第一篇：上海高院關于審理勞動爭議案件最新司法觀點(2015)(精)

上海高院民事審判庭2014年第三季度庭長例會研討紀要 民一庭調研與參考[2015]11號

上海高院民一庭于2014年9月召開了全市法院民事審判工作第三季度庭長例會,主要就勞動爭議案件中的勞動報酬、勞動合同解除等問題進行了研討,并形成了較為統一的意見,現將本次研討意見紀要如下,供大家審理案件時參考。

一、勞動報酬相關問題

1、關于病假工資基數如何確定的問題

2003年《上海市企業工資支付辦法》規定,病假、加班、事假等工資均適用統一的計算基數,實踐中全市法院已對加班工資計算基數作出調整,有觀點認為,根據上述計算基數統一適用的原則,病假工資計算基數也應調整。對此,大家認為,首先加班工資系勞動者付出正常勞動而獲得的勞動報酬,而病假工資系用人單位給予勞動者的一種福利待遇,兩者在性質上有一定差異。其次,2004年《上海市勞動和社會保障局關于病假工資計算的公告》就病假工資計算基數作了特別規定。再次,如對加班工資計算基數與病假工資計算基數適用同一原則,可能導致部分勞動者利用不當手段(如虛開病假單等獲取不當利益。

綜上,傾向意見認為,如勞動合同或雙方簽訂的其他協議對病假工資計算基數有約定的,可按雙方約定的數額來確定病假工資計算基數,但該約定的計算基數不得低于正常出勤工資(該正常出勤工資應理解為勞動者正常出勤即可獲得的可預期收入,不包括一次性或臨時性收入×70%的標準(郝云峰評注:上海的標準高于北京的標準,北京只劃紅線,具體標準雙方約定,顯得更為合理文明;雙方未約定病假工資計算基數的,病假工資的計算基數應按照上述正常出勤工資×70%的標準來確定。

2、關于未安排哺乳時間能否視為加班,用人單位是否需要支付加班工資的問題 女職工休完產假后到公司正常上班,但公司未安排女職工享受每天一小時的哺乳時間,現公司與女職工解除勞動關系,女職工起訴要求用人單位支付每天未享受的

1小時哺乳時間的加班工資,實踐中對公司是否應支付該加班工資的問題未形成統一意見。1990年《上海市女職工勞動保護辦法》第15條和2012年施行的《女職工勞動保護特別規定》第9條僅規定“授乳時間及在本單位內授乳往返時間,應算作勞動時間”、“用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳女職工安排1小時哺乳時間”,但未規定女職工未享受1小時哺乳時間的視作加班。同時,女職工享受的產后1小時哺乳時間在性質上屬于勞動保護。傾向意見認為,女職工未享受1小時哺乳時間的不屬于加班,其要求用人單位支付加班工資的訴請不予支持。

3、關于勞動者持欠條要求用人單位支付勞動報酬利息的訴請是否支持的問題 根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二》第3條“勞

動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴,訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的,視為拖欠勞動報酬爭議,按照普通民事糾紛受理”的規定,傾向意見認為,雖拖欠勞動報酬的基礎法律關系是勞動爭議糾紛,但只要用人單位對欠薪事實無異議且出具書面欠條,原勞動法律關系就已轉化為一般民事欠款糾紛。

故勞動者持欠條直接到法院起訴,要求用人單位支付所拖欠的勞動報酬,應依照普通民事訴訟程序進行審理。如用人單位在欠條上寫明支付勞動報酬的期限和相應利息的,法院可判決支持勞動者要求支付勞動報酬利息的訴請。如用人單位在欠條上僅明確支付勞動報酬期限但未約定支付利息的,法院可判決不支付利息;但如用人單位未按約定期限支付勞動報酬,勞動者因而要求用人單位支付逾期付款利息的,法院應予支持。

二、勞動合同解除相關問題

1、關于用人單位是否可以勞動者不愿補簽無固定期限的書面勞動合同為由單方

解除勞動關系,若解除是否需支付經濟補償金的問題

目前審判實踐對于用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同,被視為已訂立無固定期限勞動合同,后勞動者不愿補簽書面勞動合同,用人單位是否可以此為由單方解除勞動關系,如可以解除,是否需要支付經濟補償金等問題分歧較大。傾向意見認為,根據《勞動合同法》第14條規定,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。這種法律擬制的無固定期限勞動合同,僅對勞動合同的期限進行了確定,但未對其他勞動合同權利義務進行書面約定。《勞動合同法實施條例》第7條規定,用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同,并應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

可見,即使雙方訂立了法律擬制的無固定期限勞動合同,雙方仍需補簽書面勞動合同,補簽書面勞動合同既是用人單位的法定義務,也是勞動者的法定義務。對于除勞動合同期限以外的勞動合同內容,雙方應按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定。如用人單位已履行了誠實磋商義務,就補訂無固定期限勞動合同提出了相對較為合理的條件(該合理性的考量可適當參考同崗位、同工種或自用工之日起一年內形成的事實勞動權利義務或其他合理性因素進行綜合判斷,但因勞動者個人主觀原因不愿簽訂書面勞動合同的,用人單位可以解除勞動合同,并支付勞動者經濟補償金。

2、關于法院是否允許勞動者在訴訟過程中將原仲裁申請的經濟補償金變更為賠償金的問題

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第35條“訴訟過程中,當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的,法院應告知當事人可以變更訴訟請求”以及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第6條“人民法院受理勞動爭議案件后,當事人增加訴訟請求的,如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性,應當合并審理”的規定,法院審理范圍并不當然局限于裁什么審什么。勞動者無論主張經濟補償金還是主張賠償金,其訴請均基于用人單位解除勞動

合同這一相同的民事行為產生的不同法律后果,經法院釋明后應允許當事人變更訴訟請求。

同時,如不允許當事人變更訴請,一方面可能導致當事人的訴請無法獲得司法救濟,另一方面也可能浪費有限的司法資源。綜上,傾向意見認為,勞動者在勞動仲裁中主張支付經濟補償金,但在訴訟階段又要求變更為支付賠償金的,一審法院在向勞動者充分釋明經濟補償金和賠償金的法律性質、法律規定適用的情形及其法律后果后,勞動者仍要求將訴請變更為支付賠償金的,應予準許。

