第一篇：2010司法考試真題布局和難度權威解析

2010司法考試真題布局和難度權威解析

2010年整個試卷的分值是600分，估計及格線按照慣例也是360分。由于2010年司考大綱的結構小幅調整，具體科目的分值則有一些變化：2010年各個學科的具體分布如下：卷一整體上保持穩定，個別學科有小幅的調整，最大的突出特點還是在開篇五題考察了“社會主義法治理念”，共考察5分。法理學依然強勢，仍然是23分，憲法學和2009年持平，考察了23分，與法理學相當。法制史10分不變，司法制度和法律職業道德總體分值與往年持平，考察了10分。經濟法由于《證券法》從卷一移到了卷三，故減少了五分，自2004年以來的40分降為35分。三國法部分，國際公法、國際私法和國際經濟法在分值上保持不變，分別是12分、15分和17分，總共44分。卷三的科目每年都會有大的調整，2010年的突出特點是商法的回升，一共考查了56分，商法開始回暖。民法依然保持穩定，考察了90分。相比之下，民事訴訟法、仲裁法在2010年司法考試中的分值有所回落，考查了66分，相比去年分值有大幅度下降，已經接近歷年司法考試中的低谷。卷四的分值分布依然和2010年保持一致，傳說中司法文書依然沒有出現，同時，加大了商法案例題繼的考察。在論述題上，按慣例，卷四第一題綜合考查政治時事題，考點依然是“社會主義法治理念”，20分。第二題依然是刑法案例，22分。第三題是刑訴法案例題，21分。第四題是民法案例，22分。第五題是民訴案例，20分。第六題考查商法案例，分數多達22分。最后一題是論述題，按照2008年是刑法、2009年是民法，到2010年回歸到行政法的套路，分值25分。卷二中三個學科的分值多年保持不變，三科分值分別是：刑法58分、刑訴52分、行政法40分。2010年延續三個學科的“刑法——刑訴——行政法”排列方式。綜上，理論法學的分值彈性很大，如果加上卷四的兩道論述題的話，分值高達106分，完全是一個重量級學科。司法制度部分由于社會主義法治理念的加入，分值保持不變。刑法部分今年有所下調，但是依然是接近民法的超級大國地位。刑訴73分保持了傳統地位，但是民訴有所下滑。民法部分的總分值高達90分，依然是超級大國。行政法部分，今年加上最后一天的論述題，雖然案例題不予考察，總分數保持了2009年的勢頭。商經法繼續回升，到了91分，預計2011年會繼續保持穩定。2010年試題從總體上看，應該說是“重者恒重”的。傳統的重點突出學科，如民法、民訴、刑法、刑訴，其命題重點都非常突出，考查生僻知識點的題目很少出現。如理論法學部分，包括法理學、法制史、憲法學、司法制度和法律職業道德，整體上看內容瑣碎，但就每一個學科而言，重點還是比較突出的，法|律教育網整理法理學和憲法學尤其如此。今年變化最大是商經部分。商法試題都是考查重要考點，沒有偏題。經濟法試題，就具體考點來看應該說也不算偏門，同時，2009年各個小法之間的分值分布合乎邏輯，對重點問題進行了集中的考查。但是，商法案例的橫空出世，也為2011年分值分布帶來了一絲訊息。新增考點和社會熱點理所當然地屬于司法考試的考查熱點，今年表現地更為突出。“新增必考”，涉及新增法律法規和大綱中新增的理論考點，在2010年試題中得到了全面證明。從理論法學中唯一增加的“法律規則與語言”到法制史中唯一的“謀殺和故殺”，到讓人大跌眼鏡，號稱本年司法考試最簡單一題的司法制度中檢察官的要求中把“嚴明”改為“文明”，這些理論考點的考查力度都很大。至于新增法規，如經濟法的《城鄉規劃法》、《辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）》、《侵權責任法》等都進行了考查，而且對新增考點的考查往往比較簡單，只需掌握法條的規定即可。社會熱點方面，比如經濟法對商業銀行的監管問題進行的考察，法|律教育網整理就體現的在金融危機的背景下如何對銀行業進行監管，以預防和應對金融危機的問題等都得到了命題人的青睞。試題難度是每年參考考生都會議論的話題，也是下一年度的考生非常關心的問題。那么，2010的試題難不難呢？根據很多考生的反映以及我們的深入分析，法|律教育

網整理可以說，今年的試題在整體上不難，比2009年保持平衡。比較有難度的是卷二和卷三，傳統上這屬于司法考試中比較難的部分，因為民法、刑法、行政法這些科目本來就理論艱深，民訴、刑訴的法條又是非常之多，考生學起來比較吃力。但是這些科目重點突出，考生如果功夫下足，復習到位的話，不會覺得很難。尤其是，今年的刑法試題回歸到之前的難度，對于廣大考生而言有所畏懼。民法試題盡管爭議較大，但就試題難度而言，實在是比較平常。卷一和卷四，大家普遍認為不難。卷一本來就沒有難度，以往考生覺得難，主要是因為考題太偏、考點太分散，今年相對而言重點突出。卷四試題難度不大，加上很多重點。特別是社會主義法治理念的模板和行政法論述題的考察都是此前一再強調的，考生覺得簡單也在情理之中。精彩推薦：

第二篇：2013年司法考試真題解析

13年司法考試真題解析（刑事訴訟法）

單選：

1、在刑事司法實踐中堅持不偏不倚、不枉不縱、秉公執法原則，反映了我國刑事訴訟“懲罰犯罪與保障人權并重”的理論觀點。如果有觀點認為“司法機關注重發現案件真相的立足點是防止無辜者被錯誤定罪”，該觀點屬于下列哪一種學說？（）

A.正當程序主義 B.形式真實發現主義 C.積極實體真實主義 D.消極實體真實主義

正確答案」 D 「答案解析」本題考核實體真實主義與正當程序主義。實體真實主義可分為積極實體真實主義和消極實體真實主義。積極實體真實主義認為凡是出現了犯罪，就應當毫無遺漏地加以發現、認定并予以處罰；為不使一個犯罪人逃脫，刑事程序以發現真相為要。消極實體真實主義是將發現真實與保障無辜相聯系的目的觀，認為刑事訴訟目的在于發現實體真實，本身應包含力求避免處罰無辜者的意思，而不單純是無遺漏地處罰任何一個犯罪者。題干中提到的“防止無辜者被錯誤定罪”的觀點屬于消極實體真實主義學說。

2、在刑事訴訟中，法官消極中立，通過當事人舉證、辯論發現事實真相，并由當事人推動訴訟進程。這種訴訟構造屬于下列哪一種類型？（）

A.職權主義 B.當事人主義 C.糾問主義 D.混合主義

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核刑事訴訟構造。當事人主義訴訟將開始和推動訴訟的主動權委于當事人，控訴、辯護雙方當事人在訴訟中居于主動地位，適用于程序上保障人權的訴訟目的；而職權主義訴訟將上述的主動權委于國家專門機關，適用于實體真實的訴訟目的。題干中提到的“通過當事人舉證、辯論發現事實真相，并由當事人推動訴訟進程”的訴訟構造屬于當事人主義。

3、趙某因綁架罪被甲省A市中級法院判處死刑緩期兩年執行，后交付甲省B市監獄執行。死刑緩期執行期間，趙某脫逃至乙省C市實施搶劫被抓獲，C市中級法院一審以搶劫罪判處無期徒刑。趙某不服判決，向乙省高級法院上訴。乙省高級法院二審維持一審判決。此案最終經最高法院核準死刑立即執行。關于執行趙某死刑的法院，下列哪一選項是正確的？（）

A市中級法院.B市中級法院 C.C市中級法院 D.乙省高級法院

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核死刑案件的執行法院。《刑訴解釋》第417條第2款規定，在死刑緩期執行期間故意犯罪，最高人民法院核準執行死刑的，由罪犯服刑地的中級人民法院執行。

4、高某涉嫌搶劫犯罪，公安機關經二次補充偵查后將案件移送檢察機關，檢察機關審查發現高某可能還實施了另一起盜竊犯罪。檢察機關關于此案的處理，下列哪一選項是正確的？（）A.再次退回公安機關補充偵查，并要求在一個月內補充偵查完畢 B.要求公安機關收集并提供新發現的盜竊犯罪的證據材料 C.對新發現的盜竊犯罪自行偵查，并要求公安機關提供協助 D.將新發現的盜竊犯罪移送公安機關另行立案偵查，對已經查清的搶劫犯罪提起公訴 「正確答案」 D 「答案解析」本題考核補充偵查。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第384條規定，人民檢察院對已經退回偵查機關二次補充偵查的案件，在審查起訴中又發現新的犯罪事實的，應當移送偵查機關立案偵查；對已經查清的犯罪事實，應當依法提起公訴。

5、關于我國人民陪審員制度與一些國家的陪審團制度存在的差異，下列哪一選項是正確的？（）A.人民陪審員制度目的在于協助法院完成審判任務，陪審團制度目的在于制約法官 B.人民陪審員與法官行使相同職權，陪審團與法官存在職權分工 C.人民陪審員在成年公民中隨機選任，陪審團從有選民資格的人員中聘任 D.是否適用人民陪審員制度取決于當事人的意愿，陪審團適用于所有案件 「正確答案」 B 「答案解析」本題考核人民陪審員制度與一些國家陪審團制度的區別。選項A錯誤。《關于完善人民陪審員制度的決定》開頭引言描述：為了完善人民陪審員制度，保障公民依法參加審判活動，促進司法公正，特作如下決定。據此可知，人民陪審員制度的目的在于保障公民依法參加審判活動，而不是協助法院完成審判任務。這是人民群眾參加國家管理的一種形式，體現了司法民主精神。選項B正確。《關于完善人民陪審員制度的決定》第1條規定，人民陪審員依照本決定產生，依法參加人民法院的審判活動，除不得擔任審判長外，同法官有同等權利。選項C錯誤。《關于完善人民陪審員制度的決定》第8條規定，符合擔任人民陪審員條件的公民，可以由其所在單位或者戶籍所在地的基層組織向基層人民法院推薦，或者本人提出申請，由基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關進行審查，并由基層人民法院院長提出人民陪審員人選，提請同級人民代表大會常務委員會任命。據此可知，人民陪審員并非隨機選任。選項D錯誤。《關于人民陪審員參加審判活動若干問題的規定》第2條規定，第一審刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的，由人民陪審員和法官共同組成合議庭進行。人民法院征得前款規定的當事人同意由人民陪審員和法官共同組成合議庭審判案件的，視為申請。據此可知，只有部分案件的是否適用人民陪審員取決于當事人的意愿，且僅僅是刑事案件的被告人一方，與被害人無關。「提示」根據《關于完善人民陪審員制度的決定》第1條的規定可知，選項B表述不是很嚴謹，即人民陪審員與法官的權利還是存在差別的，至少人民陪審員不得擔任審判長，而法官可以。但是最佳答案是選項B.6、檢察院在查辦國家機關工作人員劉某貪污賄賂案件中，發現劉某還涉嫌伙同其同事蘇某利用職權實施非法拘禁犯罪。關于新發現的犯罪的處理，下列哪一選項是正確的？（）

A.將劉某涉嫌的兩個犯罪以及蘇某涉嫌的犯罪并案處理，由檢察院一并偵查 B.將劉某涉嫌的兩個犯罪并案移送公安機關處理 C.將劉某和蘇某涉嫌的非法拘禁犯罪移送公安機關處理 D.將劉某涉嫌的兩個犯罪以及蘇某涉嫌的犯罪，移送公安機關一并偵查 「正確答案」 A 「答案解析」本題考核立案管轄。國家工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權和民主權利的非法拘禁案件也屬于由檢察院直接立案偵查的案件。因此，在本案中，劉某涉嫌的貪污賄賂案件、劉某與蘇某利用職權實施的非法拘禁案件，都由檢察院直接立案偵查，不用移送公安機關處理。

7、法院審理過程中，被告人趙某在最后陳述時，以審判長數次打斷其發言為理由申請更換審判長。對于這一申請，下列哪一說法是正確的？（）

A.趙某的申請理由不符合法律規定，法院院長應當駁回申請 B.趙某在法庭調查前沒有申請回避，法院院長應當駁回申請 C.如法院作出駁回申請的決定，趙某可以在決定作出后五日內向上級法院提出上訴 D.如法院作出駁回申請的決定，趙某可以向上級法院申請復議一次 「正確答案」 A 「答案解析」本題考核回避制度。《刑訴解釋》第30條第2款規定，當事人及其法定代理人申請回避被駁回的，可以在接到決定時申請復議一次。不屬于刑事訴訟法第二十八條、第二十九條規定情形的回避申請，由法庭當庭駁回，并不得申請復議。

8、魯某與洪某共同犯罪，洪某在逃。沈律師為魯某擔任辯護人。案件判決生效三年后，洪某被抓獲并被起訴。關于沈律師可否擔任洪某辯護人，下列哪一說法是正確的？（）

A.沈律師不得擔任洪某辯護人 B.如果洪某系法律援助對象，沈律師可以擔任洪某辯護人 C.如果被告人洪某同意，沈律師可以擔任洪某辯護人 D.如果公訴人未提出異議，沈律師可以擔任洪某辯護人

「正確答案」 A 「答案解析」本題考核辯護人。《刑訴解釋》第38條第2款規定，一名辯護人不得為兩名以上的同案被告人，或者未同案處理但犯罪事實存在關聯的被告人辯護。本案中，魯某與洪某屬于同案的兩名犯罪嫌疑人，沈律師已經擔任了魯某的辯護人，則不得再擔任洪某的辯護人。

9、在一起聚眾斗毆案件發生時，證人甲乙丙丁四人在現場目睹事實經過，偵查人員對上述四名證人進行詢問。關于詢問證人的程序和方式，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.在現場立即詢問證人甲 B.傳喚證人乙到公安機關提供證言 C.到證人丙租住的房屋詢問證人丙 D.到證人丁提出的其工作單位附近的快餐廳詢問證人丁

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核詢問證人的程序和方式。《刑事訴訟法》第122條第1款規定，偵查人員詢問證人，可以在現場進行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行，在必要的時候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。在現場詢問證人，應當出示工作證件，到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人，應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。據此可知，讓證人到公安機關提供證言的方式用的是“通知”，而不是“傳喚”。因此，選項B說法錯誤，應選。

10、關于取保候審的程序限制，下列哪一選項是正確的？（）

A.保證金應當由決定機關統一收取，存入指定銀行的專門賬戶 B.對于可能判處徒刑以上刑罰的，不得采取取保候審措施 C.對同一犯罪嫌疑人不得同時使用保證金擔保和保證人擔保兩種方式 D.對違反取保候審規定，需要予以逮捕的，不得對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留

「正確答案」 C 「答案解析」本題考核取保候審。選項A錯誤。《刑事訴訟法》第70條第2款規定，提供保證金的人應當將保證金存入執行機關指定銀行的專門賬戶。據此可知，保證金由提供保證金的人直接存入執行機關指定的銀行，而不是先交給決定機關，再由決定機關存入指定銀行的專門賬戶。選項B錯誤。《刑事訴訟法》第65條第1款規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的；

（三）患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的；

（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。據此可知，對于可能判處徒刑以上刑罰的，如果采取取保候審不致發生社會危險性的，也可以采取取保候審措施。選項C正確。《刑事訴訟法》第66條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。據此可知，對同一犯罪嫌疑人不能同時適用保證人和保證金作為擔保方式，只能選擇適用。選項D錯誤。《刑事訴訟法》第69條第4款規定，對違反取保候審規定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

11、王某被姜某打傷致殘，在開庭審判前向法院提起附帶民事訴訟，并提出財產保全的申請。法院對于該申請的處理，下列哪一選項是正確的？（）

A.不予受理 B.可以采取查封、扣押或者凍結被告人財產的措施 C.只有在王某提供擔保后，法院才予以財產保全 D.移送財產所在地的法院采取保全措施

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核附帶民事訴訟中的財產保全措施。選項A錯誤，選項B正確。《刑事訴訟法》第100條規定，人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關規定。選項C錯誤。根據《民事訴訟法》的規定，訴訟中財產保全，法院責令申請人提供的擔保的，才需要提供擔保，如果法院沒有責令提供擔保的，則不需要提供擔保。選項D錯誤。根據《民事訴訟法》的規定，訴訟中財產保全，由受訴法院采取保全措施，而不是由財產所在地的法院采取保全措施。

12、關于刑期計算，下列哪一說法是不正確的？（）

A.甲被判處拘役六個月，其被指定居所監視居住154天的期間折抵刑期154天 B.乙通過賄賂手段被暫予監外執行，其在監外執行的267天不計入執行刑期 C.丙在暫予監外執行期間脫逃，脫逃的78天不計入執行刑期 D.丁被判處管制，其判決生效前被逮捕羈押208天的期間折抵刑期416天

「正確答案」 A 「答案解析」本題考核刑期的計算。選項A說法錯誤。《刑事訴訟法》第74條規定，指定居所監視居住的期限應當折抵刑期。被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日。據此可知，甲被判處的是拘役，被監視居住154天應折抵刑期77天。

選項B、C說法正確。《刑事訴訟法》第257條第3款規定，不符合暫予監外執行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監外執行的，在監外執行的期間不計入執行刑期。罪犯在暫予監外執行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執行刑期。選項D說法正確。《刑法》第41條規定，管制的刑期，從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日。

13、盧某墜樓身亡，公安機關排除他殺，不予立案。但盧某的父母堅稱他殺可能性大，應當立案，請求檢察院監督。檢察院的下列哪一做法是正確的？（）

A.要求公安機關說明不立案理由 B.拒絕受理并向盧某的父母解釋不立案原因 C.認為符合立案條件的，可以立案并交由公安機關偵查 D.認為公安機關不立案理由不能成立的，應當建議公安機關立案

「正確答案」 A 「答案解析」本題考核檢察院的立案監督職能。

選項A正確，選項C、D錯誤。《刑事訴訟法》第111條規定，人民檢察院認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案，公安機關接到通知后應當立案。選項B錯誤。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第553條第1款規定，被害人及其法定代理人、近親屬或者行政執法機關，認為公安機關對其控告或者移送的案件應當立案偵查而不立案偵查，或者當事人認為公安機關不應當立案而立案，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當受理并進行審查。

14、對偵查所實施的司法控制，包括對某些偵查行為進行事后審查。下列哪一選項是正確的？（）

15、A.事后審查的對象主要包括逮捕、羈押、搜查等 B.事后審查主要針對的是強行性偵查措施 C.采取這類偵查行為不可以由偵查機關獨立作出決定 D.對于這類行為，公民認為偵查機關侵犯其合法權益的，可以尋求司法途徑進行救濟

