第一篇：上海高院勞動(dòng)法解釋條例

上海市高級人民法院關(guān)于適用《勞動(dòng)合同法》若干問題的意見

----------解讀版

為平穩(wěn)實(shí)施《勞動(dòng)合同法》，切實(shí)維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，上海市高級人民法院會(huì)同上海市人力資源和社會(huì)保障局，按照“全面正確理解、鼓勵(lì)誠實(shí)守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點(diǎn)，從增加操作性、指導(dǎo)性的要求出發(fā)，研究制定了一些意見，供勞動(dòng)爭議處理機(jī)構(gòu)參考。

一、律師事務(wù)所等組織與其工作人員之間糾紛的處理

律師事務(wù)所中專職從事行政事務(wù)或勤雜工作的勞動(dòng)者、在律師事務(wù)所從事法律事務(wù)并領(lǐng)取固定工資或底薪的勞動(dòng)者，與律師事務(wù)所之間就勞動(dòng)報(bào)酬等事項(xiàng)產(chǎn)生的糾紛，屬于勞動(dòng)爭議，按照勞動(dòng)爭議的有關(guān)規(guī)定處理。其他涉及律師事務(wù)所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產(chǎn)生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關(guān)民事法律處理。

會(huì)計(jì)師事務(wù)所、基金會(huì)等組織與職工之間產(chǎn)生的糾紛，與前款情況相似的，參照前款規(guī)定處理。

解讀：勞動(dòng)合同法實(shí)施條例中明確的規(guī)定了依法成立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、基金會(huì)屬于勞動(dòng)合同法中的用人單位。對此，本意見再對此做了細(xì)分，具體說來，律所的律師助理、內(nèi)勤及文秘、勤雜人員等屬于勞動(dòng)合同法的管轄范圍，至于取得律師執(zhí)業(yè)資格的授薪律師是否屬于勞動(dòng)法管轄范圍，有待進(jìn)一步的解釋。

二、勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理

勞動(dòng)合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。勞動(dòng)者已經(jīng)實(shí)際為用人單位工作，用人單位超過一個(gè)月未與勞動(dòng)者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動(dòng)者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位是否履行誠實(shí)磋商的義務(wù)以及是否存在勞動(dòng)者拒絕訂立等情況。如用人單位已盡到誠信義務(wù)，而因不可抗力、意外情況或者勞動(dòng)者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動(dòng)合同未簽訂的，不屬于《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》（以下簡稱“《實(shí)施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付相應(yīng)的雙倍工資；但因勞動(dòng)者拒絕訂立書面勞動(dòng)合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動(dòng)者單方終止勞動(dòng)合同。

勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者繼續(xù)為用人單位提供勞動(dòng)，用人單位未表示異議，但當(dāng)事人未續(xù)訂書面勞動(dòng)合同的，當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。如果用人單位已盡到誠實(shí)信用義務(wù)，而勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位可以書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照《勞動(dòng)合同法》第四十七規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如因勞動(dòng)者拒絕訂立書面勞動(dòng)合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動(dòng)者單方終止勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者已實(shí)際工作期間的相應(yīng)報(bào)酬，但無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

解讀：

1、減輕了企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同的責(zé)任，但是就拒簽情況，用人單位仍負(fù)有舉證責(zé)任。

2、對延續(xù)期間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，原來的規(guī)定對企業(yè)是相當(dāng)嚴(yán)格的，甚至解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是按實(shí)際工作年限計(jì)算的，而沒有從2008年1月1日起算工作年限，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的限制。

3、對合同到期后又形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的情形，勞動(dòng)者拒簽并不同意繼續(xù)履行的，“實(shí)際工作期間的相應(yīng)報(bào)酬”應(yīng)當(dāng)支付，但無需支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否應(yīng)有“相應(yīng)”的限制或者是否包括合同正常終止時(shí)應(yīng)付的“相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”，參照《勞動(dòng)合同法》第46條第五項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)做勞動(dòng)者當(dāng)然解除，我們認(rèn)為包括可能產(chǎn)生的全部經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

三、勞動(dòng)合同變更的形式要求

《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，勞動(dòng)合同變更的應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這里的書面形式，包括

發(fā)給勞動(dòng)者的工資單、崗位變化通知等等。因?yàn)殡S著勞動(dòng)合同的持續(xù)履行，勞動(dòng)合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會(huì)不斷變化。如隨著勞動(dòng)者工作時(shí)間的增加，其休假、獎(jiǎng)金標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動(dòng)合同的變更。因此，對于依法變更勞動(dòng)合同的，只要能通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。

解讀：放寬了對勞動(dòng)合同變更的形式要求，以前主張的事實(shí)履行的效力高于書面履行，但司法實(shí)踐中沒有類似于默認(rèn)的條款依據(jù)。此條款明確放寬了變更的“書面形式”，對一些非書面的形式給予了肯定。

四、涉及無固定期限勞動(dòng)合同的幾個(gè)問題

（一）應(yīng)訂未訂無固定期限勞動(dòng)合同的處理

勞動(dòng)者提出訂立無固定期限合同的請求符合法律規(guī)定，用人單位未依法與其訂立的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號(hào)）第十六條第二款的規(guī)定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，并以原勞動(dòng)合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。其中，“原勞動(dòng)合同確定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，包括書面合同方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和以事實(shí)勞動(dòng)方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

解讀：這一條是補(bǔ)漏的，因?yàn)榘醋置娴睦斫?，視為無固定期限勞動(dòng)關(guān)系履行的標(biāo)準(zhǔn)以原合同為準(zhǔn)，但對原來無合同或有合同無條款或有條款事實(shí)已經(jīng)改變或有條款按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)已作調(diào)整的情況作了明確的規(guī)定。

（二）符合訂立無固定期限合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力

勞動(dòng)者符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條及《實(shí)施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動(dòng)合同對雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期限屆滿時(shí)，該合同自然終止。

解讀：這一條的沖擊非常大。

第一，按勞動(dòng)合同法第14條第（2）款字面理解，兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同后，第三次是應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者對此有選擇權(quán)，但勞動(dòng)者有提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)；用人單位則沒有選擇權(quán)，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出，那么要么簽訂固定期限勞動(dòng)合同，要么簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

第二，按以往的司法實(shí)踐，兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同后，簽訂無固定期限勞動(dòng)合同還必須有勞動(dòng)者和用人單位的合意表示，這意味著企業(yè)也有選擇權(quán)。

第三，結(jié)合本條第（四）款規(guī)定，從字眼上看企業(yè)同意與勞動(dòng)者續(xù)訂第三次勞動(dòng)合同是簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件。隨著兩次續(xù)訂，第三次面臨的法律困惑，我們認(rèn)為解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)歸法院，勞動(dòng)者只要履行了通知義務(wù)，第三次的選擇權(quán)還歸勞動(dòng)者。

（三）因法定順延事由，使得勞動(dòng)者在同一單位工作時(shí)間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限合同的理由

勞動(dòng)合同期滿，合同當(dāng)然終止。合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動(dòng)者的特殊情況，對合同終止時(shí)間進(jìn)行了相應(yīng)的延長，而非不得終止?！秳趧?dòng)合同法》第四十五條也明確規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止?！痹诜蓻]有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關(guān)于合同終止的有關(guān)規(guī)定隨意擴(kuò)大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續(xù)延事由消失時(shí)，合同當(dāng)然終止。

解讀：到期不能終止，是原勞動(dòng)合同的延續(xù)還是新的勞動(dòng)合同的開始？這并不是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系而只是原勞動(dòng)合同期限的順延。因法定情形而導(dǎo)致順延的，性質(zhì)為終止，且不能違法的隨意擴(kuò)大解釋，不能因?yàn)榉ǘㄇ樾蔚陌l(fā)生而無故加重企業(yè)的負(fù)擔(dān)。

（四）用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動(dòng)合同以后，續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同

《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動(dòng)者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，與勞動(dòng)者第三次續(xù)訂合同時(shí)，勞動(dòng)者提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情形。

五、用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)如需要向勞動(dòng)者支付一個(gè)月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標(biāo)準(zhǔn)如何確定

用人單位是否需要支付“代通金”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定來判斷，法律沒有規(guī)定的，不能要求用人單位支付。

《實(shí)施條例》規(guī)定“代通金”的支付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以上個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定，但只以單月的工資為準(zhǔn)，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動(dòng)者不利，從整體上看不利于促進(jìn)和形成和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。所以，結(jié)合勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的立法精神，上個(gè)月的“工資標(biāo)準(zhǔn)”，應(yīng)當(dāng)是指勞動(dòng)者的正常工資標(biāo)準(zhǔn)。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動(dòng)合同之前勞動(dòng)者十二個(gè)月的平均工資確認(rèn)。

解讀：

1、支付標(biāo)準(zhǔn)的“正常工資”中加班工資是不算的，但是連續(xù)加班的，就是要算了。

2、有關(guān)代通金的計(jì)算，對高薪人員由于有“勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付”的限制，應(yīng)當(dāng)要考慮違法解除要求賠償金與代通金的沖突，達(dá)到利益的最大化。