第二篇：武漢市中院《關于審理勞動爭議案件若干問題紀要》

關于審理勞動爭議案件若干問題紀要

武漢市中級人民法院關于印發<<關于審理勞動爭議案件若干問題紀要>>的通知

2008年9月25日，武漢市中級人民法院與武漢市勞動爭議仲裁委員會聯合召開了勞動爭議案件若干問題研討會議。市法院民四庭、立案庭及部分基層法院的審判人員，市勞動爭議仲裁委員會及部分區勞動爭議仲裁委員會的有關人員等共20余人參加了會議。會議著重圍繞我市當前勞動爭議案件的仲裁和訴訟中如何適用《勞動合同法》、《勞動法》和《勞動爭議調解仲裁法》的若干問題進行了深入的討論，對《勞動合同法》和《勞動爭議調解仲裁法》實施以來，審理這類案件中出現的新情況、新問題進行了分析研究,并對應如何理解和適用法律法規的若干問題達成了共識,經對這次會議中研討的若干問題進行整理形成了會議紀要.現就審理勞動爭議案件中如何理解和適用法律的若干問題紀要如下：

一、關于勞動仲裁時效期間的適用和起算

1、當事人于2008年4月30日之前發生的爭議,勞動仲裁時效期間適用《勞動法》六十日的規定；當事人于2008年4月30日之后發生的爭議,適用《勞動爭議調解仲裁法》一年的規定。

2、勞動者因工傷或職業病，請求用人單位依法承擔工傷保險待遇的，勞動仲裁時效期間可按下列情況分別處理：

(1)已依法作出工傷認定未致殘的，自工傷認定結論生效之日起算；構成傷殘的，自勞動能力鑒定結論生效之日起算；

(2)勞動者認為正在享受的工傷待遇不符合法定標準的，自主張之日起算，但其相應權利僅溯及此前一年；

(3)勞動者未進行工傷認定的，自其治療終結之日起算。但有證據證明系用人單位原因致勞動者未作工傷認定或用人單位認可其工傷事實的，可自勞動者主張之日起算。

3、在勞動關系存續期間產生的勞動報酬爭議，勞動者請求支付拖欠勞動報酬的，勞動仲裁時效期間從用人單位書面明確表示拒絕支付或書面承諾支付勞動報酬的期限屆滿之日起算，未明確償付日期的，從勞動者追索之日起算。但勞動者在知道或應當知道其權利被侵害二年之后才主張的，對其主張之日溯及至二年相應之日以前的請求，用人單位提出時效抗辯，若無訴訟時效中斷、中止等法定事由的，不予支持。

4、因解除或終止勞動關系產生的爭議,勞動者提出用人單位欠發工資或其他勞動報酬的請求未超過勞動仲裁時效的，對勞動者實體權利的保護一般不得超過二年訴訟時效期間，從勞動者主張之日溯及至二年以前相應之日時止。對超過二年的拖欠工資或其他勞動報酬的請求，用人單位提出時效抗辯，若無訴訟時效中斷、中止等法定事由的，不予支持。

5、因解除或終止勞動關系產生的爭議，用人單位主動作出開除、除名、辭退等書面決定的，勞動仲裁時效期間從該書面決定送達勞動者之日起算；用人單位未送達書面決定但勞動者已經知道書面決定內容的，從用人單位能夠舉證證明勞動者已經知道該書面決定內容之日起算。

6、勞動者自動離職的時間達到開除、除名或解除勞動關系的勞動法規規定或勞動合同約定的時間期限后，用人單位被動作出開除、除名、辭退等決定的，勞動仲裁時效期間應從勞動者自動離職的時間達到勞動合同約定和勞動法規規定時間期限屆滿之日起算。

7、勞動者能夠舉證證明其通知用人單位解除勞動關系的具體日期的，勞動仲裁時效期間從該具體日期起算；勞動者不能證明的，勞動仲裁時效期間從其實際離開用人單位之日起算。

8、勞動關系解除或者終止后，勞動者請求用人單位補辦、補繳社會保險或追償社會保險待遇損失的，用人單位能夠舉證證明用人單位承諾或拒絕為勞動者補辦、補繳社會保險的具體日期的，勞動仲裁時效期間從用人單位承諾或拒絕的具體日期起

算；用人單位不能證明的，從勞動關系解除或終止之日起算。

9、用人單位與勞動者簽訂解除或終止勞動關系經濟補償協議且雙方已經按照協議內容履行完畢，或者經濟補償協議中約定經濟補償的條件尚未成就，勞動者又以該協議無效或應予以撤銷為由發生糾紛，若勞動者能夠舉證證明該協議內容存在重大誤解或顯失公平的，勞動仲裁時效期間從其知道或應當知道權利受到侵害之日起算；若勞動者不能證明的，勞動仲裁時效期間從雙方協議簽訂生效之日起算。

二、社會保險糾紛的受理和處理

10、勞動關系存續期間，對已參加社會保險統籌的用人單位欠繳社會保險費引發的糾紛，勞動者申請仲裁和起訴的，不按勞動爭議案件處理，勞動者可通過行政途徑或行政訴訟途徑，但對已給勞動者造成社會保險待遇損失，勞動者主張賠償的，可作為勞動爭議案件處理。

11、在解除或終止勞動關系引發的糾紛中，勞動者就用人單位未辦、欠繳社會保險費用提出補辦、補繳或支付經濟補償等請求的，可按下列情形分別處理：

（1）裁決或判決撤銷用人單位解除勞動關系處理決定的，應裁決或判決用人單位補辦或者補繳欠繳期間和勞動者被解除勞動關系期間的基本社會保險費用，并根據當事人的過錯程度等的具體情況，裁決或判決用人單位承擔勞動者的生活費用或標準工資；

（2）裁決或判決解除或終止用人單位與勞動者之間勞動關系的，對勞動者要求用人單位補辦、補繳社會保險費用的請求應予支持；對因不符合規定條件不能補辦、補繳的，應分別不同社會保險類別，由用人單位按繳費標準或待遇標準補償勞動者相應損失，若地方人民政府相關勞動政策對某一事項的基本社會保險有明確補償標準的,可以按該標準執行。

（3）用人單位已經依法為勞動者辦理基本社會保險，勞動者以用人單位降低繳費基數，或者欠繳此前某一期間社會保險費用為由，提出解除勞動關系并要求用人單位給予經濟補償或賠償的，一般不予支持。若用人單位屬惡意或故意侵害勞動者合法權益的，可以裁決或判決用人單位賠償勞動者相應的經濟損失。

