答：代位權(quán)的行駛條件如下（滿足條件需要經(jīng)過法律程序

向法院申請行使代位權(quán)）

一、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。

二、債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。三、債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期。四、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)

涉及到身份的，還有涉及到養(yǎng)老金之類的不能代位

一、債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)必須是依法成立的合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；二、債務(wù)人須享有對于第三人的債權(quán)或返還請求權(quán)等現(xiàn)實(shí)的權(quán)利；三、必須是債務(wù)人怠于行使債權(quán)人到期的債權(quán)；四、債務(wù)人怠于行使債務(wù)的行為給債權(quán)人造成損害

專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)通常認(rèn)為有以下幾種：

1、非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，主要指身份上的權(quán)利，如監(jiān)護(hù)權(quán)、婚生子女否認(rèn)權(quán)、非婚生子女認(rèn)領(lǐng)權(quán)等。

2、不得扣押的權(quán)利，如離退休金、撫恤金等，因其與債務(wù)人的身份不能分離，也并非用于擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)等。

3、不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，如受撫養(yǎng)的權(quán)利，當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利等。

4、主要為保護(hù)無形利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如財(cái)產(chǎn)收益權(quán)、因健康或名譽(yù)受到損害的損害賠償請求權(quán)等。除此之外的債權(quán)均可被代位行使。

撤銷權(quán)的行使條件如下

(1)債權(quán)人須以自己的名義行使撤銷權(quán)。(2)債權(quán)人對債務(wù)人存在有效債權(quán)。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)可以到期，也可以不到期。(3)債務(wù)人實(shí)施了減少財(cái)產(chǎn)的處分行為。(4)債務(wù)人的處分行為有害于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現(xiàn)丙公司欠甲公司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權(quán)。對甲公司的這一行為，乙公司可以采取以下哪些措施？

BC

A、行使代位權(quán)，要求丙償還20萬元

B、請求人民法院撤銷甲方棄債權(quán)的行為

C、乙行使權(quán)利的必要費(fèi)用可向甲方主張

D、乙方應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道甲放棄債權(quán)2年內(nèi)行使權(quán)利

(應(yīng)該為1或者5年)

21.合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓和合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的要件和效力是什么？

答：（1）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的要件

1、須有有效存在的合同權(quán)利，且轉(zhuǎn)讓不改變該權(quán)利的內(nèi)容

2、轉(zhuǎn)讓人與受讓人須就合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議

3、被轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利須具有讓與性

4、轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，辦妥這些手續(xù)方能生效。（《合同法》第88條）。

（2）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力：

1、轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的內(nèi)部效力

其一，合同權(quán)利由讓與人轉(zhuǎn)讓給受讓人。

如果是全部轉(zhuǎn)讓，則受讓人取代原債權(quán)人的地位而享有合同權(quán)利，讓與人脫離原合同關(guān)系。如果是部分轉(zhuǎn)讓，則受讓人加入合同關(guān)系，成為與原債權(quán)人共享合同權(quán)利的新債權(quán)人。

其二，合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時(shí)，受讓人取得與合同債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，如保證債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、完全債權(quán)、違約債權(quán)等，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外（《合同法》第81條）。

其三，讓與人應(yīng)將合同權(quán)利的證明文件全部交付受讓人。其證明文件包括債務(wù)人出具的借據(jù)、票據(jù)、合同文書、往來電報(bào)信函等。

其四，讓與人對轉(zhuǎn)讓的債權(quán)負(fù)擔(dān)保責(zé)任，凡因債務(wù)人主張可以對抗原債權(quán)人的事由而使受讓人的利益受到損害的，讓與人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。

2、轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的外部效力

（1）在讓與人與債務(wù)人之間的效力

在讓與人與債務(wù)人之間，因轉(zhuǎn)讓通知，雙方完全脫離合同關(guān)系。讓與人不得再受領(lǐng)債務(wù)人的履行，債務(wù)人也不得再向讓與人履行原來的債務(wù)。否則，在前者場合，成立不當(dāng)?shù)美辉诤笳邎龊希话l(fā)生清償效果，債務(wù)人仍須向受讓人履行債務(wù)。但債務(wù)人接受轉(zhuǎn)讓通知前向原債權(quán)人所為的履行仍然有效，原債權(quán)人對債務(wù)人所為的債務(wù)免除也有效。

（2）在受讓人與債務(wù)人之間的效力

債務(wù)人收到轉(zhuǎn)讓通知后，即應(yīng)當(dāng)將受讓人作為債權(quán)人而履行債務(wù)。受讓人取代原債權(quán)人而成為新債權(quán)人，享有和原債權(quán)人同樣的權(quán)利。

為了保護(hù)債務(wù)人不因轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利而受損害，債務(wù)人接受轉(zhuǎn)讓通知時(shí)，債務(wù)人對讓與人的抗辯，均可向受讓人主張（《合同法》第82條），此處之抗辯，包括債權(quán)不發(fā)生、債務(wù)未屆清償期等。

