第一篇：對超齡問題的法律分析

對于勞動者超齡，申請工傷認定的問題，總結如下： 支持不受理：

1、制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題(勞社部發[1999]8號)國家法定的企業職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部 年滿55周歲。從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作（以下稱特殊工種）的，退休年齡為男年滿55周歲、女年滿45周歲；因病或非因工 致殘，由醫院證明并經勞動鑒定委員會確認完全喪失勞動能力的，退休年齡為男年 滿50周歲、女年滿45周歲。

2、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

3、《廣東省工傷保險條例》第六十五條：“勞動者達到法定退休年齡或者已經依法享受基本養老保險待遇的，不適用本條例”

支持受理

1、關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見 適用范圍，第二條

中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。

2、《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復》

最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民

因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復

（(2010)行他字第10號）

山東省高級人民法院：

你院報送的《關于超過法定退休年齡的進城務工農民工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>的請示》收悉。經研究，原則同意你院的傾向性意見。即：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。

3、最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復

重慶市高級人民法院：

你院（2006）渝高法行示字第14號《關于離退休人員與現在工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>一案的請示》收悉。經研究，原則同意你院第二種意見，即：根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。

第二篇：外商投資企業法律適用相關問題分析

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外商投資企業法律適用相關問題分析

曹鈞 龔新超

外商投資企業是我國外商直接投資的主要方式，是境外投資主體（包括香港、澳門、臺灣）通過設立或并購的方式獲得國內企業股份、股權，參與國內經濟的重要形式。按照我國法律規定，外商投資企業分為法人型和非法人型外商投資企業。鑒于公司是我國企業的主要組織形式，筆者在本文中討論的外商投資企業均指法人型的外商投資企業，包括中外合資企業、中外合作企業及外商合資、外商獨資企業。

由于特定的原因，我國外商投資企業法，即主要包括《中外合資經營企業法》（以下簡稱《合資企業法》)、《中外合作經營企業法》(以下簡稱《合作企業法》)、《外資企業法》及其實施細則，早于《中華人民共和國公司法》（此處指1993年的舊公司法，以下均指2006年施行的新公司法，簡稱《公司法》）頒布，并形成《公司法》和外商投資企業法并存的法律體系，不同時代產物的并存直接導致了我國外商投資企業在適用公司法和外商投資企業法時出現諸多矛盾和沖突。盡管國家工商總局、商務部等四部委于2006年4月24日聯合出臺了《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》（以下簡稱《執行意見》），對外商投資企業在適用《公司法》和有關外商投資法律問題上做了專門規定，但該《執行意見》作為《公司法》和有關外商投資法律之間銜接、融合的過渡性規定，仍然存在相關規定不夠明確具體的問題，以至于在實務中出現法律適用的爭議和混亂。因此，筆者擬結合實務就外商投資企業在《公司法》和外商投資企業法律的適用問題方面作粗淺的分析。

一、外商投資企業適用法律的原則

1、《公司法》第218條規定：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。

2、《中華人民共和國公司登記管理條例》(以下簡稱《公司登記管理條例》)第87條規定：外商投資的公司的登記適用本條例。有關外商投資企業的法律對其登記另有規定的，適用其規定。

3、《公司注冊資本登記管理規定》(以下簡稱《注冊資本管理規定》)第28條規定：外商投資企業注冊資本及實收資本的登記管理適用本規定，法律另有規定的除外。

4、《執行意見》第l條規定：外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》；有關外商投資企業的法律另有規定的，適用其規定;《公司法》、《公司登記管理條例》、有關外商投資企業的法律沒有規定的，適用有關外商投資企業的行政法規、國務院決定和國家有關外商投資的其他規定。

二、外商投資企業投資主體的有關問題

（一）自然人投資主體問題

《公司法》對國內自然人成為有限責任公司和股份公司的股東未作限制性規定，但《合資企業法》和《合作企業法》對設立外商投資企業的中方投資主體明確規定為公司、企業、其他經濟組織，而把國內自然人限制在中方投資主體之外。《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（以下簡稱《設立外資--------------------------精-------

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股份公司規定》）第1條的規定也明確將國內自然人排除在外商投資股份公司中方的投資主體之外。原外經貿部、國家稅務總局等四部委《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》第五條第二款“原境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者”及第三款“暫不允許境內中國自然人以新設或收購方式與外國的公司、企業、其他經濟組織或個人成立外商投資企業”的規定對國內自然人不能作為外商投資企業中方投資者作了例外規定。另外，《執行意見》第2條的規定，承繼了上述兩部外資法關于境內自然人不能投資外商投資企業的規定。由此可見，根據外商投資相關法律規定，國內自然人不能成為外商投資有限責任公司的中方投資主體，但按照《公司法》規定國內自然人可以作為公司的投資主體。

另外，應當注意的是，隨著經濟的發展和改革開放的深入，越來越多的中國自然人與外方開展投資活動，部分地方政府為了進一步擴大民間投資渠道，開始放開對中國自然人投資外商投資企業的限制。如重慶市工商局于2006年出臺《關于鼓勵外商來渝投資若干政策措施的意見》，其中一條便是允許中國自然人成為中外合資企業的中方投資者。

因此，筆者認為，在當前法律體系下，根據外商投資企業法律適用原則，國內自然人可以成為外商投資股份公司的股東，不能成為外商投資有限責任公司的中方投資主體。但是，隨著各地政府允許境內自然人投資外資企業政策的相繼出臺，這種限制已開始出現松動，并必將在國家法律層面上有所調整。

（二）外國投資者投資一人公司的問題

《公司法》第3章第3節專門對一人有限責任公司作了有別于一般有限責任公司的特別規定，包括最低注冊資本、一次性繳清出資額及對外投資限制性規定等。

對于外商投資一人公司原則上適用《公司法》有關一人公司的有關規定，具體按照《執行意見》第2條的規定執行，即“以外商獨資的形式依法設立一人有限公司的，其注冊資本最低限額應當符合《公司法》關于一人有限公司的規定；外國自然人設立一人有限公司的，還應當符合《公司法》關于一人有限公司對外投資限制的規定”。根據該條規定，筆者得出，外商投資一人公司：

1、最低注冊資本不低于10萬元人民幣；

2、外國自然人在中國設立一人公司的數量不受限制；

3、外國自然人設立的一人公司對外投資時不得再采取一人公司的形式；

4、一人有限公司的出資期限和其他有限責任公司一樣可以實行分期繳付。另外，根據法不溯及既往的原則，2006年1月1日以前已經依法設立的外商獨資的公司即使不符合《公司法》上述規定的也可以繼續維持不變，但其變更注冊資本和對外投資時，應當符合上述的規定。

三、外商投資企業的出資問題

（一）最低注冊資本額的問題

1、《公司法》第26條第2款規定：“有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定?！钡?1條第3款規定：“股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定?！?/p>

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2、《設立外資股份公司規定》第7條規定，公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3000萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25％。