12、勞動者達到退休年齡而仍與用人單位保持勞動關系，或與用人單位解除或終止勞動關系后，對尚未參加社會保險統籌的勞動者與用人單位之間因要求補辦參保手續或追索社會保險待遇損失而發生的糾紛，可作為勞動爭議案件受理。

13、因勞動者達到退休年齡而終止勞動合同，但用人單位尚未為勞動者辦理參加基本養老保險手續的，可以根據勞動者具體的請求，裁決或判決用人單位為勞動者補辦基本養老保險手續及退休手續。若不能補辦的，由用人單位參照養老保險的繳費標準，補償勞動者相應損失，或者比照同類人員應當享受的基本養老保險的標準，裁決或判決用人單位按月支付該標準的費用。勞動者要求一次性享受退休待遇且符合地方人民政府勞動政策有關規定條件的，也可以按規定執行。

14、因解除或終止勞動關系引發的糾紛，勞動者對解除或終止勞動關系不再表示異議，且裁決或判決解除或終止勞動關系的，若勞動者已在流動窗口參保繳費，可裁決或判決由用人單位按勞動者實際已繳費金額給付本人；若勞動者戶籍不在本地且在本地無參保記錄、需要到異地工作，勞動者對用人單位欠繳的社會保險費用提出給付請求的，可裁決或判決按其用人單位所在地或戶籍所在地繳費標準直接將該費用給予勞動者。

15、在審理勞動爭議糾紛案件中，若勞動者已在原單位辦理社會保險且尚未中斷的，對其提出由現用人單位為其辦理社會保險的請求，不予支持。對勞動者已經自行辦理社會保險的，按其已繳費情況，裁決或判決用人單位將該項費用直接給付勞動者，若地方人民政府勞動政策對用人單位未辦或欠繳費用明確規定了賠償標準的，可以按該標準執行。

三、關于勞動合同訂立、變更、解除等的認定和處理

16、用人單位下設未依法取得營業執照或登記證書的單位以自己名義或以用人單位名義與勞動者訂立勞動合同的，無論是否取得用人單位的委托或授權，均以該用人單位為發生勞動爭議的當事人。

17、自用工之日起一個月內，用人單位未書面通知勞動者簽訂書面合同，或者因勞

動者不愿簽訂書面合同，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關系的，勞動者要求用人單位按每月兩倍工資支付的請求，應予支持。

18、用人單位自用工之日起滿一年仍未訂立書面勞動合同的，用人單位除按每月支付勞動者兩倍工資外，視為雙方已經訂立無固定期限的勞動合同。用人單位應當立即與勞動者補訂書面勞動合同，勞動者不愿補訂的視為勞動關系終止，用人單位無需給予經濟補償。用人單位與勞動者超過一年未簽訂書面勞動合同，但雙方仍然保持勞動關系的，用人單位無需支付雙倍的工資，若勞動者提出解除勞動關系的，用人單位應當按勞動者實際工作的年限給予經濟補償。

19、用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，用人單位以雙方口頭約定有試用期且勞動者在試用期內不符合錄用條件為由解除或終止勞動關系的，應視為用人單位違法解除勞動關系，可以根據勞動者的具體請求，依法責令用人單位承擔支付勞動者雙倍工資、經濟補償或賠償金的責任。

20、勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，勞動者要求原用人單位或新用人單位支付經濟補償的，可按下列情形處理：

（1）符合《勞動合同法》第三十四條規定，若勞動合同中除用工主體之外的其它條款沒有變化的，勞動者應當繼續履行原勞動合同，勞動者提出解除勞動合同的，用人單位可不支付經濟補償金。若用人單位變更了勞動合同的其他條款，因與勞動者未能協商一致而解除勞動合同的，用人單位應按規定支付經濟補償金；

（2）勞動者同意到新用人單位工作的，視為原勞動合同內容的變更，其要求給予經濟補償的請求不予支持，但原用人單位同意支付的除外；

（3）勞動者同意在新用人單位工作的，原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，應計算勞動者在原用人單位的工作年限。若原用人單位在勞動者調離時已經給付經濟補償的，新用人單位可以不再支付勞動者在原用人單位年限的經濟補償金。

21、用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同，但用人單位不能證明是由勞動者提出解除勞動合同的，應當依照《勞動合同法》第四十六條第二項的規定，由用人單位向勞動者支付經濟補償金。

22、用人單位與勞動者在《勞動合同法》第四十三四條規定的勞動合同終止情形之外，在勞動合同中約定其他的勞動合同終止條件的條款應為無效。

用人單位以無效條款終止勞動合同的，屬于違法解除勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，應予支持。勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照《勞動合同法》第四十八條的規定支付賠償金。

23、用人單位招用已達到法定退休年齡但未享受養老、醫療等社會保險待遇的人員，雙方形成的用工關系有書面協議約定的，按約定處理，沒有約定的可以按雇傭關系處理。

用人單位招用已享受養老、醫療等社會保險待遇的退休人員，雙方形成的用工關系有書面協議約定的，按約定處理，但約定內容涉及勞動者享受雙重基本保險待遇的，不予支持。

24、2004年1月1日之后發生的工傷事故，因超過申請認定和鑒定期限，勞動者未能進行工傷認定和勞動能力鑒定，勞動者在仲裁或訴訟中申請認定和鑒定的，勞動爭議仲裁機構或人民法院可以委托工傷認定機構、勞動能力鑒定機構進行認定和鑒定。

受委托機構對上述委托認定或鑒定要求不予受理的，勞動爭議仲裁機構和人民法院可以根據案件查明的事實依法作出勞動者是否為工傷的事實認定，并可委托其它有鑒定資質的機構進行勞動能力的鑒定。

25、因第三人侵權造成勞動者工傷的，勞動者既可以選擇要求致害人按人身損害賠償承擔侵權責任，也可以要求用人單位按工傷保險賠償責任。勞動者已獲得民事賠償的，對其相應醫療費、交通費、誤工工資等明顯重復的項目，不應再享受工傷保險的對應待遇。

四、關于證據的審核和事實的認定

26、當事人對各自主張的事實和請求負有同等的舉證責任，但法律和法規明確規定由用人單位承擔舉證責任的除外。

屬于勞動者掌握和保管的證據，或者有證據證明其掌握相應證據的，勞動者應提供該證據，否則應承擔舉證不能的不利后果。

27、法律和法規明確規定由用人單位承擔舉證責任而其未能履行舉證義務的，用人單位應當承擔舉證不能的不利后果。但因用人單位合并、兼并、改制等客觀原因，有證據證明用人單位并未掌握或保管該證據，或者依據相關法律法規已經免除其保管義務的，用人單位不承擔舉證責任。