「正確答案」 D 「答案解析」本題考核偵查的司法控制。選項A錯誤。事前（而非事后）審查的對象主要包括逮捕、羈押、搜查。選項B錯誤。事前（而非事后）審查主要針對的是強行性偵查措施；事后審查主要針對的是任意性偵查措施。選項C錯誤。對于事后審查可由偵查機關獨立地作出決定。選項D錯誤。集中審理原則，又稱不中斷審理原則，是指法院開庭審理案件，應在不更換審判人員的條件下連續進行，不得中斷審理的訴訟原則。其主要含義之一是法庭成員不可更換，而沒有強調法庭成員必須親自聽證和親自查證。

17、在法庭審判中，被告人翻供，否認犯罪，并當庭拒絕律師為其進行有罪辯護。合議庭對此問題的處理，下列哪一選項是正確的？

（）A.被告人有權拒絕辯護人辯護，合議庭應當準許 B.辯護律師獨立辯護，不受當事人意思表示的約束，合議庭不應當準許拒絕辯護 C.屬于應當提供法律援助的情形的，合議庭不應當準許拒絕辯護 D.有多名被告人的案件，部分被告人拒絕辯護人辯護的，合議庭不應當準許

「正確答案」 A 「答案解析」本題考核被告人拒絕辯護后的處理。選項A正確，選項B錯誤。《刑訴解釋》第254條第1款規定，被告人當庭拒絕辯護人辯護，要求另行委托辯護人或者指派律師的，合議庭應當準許。被告人拒絕辯護人辯護后，沒有辯護人的，應當宣布休庭；仍有辯護人的，庭審可以繼續進行。選項C錯誤。《刑訴解釋》第254條第1、4款規定，被告人當庭拒絕辯護人辯護，要求另行委托辯護人或者指派律師的，合議庭應當準許。被告人拒絕辯護人辯護后，沒有辯護人的，應當宣布休庭；仍有辯護人的，庭審可以繼續進行。被告人屬于應當提供法律援助的情形，重新開庭后再次當庭拒絕辯護人辯護的，不予準許。據此可知，若被告人屬于應當提供法律援助的情形，被告人第一次當庭拒絕辯護人為其辯護的，合議庭應當準許，并讓其另行委托辯護人或為其另行指派辯護人。重新開庭后被告人再次當庭拒絕辯護人辯護的，才不予準許。選項D錯誤。《刑訴解釋》第254條第2款規定，有多名被告人的案件，部分被告人拒絕辯護人辯護后，沒有辯護人的，根據案件情況，可以對該被告人另案處理，對其他被告人的庭審繼續進行。

18、檢察院以搶奪罪向法院提起公訴，法院經審理后查明被告人構成搶劫罪。關于法院的做法，下列哪一選項是正確的？（）

A.應當建議檢察院改變起訴罪名，不能直接以搶劫罪定罪 B.可以直接以搶劫罪定罪，不必建議檢察院改變起訴罪名 C.只能判決無罪，檢察院應以搶劫罪另行起訴 D.應當駁回起訴，檢察院應以搶劫罪另行起訴

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核檢察院指控的罪名與法院認定的罪名不一致情形的處理。《刑訴解釋》第241條第1款第（二）項規定，檢察院起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決。

19、法院就被告人“錢某”盜竊案作出一審判決，判決生效后檢察院發現“錢某”并不姓錢，于是在確認其真實身份后向法院提出其冒用他人身份，但該案認定事實和適用法律正確。關于法院對此案的處理，下列哪一選項是正確的？（）

A.可以建議檢察院提出抗訴，通過審判監督程序加以改判 B.可以自行啟動審判監督程序加以改判 C.可以撤銷原判并建議檢察機關重新起訴 D.可以用裁定對判決書加以更正

「正確答案」 D 「答案解析」本題考核裁判文書的補正。《刑訴解釋》第390條規定，原判決、裁定認定被告人姓名等身份信息有誤，但認定事實和適用法律正確、量刑適當的，作出生效判決、裁定的人民法院可以通過裁定對有關信息予以更正。

20、公安機關在案件偵查中，發現打砸多輛機動車的犯罪嫌疑人何某神情呆滯，精神恍惚。經鑒定，何某屬于依法不負刑事責任的精神病人。關于公安機關對此案的處理，下列哪一選項是正確的？（）

A.寫出強制醫療意見書，移送檢察院向法院提出強制醫療申請 B.撤銷案件，將何某交付其親屬并要求其積極治療 C.移送強制醫療機構對何某進行診斷評估 D.何某的親屬沒有能力承擔監護責任的，可以采取臨時的保護性約束措施

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核強制醫療。《刑事訴訟法》第284條規定，實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續危害社會可能的，可以予以強制醫療。據此可知，何某的行為還不滿足強制醫療的條件，公安機關應撤銷案件，將何某交付其親屬并要求其積極治療。

21、法院受理葉某涉嫌故意殺害郭某案后，發現其可能符合強制醫療條件。經鑒定，葉某屬于依法不負刑事責任的精神病人，法院審理后判決宣告葉某不負刑事責任，同時作出對葉某強制醫療的決定。關于此案的救濟程序，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.對葉某強制醫療的決定，檢察院可以提出糾正意見 B.葉某的法定代理人可以向上一級法院申請復議 C.葉某對強制醫療決定可以向上一級法院提出上訴 D.郭某的近親屬可以向上一級法院申請復議

「正確答案」 C 「答案解析」本題考核強制醫療。

選項A說法正確。《刑訴解釋》第543條規定，人民檢察院認為強制醫療決定或者解除強制醫療決定不當，在收到決定書后二十日內提出書面糾正意見的，人民法院應當另行組成合議庭審理，并在一個月內作出決定。選項B、D說法正確，選項C說法錯誤。《刑事訴訟法》第287條第2款規定，被決定強制醫療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。

22、A.對葉某強制醫療的決定，檢察院可以提出糾正意見 B.葉某的法定代理人可以向上一級法院申請復議 C.葉某對強制醫療決定可以向上一級法院提出上訴 D.郭某的近親屬可以向上一級法院申請復議 「正確答案」 C

「答案解析」本題考核強制醫療。

選項A說法正確。《刑訴解釋》第543條規定，人民檢察院認為強制醫療決定或者解除強制醫療決定不當，在收到決定書后二十日內提出書面糾正意見的，人民法院應當另行組成合議庭審理，并在一個月內作出決定。選項B、D說法正確，選項C說法錯誤。《刑事訴訟法》第287條第2款規定，被決定強制醫療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。

多選

64、社會主義法治的公平正義，要通過法治的一系列基本原則加以體現。“未經法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”是《刑事訴訟法》確立的一項基本原則。關于這一原則，下列哪些說法是正確的？（）A.明確了定罪權的專屬性，法院以外任何機關、團體和個人都無權行使這一權力 B.確定被告人有罪需要嚴格依照法定程序進行 C.表明我國刑事訴訟法已經全面認同和確立無罪推定原則 D.按照該規定，可以得出疑罪從無的結論

「正確答案」 AB 「答案解析」本題考核刑事訴訟法的基本原則。選項A、B正確。《刑事訴訟法》第12條規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。該原則包括以下含義：（1）明確規定了確定被告人有罪的權力由人民法院統一行使，其他任何機關、團體和個人都無權行使；（2）人民法院判決被告人有罪，必須嚴格依照法定程序，在保障被告人享有充分的辯護權的基礎上，依法組成審判庭進行公正、公開的審理。選項C、D錯誤。在我國司法實踐中，有罪推定的觀念還有相當的影響，該原則僅僅表明我國刑事訴訟法在一定程度上吸收了無罪推定原則的精神，不能表明我國刑事訴訟法已經全面認同和確立了無罪推定原則。因此，根據該原則不能得出疑罪從無的結論。

65、周某采用向計算機植入木馬程序的方法竊取齊某的網絡游戲賬號、密碼等信息，將竊取到的相關數據存放在其租用的服務器中，并利用這些數據將齊某游戲賬戶內的金幣、點券等虛擬商品放在第三方網絡交易平臺上進行售賣，獲利5000元。下列哪些地區的法院對本案具有管轄權？（）

A.周某計算機所在地 B.齊某計算機所在地 C.周某租用的服務器所在地 D.經營該網絡游戲的公司所在地

「正確答案」 ABCD 「答案解析」本題考核地域管轄。《刑事訴訟法》第24條規定，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。《刑訴解釋》第2條第2款規定，針對或者利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，以及被害人財產遭受損失地。

66、法院審理鄭某涉嫌濫用職權犯罪案件，在宣告判決前，檢察院發現鄭某和張某接受秦某巨款，涉嫌賄賂犯罪。對于新發現犯罪嫌疑人和遺漏罪行的處理，下列哪些做法是正確的？（）A.法院可以主動將張某、秦某追加為被告人一并審理 B.檢察院可以補充起訴鄭某、張某和秦某的賄賂犯罪 C.檢察院可以將張某、秦某追加為被告人，要求法院一并審理 D.檢察院應當撤回起訴，將三名犯罪嫌疑人以兩個罪名重新起訴 「正確答案」 BC 「答案解析」本題考核對于新發現犯罪嫌疑人和遺漏罪行的處理。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第458條規定，在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補充起訴。

67、檢察機關審查批準逮捕，下列哪些情形存在時應當訊問犯罪嫌疑人？（）

A.犯罪嫌疑人的供述前后反復且與其他證據矛盾 B.犯罪嫌疑人要求向檢察機關當面陳述 C.偵查機關拘留犯罪嫌疑人36小時以后將其送交看守所羈押 D.犯罪嫌疑人是聾啞人 「正確答案」 ABCD 「答案解析」本題考核檢察機關審查批準逮捕時應當訊問犯罪嫌疑人的情況。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第305條第1款規定，偵查監督部門辦理審查逮捕案件，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：

（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；

（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；

（三）偵查活動可能有重大違法行為的；

（四）案情重大疑難復雜的；

（五）犯罪嫌疑人系未成年人的；

（六）犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病

68、在法庭審理過程中，被告人屠某、沈某和證人朱某提出在偵查期間遭到非法取證，要求確認其審前供述或證言不具備證據能力。下列哪些情形下應當根據法律規定排除上述證據？（）

A.將屠某“大”字型吊銬在窗戶的鐵欄桿上，雙腳離地 B.對沈某進行引誘，說“講了就可以回去” C.對沈某進行威脅，說“不講就把你老婆一起抓進來” D.對朱某進行威脅，說“不配合我們的工作就把你關進來”

「正確答案」 AD 「答案解析」本題考核非法證據排除規則。《刑事訴訟法》第54條第1款規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。《刑訴解釋》第95條第1款規定，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的“刑訊逼供等非法方法”.69、在偵查過程中，下列哪些行為違反我國刑事訴訟法的規定？（）A.偵查人員拒絕律師訊問時在場的要求 B.公安機關變更逮捕措施，沒有通知原批準的檢察院 C.公安機關認為檢察院不批準逮捕的決定有錯誤，提出復議前繼續拘留犯罪嫌疑人 D.偵查機關未告知犯罪嫌疑人家屬指定居所監視居住的理由和處所

「正確答案」 BC 「答案解析」本題考核偵查行為及措施。選項A錯誤。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第197條第1款規定，訊問犯罪嫌疑人，必須由偵查人員進行。訊問的時候，偵查人員不得少于二人。據此可知，訊問犯罪嫌疑人必須由偵查人員進行，律師不得在場。選項B正確。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第155條規定，公安機關發現對犯罪嫌疑人采取強制措施不當的，應當及時撤銷或者變更。犯罪嫌疑人在押的，應當及時釋放。公安機關釋放被逮捕的人或者變更逮捕措施的，應當通知批準逮捕的人民檢察院。選項C正確。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第136條規定，對于人民檢察院決定不批準逮捕的，公安機關在收到不批準逮捕決定書后，如果犯罪嫌疑人已被拘留的，應當立即釋放，發給釋放證明書，并將執行回執送達作出不批準逮捕決定的人民檢察院。選項D錯誤。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第109條第1款規定，指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當制作監視居住通知書，在執行監視居住后二十四小時以內，由決定機關通知被監視居住人的家屬。據此可知，通知被監視居住人家屬的機關是決定機關，并非一定是偵查機關。另外，被監視居住的理由不用告知被監視居住人的家屬。

70、被告人徐某為未成年人，法院書記員到其住處送達起訴書副本，徐某及其父母拒絕簽收。關于該書記員處理這一問題的做法，下列哪些選項是正確的？（）

A.邀請見證人到場 B.在起訴書副本上注明拒收的事由和日期，該書記員和見證人簽名或蓋章 C.采取拍照、錄像等方式記錄送達過程 D.將起訴書副本留在徐某住處

「正確答案」 ACD 「答案解析」本題考核留置送達。《刑訴解釋》第167條第3款規定，收件人或者代收人拒絕簽收的，送達人可以邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上注明拒收的事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，將訴訟文書留在收件人、代收人的住處或者單位；也可以把訴訟文書留在受送達人的住處，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。71、李某因瑣事將鄰居王某打成輕傷。案發后，李家積極賠償，賠禮道歉，得到王家諒解。如檢察院根據雙方和解對李某作出不起訴決定，需要同時具備下列哪些條件？（）

A.雙方和解具有自愿性、合法性 B.李某實施傷害的犯罪情節輕微，不需要判處刑罰 C.李某五年以內未曾故意犯罪 D.公安機關向檢察院提出從寬處理的建議

「正確答案」 ABC 「答案解析」本題考核當事人和解的公訴案件訴訟程序。選項A正確。《刑事訴訟法》第278條規定，雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。選項B正確，選項D錯誤。《刑事訴訟法》第279條規定，對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。選項C正確。《刑事訴訟法》第277條第2款規定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用當事人和解的公訴案件訴訟程序。

72、檢察機關對未成年人童某涉嫌犯罪的案件進行審查后決定附條件不起訴。在考驗期間，下列哪些情況下可以對童某撤銷不起訴的決定、提起公訴？（）A.根據新的證據確認童某更改過年齡，在實施涉嫌犯罪行為時已滿十八周歲的 B.發現決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的 C.違反考察機關有關附條件不起訴的監管規定，情節嚴重的 D.違反治安管理規定，情節嚴重的

正確答案」 ABCD 「答案解析」本題考核附條件不起訴。選項A正確。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第492條第1款規定，對于符合刑事訴訟法第二百七十一條第一款規定條件的未成年人刑事案件，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。據此可知，附條件不起訴針對的對象是未成年人，若童某在實施犯罪時已滿18周歲的話，則其不符合附條件不起訴的條件，應對童某撤銷不起訴的決定、提起公訴。選項B、C、D正確。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第500條規定，被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內有下列情形之一的，人民檢察院應當撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴：

（一）實施新的犯罪的；

（二）發現決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的；

（三）違反治安管理規定，造成嚴重后果，或者多次違反治安管理規定的；

（四）違反考察機關有關附條件不起訴的監督管理規定，造成嚴重后果，或者多次違反考察機關有關附條件不起訴的監督管理規定的。

73、下列哪些情形下，合議庭成員不承擔責任？（）

A.發現了新的無罪證據，合議庭作出的判決被改判的 B.合議庭認為審前供述雖非自愿，但能夠與其他證據相印證，因此予以采納，該供述后來被上級法院排除后而改判的 C.辯護方提出被告人不在犯罪現場的線索和證據材料，合議庭不予調查，作出有罪判決而被改判無罪的 D.合議庭對某一事實的認定以生效的民事判決為依據，后來該民事判決被撤銷，導致刑事判決發回重審的「正確答案」 ABD 「答案解析」本題考核合議庭的活動規則及其責任。《最高人民法院關于進一步加強合議庭職責的若干規定》第10條規定，合議庭組成人員存在違法審判行為的，應當按照《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》等規定追究相應責任。合議庭審理案件有下列情形之一的，合議庭成員不承擔責任：

（一）因對法律理解和認識上的偏差而導致案件被改判或者發回重審的；

（二）因對案件事實和證據認識上的偏差而導致案件被改判或者發回重審的；

（三）因新的證據而導致案件被改判或者發回重審的；

（四）因法律修訂或者政策調整而導致案件被改判或者發回重審的；

（五）因裁判所依據的其他法律文書被撤銷或變更而導致案件被改判或者發回重審的；

（六）其他依法履行審判職責不應當承擔責任的情形。

74、被告人劉某在案件審理期間死亡，法院作出終止審理的裁定。其親屬堅稱劉某清白，要求法院作出無罪判決。對于本案的處理，下列哪些選項是正確的？（）A.應當裁定終止審理 B.根據已查明的案件事實和認定的證據，能夠確認無罪的，應當判決宣告劉某無罪 C.根據劉某親屬要求，應當撤銷終止審理的裁定，改判無罪 D.根據劉某親屬要求，應當以審判監督程序重新審理該案

「正確答案」 AB 答案解析」本題考核訴訟終止與無罪宣告。《刑訴解釋》第241條第1款第（九）項規定，對第一審公訴案件，人民法院審理后，被告人死亡的，應當裁定終止審理；根據已查明的案件事實和認定的證據，能夠確認無罪的，應當判決宣告被告人無罪。

75、張某因犯故意殺人罪和爆炸罪，一審均被判處死刑立即執行，張某未上訴，檢察機關也未抗訴。最高法院經復核后認為，爆炸罪的死刑判決事實不清、證據不足，但故意殺人罪死刑判決認定事實和適用法律正確、量刑適當。關于此案的處理，下列哪些選項是錯誤的？（）

A.對全案裁定核準死刑 B.裁定核準故意殺人罪死刑判決，并對爆炸罪死刑判決予以改判 C.裁定核準故意殺人罪死刑判決，并撤銷爆炸罪的死刑判決，發回重審 D.對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發回重審

「正確答案」 ABC 「答案解析」本題考核死刑復核程序。《刑訴解釋》第351條規定，對一人有兩罪以上被判處死刑的數罪并罰案件，最高人民法院復核后，認為其中部分犯罪的死刑判決、裁定事實不清、證據不足的，應當對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判；認為其中部分犯罪的死刑判決、裁定認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，可以改判，并對其他應當判處死刑的犯罪作出核準死刑的判決。

司考刑法真題解析：主觀題（2013年）。真題復習是司考沖刺階段必不可少的一個環節，對其考點的掌握也是一個重要目標，因此，法律教育網小編在這里將刑法歷年真題分享給大家，以幫助各位考生對真題的考點銘記于心，在司法考試時更加得心應手。