3、《執行意見》第9條第2款規定，外商投資的股份有限公司的出資應當符合《公司法》的規定。

根據上述規定，筆者認為，在外商投資企業法未對外商投資有限責任公司注冊資本最低限額作出規定的情況下，外商投資有限責任公司的最低注冊資本應適用《公司法》的標準，即3萬元人民幣或等值的可自由兌換貨幣。對于外商投資股份公司，外資企業法并沒有具體規定最低注冊資本額，雖然《設立外資股份公司規定》的第七條規定了3000萬元的最低注冊資本限額，但筆者認為，根據外商投資企業適用法律的原則來看，外商投資股份公司應該適用《公司法》注冊資本的規定，即最低注冊資本為五百萬元人民幣，法律、行政法規對其注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。

（二）出資方式和出資期限的問題

《公司法》第26條第1款對有限責任公司的出資方式和期限作了規定：“公司全體股東的首次出資額不得低于公司注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足”；第81條第1款規定了股份公司的出資期限：“公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。”

對于外商投資企業的出資期限問題，在曾經頒布的一系列的關于外商投資的政策法規中都作了一些規定，如《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》中第4條規定：“合營合同中規定一次繳清出資的，合營各方應當從營業執照簽發之日起6個月內繳清。合營合同中規定分期繳納出資的，合營方第一次出資，不得低于各自人繳出資額的15%，并且應當在營業執照簽發之日起3個月內繳足”；《外資企業法實施細則》第30條規定：“外國投資者的最后一期出資應當在營業執照簽發之日起3年內繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15%，并應當在外資企業營業執照簽發之日起90天內繳清”；《設立外資股份公司規定》第13條規定：“發起設立外商投資股份有限公司發起人應當自批準證書簽發之日起90日內一次繳足其認購的股份”。

（三）非貨幣財產出資的評估問題

《公司法》第27條第2款規定：“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估。法律、行政法規對其另有規定的，從其規定”；外商投資企業法中對此也有明確規定，《合資企業法》第5條規定，合營各方的投資(場地除外)價格由合營各方評議商定；《合資企業法實施條例》第25條規定，以非貨幣財產出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或聘請合營各方同意的第三方評定。

根據以上規定，《公司法》要求評估作價，合資企業法要求合營各方評定商議，而合作企業法及外資企業法對此沒有相關規定。筆者認為，根據外商投資企業適用法律原則，鑒于《合資企業法》及其實施條例已有專門規定，合資企業的非貨幣財產出資應該按照《合資企業法》執行，但其他外商投資企業的出資則應適用《公司法》的規定。

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（作者曹鈞系集團合伙人、證券法一部主任；作者龔新超系山東德衡律師事務所執業律師。)

來源：德衡商法網

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第三篇：農家樂用地問題的法律分析

農家樂用地問題的法律分析：農用地與農家樂的合法性

農家樂用地問題的法律分析：農用地與農家樂的合法性。什么是農家樂?農家樂有什么投資意義? 農村宅基地與“農家樂”用地的法律性質分析。農家樂有沒有法律的依據?

2008年國家調整了節假日的休假時間，將以往的“五一”黃金周七天假期已經縮短為三天，并增加了清明、端午中秋等傳統節日的假期這樣的調整，勢必會將歷年來火爆的“長線游”轉變為“短線游”，那么，位于大中城市城郊農家小院的“農家樂”必將成為旅游業的一大亮點。

一、“農家樂”的產生及其意義

“農家樂”發端于四川郫縣友愛鄉農科村，上世紀80年代中后期，這里的老百姓見許多城市人跑到農村里尋求“返璞歸真”，這些頭腦靈活的農民便利用自己的農家小院辦起了10元人民幣吃玩一天或15元人民幣吃住一天一宿的休閑園地。由于城市人喜歡到那些流水潺潺的溝河和田園中去觀光度假，于是他們又將自己的承包土地聯合起來進行花草園區培植，日久天長，現在這里已是“國家生態示范區”，是農家民俗旅游的代表，也是享譽全國的花卉、盆景、苗木、樁頭的生產基地。這就是農家樂的雛形。

所謂“農家樂”就是以農村地區為特色，以農民為經營主體，以農民所擁有的土地、庭院、經濟作物和地方資源為依托，以旅游、觀光、休閑、度假活動為內容的一種社會經濟活動，是農業經濟體系的一個組成部分。

“農家樂”不僅是一種以“吃農家飯，住農家院，享農家樂”為主要內容的旅游現象，更是一種“以城帶鄉，統籌城鄉，城鄉互動，相互促進”的城鄉協調發展現象。事實證明“農家樂”確實帶動了農村經濟的快速發展，對加快全面小康建設的步伐，尋找解決“三農”問題的途徑，發揮了重大的作用。[1]

二、農村宅基地與“農家樂”用地的法律性質分析

“農家樂”雖帶動了農村經濟的發展，但也產生了一系列的問題，如農村和城市郊區規劃的混亂、亂占濫用土地、生態環境被破壞等。其中用地問題最為突出。

“農家樂”的經營方式一般表現為農民在自己的宅基地及其周圍開辟園地，建造房屋，作為營業場所;或者干脆在自己的宅基地范圍內又新建房屋，用于營業。農民的住宅房屋與作為營業的場所是一體的，在物理上很難區分。

(一)農村宅基地的法律屬性

農村宅基地是指已建房屋、建過房屋或者決定用于建造房屋的土地，包括建了房屋的土地、建過房屋但已無上蓋物不能居住的土地以及準備建房用的規劃地三種類型。

依照我國《物權法》第152條規定，宅基地使用權是指農村集體組織的成員依法享有的占有、使用集體所有的土地，在該土地上建造房屋及其他附屬物的權利。宅基地使用權有如下基本法律特征:

1.性質上為用益物權。在宅基地使用權中，權利人有權在土地上建造房屋及其他附屬設施。所謂用益物權，是指在他人所有的物上享有的權利。在我國，農村的土地，除法律規定屬于國家的以外，屬于集體所有。個人不是土地的所有權人，故宅基地使用權是建立在集體所有的土地之上的。

2.宅基地使用權主體是農村集體組織的村民。因為宅基地使用權具有一定的社會福利性，此點主要表現在農村居民能以非常低廉的價格甚至是無償獲得宅基地，國家通過分配給農民宅基地，有效的保障了農民的基本生活居住條件，最終維護農村社會秩序的穩定。

3.宅基地使用權只能用于建造農村村民的個人住宅。所謂建造農村村民的個人住宅，是指農村村民所建住房以及與住房的居住生活有關的其他建筑物和設施，如廚房、廁所、院墻、儲藏室。

我國現行《土地管理法》第62條規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準?！笨梢?，農村宅基地使用權具有一定的社會福利性。

(二)“農家樂”用地的法律性質

筆者認為，“農家樂”占用農村宅基地行為的法律性質可以從以下幾點進行把握:

1.宅基地的一定社會福利性與“農家樂”占用宅基地行為的經營性相矛盾。眾所周知，農村宅基地使用權具有生存保障的性質，是國家給予農戶的福利，農民的宅基地的使用權是無償獲得的。而“農家樂”是經營性質的，其土地使用權屬于建設用地使用權，因而不具有生存保障性質，也就是說“農家樂”用地不應是無償的。