28、對專門性問題和事項需要鑒定的，可交由當事人協商一致的鑒定機構進行鑒定，但法律法規規定應由具體的鑒定機構鑒定的，從其規定。對生效裁決和判決確認的鑒定結論，當事人無需舉證，庭審中可以不再進行質證，但當事人有相反證據足以推翻的除外。

29、對生效裁決確認的工傷，在勞動者申請享受工傷待遇的仲裁、訴訟程序中，用人單位又提出異議并要求重新作出工傷認定的，不屬于勞動爭議案件的審理范圍，應不予審理。

30、對已確認勞動關系成立的生效判決，在勞動者申請享受工傷待遇的仲裁、訴訟程序中，用人單位又提出異議并要求重新確認的，因用人單位該請求屬申訴性質，不屬案件審理范圍應當不予審理。

31、在認定勞動者工資標準時，應依據其工資支付明細帳目，以是否屬于勞動報酬加以甄別，并根據不同事由分別予以認定。用人單位以貨幣化方式向勞動者支付的交通費、通訊費、包干作業的業務費等費用，不屬于工資范圍。勞動者在正常工資之外取得的與其特定工作相關的經營性、風險性收入，一般不作工資認定。

32、加班工資應以標準工資為計發基數，一般以勞動合同中約定的工資標準為準。實際發放的工資高于約定的，以實際發放的標準為準；約定并實際發放的工資低于當地最低工資標準的，以當地最低工資標準為準。職工福利等一般不計入標準工資。

33、工傷待遇以勞動者受傷的具體日期為界限，分別以其受傷前的本人工資或社平工資為準。用人單位按月支付的工傷待遇以計發時的本人工資為準；因解除或終止勞動關系而一次性享受工傷待遇的，以解除或終止勞動關系時的本人工資或上一的社平工資標準為準。

五、關于適用勞動爭議調解仲裁法的若干問題

34、當事人對勞動爭議仲裁機構的處理決定不服向人民法院提起訴訟的，應當提供該機構已經送達仲裁文書的送達證明，但依當事人起訴時提供的仲裁文書上署明的日期可明確判定在法定起訴期間內的除外。

35、當事人以勞動爭議仲裁機構逾期未作出是否受理決定而向人民法院提起訴訟的，原告應向人民法院提供勞動爭議仲裁機構出具的已接受其申請材料的收件回執，并以該收件回執上署明的日期作為判斷是否逾期的依據。原告不能提供的，人民法院不予受理。原告提供的證據符合受理條件的，人民法院立案后應當及時將受理情況書面通知勞動爭議仲裁機構。

36、當事人以勞動爭議仲裁機構逾期未作出仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，當事人應當提供勞動爭議仲裁機構已經受理其申請的《受理通知書》及尚未裁決的相關證據，人民法院經審查查明勞動爭議仲裁機構確實不存在仲裁程序有中斷、中止等法定事由情形的，應予受理。

37、對35、36條兩種情形的，人民法院決定受理當事人申請的，應在受理之日起五日內書面通知勞動爭議仲裁機構終結有關案件的仲裁審理。當事人在人民法院審理案件期間被裁定準許撤訴或被裁定按撤訴處理，而雙方之間勞動爭議事項并未解決的，當事人在裁定書送達之日起的勞動仲裁時效期間內，可以再次提起仲裁申請。

38、《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條應作如下理解和適用：

（1）勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金，其申請仲裁的請求涉及數項，分項裁決數額均不超過當地（武漢市各城區）最低工資標準十二個月的金額的，仲裁裁決為終局裁決；各分項裁決的金額超過的為仲裁前置的裁決；

（2）勞動者要求按國家法定標準執行工作時間、休息休假、社會保險、勞動保護

等方面發生的爭議，屬于確認爭議的裁決為終局裁決；屬于給付爭議且各分項裁決給付金額不超過當地（武漢市各城區）最低工資標準十二個月金額的為終局裁決；各分項裁決的金額超過的為仲裁前置的裁決。

39、勞動爭議仲裁機構對同一案件的不同爭議事項作出終局裁決和非終局裁決的，應當分別作出仲裁裁決書并在裁決書中明確告知各當事人的不同權利，當事人依據裁決書告知的權利向人民法院起訴或申請撤銷的，人民法院立案時不對仲裁裁決是否屬于終局裁決或仲裁前置裁決進行審查，對當事人起訴或申請撤銷的請求符合《民事訴訟法》第一百零八條規定的，應當及時立案受理。

40、人民法院受理當事人不服仲裁裁決的案件后，應僅對當事人就勞動爭議事項提出的訴訟請求進行審理，對仲裁裁決的事項是否屬于仲裁終局裁決或仲裁前置裁決的問題不予審查和裁判。人民法院審理期間，勞動爭議仲裁機構為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決的，人民法院應以撤訴或終結訴訟的方式結案。當事人對重新作出的裁決不服，向人民法院起訴或申請撤銷的，人民法院應予受理。

41、勞動者就仲裁終局裁決向基層人民法院起訴的，用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規定向市中級人民法院申請撤銷仲裁終局裁決的，市中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院在審理勞動者就仲裁終局裁決起訴的案件中，對用人單位申請撤銷仲裁終局裁決的抗辯應一并處理。

42、勞動者就仲裁終局裁決起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位可自收到裁定書之日起三十日內向市中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

43、在勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者以勞動爭議仲裁機構《受理通知書》向用人單位住所地人民法院提出財產保全申請，要求對用人單位的財產保全的，人民法院經審查勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規定的，應當作出財產保全的裁定，勞動者確因經濟困難不能提供財產擔保的，可以提供保證人擔保。

44、勞動者在仲裁裁決生效后或者人民法院判決生效后三個月內未申請人民法院強制執行，用人單位要求解除保全的，人民法院應當解除保全措施。

45、勞動爭議仲裁機構依照勞動者申請，對追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金的案件，依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十四條的規定作出先予執行裁決后，當事人不服向人民法院提起訴訟或申請撤銷的，人民法院不予受理，已經受理的裁定駁回起訴。