案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時間后，未發現可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實一）

逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察。”甲對乙說：“別聽他的，假警察該打。”程某被打倒摔成輕傷。（事實二）

司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實三）

在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。（事實四）

丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實五）

問題：

1.就事實一，對甲的行為應當如何定性？理由是什么？

2.就事實二，對甲、乙的行為應當如何定性？理由是什么？

3.就事實三，甲、乙是否應當對謝某重傷的結果負責？理由是什么？

4.就事實四，丁是否構成介紹賄賂罪？是否構成行賄罪（共犯）？是否構成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？

5.就事實五，有人認為丁構成侵占罪，有人認為丁不構成侵占罪。你贊成哪一觀點？具體理由是什么？

參考答案：

1.甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應當成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應認定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發現罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。

2.甲、乙的行為系假想防衛。假想防衛視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結果的場合，才構成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結果，因此，對于事實二，甲、乙均無罪。

3.在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為（如對車速的控制不當等）。謝某的重傷與甲乙的行為之間，僅有條件關系，從規范判斷的角度看，是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成，該結果不應當由甲、乙負責。

4.①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實的介紹行為，不構成介紹賄賂罪。

②丁接受丙的委托，幫助丙實施行賄行為，構成行賄罪（未遂）共犯。

③丁客觀上并未索取或者收受他人財物，主觀上并無收受財物的意思，不構成利用影響力受賄罪。

5.（1）構成。理由：①丁將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構成。②無論丙對10萬元是否具有返還請求權，10萬元都不屬于丁的財物，因此該財物屬于“他人財物”。③雖然民法不保護非法的委托關系，但刑法的目的不是確認財產的所有權，而是打擊侵犯財產的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。

（2）不構成。理由：①10萬元為賄賂款，丙沒有返還請求權，該財物已經不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人的財物”。②該財產在丁的實際控制下，不能認為其已經屬于國家財產，故該財產不屬于代為保管的“他人財物”。據此，不能認為丁雖未侵占丙的財物但侵占了國家財產。③如認定為侵占罪，會得出民法上丙沒有返還請求權，但刑法上認為其有返還請求權的結論，刑法和民法對相同問題會得出不同結論，法秩序的統一性會受到破壞。

第三篇：2012年司法考試行政法真題解析

2012年司法考試行政法真題解析

一、單選題

二、43．關于公務員錄用的做法，下列哪一選項是正確的？

A．縣公安局經市公安局批準，簡化程序錄用一名特殊職位的公務員

B．區財政局錄用一名曾被開除過公職但業務和能力優秀的人為公務員

C．市環保局以新錄用的公務員李某試用期滿不合格為由，決定取消錄用 D．國務院衛生行政部門規定公務員錄用體檢項目和標準，報中央公務員主管部門備案

【答案】C 【考點】公務員錄用 【設題陷阱與常見錯誤分析】

公務員錄用制度是《公務員法》中比較重要的內容，在司法考試中也常會涉及到。具體考點有錄用的程序、禁止錄用人員、試用期等。本題中的B、C選項屬于常規考點，而A選項中的特殊職位錄用程序和D選項中的體檢的項目和標準則屬于比較偏僻的考點。這也要求考生在復習備考時既要抓住重點，也要兼顧全面。有些考生由于不具備公務員管理的常識，加上對《公務員法》的具體規定不熟悉，導致無法作出正確選擇。

【解題思路與方法分析】

《公務員法》對本題選項內容都作出了具體規定。其中，第31條規定，錄用特殊職位的公務員，經省級以上公務員主管部門批準，可以簡化程序或采用其他測評辦法。可見A選項錯誤。另外，如果考生具備公務員管理的常識，應該能夠判斷出公務員錄用的組織管理者是公務員主管部門，而不是招考機關的上級主管部門，從而得出該選項錯誤的結論。根據《公務員法》第24條規定，下列人員不得錄用為公務員：受過刑事處罰的、曾被開出公職的。B選項中行政機關錄用公務員，即使其業務和能力優秀，只要曾被開除過公職的人，就不得被錄用為公務員，故該選項錯誤。根據《公務員法》第32條規定，新錄用的公務員試用期為一年。適用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。故C選項正確。根據《公務員法》第29條規定，招錄機關根據考試成績確定考察人選，并對其進行報考資格復審、考察和體檢。體檢的項目和標準根據職位要求確定。具體辦法由中央公務員主管部門會同國務院衛生行政部門規定。而不是由國務院衛生行政部門規定公務員錄用體檢項目和標準，報中央公務員主管部門備案。故D選項錯誤。

44．根據行政法規規定，縣級以上地方各級政府機構編制管理機關應當評估行政機構和編制的執行情況。關于此評估，下列哪一說法是正確的？

A．評估應當定期進行

B．評估具體辦法由國務院制定

C．評估結果是調整機構編制的直接依據 D．評估同樣適用于國務院行政機構和編制的調整 【答案】A 【考點】地方政府機構設置和編制執行評估

【設題陷阱與常見錯誤分析】 此類題目屬于依據某一具體法條直接設計的問題，沒有任何陷阱和附加條件，只要考生能夠熟悉法條的具體規定，就可以迅速得出正確答案。本題所有選項都直接圍繞行政機構和編制執行情況的評估展開的，因此，應該集中考慮關于評估事項的相關規定。【解題思路與方法分析】

根據《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》第24條規定，縣級以上各級人民政府機構編制管理機構應當定期評估機構和編制的執行情況，并將評估結果作為調整機構編制的參考依據。評估的具體辦法，由國務院機構編制管理機關制定。故A選項中評估應當定期進行的說法正確。B選項中評估具體辦法由國務院制定錯誤。評估結果是調整機構編制的參考依據而非直接依據。故C選項錯誤。在我國，關于國務院行政機構設置和編制管理和地方各級政府的機構設置和編制管理的立法是分別進行的，專門有另一行政法規《國務院行政機構設置和編制管理條例》就國務院行政機構和編制的調整適用進行了相應規定，故D選項錯誤。

45．起草部門將一部重要的行政法規送審稿報送國務院審查。該送審稿向社會公布，征求意見，應報經下列哪一機關同意？

A．起草部門

B．國務院辦公廳

C．國務院法制辦 D．國務院 【答案】D 【考點】行政法規的制定程序 【設題陷阱與常見錯誤分析】

本題屬于直接考查法條規定的題目，比較簡單。考生完全可以憑借對法條的記憶和影響作出正確選擇。這種試題的應對方法是速戰速決，不要憂郁徘徊浪費時間。

【解題思路與方法分析】

根據《行政法規制定程序條例》第19條規定：國務院法制機構應當將行政法規送審稿或者行政法規送審稿涉及的主要問題發送國務院有關部門、地方人民政府、有關組織和專家征求意見。國務院有關部門、地方人民政府反饋的書面意見，應當加蓋本單位或者本單位辦公廳（室）印章。重要的行政法規送審稿，經報國務院同意，向社會公布，征求意見。故D選項正確，其他選項錯誤。

46．經王某請求，國家專利復審機構宣告授予李某的專利權無效，并于2011年5月20日向李某送達決定書。6月10日李某因交通意外死亡。李某妻子不服決定，向法院提起行政訴訟。下列哪一說法是正確的？

A．李某妻子應以李某代理人身份起訴

B．法院應當通知王某作為第三人參加訴訟

C．本案原告的起訴期限為60日 D．本案原告應先申請行政復議再起訴 【答案】B 【考點】行政訴訟的原告資格轉移、第三人、起訴期限、復議前置 【設題陷阱與常見錯誤分析】

本題屬于圍繞行政訴訟制度設計的綜合性考查題目，分別涉及到原告資格轉移、第三人、起訴期限、復議前置等重要問題。其中前三個問題相對容易，考生只要能夠掌握相關法條規定既可作出正確判斷。而行政復議前置是行政復議與行政訴訟關系中最為重要的一類。（其他三類包括自由選擇、選擇但終局和復議終局）在以前的司法考試試題中曾經多次次考過的行政復議前置問題。涉及自然資源權益受到侵犯進行救濟的行政復議前置需要滿足三個條件，一是侵害自然資源權益的是行政機關的行政確認行為，而不是所有的具體行政行為。二是受侵害的是自然資源的權益。三是該項權益必須是既得權益。三個條件，缺一不可。納稅爭議復議前置的適用情形包括“繳不繳、誰來繳、繳多少、怎么繳”。本案不屬于應該復議前置的情形。

【解題思路與方法分析】

根據《行政訴訟法》第24條第2款規定，“有權提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟。”這里的近親屬“包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。公民因被限制人身自由而不能提起訴訟的，其近親屬可以依其口頭或者書面委托以該公民的名義提起訴訟。”本案中李某死亡，即喪失了法律主體資格，李某的妻子可以作為原告提起訴訟，而不可能以李某代理人的身份起訴。故A選項錯誤。根據《行訴法解釋》第24條第1款規定，“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。”本案中，李某之妻不服國家專利復審機構的決定提起訴訟，而該決定是依據王某的申請作出的，所以，王某是本案的利害關系人，法院應當通知其參加訴訟。且根據《專利法》第46條第2款規定，“對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。”故B選項正確。依據《行政訴訟法》第39條規定，“公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外。”本案屬于專利案件，而《專利法》沒有對起訴期限作出例外規定。故C選項錯誤。

依據上引《專利法》規定，本案屬于自由選擇案件，無需復議前置。故D選項錯誤。

47．經傳喚調查，某區公安分局以散布謠言，謊報險情為由，決定對孫某處以10日行政拘留，并處500元罰款。下列哪一選項是正確的？

A．傳喚孫某時，某區公安分局應當將傳喚的原因和依據告知孫某

B．傳喚后對孫某的詢問查證時間不得超過48小時

C．孫某對處罰決定不服申請行政復議，應向市公安局申請

D．如孫某對處罰決定不服直接起訴的，應暫緩執行行政拘留的處罰決定 【答案】A 【考點】治安管理處罰中的傳喚程序和期限、行政復議機關、行政拘留的暫緩執行 【設題陷阱與常見錯誤分析】

A、B選項中的傳喚是治安處罰中的一項重要制度，2011年和2012年的真題中連續多次出現，本次考查的傳喚原因和依據告知以及詢問查證的期限相對比較簡單。C選項中的公安機關屬于政府組成部門，實行條塊管轄和雙重領導，所以復議機關既包括上級主管部門還包括本級人民政府。D選項中的行政拘留暫緩執行必須同時具備4個條件才能適用：對拘留不服，申請暫緩執行，社會危害性審查和提供擔保人或繳納保證金。很多考生因為將行政拘留的不執行和暫緩執行相互混淆而導致作出錯誤的判斷。

【解題思路與方法分析】

根據《治安管理處罰法》第82條第2款規定，“公安機關應當將傳喚的原因和依據告知被傳喚人。”故A選項正確。根據《治安管理處罰法》第83條第1款規定，“對違反治安管理行為人，公安機關傳喚后應當及時詢問查證，詢問查證的時間不得超過八小時；情況復雜，依照本法規定可能適用行政拘留處罰的，詢問查證的時間不得超過二十四小時。”故B選項錯誤。根據《行政復議法》第12條第1款規定，“對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。”本案中，既可以向市公安局也可以向區政府申請行政復議，故C選項錯誤。根據《治安管理處罰法》第107條規定：“被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議、提起行政訴訟的，可以向公安機關提出暫緩執行行政拘留的申請。公安機關認為暫緩執行行政拘留不致發生社會危險的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規定條件的擔保人，或者按每日行政拘留二百元的標準交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執行 ”。本案中孫某對處罰決定不服直接起訴的，只是滿足了第1個條件，其他3個條件并未滿足，故D選項錯誤。

48．某市質監局發現一公司生產劣質產品，查封了公司的生產廠房和設備，之后決定沒收全部劣質產品、罰款10萬元。該公司逾期不繳納罰款。下列哪一選項是錯誤的？

A．實施查封時應制作現場筆錄

B．對公司的處罰不能適用簡易程序

C．對公司逾期繳納罰款，質監局可以每日按罰款數額的3%加處罰款 D．質監局可以通知該公司的開戶銀行劃撥其存款 【答案】D 【考點】查封、行政處罰的簡易程序、執行罰、劃撥 【設題陷阱與常見錯誤分析】

本題是關于行政強制和行政處罰相結合的綜合性試題。陷阱在于兩者之間的區別。很多考生因為記憶性錯誤導致失分。

【解題思路與方法分析】

根據《行政強制法》第18條規定，“行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定：

（一）實施前須向行政機關負責人報告并經批準；

（二）由兩名以上行政執法人員實施；

（三）出示執法身份證件；

（四）通知當事人到場；

（五）當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；

（六）聽取當事人的陳述和申辯；

（七）制作現場筆錄；

（八）現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；

（九）當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章；

（十）法律、法規規定的其他程序。”可見，行政機關實施查封扣押等行政強制措施時，應制作現場筆錄。故A選項正確。根據《行政處罰法》第33條規定，“違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。”本案中罰款10萬元，不得適用簡易程序，故B選項正確。根據《行政處罰法》第51條規定，“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：

（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款；

（二）根據法律規定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結的存款劃撥抵繳罰款。”根據《行政強制法》第45條規定：“行政機關依法作出金錢給付義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以依法加處罰款或者滯納金。加處罰款或者滯納金的標準應當告知當事人。”本案中，公司逾期不繳納罰款的，質監局有權對其以每日按罰款數額的3%加處罰款。故C選項正確。

根據《行政強制法》第13條規定，“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。”

可見，劃撥作為行政強制執行方式必須有法律的明確規定。質監局并沒有法律的明確授權，只能申請法院執行，而不能自行強制執行，故D選項錯誤。

49．國務院某部對一企業作出罰款50萬元的處罰。該企業不服，向該部申請行政復議。下列哪一說法是正確的？

A．在行政復議中，不應對罰款決定的適當性進行審查

B．企業委托代理人參加行政復議的，可以口頭委托

C．如在復議過程中企業撤回復議的，即不得再以同一事實和理由提出復議申請 D．如企業對復議決定不服向國務院申請裁決，企業對國務院的裁決不服向法院起訴的，法院不予受理

【答案】D 【考點】行政復議的審查原則、授權委托方式、撤回復議申請的后果、國務院最終裁決

【設題陷阱與常見錯誤分析】

一些考生沒有掌握行政復議和行政訴訟對具體行政行為審查深度之間的區別，不清楚行政復議中既可以對具體行政行為的合法性，也可以對其適當性進行審查，所以會認為A選項正確。B選項的陷阱在于公民在委托代理人時，才可能出現口頭委托情況，本案中企業只能書面委托，不得口頭委托。

【解題思路與方法分析】

行政復議中，因為行政復議機關與被申請人之間是上下級領導關系，屬于行政權審查行政權，所以行政復議機關可以對具體行政行為的合法性適當性進行全面審查。A選項錯誤。根據《行政復議法實施條例》第10條規定，“申請人、第三人可以委托1至2名代理人參加行政復議。申請人、第三人委托代理人的，應當向行政復議機構提交授權委托書。授權委托書應當載明委托事項、權限和期限。公民在特殊情況下無法書面委托的，可以口頭委托。口頭委托的，行政復議機構應當核實并記錄在卷。申請人、第三人解除或者變更委托的，應當書面報告行政復議機構。”可見，如果申請人為公民，特殊情況下可以口頭委托，作為企業，則不存在口頭委托的可能。故B項錯誤。根據《行政復議法實施條例》第38條第2款規定，“申請人撤回行政復議申請的，不得再以同一事實和理由提出行政復議申請。但是，申請人能夠證明撤回行政復議申請違背其真實意思表示的除外。”可見，如果申請人能夠證明撤回行政復議申請違背其真實意思表示的，則可以再次申請復議。C選項的說法過于絕對，錯誤。根據《行政復議法》第14條規定，“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決。”在我國，國務院作出的抽象和具體行為都是司法審查豁免的，國務院作出的裁決具有終局性。故D選項正確。

50．縣公安局以李某涉嫌盜竊為由將其刑事拘留，并經縣檢察院批準逮捕。縣法院判處李某有期徒刑5年。李某上訴，市中級法院改判李某無罪。李某向賠償義務機關申請國家賠償。下列哪一說法是正確的？

A．縣檢察院為賠償義務機關

B．李某申請國家賠償前應先申請確認刑事拘留和逮捕行為違法

C．李某請求國家賠償的時效自羈押行為被確認為違法之日起計算 D．賠償義務機關可以與李某就賠償方式進行協商 【答案】D 【考點】刑事賠償義務機關、賠償程序、賠償時效、刑事賠償中的協商制度 【設題陷阱與常見錯誤分析】

一些考生因為不了解刑事賠償的義務機關確定采取“后置”原則，錯誤認為檢察院是賠償義務機關。本題的第2 個陷阱是新舊國家賠償法之間的比較，先行確認行為違法是舊法中的前置程序，新法中已經進行了廢止。

【解題思路與方法分析】

根據《國家賠償法》第21條規定，“??二審改判無罪，以及二審發揮重審后作無罪處理的，作出一審有罪判決的人民法院為賠償義務機關。”根據后置原則，法院已經作出有罪判決的，檢察院不可能再當賠償義務機關了。故A選項錯誤。根據《國家賠償法》第9條第2款規定，“賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議或者提起行政訴訟時一并提出。”新的《國家賠償法》刪除了舊法中的先行確認行為違法的前置程序。故B選項錯誤。根據《國家賠償法》第39條第1款規定，“賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年，自其知道或應當知道國家機關及其工作人員行使職權時的行為侵犯其人身權、財產權之日起計算，但被羈押等限制人身自由期間不計算在內。”所以，依據新法規定，申請賠償的時效不是以確認違法為起算點，而是以當事人知道自己權利遭受侵害之日為起算點。故C選項錯誤。為了充分保護賠償請求人的合法權益，國家賠償法中規定了賠償協商制度。根據《國家賠償法》第13條規定，“賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內，作出是否賠償的決定。賠償義務機關作出賠償決定，應當充分聽取賠償請求人的意見，并可以與賠償請求人就賠償方式、賠償項目和賠償數額依照本法第四章的規定進行協商。賠償義務機關決定賠償的，應當制作賠償決定書，并自作出決定之日起十日內送達賠償請求人。賠償義務機關決定不予賠償的，應當自作出決定之日起十日內書面通知賠償請求人，并說明不予賠償的理由。”故D選項正確。