債務(wù)人接到轉(zhuǎn)讓通知時(shí)，債務(wù)人對讓與人享有到期債權(quán)的，債務(wù)人可以依據(jù)抵消規(guī)則向受讓人主張抵消（《合同法》第83條）。

（3）合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的構(gòu)成要件

根據(jù)《合同法》第84條的規(guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn)讓其合同債務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列要件：

1.合同債務(wù)的合法有效存在是合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的基本前提。無效合同之債因不受法律保護(hù)，發(fā)生的債務(wù)轉(zhuǎn)讓也自然不受法律保護(hù)

2．合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的債務(wù)須具有可轉(zhuǎn)移性。在性質(zhì)上不能進(jìn)行轉(zhuǎn)移的債務(wù)或者法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不得進(jìn)行轉(zhuǎn)移，否則，轉(zhuǎn)移協(xié)議無效。

3.債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)須征得債權(quán)人的同意

4．須有合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的內(nèi)容

（4）合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的法律效力

1．債務(wù)人抗辯權(quán)的轉(zhuǎn)移。

2．從債務(wù)的承擔(dān)應(yīng)遵循“從隨主”的原則。

3．合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的效力。合同義務(wù)承擔(dān)生效后，承擔(dān)人將代替合同義務(wù)人的地位，對合同權(quán)利人負(fù)責(zé)。合同中原義務(wù)人不再作為合同的一方當(dāng)事人。所以，合同義務(wù)承擔(dān)與合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓正好相反，合同義務(wù)承擔(dān)產(chǎn)生合同務(wù)移轉(zhuǎn)的法律效力。如果承擔(dān)人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)，合同權(quán)利人只能向承擔(dān)人即新債務(wù)人而不能向原合同義務(wù)人請求履行合同義務(wù)或者要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

我向雜貨店老板那里買2支筆

然后我對老板說

筆不要給我給我同學(xué)

還是我付錢

老板同意了。這個(gè)是合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

我向雜貨店老板那里買2支筆，然后我對老板說，我同學(xué)看中這筆了，他要了，錢他付，老板同意了，這是權(quán)利的義務(wù)轉(zhuǎn)讓、、注意

三類債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓

1、根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓

（1）基于個(gè)人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)。如雇傭、委托、租賃等合同而存在的債權(quán)

（2）專為特定債權(quán)人利益而存在的債權(quán)。如專向特定人講授外語的合同債權(quán)

（3）不作為債權(quán)。例如：競業(yè)禁止約定

（4）屬于從權(quán)利的債權(quán)。如保證債權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。

【例子】下列哪些合同的轉(zhuǎn)讓是不合法（多選）

ABD

A

．甲公司與韓國乙公司舉辦中外合資企業(yè)，合資合同經(jīng)過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，甲公司未經(jīng)乙方同意將合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給丙公司

B

．甲教授曾答應(yīng)為乙校講課，但因講課當(dāng)天臨時(shí)有急事，便讓自己的博士生代為授課

（沒通知）

C

．債權(quán)人李某因急需用錢便將債務(wù)人楊某欠自己的兩萬元債權(quán)以

萬

千元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了柳某，李某將此事打電話通知了楊某

vD

．丁對丙的房屋享有抵押權(quán)，為替好友從銀行借款提供擔(dān)保，將該抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓給了銀行

22.合同的解除條件是什么？

答：1.因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，該合同失去意義，應(yīng)歸于消滅。在此情況下，我國合同法允許當(dāng)事人通過行使解除權(quán)的方式消滅合同關(guān)系。

2.在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。此即債務(wù)人拒絕履行，也稱毀約，包括明示毀約和默示毀約。作為合同解除條件，它一是要求債務(wù)人有過錯(cuò)，二是拒絕行為違法(無合法理由)，三是有履行能力。

3.當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。此即債務(wù)人遲延履行。根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的意思表示，履行期限在合同的內(nèi)容中非屬特別重要時(shí)，即使債務(wù)人在履行期屆滿后履行，也不致使合同目的23.合同有幾種擔(dān)保方式？這幾種擔(dān)保方式的區(qū)別是什么？一般保證與連帶責(zé)任保證有什么區(qū)別？

擔(dān)保方式主要有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金5種。其中，抵押、質(zhì)押和留置是物的擔(dān)保，定金和保證是人的擔(dān)保，物保是具有優(yōu)先性的。

留置>抵押>質(zhì)押

(1)保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

(2)抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照擔(dān)保法的規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。

(3)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或者權(quán)利憑證移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照擔(dān)保法的規(guī)定以該動產(chǎn)或權(quán)利折價(jià)，或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)或者權(quán)利的價(jià)款優(yōu)先受償。

(4)定金，定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。

(5)留置，是指依照法律的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照擔(dān)保法規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍浴。

抵押和質(zhì)押的區(qū)別在于：抵押是債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對財(cái)產(chǎn)的占有；而質(zhì)押是轉(zhuǎn)移對財(cái)產(chǎn)的占有。比如：向銀行借款而將房屋抵押給銀行，債務(wù)人（借款人）仍然占有該房屋，可以占有、使用、收益等。