46、勞動爭議仲裁機構依照《勞動爭議調解仲裁法》第四十四條的規定將先予執行的裁決移送被執行人住所地或財產所在地基層人民法院執行時，應向人民法院提供以下材料：

(1)移送執行函（函中注明案件雙方當事人的聯系電話及住所）；

(2)先予執行的裁決書；

(3)先予執行裁決書送達證明。

人民法院在執行先予執行裁決時，用人單位不得依《民事訴訟法》第二百一十三條的規定申請不予執行。用人單位提出申請的，人民法院不予支持。

47、勞動爭議仲裁機構就勞動者的多項請求事項，對已查明的事項作出部分裁決，當事人就該部分事項的裁決起訴或申請撤銷的，人民法院不予受理。當事人對勞動爭議仲裁機構作出包含部分裁決事項的最終裁決不服的，可以依照法律規定，向人民法院提起訴訟或申請撤銷。

48、市中級人民法院受理用人單位申請撤銷仲裁終局裁決的申請后，應向作出該終局裁決的勞動爭議仲裁機構調閱案卷，在收到人民法院的函件后，勞動爭議仲裁機構應在五日內提供案卷。人民法院審結案件后，應當及時歸還案卷。

49、市中級人民法院審理用人單位申請撤銷仲裁裁決案件期間，基層人民法院可不停止生效仲裁終局裁決的執行。在執行程序中，用人單位以已向市中級法院提起撤銷申請為由，提出不予執行或中止執行申請的，基層人民法院不予支持。

50、用人單位向市中級人民法院申請撤銷仲裁終局裁決被駁回，又在執行程序中以相同理由向基層人民法院提出不予執行或中止執行申請的，基層人民法院不予支

持。

湖北省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)

第三篇：關于若干問題的解答審理勞動爭議案件

問：用人單位之間簽訂勞務協議，將勞動者從一單位輸出到另一單位的，如何確認勞動者的勞動關系？

答：用人單位與勞動者約定將勞動者在一定時間內輸出到其他單位，期滿后勞動者回到原用人單位的，原用人單位仍應對勞動者承擔勞動法上的義務。用人單位與輸入單位就對勞動者共同承擔的義務達成協議并征得勞動者同意的，用人單位和輸入單位應當共同對勞動者承擔勞動法上的義務。

勞動者在輸出期間，與實際用人單位約定特別的勞動權利義務，雙方為該約定發生爭議時，可將實際用人單位和勞動者作為當事人。

用人單位由于生產經營需要，常常發生勞動力的相互調劑，從其他用人單位輸入勞動者或勞動者到外單位完成特定工作。近來本市又出現了專業性的勞務型公司。所謂勞務型公司是指專門從事為用人單位提供季節性、臨時性、突擊性用工，或因用人單位原因，造成難以與所使用的勞動者直接簽訂勞動合同的用工需要，而向用工單位輸出勞務人員的公司（滬勞保就發2000－8號）。被輸出的勞動者由于與輸入單位的勞動者往往共同工作，勞動報酬的發放，有關待遇的享受又比較混亂，造成勞動關系的不明確，由此也發生了一些糾紛。從勞動關系明晰化的角度考慮，我們將勞動關系確定為簽訂勞動合同的雙方，一般情況下輸入單位與被輸出的勞動者間不具有勞動關系。

雇員在與原用人單位保持勞動關系的同時，一段期間內到其他用人單位處工作，期滿即復歸原用人單位的，學理上一般稱之為“在籍出向”。所謂“在籍出向”，是指雇員在其他用人單位指揮監督下提供勞務，而將原勞動關系中雇員的地位移轉到其他用人單位，也有稱之為“轉籍”。因此，不論用人單位是否屬專業性勞務公司，只要其在勞動合同中與勞動者約定，只是臨時或短期將勞動力安排到其他單位工作，并于期滿或一定條件下回到原用人單位的，我們都認為被輸出的勞動者仍與原單位保持勞動關系，并由其承擔勞動法上的責任。此外，實際生活中，也有輸出單位和輸入單位在簽訂的勞務輸出協議中約定共同對勞動者承擔報酬，福利責任的則應由兩單位共同承擔雇主的責任。

另外，如果輸入單位另行與勞動者之間約定了勞動權利義務，發生爭議的，由于勞動法并不禁止輸入單位與輸入勞動者約定特別的勞動權利義務，因此，此類爭議也應作為勞動爭議案件。

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第四篇：關于勞動爭議案件審理流程管理規程

深圳市中級人民法院

關于勞動爭議案件審理流程管理規程

第一章

總

則

第一條

為進一步加強我市兩級法院勞動爭議審判規范化、制度化建設，提高勞動爭議審判質量和效率，全面縮短案件審理周期，公正、高效、便捷、穩妥處理勞資糾紛，依法保護勞動者合法權益，保障企業經營發展，促進社會和諧穩定，根據民事訴訟法及其相關司法解釋和廣東省高級人民法院《關于進一步加強勞動爭議案件審判工作的若干意見》及本院有關規程的要求，結合我市勞動爭議案件審判實踐制定本規定。

第二條

全市法院的立案部門、執行部門、勞動爭議審判部門及相關管理部門必須加強協調與配合；負責勞動爭議立案、審理和執行的法官、法官助理、書記員必須強化職責意識，嚴格遵守和執行本規定，確保勞動爭議案件立案、審判、執行工作順暢、有序、公正、高效運行。

第三條

基層法院一審勞動爭議案件原則上適用簡易程序審理。符合速裁條件的，應適用速裁機制，高效、便捷審理勞動爭議案件。第二章

一審審理 第一節

立

案

第四條

立案部門收到勞動者的起訴材料，符合起訴條件的，應當場登記立案。重大案件、群體性案件應當在立案時分別報送立案和審判的分管院長。

各基層法院應根據各自的實際情況，積極推行節假日立案、預約立案和異地立案，為有需要的勞動者提供便利。

第五條

為方便勞動爭議案件的識別和統計，勞動爭議案件應在案號上加以注明。注明方式為在審理單位后加“(勞)”，即勞動爭議案件案號為“廣東省深圳市×××人民法院(20××)深×法民×(勞)初字第××號”。