二、多項選擇題

76．執法為民是社會主義法治的本質要求，行政機關和公務員在行政執法中應當自覺踐行。下列哪些做法直接體現了執法為民理念？

A．行政機關將行政許可申請書格式文本的費用由2元降為1元

B．行政機關安排工作人員主動為前來辦事的人員提供咨詢

C．工商局要求所屬機構提高辦事效率，將原20工作日辦結事項減至15工作日辦結

D．某區設立辦事大廳，要求相關執法部門進駐并設立辦事窗口 【答案】BCD 【考點】行政許可不得收費、高效便民原則、執法為民理念 【設題陷阱與常見錯誤分析】

2012年司法考試大綱中明確強調了社會主義法治理念的重要性，而能夠直接體現社會主義法治理念的實體法非行政法與行政訴訟法莫屬，所以，連續多年出現設計行政法試題考查社會主義法治理念的情況了，考生必須加以重視。

【解題思路與方法分析】

根據《行政許可法》第58條第2款，“行政機關提供行政許可申請書格式文本，不得收費。”故A選項錯誤。B、C、D選項正確，均直接體現了執法為民理念。其中，B選項表述的是行政許可機關的法定義務，C選項體現了高效便民基本原則的要求，D選項則反映了行政許可中的集中辦理、聯合辦理程序。

77．程序正當是行政法的基本原則。下列哪些選項是程序正當要求的體現？

A．實施行政管理活動，注意聽取公民、法人或其他組織的意見

B．對因違法行政給當事人造成的損失主動進行賠償

C．嚴格在法律授權的范圍內實施行政管理活動

D．行政執法中要求與其管理事項有利害關系的公務員回避 【答案】AD 【考點】程序正當原則 【設題陷阱與常見錯誤分析】

程序正當原則包括行政公開、行政參與和行政回避。注意與其他行政法基本原則之間作出區分。

【解題思路與方法分析】

A選項體現了行政參與的要求，D選項體現了行政回避的要求。B選項體現了權責統一的要求，C選項體現了合法行政中的法律保留要求。故A、D選項正確。

78．合理行政是依法行政的基本要求之一。下列哪些做法體現了合理行政的要求？

A．行政機關在作出重要決定時充分聽取公眾的意見

B．行政機關要平等對待行政管理相對人

C．行政機關行使裁量權所采取的措施符合法律目的

D．非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷已生效的行政決定 【答案】BC 【考點】合理行政原則 【設題陷阱與常見錯誤分析】

合理行政原則包括：第一，公平公正原則。要平等對待所有行政相對人，不偏私、不歧視。相同情況、相同對待，不同情況，差別對待。第二，考慮相關因素原則。作出行政決定和進行行政裁量，只能考慮符合立法授權目的的各種因素，不得考慮不相關因素。第三，比例原則。行政機關采取的措施和手段應當必要、適當。有多種手段可選擇時，應當盡量避免選擇采用損害行政相對人權益的方式，如果為達致行政目的必須對相對人的權益形成不利影響，那么這種不利影響應當被限制在盡可能小的范圍和限度內，并且兩者應當處于適當的比例之中。一些考生還是因為無法區分行政法六大基本原則之間的內容差異而作出錯誤的選擇。

【解題思路與方法分析】

A選項是程序正當原則的體現。D選項則是誠實守信原則中信賴保護原則的體現。B選項是公平公正原則的體現，C選項比例原則的體現。故B、C選項正確。

79．甲縣宋某到乙縣訪親，因醉酒被乙縣公安局扣留24小時。宋某認為乙縣公安局的行為違法，提起行政訴訟。下列哪些說法是正確的？

A．扣留宋某的行為為行政處罰

B．甲縣法院對此案有管轄權

C．乙縣法院對此案有管轄權 D．宋某的親戚為本案的第三人 【答案】BC 【考點】行政強制措施與行政處罰的區別、行政訴訟的管轄、行政訴訟第三人 【設題陷阱與常見錯誤分析】

行政處罰與行政強制之間存在諸多區別，考生只有準確的理解并熟悉的掌握住這些區別之處，才可能作出正確的選擇。行政訴訟的地域管轄中存在原告所在地加上被告所在地法院都有管轄權的情況，而這一規定比較細致，很多考生沒有掌握清除而導致題目出錯。

【解題思路與方法分析】

根據《治安管理處罰法》第15條規定：“醉酒的人在醉酒狀態中，對本人有危險或者對他人的人身、財產或者公共安全有威脅的，應當對其采取保護性措施約束至酒醒。”此處的扣留屬于行政強制措施，具有臨時性、單方性和非終局性，不屬于行政處罰。故A選項錯誤。根據《行政訴訟法》第18條規定，“對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。”本案中扣留屬于行政強制措施，B選項中的甲縣法院屬于原告所在地，C選項中的乙縣法院屬于被告所在地，都有管轄權。故BC選項正確。根據《行政訴訟法》第27條規定，“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織可以作為第三人參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”本案中宋某的親戚與本案中扣留行為之間并無利害關系，不能成為案件的第三人。故D選項錯誤。

80．某工商局以涉嫌非法銷售汽車為由扣押某公司5輛汽車。下列哪些說法是錯誤的？

A．工商局可以委托城管執法局實施扣押

B．工商局扣押汽車的最長期限為90日

C．對扣押車輛，工商局可以委托第三人保管 D．對扣押車輛進行檢測的費用，由某公司承擔 【答案】ABD 【考點】扣押的實施主體、期限、扣押財物的保管主體、費用 【設題陷阱與常見錯誤分析】

扣押是一項重要的行政強制措施，圍繞扣押的考點非常多。一些考生因為錯誤認為扣押和行政處罰、行政許可一樣可以委托實施，導致認為A選項正確。至于期限、費用問題，考生只要能夠掌握法條的具體規定，不難作出正確的判斷。

【解題思路與方法分析】

根據《行政強制法》第17條第1款規定，“行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。”故A選項錯誤。根據《行政強制法》第25條規定，“查封、扣押的期限不得超過三十日；情況復雜的，經行政機關負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律、行政法規另有規定的除外。延長查封、扣押的決定應當及時書面告知當事人，并說明理由。對物品需要進行檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的，查封、扣押的期間不包括檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的期間。檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的期間應當明確，并書面告知當事人。檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的費用由行政機關承擔。”故B、D選項錯誤。根據《行政強制法》第26條規定，“對查封、扣押的場所、設施或者財物，行政機關應當妥善保管，不得使用或者損毀；造成損失的，應當承擔賠償責任。對查封的場所、設施或者財物，行政機關可以委托第三人保管，第三人不得損毀或者擅自轉移、處置。因第三人的原因造成的損失，行政機關先行賠付后，有權向第三人追償。因查封、扣押發生的保管費用由行政機關承擔。”故C選項正確。

81．田某認為區人社局記載有關他的社會保障信息有誤，要求更正，該局拒絕。田某向法院起訴。下列哪些說法是正確的？

A．田某應先申請行政復議再向法院起訴

B．區人社局應對拒絕更正的理由進行舉證和說明

C．田某應提供區人社局記載有關他的社會保障信息有誤的事實根據 D．法院應判決區人社局在一定期限內更正 【答案】BC 【考點】信息公開行政訴訟的舉證責任、判決類型 【設題陷阱與常見錯誤分析】

最高院《政府信息公開案件規定》是2012年司考新增的知識點，真題中多次進行考查，這也驗證了司法考試中新增考點必然是當年命題重點的規律。考生應當理解行政訴訟中采舉證責任倒置的原則，同時原告也應當承擔相應的證明責任。

【解題思路與方法分析】

根據前文分析，本案不屬于行政訴訟前置的情形，故A選項錯誤。根據《證據規定》第1條規定，“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”同時，根據最高院《政府信息公開案件規定》第5條規定：“被告拒絕向原告提供政府信息的，應當對拒絕的根據以及履行法定告知和說明理由義務的情況舉證。”故B選項正確。根據最高院《政府信息公開案件規定》第5條 ??原告起訴被告拒絕更正政府信息記錄的，應當提供其向被告提出過更正申請以及政府信息與其自身相關且記錄不準確的事實根據。故C選項正確。根據《政府信息公開案件規定》第9條規定：“ 被告依法應當更正而不更正與原告相關的政府信息記錄的，人民法院應當判決被告在一定期限內更正。尚需被告調查、裁量的，判決其在一定期限內重新答復。被告無權更正的，判決其轉送有權更正的行政機關處理”。可見，由于政府信息公開屬于專業性判斷問題，法院一般不會直接作出予以公開與否的判決，相反，應當在判決中尊重行政機關的自由裁量權，情況復雜的，可以判決其進行調查答復。故D選項的表述錯誤。

82．村民甲帶領乙、丙等人，與造紙廠協商污染賠償問題。因對提出的賠償方案不滿，甲、乙、丙等人阻止生產，將工人李某打傷。公安局接該廠廠長舉報，經調查后決定對甲拘留15日、乙拘留5日，對其他人未作處罰。甲向法院提起行政訴訟，法院受理。下列哪些人員不能成為本案的第三人？

A．丙

B．乙

C．李某 D．造紙廠廠長 【答案】AD 【考點】行政訴訟第三人 【設題陷阱與常見錯誤分析】

本案的陷阱在于對第三人條件的理解。行政訴訟第三人是同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織。那么何為與具體行政行為之間存在著利害關系？其一，必須是行政法意義上的利害關系；其二，必須是直接的利害關系。本案中的丙、和造紙廠廠長就是由此設計的干擾選項。另外，本題為選非題，考生一定要審題細致。

【解題思路與方法分析】

根據《行訴法解釋》第24條第一款，“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。”可見，只有具體行政行為直接影響到權利義務關系的當事人才能作為第三人，本案中丙雖然甲乙共同實施了違反治安管理行為，但其沒有受到處罰，即其權利義務并未受到行為的損害，與行為之間不存在法律上直接的利害關系。不能作為案件的第三人。造紙廠廠長在本案中與甲乙丙之間存在著民事上的法律關系，但與本案行政法意義上的利害關系，廠長不能作為本案的第三人，故A、D當選。依據上述法條可知，乙被處罰的事實是與甲基于一個違反治安管理行為，本案的審判結果對其權利義務關系會產生直接影響，所以，在甲提起的行政訴訟中可以作為第三人，所以B選項不當選。根據《治安管理處罰法》第97條規定，“在行政處罰案件中，被侵害人不服處罰決定有權提起行政訴訟，如果未提起訴訟，被侵害人可以作為第三人參加訴訟。”李某作為受害人，與行政處罰之間存在著法律上的直接利害關系，有權就行政機關對甲作出的處罰決定不服，作為第三人參加訴訟。故C選項不應選。

83．區公安分局以涉嫌故意傷害罪為由將方某刑事拘留，區檢察院批準對方某的逮捕。區法院判處方某有期徒刑3年，方某上訴。市中級法院以事實不清為由發回區法院重審。區法院重審后，判決方某無罪。判決生效后，方某請求國家賠償。下列哪些說法是錯誤的？

A．區檢察院和區法院為共同賠償義務機關 B．區公安分局為賠償義務機關

C．方某應當先向區法院提出賠償請求

D．如區檢察院在審查起訴階段決定撤銷案件，方某請求國家賠償的，區檢察院為賠償義務機關

【答案】AB 【考點】刑事賠償義務機關、賠償義務機關先行處理的前置程序 【設題陷阱與常見錯誤分析】

本題陷阱有二：一是“后置”，即賠償義務機關確定采后置原則；二是“前置”，即國家賠償程序以賠償義務機關先行處理為前提。如果考生能夠理解相關法理和具體規定，則不難作出正確判斷。

【解題思路與方法分析】

根據《國家賠償法》第21條規定，“行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該機關為賠償義務機關。對公民采取拘留措施，依照本法的規定應當給予國家賠償的，作出拘留決定的機關為賠償義務機關。對公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關。二審改判無罪，以及二審發回重審后作無罪處理的，作出一審有罪判決的人民法院為賠償義務機關。”本案屬于一審判決有罪，上述后發回重審改判無罪的情形，依法應當由一審法院作為賠償義務機關。可見，A、B選項錯誤。如果區檢察院在審查起訴階段決定撤銷案件，方某請求國家賠償的，根據賠償義務機關后置原則，公安局不需承擔賠償責任，由區檢察院作為賠償義務機關。故D選項正確。關于C選項，根據《國家賠償法》第22條規定，“賠償義務機關有本法第十七條、第十八條規定情形之一的，應當給予賠償。賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出。”可見，C選項正確。

84．規劃局認定一公司所建房屋違反規劃，向該公司發出《拆除所建房屋通知》，要求公司在15日內拆除房屋。到期后，該公司未拆除所建房屋，該局發出《關于限期拆除所建房屋的通知》，要求公司在10日內自動拆除，否則將依法強制執行。下列哪些說法是正確的？ A.《拆除所建房屋通知》與《關于限期拆除所建房屋的通知》性質不同

B.《關于限期拆除所建房屋的通知》系行政處罰

C．公司可以對《拆除所建房屋通知》提起行政訴訟

D．在作出《拆除所建房屋通知》時，規劃局可以適用簡易程序 【答案】AC 【考點】行政處罰、強制執行催告 【設題陷阱與常見錯誤分析】

本題的陷阱在于行政處罰與行政強制執行中催告之間的區別。案件中命題者巧妙的用兩個《通知》的形式設計了干擾選項，使得考生在判斷時產生錯誤認識。其實，《拆除所建房屋通知》屬于行政處罰，而《關于限期拆除所建房屋的通知》則屬于行政強制執行中的催告程序。

【解題思路與方法分析】

根據《行政強制法》第35條規定：“行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。催告應當以書面形式作出，并載明下列事項：

（一）履行義務的期限；

（二）履行義務的方式；

（三）涉及金錢給付的，應當有明確的金額和給付方式；

（四）當事人依法享有的陳述權和申辯權。可見，本案中的兩個通知，之前屬于行政處罰，后者屬于強制執行催告。故A、B選項正確。另外，從案情分析上可以看出，公司所建房屋違法，規劃局責令其拆除房屋屬于涉及財產權的行政處罰，公司不自行履行義務，作為行政主體的規劃局限定其在10日必須拆除，否則強制執行，此屬于典型的行政強制執行中的催告程序。再者，《行政強制法》第54條規定，“行政機關申請人民法院強制執行前，應當催告當事人履行義務。催告書送達十日后當事人仍未履行義務的，行政機關可以向所在地有管轄權的人民法院申請強制執行；執行對象是不動產的，向不動產所在地有管轄權的人民法院申請強制執行。” 可見，如果公司在催告之后的10日內不履行義務的，規劃局有權申請法院強制執行。《拆除所建房屋通知》是行政處罰，當然屬于行政訴訟的受案范圍，故C選項正確。根據《行政處罰法》第33條關于簡易程序的規定，“違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。??”本案不屬于簡易程序的適用情形，故D選項錯誤。

85．法院應當受理下列哪些對政府信息公開行為提起的訴訟？

A．黃某要求市政府提供公開發行的2010年市政府公報，遭拒絕后向法院起訴

B．某公司認為工商局向李某公開的政府信息侵犯其商業秘密向法院起訴

C．村民申請鄉政府公開財政收支信息，因鄉政府拒絕公開向法院起訴

D．甲市居民高某向乙市政府申請公開該市副市長的兼職情況，乙市政府以其不具有申請人資格為由拒絕公開，高某向法院起訴

【答案】BCD 【考點】政府信息公開案件的受案范圍 【設題陷阱與常見錯誤分析】

最高院《政府信息公開案件規定》是今年命題的重點。本題中直接考查了此類案件的受案范圍問題，要作出正確的選擇，考生既要掌握傳統行政訴訟的受案范圍判斷標準，也又掌握新的司法解釋的具體規定。一些考生由于對新增立法文件不熟悉，導致失分。

【解題思路與方法分析】 根據最高院《政府信息公開案件規定》第2條規定，“公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理：

（一）因申請內容不明確，行政機關要求申請人作出更改、補充且對申請人權利義務不產生實際影響的告知行為；

（二）要求行政機關提供政府公報、報紙、雜志、書籍等公開出版物，行政機關予以拒絕的；

（三）要求行政機關為其制作、搜集政府信息，或者對若干政府信息進行匯總、分析、加工，行政機關予以拒絕的；

（四）行政程序中的當事人、利害關系人以政府信息公開名義申請查閱案卷材料，行政機關告知其應當按照相關法律、法規的規定辦理的。”A選項中要求市政府提供政府公報，屬于第2項情形，故A選項不屬于受案范圍。根據最高院《政府信息公開案件規定》第1條規定，“公民、法人或者其他組織認為下列政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益，依法提起行政訴訟的，人民法院應當受理：

（一）向行政機關申請獲取政府信息，行政機關拒絕提供或者逾期不予答復的；

（二）認為行政機關提供的政府信息不符合其在申請中要求的內容或者法律、法規規定的適當形式的；

（三）認為行政機關主動公開或者依他人申請公開政府信息侵犯其商業秘密、個人隱私的；四）認為行政機關提供的與其自身相關的政府信息記錄不準確，要求該行政機關予以更正，該行政機關拒絕更正、逾期不予答復或者不予轉送有權機關處理的；

（五）認為行政機關在政府信息公開工作中的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。公民、法人或者其他組織認為政府信息公開行政行為侵犯其合法權益造成損害的，可以一并或單獨提起行政賠償訴訟。”B選項中某公司認為工商局公開信息侵犯其商業秘密向法院起訴屬于第3項情形。C選項中村民申請公開信息被鄉政府拒絕向法院起訴屬于第1項情形。D選項中副市長的兼職情況屬于政府信息范疇，高某也有權提起行政訴訟。故B、C、D選項正確。

三、不定性選擇題

（四）某藥廠以本廠過期藥品作為主原料，更改生產日期和批號生產出售。甲市乙縣藥監局以該廠違反《藥品管理法》第49條第1款關于違法生產藥品規定，決定沒收藥品并處罰款20萬元。藥廠不服向縣政府申請復議，縣政府依《藥品管理法》第49條第3款關于生產劣藥行為的規定，決定維持處罰決定。藥廠起訴。

請回答第97—98題。

97．關于本案的被告和管轄，下列說法正確的有：

A．被告為乙縣藥監局，由乙縣法院管轄

B．被告為乙縣藥監局，甲市中級法院對此案有管轄權

C．被告為乙縣政府，乙縣法院對此案有管轄權 D．被告為乙縣政府，由甲市中級法院管轄 【答案】D 【考點】行政訴訟的被告、管轄 【設題陷阱與常見錯誤分析】

本案的陷阱在于當事人起訴經過復議的行為，應當以原機關還是復議機關為被告？結論在于復議維持的，告原機關；復議改變的，告復議機關；復議不作為的，可以選擇告。何為復議機關改變原行為？ 包括：改變事實依據、改變法律依據并對結果產生影響、改變或撤銷行為結果。一些考生被題目中改變法律依據所迷惑，認為不屬于復議改變而作出錯誤選擇。