定金和訂金含義不同：前面兩個(gè)字是具有擔(dān)保的作用，可以適用定金法則，后面這個(gè)訂金是預(yù)付款。定金：主要即《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第115條第三句的規(guī)定：“給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”訂金：預(yù)付款。但是訂金的數(shù)額不能超過主合同標(biāo)的額的20%，超過部分無效。

一、從擔(dān)保范圍來區(qū)別：

1、保證擔(dān)保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

2、抵押擔(dān)保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定。

3、質(zhì)押擔(dān)保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。

4、留置擔(dān)保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的費(fèi)用。

二、從擔(dān)保合同的種類及形式來區(qū)別：

1、擔(dān)保合同包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同。

2、行使留置權(quán)無須簽訂合同。

三、從擔(dān)保合同生效期來區(qū)別：

1、抵押合同中，必須辦理抵押物登記的自抵押物登記之日起生效，自愿辦理抵押物登記的自合同簽訂之日起生效。

2、質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。

3、定金合同自實(shí)際交付定金之日起生效。

一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。

此保證中保證人享有先訴抗辯權(quán)，因此法律對其的期間規(guī)定得比較嚴(yán)格，即一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月

連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求，保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

24.承擔(dān)違約責(zé)任的幾種形式是什么？

1、支付違約金

違約金：指合同當(dāng)事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。

當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

2、損害賠償

損害賠償：是指因合同一方當(dāng)事人的違約行為而給對方當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

范圍：包括直接損失和間接損失，但不包括非財(cái)產(chǎn)損失，即精神損害。

當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。(雙倍返還)

3、繼續(xù)履行

繼續(xù)履行：是指由法院或仲裁機(jī)關(guān)作出要求實(shí)際履行的判決或下達(dá)特別履行命令，強(qiáng)迫債務(wù)人在指定期限內(nèi)履行合同債務(wù)。

當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

(1)法律上或者事實(shí)上不能履行;

(2)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高;

(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

4、其他補(bǔ)救措施

第一百一十一條質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依

照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。

第一百一十二條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失

25.違約金與定金能否并用？

答：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。根據(jù)該條規(guī)定，定金條款或違約金條款不可并用，當(dāng)事人只可擇其一而行使之。

26.什么是不可抗力？

答：所謂不可抗力，是指合同訂立時(shí)不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。包括自然災(zāi)害、如臺風(fēng)、地震、洪水、冰雹；政府行為，如征收、征用；社會異常事件，如罷工、騷亂三方面。

1.比如：張三要在廣州買房，結(jié)果合同已經(jīng)簽訂了，但是廣州市出臺了限購政策，張三不符合條件了。張三的違約就屬于不可抗力。

還有這次疫情之前，國內(nèi)肯定簽訂了各種各樣的商貿(mào)合同。但是因?yàn)橥蝗缙鋪淼男滦凸跔畈《疽咔椋瑖鴥?nèi)的工廠開不了工，無法按時(shí)交貨了。這種違約也是屬于不可抗力。

27.如何理解減損規(guī)則？

減損規(guī)則，指當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大。沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。這個(gè)規(guī)則意思是說，雖然一方違約了，并不意味著另一方可以為所欲為。如果他明明有能力且可以采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大，卻無動于衷的而沒有采取適當(dāng)措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

書里舉了一個(gè)案例：就是一個(gè)養(yǎng)魚場的例子，大家可以去看一下，在89頁，我就不在這里多說了。

關(guān)于合同違約責(zé)任的注意：

對于違約責(zé)任，大家需要注意三點(diǎn)：第一，產(chǎn)生違約責(zé)任的前提是合同一定是合法有效的。對于因?yàn)楦鞣N原因?qū)е碌暮贤瑹o效、可撤銷、效力待定等合同，則不一定產(chǎn)生違約責(zé)任。如果合同因?yàn)橐环疆?dāng)事人欺詐、損壞國家利益導(dǎo)致合同無效了，則合同就不會產(chǎn)生違約責(zé)任了。而是直接按照法律的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任

第二，違約責(zé)任的規(guī)則原則主要是嚴(yán)格責(zé)任原則。也就是說，無論違約方主觀上有無過錯(cuò)，只要其不履行或者不完全履行合同的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果一個(gè)人說，我是違約了，但是我當(dāng)時(shí)太粗心大意了，沒有看清楚合同就簽字了，能不能不承擔(dān)責(zé)任。從法律上而言，是不可以的，但是如果對方同意不讓你承擔(dān)，就沒有問題。違約責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任，不管你主觀上有沒有過錯(cuò)，只要沒有按照合同約定履行義務(wù)，合同合法有效，就會產(chǎn)生違約責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任則一般會考慮對方主觀上有沒有過錯(cuò)。違約責(zé)任則不考慮主觀上有沒有過錯(cuò)

第三，違約責(zé)任的形式有繼續(xù)履行，實(shí)施補(bǔ)救措施，賠償損失（因?yàn)橐环竭`約給對方造成額外的其他損失）、支付違約金、定金罰幾種。