六、勞動(dòng)合同期滿而約定的服務(wù)期未到期的處理

服務(wù)期是用人單位以給付一定培訓(xùn)費(fèi)用為代價(jià)，要求接受代價(jià)的勞動(dòng)者為用人單位相應(yīng)提供服務(wù)的約定。用人單位依約支付相應(yīng)對價(jià)后，即已完全履行自己的合同義務(wù)，是否要求勞動(dòng)者提供服務(wù)則成為用人單位的權(quán)利。基于民事權(quán)利都可以放棄的基本原則，在勞動(dòng)合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。此時(shí)，勞動(dòng)合同可以終止，但用人單位不得向勞動(dòng)者追索剩余服務(wù)期的賠償責(zé)任；用人單位未放棄對剩余服務(wù)期要求，繼續(xù)提供工作崗位并要求勞動(dòng)者履行服務(wù)期約定的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。繼續(xù)履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動(dòng)合同終止。

解讀：本條解決的是勞動(dòng)合同期限與服務(wù)期的沖突，當(dāng)服務(wù)期限超過勞動(dòng)合同期限時(shí)，用人單位有二種選擇：（1）放棄對剩余服務(wù)期要求，不得向勞動(dòng)者追索剩余服務(wù)期的賠償責(zé)任。

（2）繼續(xù)提供工作崗位并要求勞動(dòng)者履行服務(wù)期約定的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。

問題是用人單位可以任意改變工作崗位嗎？答案為：服務(wù)協(xié)議中有約定的，按照約定；沒有約定的，勞動(dòng)者承擔(dān)的不是合同義務(wù)只是服務(wù)期的義務(wù)，用人單位可以改變崗位，但工資非經(jīng)法定程序不能變。

七、勞動(dòng)者違反合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動(dòng)者返還特殊待遇的處理

用人單位向勞動(dòng)者支付報(bào)酬，勞動(dòng)者付出相應(yīng)的勞動(dòng)，是勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的基本合同義務(wù)。用人單位給予勞動(dòng)者價(jià)值較高的財(cái)物，如汽車、房屋或住房補(bǔ)貼等特殊待遇的，屬于預(yù)付性質(zhì)。勞動(dòng)者未按照約定期限付出勞動(dòng)的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動(dòng)者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應(yīng)返還。因此，用人單位以勞動(dòng)者未完全履行勞動(dòng)合同為由，要求勞動(dòng)者按照相應(yīng)比例返還的，可以支持。解讀：在以往的司法實(shí)踐中，把特殊待遇當(dāng)成福利待遇來處理的，包括商業(yè)保險(xiǎn)，辦理戶籍的人才引進(jìn)，人才流動(dòng)可能產(chǎn)生的違約、賠償金等等。本條只是單方的規(guī)定了勞動(dòng)者違反合同約定主動(dòng)解除合同的情形，但是在勞動(dòng)合同期限內(nèi)勞動(dòng)者被違紀(jì)解除的，是否適用這一條規(guī)定是不確定的，如果按照對等原則應(yīng)是適用的。

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動(dòng)者支付賠償金的適用范圍

根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十八條的適用前提，是勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)履行而實(shí)際上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動(dòng)合同本來就符合解除和終止條件的情況。即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者等程序瑕疵的，則用人單位應(yīng)當(dāng)通過支付相應(yīng)的“代通金”等方式加以補(bǔ)正，但無需支付賠償金。

解讀：把解除勞動(dòng)合同的實(shí)體內(nèi)容和程序內(nèi)容分開了，單方面的程序瑕疵不再需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；但應(yīng)注意，通知工會(huì)是法定程序仍需遵守。

九、勞動(dòng)者以用人單位未“及時(shí)、足額”支付勞動(dòng)報(bào)酬及“未繳納”社保金為由解除合同的，“及時(shí)、足額”支付及“未繳納”情形的把握

用人單位依法向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務(wù)。但是，勞動(dòng)報(bào)酬和社保金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際操作中往往比較復(fù)雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動(dòng)合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動(dòng)者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實(shí)信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時(shí)、足額”支付勞動(dòng)報(bào)酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動(dòng)者解除合同的理由。但對確因客觀原因引起的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時(shí)、足額”支付勞動(dòng)報(bào)酬或未繳納社保金的，不能作為勞動(dòng)者解除合同的依據(jù)。勞動(dòng)者以存在《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定的其他情形為由主張解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、合理、公平的原則，參照前款精神處理。

解讀：限制了勞動(dòng)者任意解除勞動(dòng)合同的情形，原來規(guī)定到達(dá)發(fā)薪日沒發(fā)的視為拖欠，現(xiàn)在對此作了規(guī)定，不再苛刻地要求企業(yè)，以減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)。

十、《勞動(dòng)合同法》九十七條第一款“繼續(xù)履行”的理解

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》九十七條第一款的規(guī)定，“本法實(shí)施前已依法訂立且在在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同繼續(xù)履行”。因此，在《勞動(dòng)合同法》施行之前簽訂勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合同法》施行之后發(fā)生原合同約定的終止事由，但勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作已滿十年，按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同，勞動(dòng)者也提出要求訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

解讀：新法溯及既往的特例。明確了工作滿十年的年限計(jì)算，可以追溯到勞動(dòng)合同法實(shí)施之前的用工之日開始計(jì)算。

十一、用人單位要求勞動(dòng)者承擔(dān)合同責(zé)任的處理

勞動(dòng)合同的履行應(yīng)當(dāng)遵循依法、誠實(shí)信用的原則。勞動(dòng)合同的當(dāng)事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實(shí)際上也存在很多約定的義務(wù)和依據(jù)誠實(shí)信用原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)。如《勞動(dòng)法》

第三條第二款關(guān)于“勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務(wù)的法律基礎(chǔ)。因此，在規(guī)章制度無效的情況下，勞動(dòng)者違反其必須遵守的合同義務(wù)，用人單位可以要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。勞動(dòng)者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。但在規(guī)范此類行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)僅對影響勞動(dòng)關(guān)系的重大情況進(jìn)行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。解讀：本條針對的是企業(yè)的自主管理權(quán)，減輕了用人單位規(guī)章制度必須依法有效公示和解除時(shí)條款對應(yīng)的原則，但是對于明顯的違反勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德的行為即使規(guī)章制度中沒有規(guī)定，也可以作為解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。

十二、勞動(dòng)者占有用人單位價(jià)值較高的財(cái)產(chǎn)時(shí)，用人單位與勞動(dòng)者約定設(shè)置擔(dān)保的效力

根據(jù)勞動(dòng)合同法第九條的規(guī)定，用人單位不得在招用時(shí)扣押勞動(dòng)者身份證件、要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蚴杖趧?dòng)者財(cái)物。在勞動(dòng)合同履行過程中，對于勞動(dòng)者占有單位價(jià)值較高的財(cái)物，單位為防止財(cái)物滅失或被輕易毀壞，與勞動(dòng)者約定設(shè)置了相應(yīng)的合理擔(dān)保的，法律沒有禁止，可以認(rèn)定有效。但該約定為流押、流質(zhì)擔(dān)保，或者名義上為財(cái)物“擔(dān)?！睂?shí)際上卻是要求勞動(dòng)者購買該財(cái)物的，該約定無效。

解讀：主要針對出租行業(yè)、貨運(yùn)行業(yè)以及企業(yè)內(nèi)部承包的情形，既給予了企業(yè)的自主管理權(quán)，又約束企業(yè)不得違法操作，濫用職權(quán)。“流押，流質(zhì)”是擔(dān)保法上的術(shù)語，是指當(dāng)約定的條件成就時(shí)，擔(dān)保物或者質(zhì)押物的所有權(quán)直接歸于抵押權(quán)人或者質(zhì)押權(quán)人，因?yàn)檫@種約定剝奪了抵押

物、質(zhì)押物的市場定價(jià)權(quán)，所以，歷來為各國民法所不允。就這里來說，當(dāng)某種約定出現(xiàn)時(shí)，企業(yè)不得就勞動(dòng)者提供擔(dān)保或收取的財(cái)物直接取得所有權(quán)。

十三、當(dāng)事人對競業(yè)限制條款約定不清的處理

勞動(dòng)合同當(dāng)事人僅約定勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)，但未約定是否向勞動(dòng)者支付補(bǔ)償金，或者雖約定向勞動(dòng)者支付補(bǔ)償金但未明確約定具體支付標(biāo)準(zhǔn)的，基于當(dāng)事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認(rèn)為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補(bǔ)償金數(shù)額約定不明的，雙方可以繼續(xù)就補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行協(xié)商。協(xié)商不能達(dá)成一致的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者此前正常工資的20～50％支付；競業(yè)限制期限約定不明的，雙方也可以繼續(xù)協(xié)商。協(xié)商不能達(dá)成一致的，限制期最長不得超過兩年。

解讀：這是履行競業(yè)限制義務(wù)補(bǔ)償金的量化標(biāo)準(zhǔn)，避免了以往因?yàn)闊o依據(jù)而任意適用標(biāo)準(zhǔn)的混亂局面。

十四、如何把握同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)