2.“農家樂”用地主體超出了農民范圍。從農家樂投資的主體分析，農民個人或者合伙在農村興辦的農家樂應該占“農家樂”發展的主導，但由于缺乏有效的管理，“農家樂”的投資主體不再限于農民，一些工商企業也開始涉足“農家樂”投資經營并逐漸侵蝕了農民的利潤，這種濫用“農家樂”的主體資格的情況，違背了國家解決農民發展問題的意愿。

3.宅基地的土地用途決定了“農家樂” 占用農村宅基地的不合法性。原則上，劃撥的宅基地只能用于該土地建造住宅以及與生活相關的其他附屬設施，但是在現實生活中，往往存在超標占用宅基地或改變宅基地用途，建造非生活設施的情況等現象。

依照我國《土地管理法》第12條規定“依法改變土地權屬和用途的，應該辦理土地變更登記手續。”第65條第二款規定“不按照批準的用途使用土地的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權。”

但由于基層政府對農民建房缺乏的正確引導和管理，加之農村宅基地實行的是無償、無期限的使用制度，由于利益的驅使，便出現了農民超標準占用宅基地建房或未經土地管理部門批準任意在承包責任地上建房或不按照批準的用途使用土地，改變宅基地用途等情況的出現。例如，鎮江市有一組數字顯示，在被調查的鎮江市某區下轄3個鎮、1個民營經濟開發區(合計21個行政村)和4個街道辦事處共17300余戶農村宅基地中，宅基地面積不符合規定并成為超標戶的有9500余戶，約占總戶數的55%。超標戶的主人超標建房的目的性非常明確，是為了謀取利益利用家前屋后空閑地擅自占地建房，并將超標建房用來發展家庭副業，開辦家庭第三產業，這部分宅基地通常是超標面積在36㎡以上，統計中，超標面積在36㎡以上的超標戶約有2400戶，占這一時期超標戶總數的34%。[2]

總之，“農家樂”屬于農民發展第三產業的營利方式，因而，其用地應屬于建設用地的性質。

三、我國現行法律對“農家樂”用地規范存在的不足

針對性法律的缺失是造成“農家樂”占用農村宅基地現象普遍存在的原因之一，目前，我國《土地管理法》、《物權法》中都沒有針對“農家樂”的用地問題的專門性規定。

(一)《土地管理法》的規定過于原則

我國《土地管理法》中涉及宅基地使用的相關條款有:第12條規定“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續?！钡?4條規定“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。”第62條規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”

“農村村民住宅用地，經鄉(鎮)人民政府審核，由縣級人民政府批準，其中涉及占用農用地的，依照本法第44條之規定辦理審核手續?！?/p>

第65條第二款規定“不按照批準的用途使用土地的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權?！?/p>

第77條規定“農村村民未經批準或采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超過省、自治區、直轄市規定的標準，多占的土地以非法占用土地論處?！?/p>

由以上法律規定可以看出，《土地管理法》對宅基地用地做出的規定是原則性的，[3]其中并沒有專門涉及“農家樂”占用宅基地的相關規范。

(二)《物權法》的規定不足

《物權法》對宅基地的規定基本沿襲了《土地管理法》的規定。第152條規定“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施?！钡?53條規定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定?！笨梢?，《物權法》也沒有針對“農家樂”占用宅基地的現象進行法律規定。

四、規范“農家樂”用地的法律對策

針對性法律制度的設計缺失是“農家樂”占用農村宅基地問題產生的法律原因，對現行的農村宅基地法律制度進行完善和創新是解決問題的根本性出路。我國急需制定與《土地管理法》相配套的“農家樂”經營用地管理方面的法律或法規。筆者認為，規范“農家樂”用地的法律完善可以從以下幾個方面進行:

1.在立法的指導思想、基本原則方面。在立法的指導思想方面，應當做到兼顧農村宅基地的福利性與經濟性，對現行的農村宅基地法律制度進行完善。立法的核心是完善農民的宅基地使用權，對現行法律中出現的原則性規定進行細化，適應時代發展需要，針對宅基地使用中出現的不同狀況出臺對應的法律措施?？梢韵瘸雠_地方性的管理法規，進行試行，然后出臺《農家樂用地管理條例》，最后出臺《農家樂用地管理法》。

在立法的基本原則方面，我們在遵守憲法法律的基礎上，結合農家樂用地的實際情況，可以設計以下幾個原則:一是珍惜土地，保護耕地，合理利用每一寸土地，保護國家的國土資源。二是充分調動農民的生產積極性，切實保護農民的權利。三是規范農家樂用地，促進農村經濟的發展。