第六條

勞動者起訴或上訴的勞動爭議案件，勞動者不預交案件受理費；案件審結時，由敗訴方負擔。勞動者敗訴的，人民法院依勞動者申請可依法對應由勞動者負擔的訴訟費予以減免。

第七條

勞動者與用人單位就雙方的勞動爭議達成了明確的協議，后因款項

時送達《訴訟文書送達地址確認書》、《勞動爭議案件舉證通知書》、《訴訟風險提示書》等。

對于未委托律師為代理人的勞動者，立案部門應加強對其的舉證指引和訴訟指引，對舉證通知書作必要的解釋和說明。

第十條

立案部門應當按最高人民法院《民事案由規定》的規定確定勞動爭議或人事爭議案件的案由。案由包括勞動合同糾紛（具體包括確認勞動關系糾紛、集體勞動合同糾紛、勞務派遣合同糾紛、非全日制用工糾紛、追索勞動報酬糾紛、經濟補償金糾紛）、社會保險糾紛（具體包括養老金糾紛、工傷保險待遇糾紛、醫療費醫療保險待遇糾紛、生育保險待遇糾紛、失業保險待遇糾紛），福利待遇糾紛，人事爭議（具體包括辭職爭議、辭退爭議、聘任聘用合同爭議）。《民事案由規定》沒有規定的，可以按案件涉及的法律關系及當事人爭議確定案件案由，如非因工傷亡撫恤待遇糾紛、非法用工糾紛、非法用工傷亡賠償糾紛。

第十一條

立案人員在立案時應當注意識別系列案件、勞動爭議仲裁當事人雙方均起訴等情形，以防止出現重復立案情況，便于合理排期。

第十二條

立案部門應當于立案后次日將案件移送分案，分案部門按審判流程管理相關規定，優先于其他案件排定合議庭或主審法官。

跟案助理或書記員應在案件發送至本人名下后2日內簽收案卷。

第二節

庭前準備

第十三條

法官助理或書記員簽收案件之日起三日內完成送達及告知工作。

對被告送達訴訟文書原則上采取一次性送達方式。送達文書包括應訴通知書、開庭傳票、原告起訴時提交的立案證據(復印件)、證據目錄及《訴訟文書送達地址確認書》、《勞動爭議案件舉證通知書》、《訴訟風險提示書》等。

第十四條

被告在舉證期限內提交的證據，法官助理或書記員應在庭前及時送達原告，重大疑難案件或證據較多的案件可安排庭前證據交換。

第十五條

加強勞動爭議案件的庭前調解。法官助理可根據法官委托，主持庭前調解。

第三節

庭審及裁判

第十六條

庭審調查時，主審法官應當按照中院勞動爭議法律文書樣式列明的事實要素查明案件相關事實。

對于舉證能力較弱的勞動者應當加強訴訟指導，并可對勞動者的舉證期限酌定從寬。法院在必要時應依職權調查收集證據，不得輕易以勞動者證據不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。

第十七條

基層法院審理勞動爭議案件，應當嚴格按照《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》進行調解和裁判。

第十八條

勞動者未出庭參加訴訟的，法院必須核實勞動者是否存在不能到庭的正當理由，不能簡單作出按撤訴處理的裁定或僅因勞動者不到庭而作出不利于勞動者的缺席判決。勞動者在開庭后三個工作日內未舉證證明不能到庭正當理由的除外。

第十九條

勞動爭議仲裁過程中，勞動者可以向用人單位所在地人民法院提出財產保全的申請，但是應當提供擔保。勞動者的申請符合《民事訴訟法》第一百零一條規定的，應當依法作出財產保全的裁定。勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院判決生效后三個月內未申請人民法院強制執行的，人民法院應當解除保全措施。

勞動者確因經濟困難不能提供財產擔保的，勞動者也可提供保證人擔保。

第二十條

法院在審理勞動爭議案件期間，有證據證明用人單位持續、大量拖欠勞動者工資，且準備或正在對資產進行藏匿、轉移或變賣的，法院可根據勞動者的申請或依職權及時對用人單位的相應財產采取保全措施。

對于申請訴訟財產保全的勞動者，如確因經濟困難無法提供財產擔保的，法院可減輕或免除勞動者的擔保義務，確有必要的可由勞動者提供保證人擔保。

第二十一條

對于事實清楚、權利義務關系明確的勞動爭議案件，主審法官應當于立案次日起三十日內審結。

第二十二條

勞動爭議案件當庭宣判的，應當在十日內將裁判文書送達當事人及其他訴訟參與人。當庭宣判率不得低于30%。

第二十三條

勞動爭議案件定期宣判的，定期宣判一般在開庭之次日起十五個工作日內完成。

第二十四條

裁定書、判決書、調解書須經主審法官審核無誤后方能送達。

5勞動行政主管部門提出有關司法建議。第六章

附則

第四十六條

本規程未盡事宜，按各院審判流程管理規程及相關規定執行。第四十七條

舉證通知書、裁判文書的制作可參照市中院勞動爭議審判庭設計的樣式。

第四十七條

本規程與法律、法規或司法解釋不一致的，以法律、法規或司法解釋為準。

第四十七條

本規程由本院審判委員會負責解釋。

第四十七條

本規程自印發之日起施行。凡本院過去的規定與本規程相抵觸的，不再適用。

第四十七條

本規程施行后與新出臺的法律、法規或司法解釋有沖突的，由相關業務部門提出修改意見報本院審判委員會進行修訂。

《關于審理勞動爭議案件的若干規定》的修改說明

根據我院《審判執行流程管理規程》修訂意見和相關職能部門的調整情況，結合我市勞動爭議審判實際，對《關于審理勞動爭議案件的若干規定》進行了簡要修訂。修訂稿中有下劃線的部門為修改內容，具體修訂情況說明如下：

1、第一條屬于文字表述方面的修改。

2、第二條是基于我院立案部門職能調整和勞動爭議審判部門名稱更改以及文字表述簡練需要而進行的修改。

3、第三條增加了速裁的相關規定。

4、第四、八、九、十、二十七、三十條僅是基于立案部門職能調整進行的修改。

5、第十二條是基于分案職能由立案庭調整至審管辦和審判權運行改革后由合議庭對案件進行二次分配的需要進行的修改。

6、第十三條是基于由以前統一送達更改為跟案法官助理負責送達而進行的修改。

第五篇：當前勞動爭議案件審理中的若干問題探討

當前勞動爭議案件審理中的若干問題探討發布時間：2006年04月12日文章瀏覽： 339次

徐偉群 胡曉暉

近年來，隨著經濟體制改革的深入推進，我國的勞動關系發生了巨大而深刻的變化，由此引發了大量的勞動爭議案件。案件數量的增加折射出當前勞資矛盾日益激化的社會現實，也反映了勞動領域出現的很多新動向與新問題。現我們將當前勞動爭議案件審理中遇到的幾個較新又很有爭議的法律適用問題，以羅列方式加以整理和探討，現分述如下：