同工同酬是勞動(dòng)法確立的一項(xiàng)基本規(guī)則，用人單位必須嚴(yán)格遵守。但由于勞動(dòng)者存在個(gè)體差異，因此，不能簡單以不同勞動(dòng)者是否在相同崗位工作作為“同工”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮勞動(dòng)者的個(gè)人工作經(jīng)驗(yàn)、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)報(bào)酬方面有所差別。

解讀：按勞取酬，獎(jiǎng)罰分明，徹底打破“大鍋飯”。“同工同酬”不再單單的是相同崗位，相同報(bào)酬，而應(yīng)綜合考慮勞動(dòng)者的個(gè)人情況，體現(xiàn)“職、能、勤、薪”的合理統(tǒng)一。

十五、用人單位依法終止工傷職工的勞動(dòng)關(guān)系后相關(guān)待遇的支付

用人單位依法終止工傷職工的勞動(dòng)合同，除依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，還應(yīng)當(dāng)按工傷保險(xiǎn)的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的，主要是指以下情形：

（一）勞動(dòng)合同期滿的；

（二）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（三）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（四）自用工之日起一年內(nèi)，勞動(dòng)者不愿意訂立書面勞動(dòng)合同的。

解讀：增加了第（四）種情形。

十六、如何看待“退休年齡”和“依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”作為終止勞動(dòng)合同的依據(jù)的關(guān)系 《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定，勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)合同終止，而《實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡的勞動(dòng)合同終止。用人單位依據(jù)前述規(guī)定，均可以終止勞動(dòng)合同。

解讀：“達(dá)到退休年齡”和“依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”都可以作為終止勞動(dòng)合同的依據(jù)。

十七、當(dāng)事人因《勞動(dòng)合同法》第八十五條規(guī)定引起爭議的處理

本條規(guī)定的權(quán)力行使主體均為“勞動(dòng)行政部門”，相對應(yīng)的執(zhí)法措施也是“責(zé)令”，包括加罰50％～100％賠償金的規(guī)定，也是勞動(dòng)行政部門對用人單位進(jìn)行行政處罰的依據(jù)。因此，本條規(guī)定涉及的內(nèi)容，不是勞動(dòng)爭議處理的范圍，本條規(guī)定也不能作為勞動(dòng)爭議糾紛裁決的依據(jù)。解讀：明確了加罰50％～100％賠償金是行政處罰的范圍，不得作為勞動(dòng)爭議仲裁的依據(jù)，不得作為當(dāng)事人提出賠償主張的依據(jù)。

十八、如何把握《實(shí)施條例》第10條規(guī)定的勞動(dòng)者非因本人原因，由原用人單位被安排到新用人單位工作，其連續(xù)工作年限的計(jì)算問題

2008年9月18日之后，不是由勞動(dòng)者本人提出，而是由用人單位以組織調(diào)動(dòng)、委派等方式安排到另外一個(gè)用人單位工作，且用人單位未向勞動(dòng)者支付解除或終止合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，屬于非因勞動(dòng)者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如，用人單位根據(jù)工作需要，在關(guān)

聯(lián)企業(yè)之間、集團(tuán)企業(yè)內(nèi)部調(diào)整勞動(dòng)者具體工作單位的，或國有企業(yè)的職工因國家相關(guān)組織人事部門要求而在不同單位之間調(diào)動(dòng)等等。

十九、企業(yè)改制、轉(zhuǎn)制勞動(dòng)者工作年限的計(jì)算

用人單位已按國家和地方有關(guān)轉(zhuǎn)制、主輔分離、輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關(guān)閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動(dòng)合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，工作年限不連續(xù)計(jì)算。

二十、用人單位未經(jīng)法定程序即實(shí)行經(jīng)濟(jì)性裁員的處理

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十一條的規(guī)定，企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員必須滿足該條件的情況下進(jìn)行，用人單位在未滿足該條件的情況下進(jìn)行裁員，被裁的勞動(dòng)者要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的，可以支持。二

十一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金“分段計(jì)算”的問題

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第九十七條的規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，在《勞動(dòng)合同法》施行后解除或終止的，其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的具體計(jì)算方法如下：

（一）《勞動(dòng)合同法》與2008年1月1日之前施行的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定（以下簡稱“以前規(guī)定”）均規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，且勞動(dòng)者的平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)按勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或終止前十二個(gè)月的月平均工資確定。

（二）《勞動(dòng)合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額不超過勞動(dòng)者十二個(gè)月的工資收入”情形的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自用工之日起計(jì)算。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，但屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額不超過勞動(dòng)者十二個(gè)月的工資收入”情形的，勞動(dòng)者在《勞動(dòng)合同法》施行前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限按照以前規(guī)定計(jì)算；勞動(dòng)者在《勞動(dòng)合同法》施行后的工作年限在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限時(shí)并入計(jì)算。

（三）符合《勞動(dòng)合同法》規(guī)定三倍封頂?shù)那樾危瑢?shí)施封頂計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自《勞動(dòng)合同法》施行之日起計(jì)算，《勞動(dòng)合同法》施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

（四）根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條的規(guī)定，用人單位違反《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定解除或終止勞動(dòng)合同，依法支付勞動(dòng)者賠償金，賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。如勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同被違法解除或終止前十二個(gè)月的月平均工資高與上年度本市職工月平均工資三倍的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照第四十七條第二款規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

二十二、境外公司在滬設(shè)立的辦事機(jī)構(gòu)的訴訟主體地位

境外公司在滬設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)的，該機(jī)構(gòu)已經(jīng)合法辦理了登記手續(xù)，并按照相關(guān)法律規(guī)定通過對外服務(wù)機(jī)構(gòu)招用勞動(dòng)者，勞動(dòng)者就相關(guān)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，可以該辦事機(jī)構(gòu)作為勞動(dòng)爭議的當(dāng)事人；該辦事機(jī)構(gòu)未按照相關(guān)法律規(guī)定通過對外服務(wù)機(jī)構(gòu)招用勞動(dòng)者，勞動(dòng)者就報(bào)酬支付等問題與該辦事處產(chǎn)生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機(jī)構(gòu)可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。

第二篇：上海高院發(fā)言材料(修改定稿)（推薦）

堅(jiān)持公正高效司法 切實(shí)維護(hù)公平正義

上海市高級人民法院

各位領(lǐng)導(dǎo)、同志們：

近年來，上海法院按照最高法院要求，結(jié)合上海實(shí)際，深入踐行社會(huì)主義法治理念，緊緊圍繞執(zhí)法辦案第一要?jiǎng)?wù)，以最大限度地滿足人民群眾日益增長的司法需求，最大程度地實(shí)現(xiàn)公平正義，讓經(jīng)濟(jì)確有困難的群眾打得起官司、讓有理有據(jù)的當(dāng)事人打得贏官司、讓打贏官司且有條件執(zhí)行的當(dāng)事人及時(shí)實(shí)現(xiàn)權(quán)益、讓確有錯(cuò)誤的裁判依法及時(shí)得到糾正為目標(biāo)，不斷提升審判質(zhì)量、效率、效果，切實(shí)維護(hù)公平正義。我們的主要做法是：

一、科學(xué)定位三級法院功能，實(shí)現(xiàn)公正高效司法的資源優(yōu)化。公正高效的司法需要司法資源的合理配置和優(yōu)化。上海法院積極探索區(qū)域內(nèi)三級法院功能的科學(xué)定位，讓基層法院發(fā)揮好基層基礎(chǔ)作用，成為化解矛盾糾紛、案結(jié)事了的主體；讓中級法院發(fā)揮好承上啟下的作用，成為二審終審、定分止?fàn)幍闹黧w；讓高級法院發(fā)揮好區(qū)域司法權(quán)威效應(yīng)，成為申訴審查、依法糾錯(cuò)與區(qū)域適法統(tǒng)一的主體。為此，我們積極推動(dòng)民商事案件管轄改革，將一審民商事大標(biāo)的案件逐步下放基層法院審理，實(shí)現(xiàn)區(qū)縣法院涉外商事管轄全覆蓋，增加管轄知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的基層法院。積極推進(jìn)“繁簡分流”、行政訴訟簡易程序試點(diǎn)和民事小額速裁試點(diǎn)工作，實(shí)現(xiàn)“簡案快審、繁案精審”。目前，全市基層法院審理的一審 案件已占全市法院一審案件的98.5%，經(jīng)過一審后的服判息訴率保持在91.6%以上。中級法院牢固樹立“產(chǎn)品”意識(shí)，打牢一審基礎(chǔ)，嚴(yán)把二審審查關(guān)，二審后的服判息訴率達(dá)到98.7 %。高級法院加強(qiáng)指導(dǎo)和審判監(jiān)督功能，實(shí)現(xiàn)“四個(gè)轉(zhuǎn)變”，即在工作重點(diǎn)上從辦案、指導(dǎo)并重向指導(dǎo)為主轉(zhuǎn)變；在功能定位上從辦案、監(jiān)督并重向監(jiān)督糾錯(cuò)為主轉(zhuǎn)變；在辦案思路上，從個(gè)案公正向注重個(gè)案公正與類案適法統(tǒng)一并重轉(zhuǎn)變；在辦案效果和價(jià)值取向上，從重裁判向裁判、息訴并重轉(zhuǎn)變。