2.在具體制度設計方面。(1)對集體建設用地實行有償使用。我國《土地管理法》確立了國有土地的有償使用制度，即對具有經營性質的土地實行有償使用，對具有公益性用地才適用無償劃撥。根據這一原理，在對耕地進行保護的前提下，對經營性土地應實行有償使用，對公益性土地才實行無償供地。也就是說，對于“農家樂”、企業等贏利土地進行有償使用，對于給予生存保障性的宅基地申請進行無償安排。因而，對于“農家樂”，在符合鄉(鎮)土地利用總體規劃確定的用途的前提下，應進行有償使用，而不是僅限于現在的只對“農家樂”用戶征收營業稅。在此應特別說明:有償使用是針對在宅基地范圍以外另辟新地建造“農家樂”的而超出的面積(即除去保障面積后，保障面積是國家無償賦予的，屬于無償劃撥性土地)。對超標準部分要求繳納資源占用費，并形成合理的價格體系，價格的確定要體現宅基地區位環境質量的差異性，因地定價。對于在宅基地范圍內另建房屋或在居住房屋上另建幾層作為“農家樂”的情況，我們則應只對其征收營業稅，因為國家基于生存保障無償提供給農民宅基地使用權后，這種宅基地生存保障的使命即告結束，至于農民無償取得宅基地使用權后如何使用，有自主決定的權利。(2)以租賃方式充分利用農村的閑置宅基地。我國《土地管理法》第62條第2款規定“農村村民建住宅應當符合鄉(鎮)土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地?！蹦壳拔覈幵诔鞘谢M程的高峰期，大量農民遷移到城市，這樣便造成農村有大量的空置宅基地。為了不對耕地造成嚴重破壞，日益升溫的“農家樂”可以利用空置宅基地來發展其規模。在我國采用租賃方式利用空置的宅基地是合法且可行的，空置宅基地的出租不會損害集體經濟組織的所有權，它不是對集體所有權的限制，只是在所有者可控制范圍內，提高對宅基地的利用效率。因此宅基地的租賃是符合我國現行法律規定和土地政策的。把空置的宅基地出租給“農家樂”經營者使用，使農村空置宅基地物盡其用，可以緩解“農家樂”用地壓力，加大對農戶的扶持力度;空置宅基地以合法合理的方式有效利用后，也可以防止宅基地非法交易現象的滋生;空置宅基地進行整合后，可以用于農家樂的擴建或重建，這樣，便提高了宅基地的使用率，同時也節約了宅基地資源。[5]另外，需要注意的是，該租賃對象只限于該農村集體經濟組織中的成員，這樣既是對相關法律的遵循，也可以防止非農戶租賃該空置地用于“農家樂”的營業。(3)在法律規定中明確“農家樂”的經營主體資格。目前，“農家樂”的經營主體并不是僅限于擁有宅基地使用權的農戶，還有一些投資主體。為了帶動農戶的經濟增長，保護農戶的合法權益，因而必須確保農戶在經營主體中的地位，農戶可以以宅基地的使用權作為出資方式，而享有“農家樂”的盈利。而對于那些通過非法交易宅基地或受讓房屋使用權而獲取宅基地使用權的投資者，應該予以取締或通過其他方式使其經營合法化。因為，宅基地的使用權具有身份性，失去集體經濟組織成員這一身份，宅基地的使用權也會失去存在基礎。那么，以宅基地為基礎的“農家樂”也會缺乏合法性。(4)強化農用地轉用法律制度、用途管制法律制度和規劃法律制度。我國《土地管理法》第44條規定“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。”第65條第二款規定“不按照批準的用途使用土地的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權?！钡?9條規定“鄉鎮企業、鄉(鎮)村公共設施、公益事業、農村村民住宅等鄉(鎮)村建設，應當按照村莊和集鎮規劃，合理布局，綜合開發，配套建設;建設用地，應當符合鄉(鎮)土地利用總體規劃和土地利用計劃，并依照本法第四十四條、第六十條、第六十一條、第六十二條的規定辦理審批手續。土地利用規劃制度是土地用途管制制度的前提，農用地轉用審批是實現用途管制的關鍵，三者之間相互聯系。我國法律對以上三方面只做了原則性的規定，并沒有提出具體的實施細則，因而為適應社會的發展，應該不斷強化、細化。(5)加強對宅基地審批工作的監管力度。目前，農村村民取得宅基地一般要經過以下程序:申請、審批和登記。申請是取得宅基地使用權的前提，村民向村民委員會提出申請，村民委員會進行討論，并報鄉(鎮)人民政府審核，由縣級人民政府批準。審批是指村民委員會根據村鎮規劃，對提出用地申請的村民的申請進行全面審核，按規定權限上報鄉(鎮)人民政府審核，由縣級人民政府批準。[6]從目前農村宅基地管理現狀來看，審批農村宅基地過程是比較消極被動的，只要與土地利用總體規劃不沖突，不占用基本農田，無權屬糾紛，農民選在哪里基層國土部門便批在哪里，隨意性、零散性很大。農村宅基地建設審批既無規劃也無計劃，農民建房更是規劃意識淡薄，建房選址往往不是看規劃，這樣便出現了為發展“農家樂”或擴大經營規模，不經審批在自家耕地上建房，使宅基地占用耕地數量呈逐年增長態勢，造成了土地的大量浪費和閑置。[7]因此，審批工作體系的完善，可以減少一些人出于各種目的，抓住規章制度的漏洞，亂批、不批或濫批宅基地。(6)加強執法監察，嚴格執法力度，逐步建立縣(市)、鎮、村、組四級土地監察網絡，形成強有力的國土資源管理隊伍，從基層抓起。同時，可將農村宅基地管理工作納入政府工作責任制考核目標中，作為考核鎮、村干部的依據，嚴格依法行政，努力把各種違法現象解決在基層。(7)強化土地法律責任，對于違反宅基地管理規定的行為應當承擔相應的法律責任。例如，由于審批工作人員玩忽職守、徇私舞弊的，應由所在單位或上級主管機關給予處分;造成損失較大，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

當然，除了加強立法完善以外，我們還應加強土地保護的宣傳力度，使農村村民逐步形成珍惜土地的保護意識。目前，由于我國農村村民環保意識比較淡薄，因而，利用廣播、電視、報刊等媒體，加大對土地管理法律、法規和基本國策的宣傳，增強干部群眾的法律意識和土地憂患意識，增強領導干部的責任感，在全社會逐步形成良好的用地氛圍，共同遵法守法。

第四篇：出資置換問題法律分析及案例

出資置換問題法律分析及案例

(2010-07-23 00:33:27)在一些項目中，為了解決報告期內某些不可克服的瑕疵及該等瑕疵對業績造成的不利影響，需要對原用于出資的某些資產進行置換，置換入盈利能力和盈利模式更好的資產，以使企業滿足相關審核標準。

依據項目會計師意見，出資置換并不違反相關會計規定，但該等出資置換是否符合法律的規定？

一、基本分析

1、依據《公司法》第三條“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任”之規定，公司對其財產享有獨立的法人財產權，該等財產權的權能包括占有、使用、收益和處分股東投入的財產和經營形成的財產，股東及其他關聯方不得隨意占用或處置公司的資產。公司依前所述處分其財產的方式包括向其他方轉讓、通過減資由股東回購該資產及在具備充足理由前提下將財產報廢或拋棄等方式。除前述方式外，股東(尤其是控股股東)不得隨意轉移或占用公司資產，如通過減資方式由股東回購該資產，則應履行《公司法》規定的公告及通知債權人等程序。

2、出資置換的法律性質界定：出資置換，即用等價的資產A置換出原已投入公司的B財產，該等情形常常存在于當B存在無法解決的權屬瑕疵或對原股東有重大意義時。

除公司通過轉讓、減資及拋棄等處分該等財產外，股東無權自行決定或處置該等財產，否則即為濫用股東權利。

出資置換實質為公司通過減資的方式將股東原投入公司的資產劃出公司，而后原股東用價值相同的資產A對公司增資，其中包含了減資和增資兩道程序。但因減資需履行法定的公告和通知債權人等程序且目前法律并未有明確的規定允許在出資置換的情形下無須履行公告等程序，因此如以出資置換未減少公司注冊資本為由而試圖規避公告和通知債權人的程序，恐與《公司法》的規定相違背。

3、曾有人認為，出資置換是合法合規的，因為其并未導致公司注冊資本的減少，未損害債權人的權益，故不屬于減資，無須履行公告等程序，還有同仁引用實質重于形式原則認為出資置換不違反《公司法》的立法理念和立法原則。雖然這樣的觀點從規則上嚴格考量的話或許并不能完全站住腳，但是卻是解決和解釋該問題的最好的依據。

首先，工商部門是否允許股東置換出資并予通過公司年檢?

產權轉移費用過高是公司資本到位的主要障礙之一，工商部門對此早有認識。重慶市工商局早在2001年就通過市政府商請國土房管、稅務等部門下調了房屋、土地使用權出資的過戶稅費，但多數企業仍然感到負擔過重，不愿辦理。在客觀上，過戶費用也確實導致企業設立成本的提高，不利于鼓勵投資興業。這個問題，法律法規沒有明確的規定，工商部門在辦理有關手續時，也不易把握，但這種現象既已客觀、大量地存在，要等待立法解決也不現實，只能更多地從合理性上加以考慮。出資人以置換出資的方式實現出資到位，對于市場經濟的發展和市場交易的穩定也是有利的。因此，沒有必要強制企業辦理財產權轉移手續或減少注冊資本，應當允許股東有條件的置換出資，并在出資到位后予以通過公司年檢。

其次，置換出資是否需要辦理變更登記?