【解題思路與方法分析】

根據《行政訴訟法》第25條規定:“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。”同時，根據《行訴法解釋》第7條規定，“復議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規定的“改變原具體行政行為”：

（一）改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據的；

（二）改變原具體行政行為所適用的規范依據且對定性產生影響的；

（三）撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結果的。回答本題的關鍵在于判斷本案中是復議維持還是復議改變。”由于縣藥監局以該廠違反《藥品管理法》第49條第1款關于違法生產藥品規定為由作出沒收決定，而復議機關縣政府依《藥品管理法》第49條第3款關于生產劣藥行為的規定，決定維持處罰決定。可見經過對法律依據的改變，已經對違法行為的定性產生了直接影響，即從違法生產藥品變更為生產劣藥行為，雖然結果被維持了，但是定性發生改變，故屬于復議改變。本案被告為復議機關縣政府。故A、B選項錯誤。關于管轄，從級別管轄的角度看，根據最高院《行政案件管轄規定》第1條規定，“第一條 有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第十四條第（三）項規定的應當由中級人民法院管轄的第一審行政案件：

（一）被告為縣級以上人民政府的案件，但以縣級人民政府名義辦理不動產物權登記的案件可以除外；

（二）社會影響重大的共同訴訟、集團訴訟案件；

（三）重大涉外或者涉及香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的案件；

（四）其他重大、復雜的案件。”可見，本案被告是縣政府，應當由市中院管轄。從地域管轄的角度看，根據《行政訴訟法》第17條規定：“ 行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄”。結合級別管轄本案最終的管轄法院應當確定為本案應當在甲市中級人民法院管轄。故C選項錯誤，D選項正確正確。

98．關于本案的舉證與審理裁判，下列說法正確的有？

A．法院應對被訴行政行為和藥廠的行為是否合法一并審理和裁判

B．藥廠提供的證明被訴行政行為違法的證據不成立的，不能免除被告對被訴行政行為合法性的舉證責任

C．如在本案庭審過程中，藥廠要求證人出庭作證的，法院不予準許 D．法院對本案的裁判，應當以證據證明的案件事實為依據 【答案】BD 【考點】舉證責任、行政訴訟的審理對象、證人出庭作證、裁判依據 【設題陷阱與常見錯誤分析】

本題考查的主要是行政訴訟的證據規則。一些考生由于沒有正確掌握行政訴訟的審理對象而認為A選項是正確的。BCD選項相對比較簡單，只要能夠記住相關法條規定，掌握行政訴訟舉證責任的分配和證據要求就能夠得出正確的結論。

【解題思路與方法分析】

根據《行政訴訟法》第5條規定，“人民法院審理行政案件對具體行政行為是否合法進行審查”。可見，行政訴訟中法院審查對象是被訴具體行政行為，本案中的具體行政行為是藥監局沒收藥品并處罰款20萬。而藥廠行為的合法性并不是本案直接的審理對象。故A選項錯誤。根據《行訴證據規定》第6條的規定：“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。”可見，B選項正確。根據《行訴證據規定》第43條規定：“當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證。”故C選項錯誤。根據《行訴證據規定》第53條規定：“人民法院裁判行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據。”故而D選項正確。

99．某交通局在檢查中發現張某所駕駛貨車無道路運輸證，遂扣留了張某駕駛證和車載貨物，要求張某繳納罰款1萬元。張某拒絕繳納，交通局將車載貨物拍賣抵繳罰款。下列說法正確的是？

A．扣留駕駛證的行為為行政強制措施

B．扣留車載貨物的行為為行政強制措施

C．拍賣車載貨物的行為為行政強制措施

D．拍賣車載貨物的行為為行政強制執行

【答案】ABD 【考點】行政強制措施、行政強制執行

【設題陷阱與常見錯誤分析】

本題考查了行政強制執行與行政強制措施之間的區別。區分的方法之一：行政強制措施具有臨時性、非終局性；行政強制執行具有替代性、終局性、依附性。區分方法之二：行政處罰之前出現的為行政強制措施，行政處罰之后出現的為行政強制執行。很多考生由于沒有把握好兩個之間的區別而導致失分。

【解題思路與方法分析】

根據《行政強制法》第9條規定：“行政強制措施的種類：

（一）限制公民人身自由；

（二）查封場所、設施或者財物；

（三）扣押財物；

（四）凍結存款、匯款；

（五）其他行政強制措施。”本案中扣留駕駛證和車載貨物的行為屬于行政強制措施，并不具有懲罰性和終局性。故A、B選項正確。根據《行政強制法》第12條規定，“行政強制執行的方式有：

（一）加處罰款或者滯納金；

（二）劃撥存款、匯款；

（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；

（四）排除妨礙、恢復原狀；

（五）代履行；

（六）其他強制執行方式。”故C選項錯誤，D選項正確。

100．廖某在監獄服刑，因監獄管理人員放縱被同室服刑人員毆打，致一條腿傷殘。廖某經6個月治療，部分喪失勞動能力，申請國家賠償。下列屬于國家賠償范圍的有：

A．醫療費

B．殘疾生活輔助具費

C．殘疾賠償金

D．廖某扶養的無勞動能力人的生活費

【答案】ABC 【考點】侵犯生命健康權的國家賠償標準

【設題陷阱與常見錯誤分析】

本題的陷阱在于D選項中的無勞動能力人生活費支付問題。根據法律規定，只有死亡或者全部喪失勞動能力的情況下，才存在支付生活費問題。而本案中廖某屬于部分喪失勞動能力，故無需支付其扶養的無勞動能力人的生活費。一些考生因為沒有注意到這一細節問題而導致題目做錯，非常可惜。這也再次驗證了我們一再強調的“陷阱無處不在，細節決定成敗。”

【解題思路與方法分析】

根據《國家賠償法》第34條的規定“侵犯公民生命健康權的，賠償金按照下列規定計算：

（一）造成身體傷害的，應當支付醫療費、護理費，以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上職工日平均工資計算，最高額為國家上職工年平均工資的五倍；

（二）造成部分或者全部喪失勞動能力的，應當支付醫療費、護理費、殘疾生活輔助具費、康復費等因殘疾而增加的必要支出和繼續治療所必需的費用，以及殘疾賠償金。殘疾賠償金根據喪失勞動能力的程度，按照國家規定的傷殘等級確定，最高不超過國家上職工年平均工資的二十倍。造成全部喪失勞動能力的，對其扶養的無勞動能力的人，還應當支付生活費；

（三）造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上職工年平均工資的二十倍。對死者生前扶養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。前款第二項、第三項規定的生活費的發放標準，參照當地最低生活保障標準執行。被扶養的人是未成年人的，生活費給付至十八周歲止；其他無勞動能力的人，生活費給付至死亡時止。”故ABC選項正確，D選項錯誤。

四.案情：1997年11月，某省政府所在地的市政府決定征收含有某村集體土地在內的地塊作為旅游區用地，并劃定征用土地的四至界線范圍。2007年，市國土局將其中一地塊與甲公司簽訂《國有土地使用權出讓合同》。2008年12月16日，甲公司獲得市政府發放的第1號《國有土地使用權證》。2009年3月28日，甲公司將此地塊轉讓給乙公司，市政府向乙公司發放第2號《國有土地使用權證》。后，乙公司申請在此地塊上動工建設。2010年9月15日，市政府張貼公告，要求在該土地范圍內使用土地的單位和個人，限期自行清理農作物和附著物設施，否則強制清理。2010年11月，某村得知市政府給乙公司頒發第2號《國有土地使用權證》后，認為此證涉及的部分土地仍屬該村集體所有，向省政府申請復議要求撤銷該土地使用權證。省政府維持后，某村向法院起訴。法院通知甲公司與乙公司作為第三人參加訴訟。

在訴訟過程中，市政府組織有關部門強制拆除了征地范圍內的附著物設施。某村為收集證據材料，向市國土局申請公開1997年征收時劃定的四至界線范圍等相關資料，市國土局以涉及商業秘密為由拒絕提供。

問題：

1．市政府共實施了多少個具體行政行為？哪些屬于行政訴訟受案范圍？ 【參考答案】

4個，具體為：征收含有某村集體土地在內的地塊的行為，向甲、乙兩公司發放《國有土地使用權證》的行為，發布公告要求使用土地的單位和個人自行清理農作物和附著物設施的行為。上述行為均屬于行政訴訟受案范圍。

2．如何確定本案的被告、級別管轄、起訴期限？請分別說明理由。【參考答案】

被告為市政府。根據《行政訴訟法》第25條規定，經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，原機關為被告。復議機關改變原行為的，復議機關為被告。本案中，省政府維持了市政府的決定，故市政府為被告。

中級人民法院管轄。本案的被告為縣級以上人民政府，根據 《關于行政案件管轄若干問題的規定》第1條規定，應由中級法院管轄

某村應當在收到省政府復議決定書之日15日內向法院起訴。因為本案是經過復議起訴的，應適用復議后起訴期限。同時，《土地管理法》等法律未對此種情形下的起訴期限作出特別規定，故應適用《行政訴訟法》第38條第2款規定的一般起訴期限。

3．甲公司能否提出訴訟主張？如乙公司經合法傳喚無正當理由不到庭，法院如何處理？

【參考答案】 作為第三人，甲公司有權提出與本案有關的訴訟主張。乙公司經合法傳喚無正當理由不到庭，不影響法院對案件的審理。

4．如法院經審理發現市政府發放第1號《國有土地使用權證》的行為明顯缺乏事實根據，應如何處理？

【參考答案】

法院應不予認可。發放第1號《國有土地使用權證》的行為不屬于本案的審理裁判對象，但構成本案被訴行政行為的基礎性、關聯性行政行為，根據《關于審理行政許可案件若干問題的規定》第7條規定，法院對此行為不予認可。

5．市政府強制拆除征地范圍內的附著物設施應當遵循的主要法定程序和執行原則是什么？

【參考答案】

按照《行政強制法》第4章規定，市政府采取強制執行措施應當遵循事先催告當事人履行義務，當事人有權陳述申辯，行政機關應當充分聽取當事人意見，書面決定強制執行并送達當事人，與當事人可達成執行協議；不得在夜間或法定節假日實施強制執行，不得對居民生活采取停水、停電、停熱、停氣等方式迫使當事人執行等程序和執行原則。

6．如某村對市國土局拒絕公開相關資料的決定不服，向法院起訴，法院應采 用何種方式審理？如法院經審理認為市國土局應當公開相關資料，應如何判決？ 【參考答案】

法院應當視情況采取適當的審理方式，以避免泄露涉及商業秘密的政府信息。法院應當撤銷或部分撤銷不予公開決定，并判決市國土局在一定期限公開。尚需市國土局調查、裁量的，判決其在一定的期限內重新答復。

第四篇：2002-2010司法考試法理學歷年真題解析

一、單項選擇題：

（2010年）

6.法律格言說：“不知自己之權利，即不知法律。”關于這句法律格言涵義的闡釋，下列哪一選項是正確的？（）（2010年卷一單選第6題）

A.不知道法律的人不享有權利

B.任何人只要知道自己的權利，就等于知道整個法律體系

C.權利人所擁有的權利，既是事實問題也是法律問題

D.權利構成法律上所規定的一切內容，在此意義上，權利即法律，法律亦權利

【答案】C

【考點】對法律格言的理解

【解析】有關法律格言涵義闡釋的題目，最好的做題方法是采取排除法。選項A，權利不因為是否知道法律而受到影響。選項B，權利只是法律體系的一部分，好比冰山一角。選項D，權利和法律顯然不能等同。

再分析選項C，事實問題和法律問題，對應的是實然和應然。首先是法律賦予了某項權利，其次是在現實中行使某項權利。

7.張女穿行馬路時遇車禍，致兩顆門牙缺失。交警出具的責任認定書認定司機負全責。張女因無法與肇事司機達成賠償協議，遂提起民事訴訟，認為司機雖賠償3,000元安裝假牙，但假牙影響接吻，故司機還應就她的“接吻權”受到損害予以賠償。關于本案，下列哪一選項是正確的？（）（2010年卷一單選第7題）

A.張女與司機不存在產生法律關系的法律事實

B.張女主張的“接吻權”屬于法定權利

C.交警出具的責任認定書是非規范性法律文件，具有法律效力

D.司機賠償3，,000元是絕對義務的承擔方式

【答案】C

【考點】法律事實、法定權利、非規范性法律文件、絕對義務

【解析】綜觀本題，可以首先排除選項B，然后通過對三個概念的把握，逐一分析其他選項。

選項A，張女和司機之間因為司機的侵權行為而產生法律關系，所以，二人之間是存在產生法律關系的法律事實的。

選項C，規范性法律文件是在一般情況下，針對一般對象發布的能夠反復適用和普遍適用的抽象的法律文件。非規范性法律文件是在特定情況下，針對特定對象發布的一次性適用的具體的法律文件。交警出具的責任認定書是非規范性法律文件。

選項D，絕對義務對應不特定的權利人，相對義務對應特定的權利人。司機賠償3000元是相對義務的承擔方式。

8.我國某省人大常委會制定了該省的《食品衛生條例》，關于該地方性法規，下列哪一選項是不正確的？（）（2010年卷一單選第8題）

A.該法規所規定的內容主要屬于行政法部門

B.該法規屬于我國法律的正式淵源，法院審理相關案件時可直接適用

C.該法規的具體應用問題，應由該省人大常委會進行解釋

D.該法規雖僅在該省范圍適用，但從效力上看具有普遍性

【答案】C

【考點】法律部門、法的淵源、當代中國的法律解釋體制、法的特征

【解析】選項A正確。《食品衛生條例》主要是關于行政機關對食品衛生的管理方面的內容，故屬于行政法領域。

選項B正確。地方性法規是由地方國家機關制定的規范性文件，屬于當代中國法的正式淵源。地方性法規是行政審判的依據，法院在審判時可以直接適用。

選項C解釋主體錯誤。凡屬于地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由制定法規的省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會進行解釋或作出規定。凡屬于地方性法規如何具體應用的問題，由省、自治區、直轄市人民政府主管部門進行解釋。

選項D正確。法是具有普遍性的社會規范。法的普遍性具有三層含義，但是通說認為“法的普遍性”主要是普遍有效性，即在國家權力所及的范圍內，法具有普遍效力或約束力。據此可知，法的普遍性本身是具有特定的適用范圍的。因此，該法規雖僅在該省范圍內適用，但并不影響該法規效力的普遍性。

9.謝某、阮某與曾某在曾某經營的“皇太極”酒吧喝酒，離開時謝某從樓梯摔下，被扶起后要求在酒吧休息，第二天被發現已死亡。經鑒定，謝某系“醉酒后猝死”。該案審理中，合議庭對“餐飲經營者對醉酒者是否負有義務”產生爭議。劉法官認為，我國相關法律對此沒有明確規定，但根據德國、奧地利、芬蘭等國判例，餐飲經營者負有確保醉酒顧客安全的義務，認定曾某負賠償責任符合法律保護弱者的立法潮流。依據法學原理，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷一單選第9題）

A.劉法官的解釋屬于我國正式法律解釋體制中的司法解釋

B.劉法官在該案的論證中運用了有關法的非正式淵源的知識

C.從法律推理角度看，“經鑒定，謝某系'醉酒后猝死'”是推理的大前提

D.從德國、奧地利、芬蘭等國家存在判例的情形看，這些國家的法律屬于判例法系

【答案】B

【考點】法律解釋、法的淵源、法律推理、法系

【解析】選項A錯誤。司法解釋僅指最高人民法院、最高人民檢察院作出的對法律的適用的解釋，劉法官的解釋不是司法解釋。

選項B正確。在我國，判例屬于非正式淵源。

選項C錯誤。法律推理中的演繹推理是以法律為大前提，事實為小前提，然后得出法律決定。“經鑒定，謝某系'醉酒后猝死'”是推理的小前提。

選項D錯誤。德國、奧地利、芬蘭等國家存在判例的情形，但這些國家的法律屬于大陸法系。

10.法律解釋是法律適用中的必經環節。關于法律解釋及其方法，下列哪一說法是錯誤的？（）（2010年卷一單選第10題）

A.“欲尋詞句義，應觀上下文”，描述的是體系解釋方法

B.文義解釋是首先考慮的解釋方法，相對于其他解釋方法具有優先性

C.歷史解釋的對象主要是法律問題中的歷史事實，與特定解決方案中的法律后果無關

D.客觀目的解釋中，一些法倫理性的原則可以作為解釋的根據

【答案】C

【考點】法律解釋

【解析】選項A說法正確。體系解釋，也稱邏輯解釋、系統解釋。這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個法律關系中，聯系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律。

選項B說法正確。文義解釋，也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。這是指按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個條款的內容。現今大部分法學家都認可下列位階：（1）文義解釋→（2）體系解釋→（3）立法者意圖或目的解釋→（4）歷史解釋→（5）比較解釋→（6）客觀目的解釋。據此可知，文義解釋相對于其他解釋方法具有優先性。

選項C說法錯誤。歷史解釋是依據正在討論的法律問題的歷史事實對某個法律規定進行解釋。據此可知，歷史解釋是在用“法律問題中的歷史事實”來解釋“某個特定的法律規定”。那么作為解釋利用工具的“法律問題中的歷史事實”與解釋尋求的結果“特定解決方案中的法律后果”之間是存在關聯的。

選項D說法正確。客觀目的解釋是從社會的需求角度對法律的具體應用，其目的是追求符合實際的正義，故一些正義標準和倫理性原則可以被使用。

11.2000年6月，最高法院決定定期向社會公布部分裁判文書，在匯編前言中指出：“最高人民法院的裁判文書，由于具有最高的司法效力，因而對各級人民法院的審判工作具有重要的指導作用，同時還可以為法律、法規的制定和修改提供參考，也是法律專家和學者開展法律教學和研究的寶貴素材。”對于此段文字的理解，下列哪一選項是正確的？（）（2010年卷一單選第11題）

A.最高法院的裁判文書可以構成法的淵源之一

B.最高法院的裁判文書對各級法院審判工作具有重要指導作用，屬于規范性法律文件

C.最高法院的裁判文書具有最高的普遍法律效力

D.最高法院的裁判文書屬于司法解釋范疇

【答案】A

【考點】當代中國法的非正式淵源--判例

【解析】這段話是教材上的原文。判例屬于當代中國法的非正式淵源。最高法院的裁判文書不屬于規范性法律文件，其效力要低于法的正式淵源，不屬于司法解釋的范疇。其他選項的表述是錯誤的。