二、著力推動(dòng)法律適用統(tǒng)一，致力公正高效司法的同質(zhì)效果。在中國特色社會(huì)主義法律體系形成之后，法律的統(tǒng)一適用至為關(guān)鍵。上海法院高度重視法律適用統(tǒng)一工作，制定了規(guī)范和推進(jìn)法律適用統(tǒng)一的指導(dǎo)文件，積極探索推進(jìn)區(qū)域法律適用統(tǒng)一的工作格局。從多元主體入手，完善多方參與、左右兼顧、前后銜接、上下聯(lián)動(dòng)的法律適用統(tǒng)一推進(jìn)和管理格局。既有自覺的推進(jìn)主體，又有強(qiáng)力的監(jiān)督主體，既有及時(shí)的指導(dǎo)主體，又有明確的協(xié)調(diào)主體，形成了問題解決內(nèi)有動(dòng)力、外有推力、形成合力的工作模式。從保障機(jī)制入手，建立多層級多途徑案例指引制度、完善法官自由裁量權(quán)規(guī)范制度，實(shí)現(xiàn)法律適用統(tǒng)一從程序規(guī)范控制到類案裁判思路指引、從條塊分割到統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、從內(nèi)部質(zhì)量控制到外部效果管理、從剛性規(guī)則制約到柔性案例指導(dǎo)的深化。從推進(jìn)機(jī)制入手，強(qiáng)化關(guān)聯(lián)案件監(jiān)管，建立問題預(yù)防機(jī)制；借力各方資源，完善問題發(fā)現(xiàn)機(jī)制；注重分級落實(shí)，建立問題研判協(xié)調(diào)機(jī)制； 強(qiáng)化效果銜接，健全問題的跟蹤整改機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)問題管控從事后糾錯(cuò)向事先預(yù)防，問題發(fā)現(xiàn)從內(nèi)部自檢向內(nèi)外合作，問題處理從單點(diǎn)解決向全程跟蹤的延伸，為實(shí)現(xiàn)全市法院統(tǒng)一司法的同質(zhì)化奠定基礎(chǔ)。

三、強(qiáng)化優(yōu)化審判管理，夯實(shí)公正高效司法的機(jī)制保障。上海法院在全面建立審管辦的基礎(chǔ)上，不斷強(qiáng)化審判管理，以管理促公正、提效率、樹權(quán)威。強(qiáng)化案件質(zhì)量評查和講評制度，特別是健全完善二審、再審改判和發(fā)回重審案件分析評查制度；以簡報(bào)、月報(bào)、專報(bào)等形式加強(qiáng)檢查結(jié)果通報(bào)，形成院領(lǐng)導(dǎo)、審委會(huì)、質(zhì)檢人員、業(yè)務(wù)庭內(nèi)部等多層次講評體系；落實(shí)錯(cuò)案責(zé)任追究制度，形成對案件質(zhì)量的補(bǔ)強(qiáng)管理。健全案件異議反饋機(jī)制，建立下級法院對上級改判發(fā)回案件提出異議的反饋機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對案件審理的雙向制約；在申訴審查、再審以及執(zhí)行、信訪等環(huán)節(jié)設(shè)置案件異議反饋機(jī)制，以末端的反饋、評價(jià)倒逼前端的公正、高效。完善績效考評體系，形成了由32項(xiàng)評估指標(biāo)、20項(xiàng)調(diào)研指標(biāo)、9項(xiàng)附件數(shù)據(jù)，共61項(xiàng)數(shù)據(jù)組成的審判質(zhì)量效率統(tǒng)一評估體系，并統(tǒng)一評估的平臺(tái)和標(biāo)準(zhǔn)，使三級法院及其業(yè)務(wù)部門審判效能實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)定量、定性、定位分析。經(jīng)多年努力，上海法院審判績效得到較大提升，案件質(zhì)量效率綜合指數(shù)排名全國前列。2008年以來，上海法院的工作報(bào)告年平均贊成率為94.80%以上。2011年各項(xiàng)質(zhì)量、效率、效果指標(biāo)繼續(xù)保持向好態(tài)勢。

四、深入推進(jìn)司法公開，增強(qiáng)公正高效司法的社會(huì)公信。為 有效回應(yīng)人民群眾對公正司法的期待與關(guān)切，上海法院堅(jiān)持以公開促公正、增公信。依托信息技術(shù)，拓展公開渠道，豐富公開內(nèi)容，逐步讓司法的過程成為人民群眾接受法律教育教化和對法律公正認(rèn)同的過程，成為顯示法律尊嚴(yán)、權(quán)威和反映法律價(jià)值的過程，讓民眾因了解司法而理解司法，因參與司法而認(rèn)同司法，因見證司法而信賴司法。堅(jiān)持庭審?fù)戒浺翡浵袢袒?、庭審網(wǎng)絡(luò)直播常態(tài)化、裁判文書上網(wǎng)常規(guī)化、公眾查閱訴訟檔案網(wǎng)絡(luò)化，打造看得見、能感受的司法公正。截止目前，庭審互聯(lián)網(wǎng)直播案件974件，網(wǎng)上點(diǎn)擊率達(dá)4000余萬人次;裁判文書上網(wǎng)34萬余篇;接待公眾查閱電子訴訟檔案1.7萬余件次。建立完善在線訴訟公眾服務(wù)系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)從材料收轉(zhuǎn)、網(wǎng)上立案到執(zhí)行督辦等功能的“一站式”在線服務(wù)。推行法院公眾開放日制度，今年已開展活動(dòng)50余次，參與人數(shù)3000余人。全面開通法院微博，加強(qiáng)與網(wǎng)民互動(dòng)交流。完善人民陪審員制度，強(qiáng)化陪審員來源多元、全程陪審、兼顧專業(yè)背景，今年以來人民陪審員陪審率達(dá)86.3%。今年初，制定了推進(jìn)司法公開的35條實(shí)施意見，讓一切依法應(yīng)當(dāng)公開、能夠公開、可以公開的司法信息，全面及時(shí)公開，得到上海市委俞正聲書記和最高法院王勝俊院長的批示肯定。

根植社會(huì)主義法治理念和司法核心價(jià)值觀，是人民法院的政治責(zé)任和長期任務(wù)。上海法院將認(rèn)真貫徹本次電視電話會(huì)議精神，進(jìn)一步加強(qiáng)教育，完善機(jī)制，狠抓落實(shí)，為把上海建設(shè)成為法治環(huán)境最好的地區(qū)之一做出積極的貢獻(xiàn)。

第三篇：上海高院婚姻問題解答(二)

關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）若干問題的解答

（二）2004年9月7日上海市高級人民法院印發(fā)

滬高法民一[2004]26號(hào)

一、離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議可撤銷或變更的理由應(yīng)如何把握？

答：司法解釋

（二）第九條對當(dāng)事人協(xié)議離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議可撤銷和變更的理由規(guī)定為“欺詐、脅迫等”，說明其并不僅限于欺詐和脅迫。

但離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議確實(shí)有不同于一般民事合同的地方。由于離婚雙方畢竟有過夫妻名分，共同生活過一段時(shí)間，可能還育有子女，在訂立共同財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)，除了純粹的利益考慮外，常常會(huì)難以避免地包含一些感情因素。所以，人民法院在確認(rèn)協(xié)議可撤銷或變更時(shí)，不能輕易將協(xié)議中一方放棄主要或大部分財(cái)產(chǎn)的約定認(rèn)定為“顯失公平”或“重大誤解”而予以撤銷或變更；同時(shí)，對于“乘人之危”的認(rèn)定也應(yīng)謹(jǐn)慎，不宜將急欲離婚的一方在財(cái)產(chǎn)上作出的讓步視為另一方乘人之危的后果，只有在一方利用他方生病、行為能力受限而監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不力等情況下，迫使他方簽訂明顯損害其合法權(quán)益的協(xié)議，才可認(rèn)定為乘人之危。

（最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第九條 男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財(cái)產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請求。）

二、如何判斷彩禮？

答：司法解釋

（二）中涉及的“彩禮”，具有嚴(yán)格的針對性，必須是基于當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，為了最終締結(jié)婚姻關(guān)系，不得已而為給付的，其具有明顯的風(fēng)俗性。因此，人民法院對于當(dāng)事人訴請返還彩禮的條件，應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)雙方或收受錢款一方所在地的當(dāng)?shù)貙?shí)際及個(gè)案情況，確定是否存在必須給付彩禮方能締結(jié)婚姻關(guān)系的風(fēng)俗習(xí)慣，否則只能按照贈(zèng)與進(jìn)行處理，不能適用司法解釋

（二）第十條規(guī)定。

（最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第十條 當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：