這關鍵要看置換出資是否導致公司登記事項發生變化?！豆镜怯浌芾項l例》明確規定，公司的登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限、股東或發起人的姓名或名稱?？梢钥闯?，在公司股東、注冊資本不變的情況下，置換出資本身不會導致上述任一登記事項發生變化，因此，資產置換不需要辦理變更登記。但是，置換出資會導致股東出資形式的改變，而出資形式是公司章程的必備條款，置換出資就必然要修改章程。因此，公司應當召開股東會，修改公司章程相關條款，并將修改后的章程報登記主管機關備案。

第三，置換出資應當遵循的原則。

置換出資應當遵循“等質置換”或“等價置換”的原則，即注入公司的資產和剝離出去的資產在質地和價值上應是相當的，其最終目的是要兼顧出資人、債權人和企業三方的利益。置換出資不能造成公司實際財產的減少，進而影響債權的實現，這一問題工商部門應當密切注意，嚴格把關。在實踐中，出資人新注入的資金與置換出的實物或土地使用權必須是等價的，實物或土地使用權價值必須以資產置換時點為基準日進行資產評估，不能簡單地沿用公司成立時，股東以該實物或土地使用權出資作價的金額，以防止公司出資人惡意逃廢債務。

第四，置換出資應當履行的程序和手續。

二、具體案例

現行審核政策并未限制或禁止出資置換的運用，但如存在出資置換的情形時，需充分考慮該等出資置換的原因、換出資產的瑕疵程度、換出資產對發行主體持續經營的重要性程度及該等出資置換對公司業績連續性的影響等方面。對于出資置換系為彌補原出資資產存在無法克服的瑕疵的情形并有效保護發行主體利益的，如該等出資置換金額對公司業績連續計算不構成重大影響的，完善相關承諾和手續后，應不為審核政策所禁止；但如出資置換僅因該置換出的資產對股東具有特別重要意義且不存在權屬瑕疵的情形時，則建議慎重，否則如因出資置換的原因解釋不清楚且該換出資產亦為發行主體生產經營所必須時，則可能會給人造成控股股東濫用股東權利或損害發行主體利益之嫌疑。

（一）愛爾眼科 背景：

2004年3月20日，經股東會決議，長沙愛爾眼科醫院增加注冊資本至5,000 萬元，其中包括長沙愛爾眼科醫院未分配利潤和資本公積共計726.89 萬元。2004 年7月25日，長沙愛爾眼科醫院召開股東會，全體股東一致同意陳邦先生、李力先生將原以未分配利潤、資本公積合計出資的 726.89 萬元資本置換為以設備出資726.89萬元。

具體方式：

本次具體的置換明細為：李力先生原以長沙愛爾眼科醫院的未分配利潤148.98萬元及資本公積5.48萬元轉增的資本置換為以設備出資 154.46 萬元；陳邦先生原以長沙愛爾眼科醫院的未分配利潤552.09萬元及資本公積 20.34萬元轉增的資本置換為以設備出資572.43 萬元。

2004年8月30日，發行人向長沙市工商行政管理局高新分局申請辦理出資置換的工商變更登記，長沙市工商行政管理局高新分局在對發行人本次出資方式的變更進行核準后，予以辦理工商變更登記手續。

存在問題：

1、履行法定程序

長沙愛爾眼科醫院2004年7月實施的上述“出資置換”行為，實質是在減少注冊資本的同時，增加注冊資本，且減資的數額和增資的數額相等，應按照當時有效的《公司法》的有關規定履行增資和減資的法律程序。

2、置換后的原出資處理未予描述

根據招股說明書，本次資產置換的目的在于免除陳邦、李力二人以未分配利潤、資本公積出資的個人所得稅繳納責任。但本次置換后上述未分配利潤、資本公積如何處理卻絲毫未提及，倘若直接返還給出資股東，則仍不能免除其繳納個人所得稅的義務，未實際解決問題?！具@的確是一個應該說清楚的問題?！?/p>

借鑒： 注冊資本置換屬于影響公司經營的重大變化事項，采取該方式需要謹慎；且必須同時考慮到換入資產、換出資產的處置方式，否則不僅無法解決原有問題，反而可能將其復雜化。

程序方面，公司以經評估的固定資產置換現金出資，理論上存在減弱公司償債能力的可能性，且根據當時公司法雖然公司未實際履行減資、增資程序。但本次置換仍得到了工商登記機關的認可，其他手續齊全，公司債務人亦未對此提出異議，未對公司上市造成實質性障礙。【就該案例，律師在首次申報材料中的法律意見為合法合規，但經證監會兩輪反饋，終認為該等出資置換存在程序違法之處并進行相關解釋?！?/p>

（二）天虹商場 背景：

1994年，中航技深圳公司以其擁有產權的中航苑2號大廈一至二層(共 5,551.42平方米，扣除一層其他租戶占用面積901.42平方米外，實際面積為 4,650平方米)從1994年5月至2000年5月共72個月的房產使用權作價3,840萬元向天虹增資。

具體方式：

2008年9月5日，中航技深圳公司、天虹商場以及天虹商場其他股東簽署《協議書》約定：中航技深圳公司在《關于深圳天虹商場有限公司擴大投資之補充合同書》項下應履行的出資金額為人民幣 3,840 萬元；中航技深圳公司以現金方式履行和完成其在該合同項下的出資義務；原出資方式所形成的資產及天虹商場的股權比例和總股本維持不變。

借鑒：

天虹商場股東以不具備出資資產性質的房屋使用權作價出資，盡管上述出資行為存在一定歷史原因，但仍存在公司償債能力的長期缺失，系出資不實行為。天虹商場2008年的補足出資行為糾正了這一錯誤，并得到工商登記機關、審核機構的認可?！咎旌缟虉霎敵醭鲑Y存在瑕疵也是第一次上會被否的一個主要的原因，重新上會顯然大股東做出了比較大的犧牲?！?/p>

（三）朗科科技 背景：

2000年8月，朗科有限注冊資本由30萬元增加到508萬元。其中，鄧國順、成曉華以專利權分別增資97 萬元、81 萬元。

具體方式： 因本次出資涉及專利技術已為新的技術覆蓋，且一直未辦理過戶手續，實際上處于出資不到位狀態。2004年8月，經朗科有限股東會決議，鄧國順、成曉華將其無形資產出資變更為現金出資。鄧國順、成曉華分別將其作價人民幣97萬元、81萬元的無形資產出資變更為貨幣資金出資，變更后鄧國順、成曉華的出資額及股權比例不變。本次出資形式變更業經深圳廣深會計師事務所出具“廣深所驗字[2004]第142 號”《驗資報告》驗證，并辦理了工商備案。