一、建筑行業中勞動關系的認定問題

勞動關系是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供職業性的勞動所形成的法律關系。勞動法上的勞動關系源于民法上的雇傭關系，與民事法律關系中的承攬、承包、代理等，并不是很容易就區分清楚。應該說，勞動關系除了債的經濟要素之外，還有身份上的隸屬關系，而這種身份上的隸屬關系是勞動關系與其他民事關系的最大區別。當然，用人單位對勞動者所要承擔的責任也要高于一般的民事關系。故而在實踐中，也就出現了用人單位以其與勞動者之間是承攬、承包、代理等關系來推托自身在勞動法上的責任的情形，爭議點就集中在了勞動關系的認定上。比如，建筑行業中勞動關系的認定就很有爭議。

在建筑行業中，發包方即建設單位與承包方的建筑施工企業簽訂建設工程合同后，不少施工企業又將部分工程或工程的勞務作業部分發包給包工頭，由包工頭組織工人進場施工，建筑施工企業與工人不簽訂勞動合同。在工人因工資等被拖欠而起訴施工企業時，施工企業往往以雙方未建立勞動關系為由而拒絕支付。對此，一種觀點認為建筑施工企業與工人存在勞動關系，其應承擔勞動法上的責任。包工頭不是勞動法規定的用工主體，不可能與工人建立勞動關系；工人雖未與施工企業簽訂勞動合同，但工人付出的勞動屬于企業的業務范圍，雙方已形成事實勞動關系。第二種觀點認為，建筑施工企業與工人不存在勞動關系。包工頭是以個人名義招用工人，自行對工人進行管理，沒有受企業的委托或代表企業與工人發生用工關系，企業與工人不存在建立勞動關系的“合意”，工人既不受企業的領導和管理，也不受企業內部規章的約束，故企業與工人不存在勞動關系。

我們傾向于贊同第一種觀點。理由是：施工企業將其承攬的勞務發包給包工頭，施工企業和包工頭之間即建立了一種承發包關系。包工頭組織工人施工，包工頭和工人之間又建立了一種勞務（雇傭）合同關系，這時，工人有權向包工頭追索勞動報酬。但我們認為，工人也有權向施工企業追索，因為由于建設工程合同的特殊性，這種施工企業和包工頭之間的承發包關系通常不具有法律效力，而工人所付出的勞動確實實在在地成了施工企業承攬業務的組成部分，其勞動成果直接由施工企業享有，工人和施工企業間形成了事實上的勞動關系，加之包工頭的償債能力又較弱，享有勞動成果的施工企業應有責任向工人支付勞動報酬。退一步講，施工企業和包工頭之間建立的這種承發包關系有效，其實更確切地說，在傳統民法上這是一種轉承攬的行為，作為承攬人的施工企業將其承攬的工作交給了第三人的包工頭完成。由于合同法中的承攬合同不包括建設工程合同，我們姑且把這種關系仍稱作承發包關系，再把包工頭的這種承包行為分內部承包和外部承包來分析勞動關系的雙方。就內部承包而言，包工頭自身是施工企業的員工，其招用、管理工人及支付勞動報酬的行為，可以視為施工企業的用工行為，雙方的勞動關系也可以視作成立。就外

部承包而言，施工企業與包工頭之間應簽訂承包協議，雙方根據協議承擔經營風險。但是，如施工企業與包工頭不告知工人有關包工頭承包等內容，勞動者自有理由相信其是在為施工企業工作，也就不能簡單認定雙方之間不存在勞動關系。所以，我們認為，認定建筑施工企業與工人是否存在勞動關系，應區分情況對待，而不宜作簡單認定。只有在包工頭與施工企業之間存在合法的承包關系，而該關系又為工人所知曉的前提下，才可認定雙方不存在勞動關系。

二、社會保險費繳納問題

為了保障勞動者退休后的基本生活需要，各地根據實際情況相繼推出了多種社會保險制度，因社會保險費繳納而引發的勞動爭議糾紛也隨之產生。此類糾紛處理中遇到的一個突出的問題是目前推行的各種社會保險制度如何有效合理地實現制度間的銜接。

以上海市為例，該市現有的養老保險制度分農村社會養老保險、城鎮職工養老保險和小城鎮社會保險三種。這三種養老保險制度的繳費主體、繳費標準和比例、適用范圍、適用的法律法規，甚至管理機構、爭議的處理均有所不同，一定程度上又相互交叉，導致審理該類案件的執法尺度不統一，勞動者也因不滿企業為其繳納的養老保險種類和標準而頻頻涉訟。如小城鎮社會保險與農村社會養老保險的適用范圍就有所重疊。《上海市小城鎮社會保險暫行辦法》第三條第二款規定，原已參加本市農村社會養老保險的用人單位及其從業人員，應當適時參加本辦法規定的社會保險。因為勞動者與用人單位對條款中“適時”一詞的理解不同，導致雙方均要求參加對自己有利的養老保險。該類案件因法律依據不明確，導致案件處理較為棘手，也難以切實保障當事人的合法權益。上述種種不同，固然與出臺時間、制定目的不同有關，但重要的是目前三種并行的養老保險制度要建立一個銜接機制。我們的意見是應設立一個專門的管理機構，統一負責三種養老保險金的征繳工作，改變以往養老保險主管部門不同而互相推諉的情況；設立統一的勞動爭議仲裁機構，裁決因繳納養老保險金等產生的糾紛，避免沒有相應仲裁機構仲裁農村社會養老保險糾紛的現狀；確立三種養老保險金的換算方法等，最大限度保護勞動者的合法權益。

三、退休人員的勞動保障問題

目前，退休人員與再就業單位之間建立的勞動關系未被明確納入勞動法律的調整范圍，也不符合民事法律關系的特征，難以受到民法的調整。因此，退休人員的勞動保障問題一直是審理勞動爭議案件的一個難點。對此，上海市勞動和社會保障局曾以滬勞保關發（2003）24號文規定，退休人員再就業的，可享受工資、工時、勞動保險等勞動基準性規定的保障，但未就再就業退休人員工傷后能否享受一次性就業補助金、解除勞動合同的經濟補償金等作出規定，而有關的勞動爭議也正是由此而引發。

《上海市工傷保險實施辦法》第62條的規定，用人單位聘用的退休人員發生工傷的，由用人單位參照本辦法規定支付其工傷保險待遇。然而，我們認為一次性傷殘就業補助金制度是為解決傷殘勞動者再就業困難和保障其相應生活水平而設置的，退休人員一般都享受養老金，本身也不存在再就業問題，故原則上退休人員不應適用一次性傷殘就業補助金的規定。