（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；

（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；

（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。

適用前款第（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。）

三、可訴請返還彩禮的當(dāng)事人范圍如何把握？

答：由于實(shí)踐中，彩禮的給付人和接受人并非只限男女雙方，還可能包括男女雙方的父母或親屬，這些人均可成為返還彩禮訴訟的當(dāng)事人。

對于實(shí)踐中可能存在的以男女雙方為原、被告的彩禮返還訴訟，或在涉及彩禮返還的離婚訴訟中，被告提出原告不是實(shí)際給付人或自己不是實(shí)際接受人的抗辯，由于彩禮給付實(shí)際就是以男女雙方為利益對象或代表，因此人民法院對此抗辯可不予采信。

四、彩禮給付后，男女雙方僅是形成同居關(guān)系，為此，給付彩禮的父母或親屬依司法解釋

（二）第十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定要求對方返還彩禮的，能否支持？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，男女雙方未辦理婚姻登記的，彩禮應(yīng)當(dāng)返還。實(shí)踐中男女雙方可能基于對法律規(guī)定的不了解而僅形成了同居關(guān)系，但是在法院釋明相應(yīng)法律規(guī)定后，男女雙方基于感情狀況可能愿意補(bǔ)辦登記，若人民法院簡單地判決返還彩禮反而有失公平或易引發(fā)矛盾。因此，在審理上述情形的彩禮返還案件時(shí)，人民法院應(yīng)根據(jù)個(gè)案實(shí)際情況，必要時(shí)可向同居的男女雙方釋明法律規(guī)定，在其不補(bǔ)辦結(jié)婚登記的情況下，可判決返還。

五、應(yīng)當(dāng)返還的彩禮范圍如何把握？

答：雖然根據(jù)司法解釋

（二）第十條的規(guī)定，當(dāng)符合條件時(shí)，已給付的彩禮應(yīng)當(dāng)予以返還，但在實(shí)際生活中，已給付的彩禮可能已用于購置男女雙方共同生活的物品，事實(shí)上已經(jīng)轉(zhuǎn)換為男女雙方的共同財(cái)產(chǎn)，或者已在男女雙方的共同生活中消耗。

因此，我們在處理涉及彩禮返還的案件時(shí)，就應(yīng)當(dāng)返還的范圍而言，要根據(jù)已給付的彩禮的使用情況，是否在男女雙方共同生活中發(fā)生了必要的消耗，婚姻關(guān)系或同居關(guān)系存續(xù)期間的長短等具體事實(shí)，綜合把握。在處理方式上也應(yīng)當(dāng)靈活運(yùn)用，特別是彩禮已轉(zhuǎn)換為夫妻共同生活的財(cái)產(chǎn)時(shí)，可將彩禮的返還與分割共同財(cái)產(chǎn)一并考慮，在分割中體現(xiàn)彩禮的返還。

六、能否直接按數(shù)量比例分割夫妻共同所有的股票、債券、投資基金等有價(jià)證券及未上市股份有限公司股份？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十五條的規(guī)定，對于上述財(cái)產(chǎn)的分割，在當(dāng)事人協(xié)商不成或按市價(jià)分配有困難的，人民法院可以根據(jù)數(shù)量按比例分配。由于該條規(guī)定本身并非一個(gè)強(qiáng)行性規(guī)范，所以，按“市價(jià)分配有困難”并非“按數(shù)量比例分割”的強(qiáng)制性前置條件。故實(shí)踐中人民法院可以根據(jù)個(gè)案情況，除當(dāng)事人自行協(xié)商達(dá)成分配方案外，可以直接按數(shù)量比例分配。（最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第十五條 夫妻雙方分割共同財(cái)產(chǎn)中的股票、債券、投資基金份額等有價(jià)證券以及未上市股份有限公司股份時(shí)，協(xié)商不成或者按市價(jià)分配有困難的，人民法院可以根據(jù)數(shù)量按比例分配）

七、在夫妻一方不要求持有有限責(zé)任公司出資額，成為股東的情況下，如何處理此部分的夫妻共同財(cái)產(chǎn)？

答：夫妻一方以個(gè)人名義以共同財(cái)產(chǎn)投資于有限責(zé)任公司，此部分共同財(cái)產(chǎn)已轉(zhuǎn)為了公司財(cái)產(chǎn)由公司所有，離婚時(shí)不能直接分割。當(dāng)夫妻協(xié)商同意由非公司股東的一方取得相應(yīng)出資額成為股東的情況下，人民法院可依造司法解釋

（二）第十六條的規(guī)定進(jìn)行處理；若該方不愿承受出資額成為股東，則可評估公司現(xiàn)有凈資產(chǎn)。公司凈資產(chǎn)為正值的，按夫妻一方出資比例計(jì)算出相應(yīng)的凈資產(chǎn)價(jià)值，再按共同財(cái)產(chǎn)的分割原則由取得出資的一方給付另一方應(yīng)得的錢款或財(cái)產(chǎn)。評估費(fèi)用由主張?jiān)u估一方預(yù)付，或雙方各半預(yù)付。當(dāng)事人均不愿意進(jìn)行評估的，則人民法院可對此部分共同財(cái)產(chǎn)在離婚案件中不予處理。

（最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第十六條 人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：

（一）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東；

（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價(jià)格等事項(xiàng)協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價(jià)格購買該出資額的，人民法院可以對轉(zhuǎn)讓出資所得財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價(jià)格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。

用于證明前款規(guī)定的過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會(huì)決議，也可以是當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。）

第四篇：上海高院：《庭審百問(二)》2006

上海法院《庭審百問

（二）》

二十三，當(dāng)事人申請出庭的證人如果與其有利害關(guān)系，該方當(dāng)事人能否傳喚該證人出庭?

答：實(shí)踐中，有的法官對于當(dāng)事人申請其利害關(guān)系人出庭作證的，認(rèn)為利害關(guān)系證人不得作證，作不予準(zhǔn)許處理。

我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)和做法不當(dāng)。我國《證據(jù)規(guī)定》第七十七條第(五)項(xiàng)規(guī)定允許利害關(guān)系證人作證。這也是各國通例。

例如：甲毛紡廠向乙貿(mào)易公司銷售20噸毛料，乙公司提貨時(shí)，甲廠出庫員因疏忽未讓乙公司提貨人員在提貨單上簽收。因乙公司末付貨款，甲廠遂提起訴訟，要求乙公司付款。乙公司辯稱其從未收到過貨物，甲廠反駁稱乙公司提貨時(shí)，甲廠有六位相關(guān)人員在場(副廠長、業(yè)務(wù)經(jīng)理、業(yè)務(wù)員、倉庫保管員，門衛(wèi)等)，要求法院傳喚該六位證人出庭作證。法官認(rèn)為，該六位證人均為該廠內(nèi)部人員，均與其有利害關(guān)系，故不同意傳喚。結(jié)果甲廠敗訴。

該案中，利害關(guān)系證人不得作證的觀點(diǎn)系認(rèn)識(shí)誤區(qū)。這是因?yàn)椋阂皇腔煜俗C據(jù)可采性與證明力的概念；二是認(rèn)為利害關(guān)系證人的證言多有不實(shí)之處，不讓利害關(guān)系人作證可以避免這種缺陷，同時(shí)也減少許多麻煩；三是錯(cuò)誤理解了證據(jù)法上的“拒證特權(quán)”制度。

各國證據(jù)法—般都規(guī)定，與案件有某些利害關(guān)系的證人(如夫妻關(guān)系、委托關(guān)系等)，有權(quán)拒絕作證。我國古代也有容隱制度，即存在婚姻關(guān)系或親屬關(guān)系的人通常應(yīng)該為親屬隱瞞真相。如果強(qiáng)行讓這些人作證，可能會(huì)影響人際關(guān)系的和諧性，有礙社會(huì)穩(wěn)定、團(tuán)結(jié)。但是，各國證據(jù)法雖然承認(rèn)利害關(guān)系證人的拒證特權(quán)，但均認(rèn)為這是一項(xiàng)權(quán)利，利害關(guān)系證人有權(quán)放棄之。不能將拒證特權(quán)理解為利害關(guān)系證人不得作證。

可采性與證明力不是同一個(gè)概念，可采性解決的是何種證據(jù)能夠作為證據(jù)的問題。證明力解決的是證據(jù)對案件事實(shí)證明力度的大小?？刹尚杂煞墒孪纫?guī)定，體現(xiàn)了證據(jù)的法律效力，而證明力則交由法官判斷。我國現(xiàn)行證據(jù)法規(guī)范并無利害關(guān)系證人不得作證的規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》第七十七條第(五)項(xiàng)規(guī)定，證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。因此，利害關(guān)系證人證言并非不具有可采性，而只是證明力有所降低。

二十四、利害關(guān)系證人出庭作證時(shí)，對其質(zhì)證應(yīng)注意哪些問題?