借鑒：

與天虹商場類似，兩者相關出資均系出資不到位情況，后以現金形式對注冊資本予以補足。該等行為從法律角度上說比出資不足性質更加嚴重，因其不但影響股東權益分配、公司正常經營，更重要的是影響債權人對公司資信能力的判斷。在發行人就上述問題進行整改后，均取得審核機關的認可，說明其對類似情況的處理態度是糾正錯誤、既往不咎、杜絕后患?！酒鋵嵾@就是典型的出資不實的解決問題的方式，最新保代培訓倒是不主張你進行出資置換或者說補足出資，而是計提減值準備進行減資或其他處理?！?/p>

（四）恒大高新（未過會）背景：

2002年公司股東以房產17處作價向公司出資，但長期未辦理資產過戶手續。具體方式：

2005年5月26日，恒大有限股東會通過決議同意各股東以現金327.19萬元置換2002年原投入的16套房產。各方結合當時的市場情況及本次交易的目的協商確定以原2002年投入時17套房產的評估價值（327.19萬元）置換其中的16套房產（原評估價值301.83萬元、截止2005年5月31日的賬面凈值267.62萬元）。

存在問題：

1、目的不明確

公司本次出資置換行為作價基礎說明不充分，在全國房地產綜合成長率較高的情況下以幾乎與原值相等的資金作價置換僅僅從形式上滿足了補足注冊資本金的要求，但實質上可能導致公司償債能力下降，大股東侵占公司資產增值紅利的可能性。

2、未說明履行程序

在股本演變情況說明中未對本次出資置換履行程序事項作出說明，股東亦未對本次置換可能產生的風險作出任何承諾，存在潛在風險。

借鑒： 出資置換涉及公司資信能力、誠信經營等諸多方面，應當同時兼顧實質與形式要求。

首先，注冊資本充實是動態概念，從法律本意上說法定資本金設置的目的是要兼顧出資人、債權人和企業三方的利益。以本例看，用與原出資等值貨幣置換存在較大升值空間的資產，顯然是降低了公司的償債能力，與立法本意不符；同時，出資置換也涉及公司資產的質量，出資置換從實質上說是一種資產回購行為，屬于關聯交易的一種，如果不對其合法性、公允性作出說明，很難得到審核機關認可。

其次，根據我國相關法律，“出資置換”并非法律術語，它實際上是公司減資、增資程序的不規范說法，因此需要履行法定程序，否則可能存在一定的風險；即便不履行減資、增資程序，公司內部程序也必須完善，大股東也需要對相關事項可能產生的風險作出承諾。

二、出資置換具體操作程序

（一）出資置換的方式

1、資產評估

前已述及，出資置換的唯一合法目的在于保障公司償債能力，因此，需要對涉及資產進行評估。根據注冊資本充實的要求，其評估價值應至少與原出資價值等同，否則可能產生原出資不實的疑問【過往已攤銷價值是否需要考慮？不需要考慮，因為以前的攤銷已經進入了公司費用在計算公司凈資產時已經考慮】。

2、資產處置

用現金將相關資產置換出以后，應以本次評估價值為準計入資本公積，以免影響公司資產的正常使用。關于將相關資產計入資本公積可能產生資本金仍不充實的疑慮（因其可轉換為注冊資本），可從以下角度考量：

（1）相關資產雖然在出資時未履行相關評估程序，但經本次評估復核，已確認其價值存在，無相關證據不能說明公司出資不實；

（2）資本公積與注冊資本（法定資本金）雖然有關聯關系，但并非同一概念，兩者之間也不是可以隨意轉換的（根據企業會計準則，有些資本公積金是不能轉換為注冊資本的——不是很懂，可能說的不對）；

（3）關于用專利權作為出資資產之發明人與專利權人不同是否認定為職務發明的看法。

（二）公司內部審批程序

出資置換行為涉及公司全體股東利益，應當召開股東會對相關事項進行表決（視金額比例確定是否采用特殊表決），并且該行為實質上是公司與股東之間的關聯交易，與本事項相關股東需要回避，另需就本事項可能產生的風險作出充分說明與承諾。

（三）工商登記機關審核程序

根據先例，相關出資置換均未履行減資、增資程序，而僅到工商登記機關備案。但是，需要說明的是，前述案例基本發生在新公司法生效以前，未履行減資、增資程序法律瑕疵尚可解釋；而根據現行公司法，上述出資置換行為應當履行相應程序，否則存在一定法律風險。如項目時間允許，最穩妥的方式是依照法律規定履行相關手續?！救绻邷p資和增資的兩個程序的話，那就沒必要去做資產置換直接減資既干脆又合法，不同意先要減資再要增資的程序，也正是因為如此，投行才想出了資產置換這樣一個名詞?！俊酒渌€可以參照的案例：中科電氣、格林美、鼎龍化學】

格林美：

格林美環境設立時，股東許開華投入的工業產權“一種動力電池極板用穿孔鋼帶”實用新型專利，在投入后未辦理權屬人變更登記手續，后于2005年2月2日因欠繳年費被終止，無法補辦專利權屬人變更手續。由于許開華已于2006年9月1日將其持有格林美有限的全部股權轉讓給匯豐源，無法繼續以股東身份履行相關義務。為規范該項出資行為，發行人在2008年1月20日召開的2008年第一次臨時股東大會上審議通過了《關于由深圳市匯豐源投資有限公司以貨幣置換原股東許開華以一種動力電池極板用穿孔鋼帶實用新型專利作價的出資的議案》，同意由匯豐源以108萬元貨幣資金置換原股東許開華以“一種動力電池極板用穿孔鋼帶”實用新型專利作價的出資，由此導致出資主體和補現金主體不是同一個主體。截至2008年3月6日，上述現金出資已經足額到位，并經深圳市鵬城會計師事務所有限公司[2008]030號驗資報告驗證。本次置換出資事項于2008年3月14日經深圳市工商行政管理局核準辦理了工商備案手續。

發行人律師認為：經發行人2008 年1月20 日召開的2008 年第一次臨時股東大會審議通過，匯豐源以108萬元貨幣置換了原股東許開華以“一種動力電池極板用穿孔鋼帶”實用新型專利作價的出資。該置換行為是股東依法規范出資的行為，符合國家法律、法規和規范性文件的規定，未造成發行人資產減少、被轉移或技術流失，也未改變發行人總股本、股權設置和股本結構，沒有損害發行人及其股東、債權人的合法權益，亦不構成發行人本次發行上市的實質性障礙。

從格林美的法律意見書中看，只是把置換行為作為股東規范出資的行為，沒說明此置換行為實質包括了減資、增資的兩個程序，也沒有而且時間點還是06年新公司法實施以后，此處還是有疑問的。

第五篇：法律分析

法律分析

一、問題引入:法院調査取證制度沿革及爭議

證據是訴訟活動中法院認定案件事實的重要依據，在客觀真實無法還原的情況下,法院只能通過訴訟過程中對證據的把握實現案件事實認定的法律真實。德國學者羅森貝克指出，“證明責任乃訴訟的脊梁”,凡提出某種實體權利請求的或要求法院確認某種法律關系存在的當事人應當對產生該權利或法律關系的法律事實負舉證責任。在我國，無論是價值倡導還是實踐操作，法院一直在調查、收集證據過程中發揮著重要作用。