12.甲、乙簽訂一份二手房房屋買賣合同，約定：“本合同一式三份，經雙方簽字后生效。甲、乙各執一份，留見證律師一份，均具有同等法律效力。”關于該條款，下列哪一選項是正確的？（）（2010年卷一單選第12題）

A.是有關法律原則之適用條件的規定

B.屬于案件事實的表述

C.是甲乙雙方所確立的授權性規則

D.關涉甲乙雙方的行為效力及后果

【答案】D

【考點】法律原則、法律規則

【解析】

選項A錯誤。雙方約定的內容明確具體，屬于法律規則。

選項B錯誤，選項D正確。雙方約定的內容是對法律效力和法律后果的說明，而非對事實的表述。

選項C錯誤。授權性規則規定人們的“可為模式”的規則。義務性規則規定人們應當作出或不作出某種行為的規則。本題中的約定內容屬于義務性規則。

（2009年）

1.2007年12月26日，中共中央總書記胡錦濤提出“黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上”的重要觀點。有關“三個至上”中“憲法法律至上”的理解，下列哪一選項是正確的？（）

A.“憲法法律至上”是指憲法和法律在效力上地位相同，都具有最高效力

B.“憲法法律至上”僅僅強調實現法律效果，是增強全社會法律意識的價值指引

C.肯定“憲法法律至上”是執政黨在思想認識上的一個重大轉變

D.“憲法法律至上”是我國憲法明確規定的原則，一切國家機關、武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守

答案：C

解析：本題考核對“憲法法律至上”的理解。

選項A錯誤。憲法法律之上并不否認憲法的最高法律效力。

選項B錯誤。堅持“三個至上：必須體現在社會主義法治理念的各個方面，必須貫穿于社會主義法治理念的各個領域，必須落實到發展社會主義民主政治的各個環節和全部工作之中。所以，說”僅僅強調實現法律效果“是不準確的，法律效果只是其中的一個方面。另外，社會主義法治理念是建設社會主義法治文化、增強社會法律意識的價值指引。

選項C正確。“三個至上”的提出，標著著黨在思想認識上完成了領導方式和執政方式的重大轉變。

選項D錯誤。我國憲法沒有明確規定該原則。

2.下列哪一選項不屬于社會主義法治理念的理論淵源？（）

A.馬克思主義的人民主權思想

B.馬克思主義有關法的本質和作用的思想

C.研究社會主義法治理念的方法論

D.新中國成立60年來的社會主義法治建設

答案：D

解析：本題考核社會主義法治理念的理論淵源。

選項D是社會主義法治理念的實踐基礎，不屬于理論淵源。

3.關于社會主義法治理念的理解，下列哪一選項是正確的？（）

A.社會主義法治理念與中國傳統法律文化有本質區別，它與后者之間不存在繼承關系

B.社會主義法治理念主要以馬克思主義的剩余價值學說為基礎

C.社會主義法治理念是建設社會主義法治文化的價值指引

D.社會主義法治理念本身屬于社會主義法治的制度體系

答案：C

解析：本題考核對社會主義法治理念的理解。

選項A錯誤。中國傳統法律思想是社會主義法治理念的重要來源，是存在繼承關系的。

選項B錯誤。社會主義法治理念的理論淵源是馬克思主義法治思想，而不是經濟思想。

選項C正確。社會主義法治理念是建設社會主義法治文化、增強社會法律意識的價值指引。

選項D錯誤。社會主義法治理念是中國特色社會主義理論體系的重要組成部分，不是制度體系。

4.社會主義法治理念是馬克思主義法律觀中國化的最新成果。有關這一表述，下列哪一說法是不成立的？（）

A.社會主義法治理念是馬克思主義法律觀同中國國情和現代化建設實際逐漸結合的產物

B.馬克思主義法律觀的中國化進程從新中國成立以后才開始

C.1954年《中華人民共和國憲法》的制定實現了馬克思主義法律觀中國化的第一次重大創新

D.社會主義法治理念的提出，解決了建設什么樣的法治國家、如何建設社會主義法治國家的重大問題

答案：B

解析：本題考核社會主義法治理念的地位。

選項A正確。馬克思主義法律觀中國化的每個發展階段，都是馬克思主義法律觀同中國國情和現代化建設實際逐漸結合的產物，都是中國社會主義民主法治建設經驗的總結。

選項B說法不成立。早在新民主主義革命時期，馬克思主義法律觀的中國化進程就已經開始，特別是在中國共產黨領導的陜甘寧邊區政府的司法實踐中，逐步確立了平等與正義、“共產黨有犯法者從重治罪”等司法原則，為新中國的司法實踐奠定了良好的基礎。

選項C正確。第一部《中華人民共和國憲法》于1954年9月20日通過，實現了馬克思主義法律觀中國化的第一次重大創新。

選項D正確。以胡錦濤同志為總書記的中央領導集體，從建設社會主義法治國家全局的高度，不斷加深對什么是社會主義法治國家、怎樣建設社會主義法治國家的認識，提出了“社會主義法治理念”這一嶄新命題，解決了建設什么樣的法治國家、如何建設社會主義法治國家的重大問題。實現了馬克思主義法律觀中國化的第四次創新。

5.社會主義法治理念是中國特色社會主義理論體系的組成部分，這個理論體系包含鄧小平理論。20世紀70年代末至90年代初，中共中央領導集體的主要代表鄧小平曾創造性地提出一系列具體的法律思想。判斷下列哪一項不是鄧小平理論法律思想的重要內容？（）

A.“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的十六字方針

B.一手抓建設和改革，一手抓法制

C.用法律措施維護安定團結的政治局面

D.明確提出“依法治國，建設社會主義法治國家”的基本方略

答案：D

解析：本題考核馬克思主義法律觀中國化的發展進程。

選項D不屬于鄧小平理論法律思想的內容。以江澤民同志為主要代表的第三代中央領導集體，正式確定“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略，實現了馬克思主義法律觀中國化的第三次重大創新。

6.法律格言說：“緊急時無法律。”關于這句格言涵義的闡釋，下列哪一選項是正確的？（）

A.在緊急狀態下是不存在法律的

B.人們在緊急狀態下采取緊急避險行為可以不受法律處罰

C.有法律，就不會有緊急狀態

D.任何時候，法律都以緊急狀態作為產生和發展的根本條件

答案：B

解析：本題考核法律的局限性。

選項A錯誤。任何時候都存在法律。

選項B正確。緊急避險行為是法定的免責事由。

選項C錯誤。緊急狀態的存在是由法律明確規定的。

選項D錯誤。法律不是以緊急狀態而是以社會生產力和生產關系的社會條件作為產生和發展的根本條件的。

7.奧地利法學家埃利希在《法社會學原理》中指出：“在當代以及任何其他的時代，法的發展的重心既不在立法，也不在法學或司法判決，而在于社會本身。”關于這句話涵義的闡釋，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.法是社會的產物，也是時代的產物

B.國家的法以社會的法為基礎

C.法的變遷受社會發展進程的影響

D.任何時代，法只要以社會為基礎，就可以脫離立法、法學和司法判決而獨立發展

答案：D

解析：本題考核法與社會的關系。

選項A正確。社會性質決定法律性質，社會物質生活條件在歸根結底的異議上最終決定著法律的本質。不同的社會就有不同的法律。

選項BC正確。國家的法以社會的法為基礎，法律的發展受社會發展進程的影響，選項D錯誤。錯在“任何時代”，比如英美法系的普通法就不能脫離司法判決而獨立存在。

8.《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八條規定：“婦女要終生耐心、忍讓、熱心善業、貞操，淡泊如學生，遵守關于婦女從一而終的卓越規定。”第一百六十四條規定：“不忠于丈夫的婦女生前遭詬辱，死后投生在豺狼腹內，或為象皮病和肺癆所苦。”第八卷第四百一十七條規定：“婆羅門貧困時，可完全問心無愧地將其奴隸首陀羅的財產據為己有，而國王不應加以處罰。”第十一卷第八十一條規定：“堅持苦行，純潔如學生，凝神靜思，凡十二年，可以償贖殺害一個婆羅門的罪惡。”結合材料，判斷下列哪一說法是錯誤的？（）

A.《摩奴法典》的規定表明，人類早期的法律和道德、宗教等其他規范是渾然一體的 B.《摩奴法典》規定苦修可以免于處罰，說明《法典》缺乏強制性

C.《摩奴法典》公開維護人和人之間的不平等

D.《摩奴法典》帶有濃厚的神秘色彩，與現代法律精神不相符合 答案：B

解析：本題考核法的特征。

選項B錯誤。古印度法是印度奴隸制時期的法律制度，具有強制性。

選項ACD正確。作為一種東方奴隸制法，古印度法具有東方法和奴隸制法的共性，比如維護君權、夫權、父權，維護奴隸主的特權，諸法合體，缺乏抽象概念和規則等。又獨樹一幟，有其自身的特點：與宗教密不可分；嚴格維護種姓制度；是法律、宗教、倫理等各種規范的混合體。

9.關于法律解釋和法律推理，下列哪一說法可以成立？（）

A.作為一種法律思維活動，法律推理的根本目的在于發現絕對事實和真相

B.法律解釋和法律推理屬于完全不同的兩種思維活動，法律推理完全獨立于法律解釋

C.法官在進行法律推理時，既要遵守和服從法律規則又要在不同利益沖突間進行價值平衡和選擇

D.法律推理是嚴格的形式推理，不受人的價值觀影響

答案：C

解析：本題考核法律解釋和法律推理。

選項A不成立。法律推理是一種尋求正當性證明的推理，自然科學研究中的推理才是一種尋找和發現真相和真理的推理。法律意義上的真實或真相其實只是程序意義上和程序范圍內的，或者說法律上的真實與真相并不是現實中的真實與真相。在具體操作上，進行法律推理，與其說是所追求絕對的真實，毋寧說是根據由符合程序要件的當事人的主張和舉證而'重構的事實'做出決斷。

選項B不成立。法律推理不能完全獨立于法律解釋。法律推理是為了得出法律判決的結論，找出確定的答案是法律推理的主要目的，而法律解釋的目的是為了進一步明確法律的意義。法律解釋只是為法律論證提供了命題，命題本身的正確與否不是靠解釋來完成的，它只能通過法律論證的方法來加以解決。通過法律論證，法官們可以進行比較與鑒別，從各種解釋結果中找出最好的答案。

選項C成立，選項D不成立。法律推理是人的推理，自然要受人的價值觀的影響，不是完全客觀的。法官要在不同利益沖突間進行價值平衡和選擇。

10.《勞動爭議調解仲裁法》第五條規定：“發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提起訴訟。”關于這一規定，下列哪一說法是錯誤的？（）

A.從法的要素角度看，該規定屬于任意性規則

B.從法的適用角度看，該規定在適用時不需要法官進行推理

C.從法的特征角度看，該規定體現了法的可訴性特點

D.從法的作用角度看，該規定為行為人提供了不確定的指引

答案：B

解析：本題考核法律規則的分類、法適用的一般原理、法的特征、法的作用。

選項A說法正確。按照規則對人們行為規定和限定的范圍或程度不同，可以把法律規則分為強行性規則和任意性規則。所謂強行性規則，是指內容規定具有強制性質，不允許人們隨便加以改變的法律規則。所謂任意性規則，是指規定在一定范圍內，允許人們自行選擇或協商確定為與不為、為的方式以及法律關系中的權利義務內容的法律規則。所以，該規定屬于任意性規則。

選項B說法錯誤。法律人適用有效的法律規范解決具體個案糾紛的過程在形式上是邏輯中的三段論推理過程。

選項C說法正確。法是可訴的規范體系，具有可訴性。既然屬于法，也就具有可訴性特點。

選項D說法正確。從立法技術上看，法律對人的行為的指引通常采用兩種方式：一種是確定的指引，即通過設置法律義務，要求人們作出或抑制一定行為，使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。另一種是不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權利，給人們一定的選擇范圍。所以，該規定為行為人提供了不確定的指引。

11.《物權法》第一百一十六條規定：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”關于這一規定，下列哪一說法是錯誤的？（）

A.該規定屬于法律要素中的確定性法律規則

B.該規定對于具有物權孳息關系的當事人可以起到很明確的指引作用和預測作用

C.該規定事實上允許法官可以在一定條件下以習慣作為司法審判的依據

D.對“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含義的解釋應該首先采用客觀目的解釋的方法

答案：D

解析：本題考核法律規則的特征和分類、法的作用、當代中國法的正式淵源、法律解釋方法的位階。

選項A正確。按照規則內容的確定性程度不同，可以把法律規則分為確定性規則、委任性規則和準用性規則。所謂確定性規則，是指內容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規則來確定其內容的法律規則。在法律條文中規定的絕大多數法律規則屬于此種規則。所謂委任性規則，是指內容尚未確定，而只規定某種概括性指示，由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規則。所謂準用性規則，是指內容本身沒有規定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應內容規定的規則。所以，該規定屬于法律要素中的確定性法律規則。

選項B正確。該選項是從法的作用的角度表述的。法的作為分為規范作用于社會作用。法的規范作用可以分為指引、評價、教育、預測和強制五種。

選項C正確。習慣是我國法的非正式淵源。

選項D錯誤。根據法律解釋的位階，首先應當適用“語義學解釋”而不是客觀目的解釋。現今大部分法學家都認可下列位階：（1）語義學解釋→（2）體系解釋→（3）立法者意圖或目的解釋→（4）歷史解釋→（5）比較解釋→（6）客觀目的解釋。

12.《集會游行示威法》第四條規定：“公民在行使集會、游行、示威的權利的時候，必須遵守憲法和法律，不得反對憲法所確定的基本原則，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”關于這一規定，下列哪一說法是正確的？（）

A.該條是關于權利的規定，因此屬于授權性規則

B.該規定表明法律保護人的自由，但自由也應受到法律的限制

C.公民在行使集會、游行、示威的權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益，因此國家利益是我國法律的最高價值

D.該規定的內容比較模糊，因而對公民不具有指導意義

答案：B

解析：本題考核權利、義務。

選項A錯誤。該規定是對權利的限制，是義務性規則中的禁止性規則。

選項B正確。該規定表明法律保護公民的集會、游行、示威的權利和自由。但是該自由的行使是有限制的，必須遵守憲法和法律，不得反對憲法所確定的基本原則，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法。

選項C錯誤。根據該條規定可以看出，公民的合法利益與國家的、社會的、集體的利益是等同的，在同等程度上受到保護，而非國家利益是我國法律的最高價值。

選項D錯誤。該規定的內容明確，對公民具有指導意義。

（2008年）

1.西方法律格言說：“法律不強人所難”。關于這句格言涵義的闡釋，下列哪一選項是正確的？

A.凡是人能夠做到的，都是法律所要求的 B.對人所不知曉的事項，法律不得規定為義務

C.根據法律規定，人對不能預見的事項，不承擔過錯責任

D.天災是人所不能控制的，也不是法律加以調整的事項

答案：C

解析：“法律不強人所難”，即不能對自己無法預見的事情承擔責任。

選項A說法錯誤，“人能夠做到的”中的人，可能是“圣人”，也可能是“小人”，不能以“圣人”的道德情操要求所有人，也不能以“小人”的標準去定分止爭。另外，法律的范圍畢竟是有限的，道德調整的范圍不一定都要有法律來規范。

選項B說法錯誤，義務具有強制履行性，不能以不知曉而拒絕履行。

選項D說法錯誤，法律明確規定“天災”是不可抗力，是法律調整的事項。

2.關于法律與自由，下列哪一選項是正確的？

A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律

B.自由對人至關重要，因此，自由是衡量法律善惡的唯一標準

C.從實證的角度看，一切法律都是自由的法律

D.自由是神圣的，也是有限度的，這個限度應由法律來規定

答案：D

解析：法律和自由的關系密切。一般情況下，法律以自由為最高目標和價值，自由必須受法律的限制。故A項說法不正確，D項是正確的。另外，自由是衡量法律善惡的標準，但不是唯一的標準，還有正義等標準。故B項錯誤。實證主義者認為“惡法非法”，所以C項判斷錯誤。

3.我國《刑法》第二十一條規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。該條文中的價值平衡，適用的是下列哪一項原則？

A.價值位階原則

B.個案平衡原則

C.比例原則

D.功利原則

答案：C

解析：價值平衡有三個原則，價值位階原則指在不同位階的法的價值發生沖突時，在先的價值優于在后的價值。個案平衡是指在處于同一位階上的法的價值之間發生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。比例原則是指為保護某種較為優越的法價值須侵及一種法益時，不得逾越此目的所必要的程度。換句話說，即使某種價值的實現必然會以其他價值的損害為代價，也應當使被損害的價值減低到最小限度。緊急避險的價值平衡屬于比例原則，因此，本題的正確答案是C.4.市民張某在城市街道上無照銷售食品，在被城市綜合管理執法人員查處過程中暴力抗法，導致一名城市綜合管理執法人員受傷。經媒體報道，人們議論紛紛。關于此事，下列哪一說法是錯誤的？

A.王某指出，城市綜合管理執法人員的活動屬于執法行為，具有權威性

B.劉某認為，城市綜合管理機構執法，不僅要合法，還要強調公平合理，其執法方式應讓一般社會公眾能夠接受

C.趙某認為，如果老百姓認為執法不公，就有奮起反抗的權利

D.陳某說，守法是公民的義務，如果認為城市綜合管理機構執法不當，可以采用行政復議、行政訴訟的方式尋求救濟，暴力抗法顯然是不對的 答案：C

解析：在日常生活中，人們通常在廣義與狹義兩種含義上使用這個概念。廣義的執法，或法的執行，是指所有國家行政機關、司法機關及其公職人員依照法定職權和程序實施法律的活動。狹義的執法，或法的執行，則專指國家行政機關及其公職人員依法行使管理職權、履行職責、實施法律的活動。人們把行政機關稱為執法機關，就是在狹義上使用執法的。執法的特點之一是以國家的名義對社會進行全面管理，具有國家權威性。因此，A項正確。

執法的基本原則：（1）依法行政的原則。這是指行政機關必須根據法定權限、法定程序和法治精神進行管理，越權無效。這是現代法治國家行政活動的一條最基本的原則；（2）講求效能的原則。這是指行政機關應當在依法行政的前提下，講究效率，主動有效地行使其權能，以取得最大的行政執法效益；（3）公平合理的原則。這是指行政機關在執法時應當權衡多方面的利益因素和情境因素，在嚴格執行規則的前提下做到公平、公正、合理、適度，避免由于濫用自由裁量權而形成執法輕重不