答：對于利害關(guān)系證人出庭作證，審判人員應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

1、在證人等候作證期間，應(yīng)注意為證人找好等侯作證的休息場所，確保不讓證人旁聽庭審、了解庭審情況或與其他證人聯(lián)系，等等。

2、在當(dāng)事人質(zhì)證能力出現(xiàn)明顯缺陷時(shí)，審判人員應(yīng)當(dāng)行使補(bǔ)充發(fā)問權(quán)。

3、當(dāng)庭質(zhì)證時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要靠雙方律師和當(dāng)事人，審判人員應(yīng)當(dāng)盡量引導(dǎo)雙方當(dāng)事人和律師進(jìn)行質(zhì)證。

4、利害關(guān)系證人證言能否采納，必須根據(jù)質(zhì)證情況及與其他證據(jù)相印證的情況來認(rèn)定，不能任意采納。

二十五、利害關(guān)系證人證言是否必然會(huì)比其他證人證言的證明力要低?是否能通過當(dāng)庭質(zhì)證加強(qiáng)?

答：利害關(guān)系證人證言并不必然比其他證人證言證明力低，通過對利害關(guān)系證人當(dāng)庭質(zhì)證，或者將其證言與其他證據(jù)相互印證，可以判斷證人證言的真?zhèn)巍＠纾涸凇饌鶆?wù)案件中，原告起訴被告，稱被告簽署了一張票據(jù)，要求被告為此承擔(dān)責(zé)任。該案中，案件的關(guān)鍵在于被告是否簽署了這張票據(jù)。奇怪的是，被告稱票據(jù)上的簽名確系其筆跡，但又稱其不可能于該票據(jù)的簽發(fā)日簽署該票據(jù)，因?yàn)樵摃r(shí)間內(nèi)其正與妻子在外地度假。結(jié)果，該案中，原告要求傳喚被告妻子出庭作證。法官同意了原告的這一請求，通過對被告與其妻子采取隔離交叉盤問，查明被告于該時(shí)間確實(shí)與其妻子在度假。

在一些案件中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人雖無書面催款憑證，卻有多人多次赴債務(wù)人處催款的情況，如果—概拒絕債權(quán)人傳喚利害關(guān)系證人之請求，很容易導(dǎo)致債權(quán)人不能有效證明催款事實(shí)，使債權(quán)無端超過訴訟時(shí)效。

二十六、庭審質(zhì)證時(shí)各方當(dāng)事人是否必須一次性呈交全部證據(jù)?

答：庭審質(zhì)證階段，一般都采取先出示證據(jù)、再發(fā)表質(zhì)證意見的順序。出示證據(jù)時(shí)，一般都采取先原告(或上訴人)、再被告(或被上訴人)的出示證據(jù)順序。一般的庭審都只給當(dāng)事人一次出示證據(jù)的機(jī)會(huì)，審判人員往往會(huì)要求當(dāng)事人把全部證據(jù)一次性地提交給法庭。

我們認(rèn)為：一次性呈交證據(jù)的方法有利有弊。如果案情簡單，這種做法有利于加快庭審節(jié)奏。但對復(fù)雜案件如此要求就可能會(huì)影響事實(shí)的查明。在有的案件中，一方當(dāng)事人出示證據(jù)時(shí)可能需要保留一部分證據(jù)，因?yàn)樗锌赡苄枰磳Ψ疆?dāng)事人對其已經(jīng)出示的證據(jù)采取何種態(tài)度、何種說法。他可以使用保留在手中尚未出示的證據(jù)來“攻擊”對方，使法庭相信對方在說謊。如果法官要求當(dāng)事人一次性將證據(jù)全部出示，則該方當(dāng)事人勢必失去后續(xù)反駁手段。所以，在法庭上，為了確保查明案件事實(shí)，只要當(dāng)事人確有正當(dāng)理由，法官就應(yīng)尊重當(dāng)事人保留證據(jù)的請求，允許當(dāng)事人在必要的情況下保留一部分證據(jù)。

例如：在一起房地產(chǎn)銷售代理合同糾紛案中，被告稱從未與原告簽訂合同。事實(shí)上，被告在簽約當(dāng)日出差在外，并不在簽約現(xiàn)場。并且，被告握有自己出差在外的充分證據(jù)。被告估計(jì)原告在庭審調(diào)查的后面階段會(huì)聲稱被告在簽約現(xiàn)場，但如果被告一次性地將自己出差在外的證據(jù)與其他證據(jù)一并呈交給法庭，則原告得知后勢必在庭審中迅速修正自己的說法，如改稱該合同系其事后交被告加蓋公章等。這樣，被告就很難證明原告在說謊了。

二十七、事實(shí)調(diào)查的順序是否只能是“先出示證據(jù)、再發(fā)表質(zhì)證意見、最后發(fā)問”?

答：在庭審事實(shí)調(diào)查階段，不少審判人員一般都遵循“先出示證據(jù)、再發(fā)表質(zhì)證意見、最后發(fā)問”的順序。久而久之，許多人形成了一種慣性思維，認(rèn)為這個(gè)順序是不可改變的。

我們認(rèn)為：這是一種認(rèn)識(shí)誤區(qū)。庭審事實(shí)調(diào)查的順序可以根據(jù)查明事實(shí)的需要作出靈活調(diào)整。

例如：在一起案件中，被告稱其于侵權(quán)事件發(fā)生時(shí)不在現(xiàn)場、而是在一家電影院看電影。原告獲得了這家電影院當(dāng)時(shí)放映現(xiàn)場的相關(guān)證據(jù)。在開庭審理時(shí)，原告可能先根據(jù)自己所掌握的情況來對被告發(fā)問，如他可能會(huì)問被告，電影院里當(dāng)天的觀眾人數(shù)多不多、電影院里是否發(fā)生過吵架事件，等等。如果被告的回答與實(shí)際情況不符，則原告可以向法庭出示這部分證據(jù)，以證明被告在說謊。但是，如果法官要求原告在雙方陳述完訴辯主張之后即先出示該部分證據(jù)，則被告因?yàn)橄瓤催^了這部分證據(jù)，被告可以根據(jù)已經(jīng)看到的證據(jù)中所包括的信息有選擇地回答原告提出的相關(guān)問題。這樣，原告意欲達(dá)到的質(zhì)證目的就不可能實(shí)現(xiàn)了。這種情況在證據(jù)法理上被認(rèn)為是“證據(jù)的污染”。

因此，庭審調(diào)查“出示證據(jù)——質(zhì)證意見——最后發(fā)問”的順序可以根據(jù)需

要適當(dāng)調(diào)整，不可機(jī)械理解。

二十八、庭審中，當(dāng)事人逾期舉證，對方當(dāng)事人拒絕質(zhì)證的，法庭即對之不再審理的做法是否正確?

答：這種觀點(diǎn)不全面，法官應(yīng)區(qū)別不同情形處理。逾期舉證可分幾種原因：第一種，證據(jù)在舉證時(shí)限屆滿后才產(chǎn)生或形成。

第二種，證據(jù)在舉證時(shí)限屆滿前已經(jīng)產(chǎn)生或形成，但當(dāng)事人因?yàn)榭陀^原因不知道該證據(jù)的存在。

第三種，證據(jù)因?yàn)榭陀^原因并不為當(dāng)事人占有或控制，也無法取得。如控制證據(jù)的人外出、證據(jù)被實(shí)施侵權(quán)行為的第三人占有等。

第四種，證據(jù)在到期前已為當(dāng)事人占有或控制，但舉證必要性尚未形成。如被告在舉證時(shí)限屆滿后提出新的主張，則形成了舉證必要性。

第五種，證據(jù)已為當(dāng)事人占有或控制，舉證必要性已經(jīng)產(chǎn)生，但當(dāng)事人因?yàn)樵V訟能力較差而不知道舉證之必要性。

第六種，當(dāng)事人確無任何合理因素和上述原因而延誤舉證期限的。

上述六種原因中，前三個(gè)原因均可認(rèn)定為新證據(jù)，不受時(shí)限約束。對于第四種原因，許多人認(rèn)為不屬于新證據(jù)。這是不正確的，舉證時(shí)限應(yīng)當(dāng)針對雙方的既有爭點(diǎn)，而不應(yīng)延及尚未提出的爭點(diǎn)。只要是針對新的訴辯主張，當(dāng)事人均有權(quán)提出證據(jù)，無淪是否是新證據(jù)。這種情況可視為因客觀原因無法在舉證時(shí)限內(nèi)舉證的情形。

第五種的處理是個(gè)難題，主要還需通過加強(qiáng)法官釋明權(quán)來解決。法官對可能導(dǎo)致當(dāng)事人證據(jù)失權(quán)、實(shí)體權(quán)利將會(huì)受到重大影響的舉證事項(xiàng)應(yīng)作釋明。第六種屬逾期舉證。

所以，對逾期舉證應(yīng)作合理區(qū)分，不能一概不予審理。

二十九、庭審中，一方當(dāng)事人敘述混亂、冗長，對方當(dāng)事人可能抓不住要領(lǐng)時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)怎么辦?