法院調查證據制度的發展變革過程可分為三個階段。第一階段為“全面取證階段”：1982年,我國第一部《民事訴訟法》(試行)規定了人民法院應當“全面地、客觀地收集和調查證據”，最高人民法院1984年出臺的《關于貫徹執行〈民事訴訟法(試行）〉若干問題的意見》根據這一規定進行了細化，“人民法院收集和調查證據,應當深人群眾,依靠有關組織，認真查清糾紛發生的時間、地點、原因、經過和結果，不受當事人提供證據范圍的限制”。隨著訴訟量逐漸增加，法院案多人少的矛盾日益突出，不得不面對全面取證負擔過重的問題;第二階段為“當事人主導階段”:1991年,新《民事訴訟法》對上述情況進行了調整,首先規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，確定了在舉證過程中當事人的主導作用，但考慮到當事人舉證能力的現實情況，也未將法院從證據調查中完全剝離，“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調査收集”;第三階段為“限定范圍階段”:主要突破是2001年最高人民法院作出的《關于民事訴訟證據的若干規定》，它對法院主動調查證據類型進行了限定，并對當事人及其訴訟代理人申請法院調査收集。

證據的范圍進行了具體細化，同時也留下了“確因客觀原因不能自行收集的其他材料”的主觀判斷余地。

有學者認為，法院參與調查取證易使法官產生先人為主的心理預判，破壞了居中裁判所必須的“等腰三角形”穩固結構，甚至為司法腐敗制造溫床但也有學者認為過分限縮法院依職權調查取證的權力妨礙了實體公正的實現，希望通過適當擴大法皖依職權調查收集證據的權力，在民事訴訟中建立科學的案件事實發現機制。?雖然理論上存在分歧，但從我國民事訴訟立法變革過程可以看出，強化當事人自身的舉證權及舉證責任，相應限制法院取證已成為民事審判方式改革的一大趨勢。近幾年來，“能動司法”理念悄然興起,馬錫五審判方式也得到了重新研究與提倡,在這種語境下，法院是否應當在調査、收集證據過程中發揮更為能動性作用成為一個亟待解決的問題。其實，無論是取消法院調查取證制度還是擴張依職權調查收集證據的權力，均易導致極端化的后果,理性思維是“按照現代民事訴訟制度的一般法理，結合我國的現實國情，正確地劃分當事人舉證與法官查證各自的范圍并完善相關的保障和約束機制，以便在二者之間找到一個適當的平衡點。”?筆者認為，在保障訴訟當事人調查證據權利及強化其證據責任意識的同時，重點適當限制、規范法院調查證據的范圍及程序是當前民事訴訟制度改革工作中應當進一步明確的問題。

二、價值分析:以譜系性為基礎的法理學闡釋

(一）橫向出發——辯論主義及職權主義下法院的調查責任

傳統的辯論主義立場將當事人處于完全平等的訴訟地位作為條件預設，法官嚴格中立于二者之間，不得主動發現針對案件客觀真實的任何證據，做出異于當事人訴訟上自證的判斷。在崇尚辯論主義的英美法系國家，法院在民事審判中的消極作用非常明顯，他們將調查、收集證據的權力更多是應用于保障當事人“發現程序”實現上，即為了發現案件事實、明確爭執焦點的需要，法律賦予當事人主動向對方收集有關證據和信息的一種權利，以及由此項權利而導致設置的一定訴訟程序或結構方式。氣E開庭審理之前當事人可以用多種方式向對方和訴訟外第三人收集與案件有關的證據。一方當事人違反證據開示義務，另一方當事人可以請求法院發出強制對方配合開示的命令，如果法院認為請求合理且予以認可，則被請求者必須服從。整個證據發現程序由當事人及其訴訟代理律師所主導,法院發揮被動、間接性作用，但這種作用以強大的司法強制力作為支撐。辯論主義模式的缺陷在于將民事訴訟主體抽象為具有完全平等訴訟能力的實體，但在實踐中不可能完全實現，嚴格、機械的程序性要求往往以犧牲實體正義為代價。

職權主義恰恰彌補了這一缺陷，法院通過主動行使調査權力援助因客觀條件或自身能力限制無法行使取證權的弱者，實現訴訟程序中的實質平等，進而使訴訟結果更加接近于實體正義。當民事糾紛按照規則指引進入法院，利益關系由雙方變成了當事人及法院三方之間的博弈，其中法院代表了國家權力，其利益體現在抽象于眾多具體案件之上的司法公信力表征。民眾通過司法機關主導的糾紛解決過程實現對公平、正義等本源性概念的認知,也是國家司法權力的正當性依據。然而,職權主義過于主動則在一定層面上擠壓民事訴訟當事人的處分原則與自治原則。有學者認為，在民事訴訟的舞臺上，權利始終是備受矚目的主角，而權力“從訴訟的一開始就注定要甘當默默無聞的配角”。?縱觀所謂采取職權主義的各個國家民事訴訟程序中，較為一致的趨勢是法院逐漸將注意力集中在通過強勢司法權力保障當事人能夠享有并實現獨立取證的私權利上，而走出審判臺主動參與調取或收集證據并不多見。司法權力僅作為一種潛在的能量，為權利的充分行使保駕護航。

(二)縱向出發——我國法院調查責任形成的傳統因素及現實困境

首先，我國目前的證據調査模式與傳統司法文化有著潛移默化的關系。行政司法合一是中華法系的重要特點之一，司法官員擔負著調查者與裁決者的雙重角色，是老百姓的“父母官”，因此他可以像父母支配子女一樣，隨時向當事人以及有關證人進行調查、詢問，以實現訴訟結果的實體正義為最終價值追求。3這種傳統思維模式在當今社會的普通基層民眾中仍有廣泛影響力，以致過分夸大了法院在事實發現過程中的作用，造成了民眾對國家司法公權力的過分依賴。

其次，法院調查證據責任成長于我國現實

本土環境。公民參與司法的效果在很大程度上依賴于參與者自身的法律素養和庭審駕馭能力。當參與者欠缺這些能力時，參與模式不僅不能實現預定的目標，而且將使審判的正當性和確定性成為問題。?雖然隨著我國法治建設的曰臻完善，民眾法治意識大為提升，應當看

到的是，目前在廣大農村地區,百姓的訴訟參與能力較差，他們更多只關心訴訟結果，而對程序的關注并不高。如果強行將英美國家盛行的辯論主義完全植人中國，只能導致水土不服的不良后果。⑨由此看來，法院參與調査收集證據成為妥協于當前現實壓力下的必然存在，于是形成了理想與現實之間的囚徒困境。