關于再就業退休人員在終結勞動關系時，用人單位是否應支付解除勞動合同的經濟補償金問題。我們認為，經濟補償金是國家規定的在不可歸責于勞動者的主觀過錯的情況下解除勞動合同時，用人單位支付給勞動者的一次性生活補助費。經濟補償金又是按勞動者在用人單位的工作年限和離職前12個月的月平均

工資計算的，故該筆錢款的性質是勞動者對用人單位所作貢獻的補償，與勞動者是否已退休無必然聯系。因此，我們認為再就業退休人員在被終結勞動關系時可以獲得經濟補償金。

四、工傷保險待遇問題

2004年，國務院頒布的《工傷保險條例》和最高人民法院頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》相繼施行。在貫徹執行上述法律規定時，產生了一些爭議。其中較為突出的一個問題在于勞動者因第三人侵權構成工傷時，能否同時享受工傷待遇和獲得侵權賠償。

根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規定:依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者,因工傷事故遭受人身損害,勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的,告知其按《工傷保險條例》的規定處理；因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害,賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的,人民法院應予支持。對于該條文的理解在實踐中形成了兩種意見。第一種意見認為，工傷賠付和侵權賠償并不沖突。理由是發生工傷事故,屬于用人單位責任的,工傷職工應當按照《工傷保險條例》的規定享受工傷保險待遇。如果勞動者遭受工傷是由于第三人的侵權行為造成,第三人不能免除民事賠償責任。該司法解釋未規定勞動者因第三人侵權行為造成工傷時應擇一選擇受償途徑，且第三人侵權賠償與工傷賠償機制目前在法律上是并行不悖的，故勞動者可以得到雙倍賠償。另一種意見認為，勞動者不能同時獲得工傷待遇和侵權賠償。理由是：

1、工傷保險賠償屬于勞動爭議案件，不屬于普通的民事侵權賠償案件，應當先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；而勞動者基于第三人侵權而要求賠償是普通民事侵權賠償案件，故該條款的規定可以理解為賦予當事人訴訟途徑選擇的權利。

2、就具體賠償的款項而言，如喪葬費、護理費、傷殘賠償金等款項在兩種賠償制度中均已被包括，勞動者因第三人侵權而重復受償，對于用人單位有失公平。

3、《上海市工傷保險實施辦法》第四十四條規定，因機動車事故或者其他第三方民事侵權引起工傷，用人單位或者工傷保險基金按照本辦法規定的工傷保險待遇先期支付的，工傷人員或者其直系親屬在獲得機動車事故等民事賠償后，應當予以相應償還。根據該條款的規定，勞動者也只能按就高原則擇一受償。我們傾向于第二種意見。

五、保密期條款的履行問題

《上海市勞動合同條例》第15條第2款規定，對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協議中約定，但提前通知期不得超過六個月。在此期間，用人單位可以采取相應的脫密措施。然而，實踐中較為普遍的存在著勞動者依據《勞動法》第32條第1款第3項，即“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同”之規定，以用人單位在脫密期內調整其工作崗位，未提供訂立勞動合同時所依據的勞動條件而要求立即終結勞動關系。此類爭議焦點在于用人單位能否在脫密期內不經協商即變更勞動者的工作崗位。

我們認為，勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。但勞動者在試用期內，單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動、單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件時，可以隨時通知用人單位解除勞動合同，故勞動者解除合同可以采用多個理由并可以通過多個途徑提出。然而，《勞動法》第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘

密的有關事項”，該條款對當事人在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的事項作了授權性規定，對約定的“有關事項”賦予了法律效力。《上海市勞動合同條例》第15條第2款規定是對《勞動法》第22條規定的細化，是對“保守用人單位商業秘密的有關事項”中有關“解除勞動合同提前通知期”的專設條款。根據該條款，當事人可以在保密協議中對勞動者解除合同提前通知期作出約定, 用人單位可以在該提前通知期內采取相應的脫密措施，當然包括對需保密資料的封存和需保密崗位的變換。

六、勞動合同中違約金條款的適用問題

當前，我國許多用人單位在與勞動者簽訂的勞動合同中都設定了違約金條款。勞動爭議發生后，雙方也常常就該條款的效力產生爭執。

我們認為，就違約金條款的效力而言，確實值得商榷。違約金是當事人一方不履行合同時依法律規定或合同約定向對方支付一定數額的金額，用以制裁違約當事人和救濟受害人。支付違約金是一種違反合同的民事責任。然而，就勞動合同而言，勞動者和用人單位在法律上雖然是平等的主體，但由于勞動者事實上通常處于弱勢地位，勞動者和用人單位地位是對等而非平等的，故勞動合同不完全適用普通民商合同的意識自治原則，勞動合同中的違約金條款也并不完全適用該原則。

如雙方就提前解除勞動合同設定違約金條款，該條款的效力就應區別對待。《勞動法》第31條規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位”。該規定確立了勞動者的單方提前解除勞動合同權。因該條款對于勞動者提前解除勞動合同沒有設立實質性要件，勞動者在履行“提前通知義務”后與用人單位解除勞動合同關系是行使法定授權，其行為不能簡單地被認定為“違約”，勞動者不應承擔違約責任。同樣道理，用人單位按《勞動法》第25條規定提前解除勞動合同的情形時，用人單位也無需承擔違約責任。

就違約金的數額而言，我們認為約定的違約金數額過高時應予相應調整。尤其在勞動者單方解除勞動合同時，約定的違約金數額過高勢必會加重本處于弱勢地位的勞動者的責任和負擔。在制度層面上，可以通過法律規定來限制勞動者的違約責任，如雙方約定的違約金數額最高不得超過勞動者月工資的1至2倍。在目前的司法實踐中，也可以勞動者月工資的1至2倍來確定違約金的標準。若因勞動者提前解除勞動合同給用人單位造成其他經濟損失的，用人單位也可以請求賠償。勞動部《違反《勞動法》有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條規定，勞動者提前解除勞動合同可能對用人單位造成一定的經濟損失，勞動者應當賠償用人單位由于勞動者辭職所造成的經濟損失。該規定就明確了用人單位可以對勞動者提出賠償請求。因此，我們認為在違約金條款的適用問題上，不能片面適用合同法領域的意識自治原則，這也不符合我國《勞動法》的立法本意。