答：對于這種情況，我們發(fā)現(xiàn)有些審判人員尚缺乏臨場控制能力，被動(dòng)聽審。這樣極易影響對方當(dāng)事人作出有效地針對性抗辯。

我們認(rèn)為：審判人員宜主動(dòng)要求該方當(dāng)事人自行歸納，在該方當(dāng)事人明顯缺

乏歸納能力時(shí)，審判人員可以對當(dāng)事人的敘述進(jìn)行歸納，并確定對方當(dāng)事人是否已聽清楚。

范例一：在要求當(dāng)事人自己歸納的情況下，法官可這樣表述：

“原告(或被告)：你方剛才陳述的內(nèi)容較長，為了便了對方當(dāng)事人答辯(或發(fā)表意見)以及書記員記錄，請你方把剛才陳述的內(nèi)容要點(diǎn)予以歸納。被告(或原告)，對對方的歸納，你們應(yīng)當(dāng)自己也記錄一下，以便針對這些要點(diǎn)答辯(或發(fā)表意見)，請書記員將要點(diǎn)記錄在案?！?/p>

范例二：在法官自行歸納要點(diǎn)的情況下，可以這樣表述：

“原告(或被告)：你方剛才講述的內(nèi)容較長，為了便于對方當(dāng)事人答辯(或發(fā)表意見)以及書記員記錄，本庭現(xiàn)在把你方剛才說過的內(nèi)容歸納一下。被告(或原告)，對本庭歸納的要點(diǎn)，請你方也記錄一下，等會(huì)兒答辯或發(fā)表意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對這些要點(diǎn)。請書記員將要點(diǎn)記錄在案?！?/p>

同時(shí)，審判人員在歸納完畢后，還應(yīng)注意詢問一下當(dāng)事人：

“原告(或被告)，對本庭歸納的要點(diǎn)，你方有無異議?”

按照上述操作，可以避免當(dāng)事人在庭審中不能有效展開對抗的問題，也可提高庭審效率。

三

十、庭審中，當(dāng)事人如果就既決裁判已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)提出相反證據(jù)，是否應(yīng)當(dāng)展開審理?如何處理好與既決裁判的關(guān)系?

答：實(shí)踐中的觀念一般認(rèn)為，不同案件對同一事實(shí)的認(rèn)定不允許出現(xiàn)不同。既然既決裁判已就同一事實(shí)作出認(rèn)定，在既決裁判被改變之前，法官不得作出相反認(rèn)定。主要有兩種做法：一是照抄在先裁判之預(yù)決事實(shí)，對相反證據(jù)不予理睬；二是中止審理中的案件，待在先裁判通過審監(jiān)糾正。

我們認(rèn)為：在先裁判認(rèn)定的事實(shí)，證據(jù)法上稱為預(yù)決事實(shí)。其對在后案件有預(yù)先決定的作用，無需再作證明。各國證據(jù)法均承認(rèn)預(yù)決事實(shí)的預(yù)決證明力，但亦認(rèn)為預(yù)決證明力可以由實(shí)質(zhì)性證據(jù)來推翻。我國《證據(jù)規(guī)定》采同樣立場。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第九條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。所以，上述兩種做法均不合理，前者犧牲實(shí)體公正，置相反證據(jù)于不顧；后者犧牲效率，案件拖延時(shí)間很長，若兩案分屬兩地管轄，還易扯皮。當(dāng)事人如果對既決判決提出相反證據(jù)的，法院應(yīng)當(dāng)展開審理，如相反證據(jù)足以推翻的，法院

可直接作出認(rèn)定。但應(yīng)當(dāng)注意處理好與在先裁判的關(guān)系：

1、若法院欲作出不同認(rèn)定的，仍應(yīng)采十分謹(jǐn)慎之態(tài)度，不可草率。

2、若法院可能作出不同認(rèn)定的，應(yīng)告知作出在先裁判之法院。

3、應(yīng)注意避免損害案外第三人利益。例如，在所有權(quán)確權(quán)、股東資格確認(rèn)(含否認(rèn))、股東出資到位確認(rèn)、股東優(yōu)先購買權(quán)、工程轉(zhuǎn)包等類型的案件中，應(yīng)當(dāng)高度重視案外利害關(guān)系人的異議，如異議有理．可盡量將其追加為第三人。

4、如果當(dāng)事人就某些利益沖突較為明顯的事實(shí)卻非常容易地陳述一致，法官即應(yīng)注意審查其中是否有詐。

三

十一、在單位或證人出具證明或書面證詞時(shí)，如果與該證明或書面證詞有利害關(guān)系的當(dāng)事人要求單位或證人出庭，應(yīng)當(dāng)如何處理?

答：我國司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)憑單位證明或證人的書面證言認(rèn)定案什事實(shí)的情形，且不少審判人員認(rèn)為出具了證明或證言的單位或證人出不出庭作證并不重要的觀點(diǎn)。

我們認(rèn)為：這是不正確的。因?yàn)橹苯友赞o原則要求，一切證據(jù)都應(yīng)當(dāng)在法庭上交對方當(dāng)事人質(zhì)證。而單位就事實(shí)問題所作的證明，井未經(jīng)過法庭的對質(zhì)，而證人的書面證言，也因?yàn)樽C人并未到庭接受當(dāng)事人的質(zhì)問而無法判斷其真實(shí)。顯然，未經(jīng)過法庭充分對質(zhì)的單位證明或證人證言，實(shí)際上很難對之作出判斷。因此，法院若對這類證據(jù)直接予以認(rèn)定，實(shí)際上剝奪了當(dāng)事人的當(dāng)庭質(zhì)證權(quán)。

因此，如果當(dāng)事人就單位出具的證明或證人書面證言提出異議，并要求就此進(jìn)行質(zhì)證的，法官應(yīng)當(dāng)設(shè)法傳喚單位的相關(guān)人員或證人出庭接受詢問或質(zhì)證。

——上海市高級人民法院《民二庭調(diào)研與指導(dǎo)》2006年第38期《庭審百問

（二）》

第五篇：上海高院通報(bào)金融典型案例

上海高院通報(bào)金融典型案例

涉及銀行、保險(xiǎn)、證券期貨信托、金融消費(fèi)者權(quán)益、信用卡犯罪等

本報(bào)記者 衛(wèi)建萍 本報(bào)通訊員 嚴(yán)劍漪

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在上海國際金融中心和中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的建設(shè)過程中，各類金融機(jī)構(gòu)不斷推出金融創(chuàng)新，在此背景下，規(guī)范金融市場主體行為、維護(hù)交易安全和高效尤為重要。2014年4月2日，上海市高級人民法院向社會(huì)通報(bào)了2013年上海金融商事、刑事審判的總體情況和典型案例，并針對涉銀行、涉保險(xiǎn)、涉證券期貨信托、涉金融消費(fèi)者權(quán)益、涉信用卡犯罪案件等5個(gè)分類進(jìn)行了專題發(fā)布。

“我們的目的就是要加強(qiáng)對金融犯罪的有效防治，通過商事裁判合理引導(dǎo)金融創(chuàng)新，維護(hù)上海乃至全國的金融市場安全?！鄙虾８咴焊痹洪L盛勇強(qiáng)說。

眼花繚亂的境外交易平臺(tái)

2008年起，許某在未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)的情況下，先后以其實(shí)際控制的富信寶公司和融衡公司的名義招聘員工，通過租賃境外服務(wù)器及交易軟件，設(shè)置三個(gè)網(wǎng)站的方式，在境內(nèi)招攬客戶，搭建ETCATS、IG、ETF三個(gè)期貨交易平臺(tái)，進(jìn)行黃金、外匯、原油、股指等期貨保證金交易。

經(jīng)司法審計(jì)，上述三個(gè)交易平臺(tái)有內(nèi)地客戶共計(jì)1812人，存入資金共計(jì)1.9億余元，取出資金共計(jì)1.6億余元，內(nèi)地客戶虧損額6596萬余元。根據(jù)資金收入支出流水賬和“每天工作內(nèi)容”及涉案個(gè)人賬戶明細(xì)反映的客戶出入金記錄，2008年1月10日至2012年3月1日期間，三個(gè)交易平臺(tái)出入金客戶共計(jì)2494人，入金金額為1.9億余元，出金金額為1.1億余元。三個(gè)交易平臺(tái)盈利資金用于交易平臺(tái)的運(yùn)營、員工工資、公司辦公費(fèi)用等共計(jì)800余萬元，用于IB返傭5192萬余元。法院最終以非法經(jīng)營罪判處許某等五名被告人八年至一年不等的有期徒刑，并處10萬元至5000元不等的罰金。

【點(diǎn)評】

根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》的規(guī)定，任何期貨交易及其相關(guān)活動(dòng)，均需要經(jīng)過國務(wù)院或國務(wù)院職能部門的批準(zhǔn)，許某等人在境內(nèi)發(fā)展代理商、招攬客戶、簽署合約、開戶、收取、結(jié)算保證金等期貨交易關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)的行為，反映出金融犯罪手段的新型化和智能化。隨著金融犯罪日益向偽造信用卡、銷售基金、林權(quán)、推薦股票信息、代理操作證券賬戶、非法從事資金支付結(jié)算、虛構(gòu)交易非法套現(xiàn)等領(lǐng)域拓展，金融投資者需要具備理性投資意識(shí)，對“高額回報(bào)”、“快速致富”的投資項(xiàng)目要冷靜分析。