一、標準失范的結果。因此，執法不僅要合法，還要強調公平合理，因此，B項正確。

執法具有國家強制性，如果行政當事人對行政機關的執法行為不服的，可以根據法律的規定進行復議或提起訴訟來維護自己的合法權益，而不能采取極端的暴力措施進行奮起反抗。因此，C項說法錯誤，D項說法正確。

5.張某過馬路闖紅燈，司機李某開車躲閃不及將張某撞傷，法院查明李某沒有違章，依據《道路交通安全法》的規定判李某承擔10%的賠償責任。關于本案，下列哪一選項是錯誤的？

A.《道路交通安全法》屬于正式的法的淵源

B.違法行為并非是承擔法律責任的唯一根源

C.如果李某自愿支付超過10%的賠償金，法院以民事調解書加以確認，則李某不能反悔

D.李某所承擔的是一種競合的責任

答案：D

解析：法的正式淵源是指那些可以從體現于國家制定的規范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規等，主要為制定法，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規范性文件。《道路交通安全法》是法律，因此屬于正式的法的淵源，因此，A項說法正確。

法律責任，是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。因此，承擔法律責任的原因除了違法行為外，還有違約行為或者由于法律規定的其他應當承擔法律責任的行為。因此，B項說法正確。

民事調解書是人民法院審理民事案件時，在當事人雙方自愿、合法的原則下，查明事實、分清是非，通過調解方式，促使當事人互相諒解、達成協議而制作的具有法律效力的文書。對此不能反悔。故C正確。

法律責任的競合，是指由于某種法律事實的出現，導致兩種或兩種以上的法律責任產生，而這些責任之間相互沖突的現象。比如出賣人交付的物品有瑕疵，致使買受人的合法權益遭受侵害，買受人向出賣人既可主張侵權責任，又可主張違約責任，但這兩種責任不能同時追究，只能追究其一，這種情況即是法律責任的競合。而本案中只有一個民事責任，因此，D項說法錯誤，應選。

6.在一起案件中，主審法官認為，生產假化肥案件中的“假化肥”不屬于《刑法》第一百四十條規定的“生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品”中的“產品”范疇，因為《刑法》第一百四十七條對“生產假農藥、假獸藥、假化肥”有專門規定。關于該案，法官采用的法律解釋方法屬于下列哪一種？

A.比較解釋

B.歷史解釋

C.體系解釋

D.目的解釋

答案：C

解析：法律解釋的方法大體上都包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等幾種方法。沒有比較解釋的分類，因此，A項錯誤。

歷史解釋是指通過研究有關立法的歷史資料或從新舊法律的對比中了解法律的含義。本題中沒有對歷史資料的研究或對新舊法律的對比，因此，不屬于歷史解釋，B項錯誤。

體系解釋，也稱邏輯解釋、系統解釋。這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個法律體系中，聯系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律。本案中正是聯系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律，因此，屬于體系解釋，C項正確。

目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。這里講的目的不僅是指原先制定該法律時的目的，也可以指探求該法律在當前條件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指個別法條、個別制度的目的。本案不存在目的解釋，D項錯誤。

7.孫某的狗曾咬傷過鄰居錢某的小孫子，錢某為此一直耿耿于懷。一天，錢某趁孫某不備，將孫某的狗毒死。孫某掌握了錢某投毒的證據之后，起訴到法院，法院判決錢某賠償孫某600元錢。對此，下列哪一選項是正確的？

A.孫某因對其狗享有所有權而形成的法律關系屬于保護性法律關系

B.由于孫某起訴而形成的訴訟法律關系屬于第二性的法律關系

C.因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關系屬于縱向的法律關系

D.因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關系中，孫某不得放棄自己的權利

答案：B

解析：按照法律關系產生的依據、執行的職能和實現規范的內容不同，可以分為調整性法律關系和保護性法律關系。保護性法律關系是由于違法行為而產生的、旨在恢復被破壞的權利和秩序的法律關系，它執行著法的保護職能，所實現的是法律規范（規則）的保護規則（否定性法律后果）的內容，是法的實現的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關系。因此，孫某因對其狗享有所有權而形成的法律關系不屬于保護性法律關系，A項說法錯誤。

按照相關的法律關系作用和地位的不同，可以分為第一性法律關系（主法律關系）和第二性法律關系（從法律關系）。第一性法律關系（主法律關系），是人們之間依法建立的不依賴其他法律關系而獨立存在的或在多向法律關系中居于支配地位的法律關系。由此而產生的、居于從屬地位的法律關系，就是第二性法律關系或從法律關系。一切相關的法律關系均有主次之分，例如，在調整性和保護性法律關系中，調整性法律關系是第一性法律關系（主法律關系），保護性法律關系是第二性法律關系（從法律關系）；在實體和程序法律關系中，實體法律關系是第一性法律關系（主法律關系），程序法律關系是第二性法律關系（從法律關系），等。孫某起訴而形成的訴訟法律關系屬于程序法律關系，因此屬于第二性法律關系，B項說法正確。

按照法律主體在法律關系中的地位不同，可以分為縱向（隸屬）的法律關系和橫向（平權）的法律關系。縱向（隸屬）的法律關系是指在不平等的法律主體之間所建立的權力服從關系（舊法學稱“特別權力關系”）。其特點為：（1）法律主體處于不平等的地位。如親權關系中的家長與子女，行政管理關系中的上級機關與下級機關，在法律地位上有管理與被管理、命令與服從、監督與被監督諸方面的差別。（2）法律主體之間的權利與義務具有強制性，既不能隨意轉讓，也不能任意放棄。與此不同，橫向法律關系是指平權法律主體之間的權利義務關系。其特點在于，法律主體的地位是平等的，權利和義務的內容具有一定程度的任意性，如民事財產關系，民事訴訟之原、被告關系等。因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關系屬于橫向（平權）的法律關系，因此，C項說法錯誤。

因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關系屬于橫向（平權）的法律關系，權利和義務的內容具有一定程度的任意性，因此，孫某是有權放棄自己享有的權利的，因此，D項說法錯誤。

（2008年·四川）

1.西方法律格言說：“任何人不得因為自己的錯誤而獲得利益。”關于這個格言的理解，下列哪一選項是錯誤的？

A.錯誤不是構成合法利益的前提

B.任何時候，行為人只要沒有錯誤，就應獲得利益

C.任何人只要行為正確，其利益就應得到保護

D.利益的獲得在一定程度上取決于行為的正確與錯誤

答案：B

解析：本題難度較小，B項的說法顯然是錯誤的。“任何人不得因為自己的錯誤而獲得利益”這句話，直接的意思就是說不論什么人，都不能因為某種錯誤的而獲得利益。所以錯誤是不能獲得利益的，因此A項說法顯然是正確的，不應當選。人們不能因為錯誤而獲得利益，反之，沒有錯誤其利益就不應當受到影響，所以人們的正確行為也應當受到保護。是否取得利益或者利益是否得到保護要看行為是正確還是錯誤的，行為正確，其利益就可以受到保護；如果行為錯誤，就不應獲得利益。所以CD兩項是正確的。因此，本題的正確選項是B項。

2.某法院法官在審理案件中推理如下：《刑法》規定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；張某毆打他人造成輕傷，所以對其判處二年有期徒刑。這位法官所用的是下列哪一種推理？

A.類比法律推理

B.歸納法律推理

C.演繹法律推理

D.設證法律推理

答案：C

解析：類比推理是從個別到個別的推論。其一般形式為：

A事物有a、b、c、d屬性

B事物有a、b、c屬性

因此，B類事物也具有d屬性。

類比推理得到的結論可能是真也可能是假。

歸納推理是從個別到一般的推論，歸納推理主張的是如果前提為真，結論就比較有可能為真或者不是假的。

演繹推理是從大前提和小前提中必然地推導出結論或結論必然地蘊涵在前提之中的推論。

設證推理是對從所有能夠解釋事實的假設中優先選擇一個假設的推論，其一般形式是：

C被觀察到或待解釋的現象

待解釋現象C

如果H為真，那么C是當然結果

如果H，則C

因此，H 所以H

根據上述四種推理的概念，結合本題，大前提是“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”小前提是“張某毆打他人造成輕傷”，結論是“對其判處二年有期徒刑”。所以法官所用的是演繹推理。本題的正確答案是C.3.關于法定繼承，《繼承法》第十條規定，“第一順序：配偶、子女、父母。”第七條第三款規定，“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的”，喪失繼承權。甲作為法定繼承人，被乙告上法庭，聲稱甲虐待被繼承人，不應享有繼承權。本案審理法官查明甲虐待行為未達到情節嚴重，依法駁回乙的訴訟請求。關于本案，下列哪一選項是錯誤的？

A.本案體現了法律的可訴性

B.“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的”規定是本案審理法官推理的大前提之一

C.“第一順序：配偶、子女、父母。”這樣的規定不是法律規范

D.《繼承法》第十條和第七條第三款均可作為法律論證中的內部證成的支持性理由

答案：C

解析：法律規范，是指由國家制定或認可的，反映國家意志的，具體規定權利義務及法律后果的行為準則。法律規范包括法律規則和法律原則，選項C是法律規范，因此，C項說法錯誤。

4.隨著科技的發展，人體器官移植成為可能，產生了自然人享有對自己的器官進行處理的權利。美國統一州法律全國督查會議起草的《統一組織捐獻法》規定：“任何超過18歲的個人可以捐獻他的身體的全部或一部分用于教學、研究、治療或移植的目的”：“如果個人在死前未作出捐獻表示，他的近親可以如此做”：“如果個人已經作出這種捐獻表示的，不能被親屬取消。”之后，美國所有的州和哥倫比亞特區采取了這個法令。關于這一事例，下列哪一選項是錯誤的？

A.科技進步對法律制度的變遷有較大的影響

B.人權必須法律化才能獲得更大程度的保障

C.人權歸根結底來源于國家的承認

D.器官捐獻是一種自由處分的權利，而不是義務

答案：C

解析：人權的實現要靠法律的確認和保護，沒有法律對人權的確認、宣布和保護，人權要么只能停留在道德權利的應有狀態，要么經常面臨受侵害的危險而無法救濟。《統一組織捐獻法》先是規定了捐獻自己身體的器官是人的權利，這就是器官捐獻“權”受到了法律的確認，同時，法了是人權的體現與保障。所以C項說法錯誤，應選。

5.《勞動合同法》第十九條規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”關于這個條文，下列哪一選項是錯誤的？

A.該條規定不屬于法律原則

B.該條規定屬于法律規則中的授權性規則

C.該條規定對于簽訂勞動合同的勞動者與用人單位具有指引作用

D.審理勞動合同糾紛的仲裁員可以該條規定判斷勞動合同的相關條款合法還是違法、有效還是無效，就此而言，該條規定具有評價作用

答案：B

解析：《勞動合同法》第十九條的規定屬于法律規則，而非法律原則，因此，A項說法正確。該條規定屬于義務性規則，而非受權限性規則，因此，B項說法錯誤。法律規范的指引作用是指，對本人的行為具有引導作用，題干中給出的規定對于簽訂勞動合同的勞動者與用人單位具有指引作用。因此，C項說法正確。法律規范的評價作用是指，法律作為一種行為標準，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評價作用，因此，D項說法正確。所有，本題的正確答案是B.6.甲與乙因瑣事發生口角，甲沖動之下將乙打死。公安機關將甲逮捕，準備移送檢察機關提起公訴。這時，甲因病而亡。公安機關遂做出撤銷案件的決定。公安機關是基于下列哪一種原因撤銷案件的？

A.法律行為

B.違法行為

C.事實構成 D.自然事件

答案：D

解析：民事法律事實，是法律所規定的、能夠引起民事法律關系產生、變更和消滅的現象。民事法律事實可以分為事件和行為兩大類。事件，又稱為自然事實，是指與主體的意志無關，能夠引起民事法律后果的客觀現象，例如：人的死亡、物的滅失等屬于事件。行為是指受主體意志支配、能夠引起民事法律后果的活動。本題中甲因病而亡屬于事件，因此本題的正確答案是D.7.從1999年11月1日起，對個人在中國境內儲蓄機構取得的人民幣、外幣儲蓄存款利息，按20％稅率征收個人所得稅。某居民2003年4月1日在我國境內某儲蓄機構取得1998年4月1日存入的5年期儲蓄存款利息5000元，若該居民被征收了1000元的個人所得稅，則這種處理違背了下列哪一項法的效力原則？

A.法律優位原則

B.新法優于舊法原則

C.法不溯及既往原則

D.特別法優于普通法原則

答案：C

解析：本題考查法的效力。法的效力包括對人的效力、空間效力、時間效力。法對人的效力，指法律對誰有效力，適用于哪些人。法的空間效力，是指法在哪些地域有效力，適用于哪些地區。法的時間效力，指法何時生效、何時終止效力以及法對其生效以前的事件和行為有無溯及力。法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。本題中某居民是在1998年存入的5年期儲蓄，而“按20％稅率征收個人所得稅”的規定是從1999年11月1日起實施，因此，該題考查的是法律的溯及既往的效力問題，本題的正確答案是C.（2007年）

1.馬克思曾說：“社會不是以法律為基礎，那是法學家的幻想。相反，法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的，由一定的物質生產方式所產生的利益需要的表現，而不是單個人的恣意橫行。”根據這段話所表達的馬克思主義法學原理，下列哪一選項是正確的？

A.強調法律以社會為基礎，這是馬克思主義法學與其他派別法學的根本區別

B.法律在本質上是社會共同體意志的體現

C.在任何社會，利益需要實際上都是法律內容的決定性因素

D.特定時空下的特定國家的法律都是由一定的社會物質生活條件所決定的 答案：D

解析：馬克思主義法律理論認為，法的本質最終體現為法的物質制約性。法的物質制約性是指法的內容受社會存在這個因素的制約，其最終也是由一定社會物質生活條件決定的。馬克思主義法律理論分析社會的特點在于：認為法律是社會的組成部分，也是社會關系的反映；社會關系的核心是經濟關系，經濟關系的核心是生產關系；生產關系是由生產力決定的，而生產力則是不斷發展變化的；生產力的不斷發展最終導致包括法律在內的整個社會發展變化。這就提供了一個將法律置于物質的能動的社會發展過程中加以考察的唯物史觀的分析框架。按照這種觀點，立法者不是在創造法律，而只是在表述法律，是將社會生活中客觀存在的包括生產關系、階級關系、親屬關系等在內的各種社會關系以及相應的社會規范、社會需要上升為國家的法律，并運用國家權威予以保護。所以說在特定時空下的特定國家的法律都是由一定的社會物質生活條件所決定的。由此，答案D是正確的。

2.我國《憲法》第26條第1款規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”下列哪一選項是正確的？

A.該條文體現了國家政策，是典型的法律規則

B.該條文既是法律原則，也體現了國家政策的要求

C.該條文是授權性規則，規定了國家機關的職權

D.該條文沒有直接規定法律后果，但仍符合法律規則的邏輯結構

答案：B

解析：法律規則的邏輯結構，指法律規則諸要素的邏輯聯結方式，法律規則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分。法律原則，是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的價值準則或規范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規范。“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”缺乏法律后果這個構成要件，所以不是法律規則，而是法律原則。[法律 教育 網編輯整理]該條體現了國家的政策，是政策性原則而非公理性原則，該原則的內容是義務性原則，而非授權性原則，答案B是正確的。

3.關于法律概念、法律原則、法律規則的理解和表述，下列哪一選項不能成立？

A.法律規則并不都由法律條文來表述，并非所有的法律條文都規定法律規則

B.法律原則最大程度地實現法律的確定性和可預測性

C.法律概念是解決法律問題的重要工具，但是法律概念不能單獨適用

D.法律原則可以克服法律規則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞

答案：B

解析：法律規則是法律條文的內容，法律條文是法律規則的表現形式，并不是所有的法律條文都直接規定法律規則的，也不是每一個條文都完整地表述一個規則或者只表述一個規則，所以A的說是正確的，不能選；法律原則是只對行為或者裁判設定一些概括性的要求或者標準，在適用的時候具有較大的余地供法官選擇和靈活應用，同時它具有更大的覆蓋性和抽象性，能夠克服法律規則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，所以D的說法是正確的，不能選；而法律原則的覆蓋性和抽象性同時也決定了它不可能最大程度實現法律的確定性和可預測性，B項的說法是錯誤的，應該選。法律概念是對各種法律現象或者法律事實加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律規則或者法律原則，而是表述規則和原則之內容的工具，在這個意義上，法律概念不是完全獨立的法的要素，而是依附于法律規則或法律原則，其不能單獨適用。C的說法是正確的，不能選；本題正確答案是B.4.關于法律與人權關系的說法，下列哪一選項是錯誤的？

A.人權的法律化表明人權只能是一種實有權利

B.保障人權是法治的核心內容之一

C.人權可以作為判斷法律善惡的標準

D.法律可以保障人權的實現，但是法律并不能根除侵犯人權的現象

答案：A

解析：人權是有三個層次的，第一個層次是應有權利，第二個層次是法律權利，第三個層次是實有權利。人權的內容通過立法轉化為法律權利，使人的應有權利有機會轉化為法律權利，通過法的實施，使法律權利轉化為實有權利，但并非表明人權只能是一種實有權利。[法律教 育 網]在現代法治社會，保障人權是法治的核心內容之一。人權可以作為判斷法律善惡的標準，反過來法律可以保障人權的實現，但是有了法律并不能當然根除侵犯人權的現象，也不意味著有了法律人權必然就會得到實現和保障，因為法律實施的效果決定著人權的實現和保障的程度。所以，不能僅根據人權的法律化就判斷人權只是一種實有權利，A的說法是錯誤的。

5.2005年8月全國人大常委會對《婦女權益保障法》進行了修正，增加了“禁止對婦女實施性騷擾”的規定，但沒有對“性騷擾”予以具體界定。2007年4月，某省人大常委會通過《實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》，規定“禁止以語言、文字、電子信息、肢體等形式對婦女實行騷擾”。關于該《辦法》，下列哪一選項可以成立？