再次，循序漸進的改革步驟解決現實環境與價值取向之沖突。雖然民眾在訴訟能力、程序意識上尚待提高，但應當看到司法活動中公權力過于活躍不利于當事人訴訟主動性、積極性的有效發揮，由當事人行使收集調取證據的權利是現代民事訴訟舉證責任的基本發展趨勢，符合現代民事訴訟程序正義要求的內在機理。我國民事訴訟制度改革不能步子過大，應引導民眾轉變傳統觀念：法院審理案件時“尊重真相，但也要尊重這一現實——作為真相的事實雖然客觀存在但卻已消逝，在有些情況下它確為我們的主觀認識所不及，一些案件最終只能在有證據事實但仍然真相不明的情況下作出裁斷?！薄犯母镞^程不可一蹴而就，必須采取循序漸進的步驟從適當限制、規范法院調查證據的范圍及程序入手，逐步強化民眾訴訟能力，從而最終實現以民眾訴訟主動性為主導并由司法公權力作為強力保障之舉證環境的良性發展。

三、制度重構:我國法院調取證據制度之批判及重建

(一）從法院角度

1.建立申請事項范圍限定及內容初步審查機制。根據《關于民事訴訟證據的若干規定》，法院有權對涉及國家利益、社會公共利益或第三人合法權益以及訴訟過程中遇到的程序性事項依職權主動調查證據。另外,法院應一方當事人及訴訟代理人的申請可以調取屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料或涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料。但它同時規定了“當事人因客觀原因不能自行收集的其他材料”,這就為法院行使自由裁量權留下了一定的余地。筆者建議,在立法上進一步明細“其他材料”的所涵蓋的內容，或者刪除此項規定，采用列舉方式進行明確化規定。審判人員在接到當事人提交的調査申請后一定期限內應對申請事項進行審查，并作出是否予以調查的書面決定并送達申請人，申請人若對決定不服，可申請復議一次。審查內容包括申請事項是否與案件有關，是否屬于法律規定的申請事由，申請是否明確、具體、具有可操作性。法院將書面決定及復議結果一并人卷,在上訴案件中，上級法院同樣審查決定合法性，并作為發回重審或改判的依據。

2.“審判權與調查權分離制度”構建。辦理案件的審判人員親自協助一方當事人調查證據使得法官具有證據收集者和證據判斷者的雙重身份，“就像在競技運動中既是運動員又是裁判員”，易產生先人為主的不當心理預判，因與價值中立的現代司法理念不相吻合，一直深受學界與實務界垢病。近年來，隨著訴訟量的急劇上升，審判人員的辦案壓力不斷增加，將調查權從審判權中剝離出來可減輕審判人員工作壓力。所謂審判與調查分離是指審理案件實體糾紛的審判人員不應親自參與任何形式的證據調查與收集，在案件審理過程中認為所涉事項須依職權主動調査時，應填寫《證據調查令》，注明調査原因、調查內容及調查方式，交由專門調査人員進行調查收集。對在辯論終結前當事人提出的調查申請，審判人員有義務依據上述內容為當事人申請出具是否予以調查的決定書，對符合法律規定之調查事由的,移交調査人員。鑒于我國法院目前的隊伍結構現狀，調查人員可不必單列，可由從事非審判業務的立案庭負責送達或保全人員兼任。

3.取證方式的規范與公開。調查人員接受調查指令之后應在一定期限內對審判人員決定的調查事項或同意當事人申請的事項進行調查取證。調査取證應采取公開方式，調查人員不少于兩人，必要時應通知案件雙方當事人到場。調査人員對證據調查完畢之后將調査材料交由審判人員，在庭審中公開質證，必要時調查人員可出席庭審接受雙方當事人的質詢。

4.取證費用負擔問題。司法資源作為一種社會公共資源同樣具有稀缺性的特點，為防止部分當事人為拖延訴訟周期惡意申請證據調查或當事人出于憑感覺、碰運氣等不負責任心態的申請，避免“當事人動動嘴，法官跑斷腿”情形，應對申請人收取一定數額的調査取證費用。該費用可根據調查取證正常情況下預計的花費計算，如差旅費、證人出庭費用等，先由申請人墊付，待案件審理完畢后由敗訴方負擔。實踐中，有的地方法院巳有此類規定，如安徽省高院1999年6月通過的《第一審民事、經濟案件審理規程(試行)》第13條規定：“合議庭根據當事人申請決定調查收集證據的，負有舉證責任的當事人應當承擔相應的調査取證的費用。”這種做法既緩解了法院經費緊張的現實問題也有效避免了調查人員外出調查取證時與一方當事人有不正當接觸或經濟交往。

(二)從申請人角度

1.申請事項的真實義務。當事人在享有針對特定事項申請法院協助調查收集證據權利的同時，必須遵守保證申請事項真實的義務，禁止證據聲請時無可信理由，而只是不確切地說明對象或只是碰運氣的或任意的“摸索證明”。申請人應在申請書中列明申請事項并陳明舉證受阻的原因，保證被調查事項的真實性，并繳納一定數額的調查費用。

2.申請事項的具體化義務。當事人的申請事項在符合法律規定的前提下必須具有可操作性，應在調查申請中提供詳細的調査對象、調査方法、調査目的等，如在對因客觀原因不能出庭的證人證言的調取中，申請人必須明確證人的姓名、住址、聯系方式，以保證調査取證權利的實現。對調查事項不明確的申請，審判人員應在初步審查過程中要求其提供補正，拒不補正的應作出不予調查的決定;調查過程中，調査人員發現申請人提供信息有誤的可要求其補正，對拒不補正的應終止調査，一切不利后果由申請人承擔。

(三）協助義務人角度

1.配合義務。目前來看，當事人申請調查的事項很多是涉及行政機關或壟斷性企業（如銀行、通信業等）依照法律規定有義務公開的內容，但這些部門作為義務主體往往以國家秘密或商業秘密為由拒絕當事人的查詢請求。該種現象反映了部分行政部門或企業因懼怕承擔責任而推御責任的心態，這樣就將其公開責任轉嫁于司法機關，無形中增加了當事人的訴訟成本和法院解決糾紛的困難。另外，根據法律規定凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證”，但在實踐操作中，證人出于正義感和責任心而自愿主動出庭作證的也不多，作證難問題不容樂觀。應從立法角度建立健全各種違反法定義務的法律責任承擔方式，對在證據調查中拒不配合法院取證行為的單位果斷采取處罰措施，對明知事情真相而拒不配合的證人采取強制措施，以重塑司法權威。對積極履行作證義務的單位和個人所遭受的物質損失（如誤工費損失、車旅費等)給予適當的經濟補償或獎勵。

2.真實義務?！睹袷略V訟法》規定“偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的”,根據情節輕重予以罰款、拘留甚至依法追究刑事責任，處罰主體包括訴訟參與人及任意案外人，但從條文內容來看，這里所指的證據并不包括證人證言本身。目前我國法律對民事案件中被調查者有意隱瞞事實、提供虛假證言的行為并沒有非常明確的規定，民事案件中被調査的證人作證隨意，即使作偽證一般也不負擔任何法律責任，將使本就非常脆弱的社會誠信體系陷人每況愈下的危險境地。我國刑法中的偽證罪僅針對在刑事案件中故意作虛假證明意圖陷害他人或者隱匿罪證的證人而將民事案件排除在外，實際上是一種“刑大于民”的價值判斷誤區。因此，必須進一步將調查協助義務人的協助義務法定化、規范化，以保證法院調查取證權力的真正實現。

本文參考資料：華鑫偵探社：http://