“代銷基金”的誘惑

2011年6月，吳先生前往銀行辦理存款業(yè)務(wù)，在銀行理財(cái)顧問沈某的極力推薦下購買了某基金，沈某通過銀行計(jì)算機(jī)代吳先生操作購買了9萬元基金，吳先生輸入銀行卡密碼，但銀行未與吳先生辦理書面手續(xù)。

4個(gè)月后，吳先生得知該基金發(fā)生虧損，與銀行發(fā)生爭執(zhí)。2012年7月，吳先生將基金全部拋售，虧損達(dá)24000余元，隨后他向法院提起訴訟，要求銀行賠償其資金損失。

法院最終判決銀行賠償吳先生損失7000余元。

【點(diǎn)評】

網(wǎng)點(diǎn)眾多的優(yōu)勢使得銀行成為代銷基金、保險(xiǎn)等金融產(chǎn)品的重要渠道，銀行作為第三方發(fā)行理財(cái)產(chǎn)品的代銷方，向客戶推介投資產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)了解客戶的風(fēng)險(xiǎn)偏好、風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知能力和承受能力，評估客戶的財(cái)務(wù)狀況，提供合適的投資產(chǎn)品由客戶自主選擇，并向客戶解釋相關(guān)投資工具的運(yùn)作市場及方式，揭示相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。金融消費(fèi)者作為具有完全認(rèn)知能力的民事主體，則應(yīng)對自身的投資行為風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)合理注意義務(wù)。

期貨交易軟件惹禍

邱先生是期貨公司的老客戶。2010年1月7日期貨市場開盤后，大連商品期貨交易所多個(gè)期貨合約的價(jià)格出現(xiàn)大幅下跌，當(dāng)天上午10時(shí)至10時(shí)15分，期貨公司的網(wǎng)上交易系統(tǒng)出現(xiàn)客戶登錄緩慢和無法正常登錄交易的異常情況。后經(jīng)調(diào)查，系軟件程序處理能力不足導(dǎo)致客戶在該時(shí)段無法正常交易，期貨公司很快通過軟件更新修補(bǔ)了上述系統(tǒng)漏洞。

邱先生向法院起訴，表示自己在當(dāng)天持有大量期貨合約，本來打算上午10時(shí)全部平倉，因交易軟件故障導(dǎo)致無法及時(shí)成交，只能在10時(shí)15分后以較低價(jià)格平倉，產(chǎn)生了122萬元的損失，現(xiàn)要求期貨公司全額賠償。

法院綜合考量了邱先生可能下達(dá)平倉指令的蓋然率、合約價(jià)格快速下跌過程中以最高價(jià)格實(shí)際成交的蓋然率，以及邱先生在發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)故障后未及時(shí)采取其他交易方式進(jìn)行平倉的情況，最終判決期貨公司賠償邱某損失34萬元。

【點(diǎn)評】

券商和期貨公司作為交易系統(tǒng)的指定和提供者，應(yīng)當(dāng)通過對交易系統(tǒng)定期或不定期的測試以發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)可能存在的瑕疵，并通過程序更新予以修補(bǔ)，或?qū)鹑谙M(fèi)者進(jìn)行必要的提示和指導(dǎo)，以避免因交易系統(tǒng)故障而致使金融消費(fèi)者遭受損失。

“高息攬儲(chǔ)”嚇出一身汗

2008年5月，徐某和時(shí)任銀行客戶經(jīng)理的陳某采用虛構(gòu)銀行高息攬儲(chǔ)業(yè)務(wù)的手法，誘騙俞先生辦理金額為2500萬元、期限為一年的存款業(yè)務(wù)，約定息差為16%。整個(gè)過程中，陳某負(fù)責(zé)接待俞先生，為其辦理理財(cái)金賬戶開戶手續(xù)。俞先生在空白回單上簽字確認(rèn)，然后將開戶申請材料及身份證交給陳某，陳某在沒有征得俞先生同意的情況下，在開戶申請資料上的“網(wǎng)上銀行”欄打鉤，并開通俞先生上述賬戶的網(wǎng)上銀行，領(lǐng)取了移動(dòng)數(shù)字證書，即“U盾”。隨后，俞先生僅拿到一張理財(cái)金賬戶銀行卡和一本加蓋銀行印章的理財(cái)金賬戶活期對賬簿，陳某則暗地里將U盾交給了徐某。

此后，俞先生將2091萬元存入賬戶，徐某將息差等共計(jì)409萬元轉(zhuǎn)入上述賬戶，隨后徐某利用U盾冒充俞先生登錄網(wǎng)上銀行，將2500萬元存款轉(zhuǎn)賬支取。

詐騙犯罪團(tuán)伙案發(fā)后，俞先生訴至法院，請求判令銀行兌付其存款本金2500萬余元及相應(yīng)利息。法院最終判決銀行返還俞先生存款本金人民幣2091萬余元，并支付相應(yīng)利息。

【點(diǎn)評】

銀行對其工作人員、經(jīng)營場所管理不善，操作流程內(nèi)控不嚴(yán)，導(dǎo)致犯罪分子利用客戶對銀行的信賴，勾結(jié)或冒充銀行工作人員，在銀行經(jīng)營場所內(nèi)實(shí)施詐騙行為。銀行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立完善合理的業(yè)務(wù)操作和監(jiān)控管理流程，維護(hù)金融交易安全。

■權(quán)威透析■

●當(dāng)前上海金融商事案件特點(diǎn)

1.新類型案件不斷涌現(xiàn)，如涉及海外公司短線交易行使收益歸入權(quán)糾紛、貴金屬現(xiàn)貨及延期交易的金融衍生產(chǎn)品糾紛等。

2.金融案件的涉眾性日益增強(qiáng)，主要集中在證券和保險(xiǎn)領(lǐng)域，并有向其他領(lǐng)域擴(kuò)展的趨勢。

3.融資擔(dān)保引發(fā)的糾紛明顯增多。

4.實(shí)體經(jīng)濟(jì)對金融領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo)及效應(yīng)日益凸顯，光伏、鋼貿(mào)等產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)了產(chǎn)能過剩、價(jià)格持續(xù)下滑的行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，并衍生出了小額借款糾紛、追償權(quán)糾紛、典當(dāng)糾紛、保證合同糾紛等其他金融案件?！癞?dāng)前上海金融刑事案件特點(diǎn)

1.收案數(shù)量下降近四成，信用卡詐騙占全部金融犯罪案件的八成以上，以惡意透支型為主。

2.犯罪類型發(fā)生明顯變化。信用卡詐騙、假幣犯罪、票據(jù)詐騙、非法經(jīng)營外匯等多發(fā)性犯罪大幅減少，非法經(jīng)營黃金期貨、妨害信用卡管理、內(nèi)幕交易、集資詐騙等犯罪有所增加。在非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪中，中老年人已成為重要受害群體。

3.犯罪特征明顯。非法集資類犯罪緊跟市場熱點(diǎn)，善用媒體和合法成立的公司做包裝。涉信用卡犯罪中，從獲取信用卡信息、身份證信息到偽造、騙領(lǐng)信用卡，再到非法套現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)化趨勢明顯，POS機(jī)成為犯罪鏈條中的重要一環(huán)。

4.犯罪的專業(yè)化、智能化、網(wǎng)絡(luò)化趨勢明顯。如利用金融專業(yè)知識(shí)從事非法證券、期貨業(yè)務(wù)，利用高科技偽造信用卡，通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布非法金融活動(dòng)信息、招攬客戶、買賣信用卡信息、出租POS機(jī)。

5.涉眾型非法集資犯罪追贓維穩(wěn)任務(wù)艱巨。上海法院去年審結(jié)的22件非法集資犯罪案件，涉案金額4億余元，投資人、被害人2000余人，將近2.4億余元贓款尚未追回。

■司法聲音■

上海高院提出五項(xiàng)建議

針對金融商事和刑事審判的情況，上海高院提出五大建議：

1.加強(qiáng)銀行等金融機(jī)構(gòu)的人員、營業(yè)場所及操作流程的管理。

2.加強(qiáng)對金融新型業(yè)態(tài)的監(jiān)管，對自貿(mào)區(qū)新型金融交易的監(jiān)管做好提前應(yīng)對，加強(qiáng)對非銀行金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)與資本市場的監(jiān)管力度。

3.嚴(yán)格防范行業(yè)性、系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的誘發(fā)，銀行要嚴(yán)格審核貸款人資信，核實(shí)貸款人提供的擔(dān)保，慎用風(fēng)險(xiǎn)較大的擔(dān)保方式，加大對倉儲(chǔ)、供貨方的管控力度，及時(shí)做好壞賬核銷。

4.加大對金融消費(fèi)者教育的力度，相關(guān)監(jiān)管部門建立教育的專門機(jī)構(gòu)，通過定期發(fā)布信息通報(bào)等形式，向金融消費(fèi)者宣傳、普及金融知識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)教育。

5.加強(qiáng)金融基礎(chǔ)設(shè)置的配套制度建設(shè)，建立并完善擔(dān)保登記制度設(shè)計(jì)，及時(shí)構(gòu)建存款保險(xiǎn)制度，加強(qiáng)保護(hù)金融消費(fèi)者的立法與機(jī)制建設(shè)。