A.《辦法》對構成“性騷擾”具體行為所作的界定，屬于對《婦女權益保障法》的立法解釋

B.《辦法》屬于《婦女權益保障法》的下位法，按照法律高于法規的原則其效力較低

C.《辦法》屬于對《婦女權益保障法》的變通或補充規定

D.《辦法》對“性騷擾”進行了體系解釋

答案：B

解析：《婦女權益保障法》是由全國人大制定的法律，對于法律的解釋權（立法解釋權），其享有者是全國人大常委會，而不是某省人大常委會，所以A的說法是錯誤的；所謂“變通或者補充規定”針對的是實行民族自治的地方的人大或者人大常委會根據本民族的經濟狀況和特點作出的規定，本題中，因為是某省人大常委會，所以可以排除“民族自治地方”的變通或者補充規定，C的說法也是錯誤的；所謂體系解釋，就是將法律條文或者法律概念放在整個法律體系中來理解，通過解釋前后法律條文和法律的內在價值與目的，來明晰某一具體法律規范或法律概念的含義，而本題中的《辦法》的規定不符合體系解釋的定義，所以D是錯誤的。本題的答案就是B，《辦法》屬于《婦女權益保障法》的下位法，效力低于《婦女權益保障法》。

6.關于法律語言、法律適用、法律條文和法律淵源，下列哪一選項不成立？

A.法律語言具有開放性，因此法律沒有確定性

B.法律適用并不是適用法律條文自身的語詞，而是適用法律條文所表達的意義

C.法律適用的過程并不是純粹的邏輯推理過程，而有法律適用者的價值判斷

D.社會風俗習慣作為非正式的法律淵源，可以支持對法律所作的解釋

答案：A

解析：現代法律的主要形式是成文法，它是通過語言表達出來的，語言具有開放性，在不同語境下可能會表示不同的含義，但不能因此就得出法律沒有確定性的結論，因為法律語言是非常精確的，結合法律的上下文人們一般可以得出明確的結論。確定性、明確性是現代法律的突出特點和優點。法律適用并不是適用法律條文自身的語詞，而是適用法律條文所表達的意義，法律解釋的目的就是尋找和確定法律條文的意義。由于法律解釋、法律推理是法律工作者的思維活動，因此法律適用的過程并不是純粹的邏輯推理過程，而且體現著法律適用者的價值取向、價值判斷，尤其是在疑難案件中表現的更為突出。另外，社會風俗習慣作為非正式的法律淵源，可以支持對法律所作的解釋，對法的正式淵源起到積極的作用。因此A項錯誤，正確選項為A.7.下列哪一選項體現了法律的可訴性特征？

A.下一級的規范性法律文件因與上一級的規范性法律文件沖突而被宣布無效

B.公民和法人可以利用法律維護自己的權利

C.“一國兩制”原則體現在《香港特別行政區基本法》的制定過程中

D.道德規范上升為法律規范

答案：B

解析：法律的可訴性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律規定的機構（尤其是法院或者仲裁機構）中通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運用以維護自身權利的可能性。根據這個定義，我們可以看出，只有B是正確的。

（2006年）

1.我國《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”對該法律條文的下列哪種理解是錯誤的？

A.該法律條文規定的內容是法律原則

B.格式條款本身追求的是法的效率或效益價值，該法律條文規定的內容追求的是法的正義價值

C.該法律條文是對法的價值沖突的一種解決

D.該法律條文規定了法律解釋的方法和遵循的標準

答案：A

解析：法律原則是為法律規則提供某種基礎或根源的綜合性的、指導性的價值準則或規范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規范。根據法律原則的定義可知，《合同法》第41條規定的內容應是法律規則，而不是法律原則。因此選項A錯誤。格式條款是為了重復使用而事先制訂的、在訂立合同時未與對方協商的條款。格式條款追求的是法的效率價值，而對法的正義價值有所忽視。《合同法》第41條的規定就是為了避免格式條款的上述不足而設計的。因此選項B正確。根據該條文的內容可知，該條文規定的是對格式條款解釋的一般標準和方法，同時也是對法的價值沖突加以解決的規定，故選項C、D正確。綜上可知，本題的答案為A.2.關于法與宗教的關系，下列哪種說法是錯誤的？

A.法與宗教在一定意義上都屬于文化現象

B.法與宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界觀和人生觀

C.法與宗教在歷史上曾經是渾然一體的，但現代國家的法與宗教都是分離的 D.法與宗教都是社會規范，都對人的行為進行約束，但宗教同時也控制人的精神

答案：C

解析：法與宗教都是社會存在的反映，都是社會意識，屬于上層建筑的范疇，并在一定程度上反映了特定人群的世界觀和人生觀，屬于廣義的文化現象的組成部分。在社會發展早期，法與宗教是渾然一體的，沒有嚴格分離。但隨著社會的發展和進步，法與宗教逐漸分離，二者的調整范圍也分離開來。法只規范人的行為，退出了對人的精神領域的調整。而宗教卻在規范人們行為的同時，還控制著人的精神。在當今社會，除了政教合一的國家以外，其他國家的法與宗教都嚴格分離，只有政教合一的國家還把某些宗教教義作為本國法的淵源。根據上述關于法與宗教的關系的一般知識可知，選項A、B、D正確，C項錯誤。故本題的答案為C.4.關于法與社會相互關系的下列哪一表述不成立？

A.按照馬克思主義的觀點，法的性質與功能決定于社會，法與社會互相依賴、互為前提和基礎

B.為了實現法對社會的有效調整，必須使法律與其他的資源分配系統進行配合 C.構建和諧社會，必須強調理性、正義和法律統治三者間的有機聯系

D.建設節約型社會，需要綜合運用經濟、法律、行政、科技和教育等多種手段

答案：A

解析：馬克思主義法學認為法是社會的產物，因為：第一，社會性質決定著法律的性質，社會物質生活條件決定著法的本質。第二，社會是法的基礎。第三，制定認可法律的國家也以社會為基礎，國家權利以社會力量為基礎；同時還可以說，國家法以社會法為基礎，“紙上的法”以“活法”為基礎。故選項A錯誤。法對社會的調整主要表現為通過法律對社會有機體的疾病進行治療，運用法律解決經濟、政治、文化、。科技、道德、宗教等各方面的社會問題，由此實現法的價值，發揮法的功能。但是法不是萬能的，在某些社會關系領域，法律的控制不是惟一的手段，或者說不是最佳的手段。因此，為了有效地通過法律控制社會還必須使法律與其他的資源分配系統（宗教、道德、政策等）進行配合。正是通過與經濟、科技、文化和政治等社會領域，以及政策、宗教、道德等社會規范的互動，法律才得以改造世界，維護人權，由此直接影響國家的發展進程，從而實現全方位的社會和諧。故選項B正確。社會主義和諧社會具有以下特征：①民主法治；②公平正義；③充滿活力；④誠信友愛；⑤安定有序；⑥人與自然和諧相處。民主法治是和諧社會的基本特征之一，法治建設與和諧社會建設具有內在的高度統一性。構建和諧社會，必須建立理性的法律制度，確立實質法治，創新法律對社會的調整機制。其中所謂“實質法治”是指整個社會、個人和組織都要服從和遵守體現社會正義的理性法律統治。理性、社會正義和法律統治三者的有機聯系，構成新世紀新階段科學的法治精神內涵。故選項C正確。建設節約型社會，就是要在社會生產、建設、流通、消費等各個領城，在經濟和社會發展的各個方面，切實保護和合理利用各種資源，提高資源利用效率，以盡可能少的資源消耗獲得最大的經濟效益和社會效益。建設節約型社會要求認真落實科學發展觀，走新型工業化道路，堅持資源開發與節約并重、把節約放在首位的方針，以節約使用資源和提高資源利用率為核心，以節能、節水、節材、節地、資源綜合利用和發展循環經濟為重點，以改革開放和科技進步為動力，推動體制創新、機制創新、技術創新和管理創新，綜合運用經濟、法律、行政、科技和教育等多種手段，采取更加有力的措施全面節約資源，加快經濟發展模式轉變，建立節約型的生產模式、消費模式和城市建設模式，務求建設節約型社會，盡快取得實質性進展和明顯成效。故選項D正確。綜上可知，本題的答案為A.5.某醫院確診張某為癌癥晚期，建議采取放射治療，張某同意。醫院在放射治療過程中致張某傷殘。張某向法院提起訴訟要求醫院賠償。法院經審理后認定，張某的傷殘確系醫院的醫療行為所致。但法官在歸責時發現，該案既可適用《醫療事故處理條例》的過錯原則，也可適用《民法通則》第123條的無過錯原則。這是一種法律責任競合現象。對此，下列哪種說法是錯誤的？

A.該法律責任競合實質上是指兩個不同的法律規范可以同時適用于同一案件

B.法律責任競合往往是在法律事實的認定過程中發現的

C.法律責任競合是法律實踐中的一種客觀存在，因而各國在立法層面對其作出了相同的規定

D.法律解釋是解決法律責任競合的一種途徑或方法

答案：C

解析：法律責任競合，是指由于某種法律事實的出現，導致兩種或兩種以上法律責任產生，而這些責任之間相互沖突的現象。法律責任競合既可以發生在同一法律部門內部，如民法上侵權責任與違約責任的競合；也可以發生在不同的法律部門之間，如民事責任、行政責任和刑事責任等之間的競合。法律責任競合是客觀存在的，因為不同的法律規范從不同的角度對社會關系加以調整，而由于法律規范的抽象性以及社會關系的復雜性，不同的法律規范在調整社會關系時可能會產生一定的重合，使得一個行為同時觸犯了不同的法律規范，面臨數種法律責任，從而引起法律責任的競合問題。法律責任競合往往在法律事實的認定過程中被發現。實踐中解決法律責任競合的方法很多，包括法律解釋、事實解釋、法律推理等。故選項A、B的說法是正確的。然而由于各國的社會基礎不同，使得各國在立法上對法律責任競合采取了不同的解決方法。故選項C的說法是錯誤的。綜上可知，本題的答案為C.6.生物科技和醫療技術的不斷發展，使器官移植成為延續人的生命的一種手段。近年來，我國一些專家呼吁對器官移植進行立法，對器官捐獻和移植進行規范。對此，下列哪種說法是正確的？

A.科技作為第一生產力，其發展、變化能夠直接改變法律

B.法律的發展和變化也能夠直接影響和改變科技的發展

C.法律既能促進科技發展，也能抑制科技發展所導致的不良后果

D.科技立法具有國際性和普適性，可以不考慮具體國家的倫理道德和風俗習慣

答案：C

解析：法律與科技相互作用、相互影響。一方面科技為立法提出了新問題，為司法提供了新技術，科技促進法律觀念的更新，促使法律方法的進步，但是科技的發展變化并不能直接改變法律本身。另一方面，法律也規范管理著科技活動，調整著科技競爭，促進科技成果的商品化，并抑制科技可能帶來的消極作用，但法律的發展變化也并不能直接影響改變科技的發展。故選項A、B是錯誤的。此外，無論科技如何發展，法律如何更新，二者都以一國的倫理道德和風俗習慣為基礎，具有某種地方性和特殊性。故選項D的說法不正確。綜上可知，本題的答案為C.7.下列關于法律解釋的哪一表述是正確的？

A.法律解釋作為法律職業技術的核心，在任何有法律職業的國家中，其規則和標準沒有不同

B.法律解釋方法是多種多樣的，解釋者往往只使用其中的一種方法

C.法律解釋不是可有可無的，而是必然存在于法律適用之中

D.法律解釋具有一定的價值取向性，因此，它是一種純主觀的活動，不具有客觀性

答案：C

解析：法律解釋是指一定的個人或組織對法律規定不清楚、不明確的地方所作的闡釋和說明。法律解釋是法律職業技術的核心，但是由于各國立法司法環境不同，各國在法律解釋的規則和標準上有所側重，存在一定的差異。故選項A的表述不正確。法律解釋的方法是指解釋者在進行法律解釋時為了達到解釋的目標所使用的方法，大體上包括文意解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋等，實踐中解釋者在進行法律解釋時往往需要綜合采用幾種解釋方法，從不同的角度闡釋分析解釋的對象。故選項B的表述不正確。法律解釋既是人們日常法律實踐的重要組成部分，也是法律實施的一個重要前提，是法律適用過程中不可或缺的步驟。故選項C的表述是正確的。法律解釋具有一定的價值取向性，是指法律解釋的過程是一個價值判斷、價值選擇的過程。人們創制并實施法律是為了實現一定的目的，而這些目的又是以某些基本價值為基礎。這些目的和價值就是法律解釋所要探求的法律意旨。在法律解釋實踐中，這些價值一般體現為憲法原則和其他法律的基本原則，因此法律解釋并非是一種純主觀性的活動，而有一定的客觀性。故選項D的表述不正確。綜上可知，本題的答案為C.（2005年）

1.法律與利益有著內在的聯系。下列關于法律與利益關系的表述，哪一項是錯誤的？

A.法對社會的控制和調整主要通過對利益的調控而實現

B.法律是分配利益的重要手段，法律表達利益的過程，同時也是對利益選擇的過程

C.民法的誠信原則在維護民事活動中當事人利益和社會利益的平衡方面具有積極作用

D.離開了法律，利益就無從產生，也無以存在 答案：D

解析：所謂利益，就是人們受客觀規律制約的，為了滿足生存和發展而產生的，對于一定對象的各種客觀需求。離開了利益關系，法既無從產生，也無以存在。在法律與利益的關系中，利益處于主導地位。選項D弄反了法律與利益的主次地位，是錯誤的。

2.出租車司機甲送孕婦乙去醫院，途中乙臨產，情形危急。為爭取時間，甲將車開至非機動車道掉頭，被交警攔截并被告知罰款。經甲解釋，交警對甲未予處罰且為其開警車引道，將乙及時送至醫院。對此事件，下列哪一項表述是正確的？

A.在此交通違章的處理中，交警主要使用了形式邏輯的推理方法

B.警察對違章與否的解釋屬于“行政解釋”

C.在此事件的認定中，交警進行了法的價值判斷

D.此事件所反映出的價值之間沒有沖突

答案：C

解析：在此交通違章的處理中，交警主要使用了辯證推理方法，而非形式推理（包括演繹推理和歸納推理），因此選項A錯誤。

行政解釋，與立法解釋和司法解釋一樣，都屬于正式解釋，具有普遍約束力，而本案中警察對違章與否的解釋針對的對象是特定，而且是一次適用，因此選項B錯誤。

價值判斷與事實判斷在判斷的取向上不同。價值判斷，以主體（人）為取向尺度；而事實判斷，以現存的法律制度作為判斷的取向。在本案，交警并沒有以法律為判斷取向，而是以人為取向。因此，選項C正確。

此事件反映出交通規則所體現的秩序價值與孕婦的身體健康的利益價值之間的沖突，因此選項D錯誤。

3.黃某于2000年4月在某市住宅區購得一套住房，2001年7月取得房產證。當年10月黃某將住房租借給廖某。廖某在裝修該房時損壞自來水管道，引起漫水，將樓下住戶陳某的住房浸泡。陳某要求廖某予以賠償。對此事件，下列哪一種說法是正確的？

A.黃某對自己所購買的住房僅有相對權，故其法律義務也是相對的 B.廖某不是住房的所有人，故對陳某的損失不負法律責任

C.此侵權案件首先應依據法律原則來加以處理

D.此案件的處理應直接適用法的正式淵源

答案：D

解析：黃某對自己所購買的住房享有所有權，所有權屬于絕對權，因此選項A錯誤；廖某不是住房的所有人，但屬于住房的管理人，根據《民法通則》第106、126條的規定，其對陳某的損失應負法律責任，因此選項B錯誤。法律原則是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的價值準則或規范。在有具體法律規則的情形下，首先適用法律規則。此侵權案件存在具體法律規則，因此選項C錯誤，選項D正確。

4.陸某在一百貨商場購買“幸福”牌電飯煲一臺，遺忘在商場門口，被王某拾得。王某拿至家中使用時，因電飯褒漏電發生爆炸，致其面部灼傷。王某向商場索賠，商場以王某不當得利為由不予賠償。對此事件，下列哪一項表述能夠成立？

A.王某的損害賠償請求權應以與致損事件相關的法律規定為根據

B.不法取得他人之物者應承擔該物所致的損害

C.由王某對自己無合法根據占有物品的行為承擔損害后果，符合公平原則

D.按照風險責任原則，陸某作為缺陷商品的購買者應為王某的損害承擔責任

答案：A

解析：根據《民法通則》第122條和《產品質量法》第43條的規定，因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的，生產者、銷售者應當依法承擔損害賠償責任。法律權利必須有法律依據，因此選項A正確。

根據責任自負原則，行為人只對自己的違法行為承擔法律責任，除非法律作特別規定。不法取得他人之物者應承擔“不法取得”行為的法律責任，比如不當得利之債；至于該物所致的損害，如果依法屬于他人責任，當然不由其承擔。因此，選項B錯誤。如果讓不法取得他人之物者承擔本應他人承擔的法律責任，當然同時不符合公平原則，因此選項C錯誤。

風險責任是指財物意外毀損滅失的責任而并非財物致人損害責任。陸某作為缺陷商品的購買者，應當承擔該缺陷商品意外毀損滅失的責任，而不是承擔該商品致人損害的全部責任。據此，選項D錯誤。

5.某地電纜受到破壞，大面積停電3小時，后查知為邢某偷割電纜所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，處以5年有期徒刑。邢某不服上訴，理由是自己偷割電纜變賣所得僅50元錢，頂多屬于“小偷小摸”行為。二審法官依照最高人民法院《關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》維持原判。對此，下列哪一種理解是錯誤的？

A.法官根據最高人民法院的解釋對邢某行為所作出的判斷是一種事實判斷

B.《關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》是司法解釋

C.在這個案件中，法官主要運用了“演繹推理”

D.邢某對自己行為的辯解是對法律的認識錯誤

答案：A

解析：法官根據最高人民法院的解釋對邢某行為所作出的判斷是一種價值判斷，而非事實判斷。因此，選項A錯誤。選項B、C、D明顯正確，不贅述。

6.郝某的父親死后，其母季某將郝家住宅獨自占用。郝某對此深為不滿，拒絕向季某提供生活費。季某將郝某告上法庭。法官審理后判決郝某每月向季某提供生活費300元。對此事件，下列哪一種理解是正確的？

A.該事件表明，子女對父母只承擔法律義務，不享有法律權利

B.法官作出判決本身是一個法律事實

C.法官的判決在原被告之間不形成法律權利與法律義務關系

D.子女瞻養父母主要是道德問題，法官判決缺乏依據

答案：B

解析：該事件并不表明子女對父母只承擔法律義務，不享有法律權利。首先，根據婚姻法，父母子女關系是雙向的，子女對父母承擔義務，但同時也享有權利。其次，季某獨自占用郝家住宅，可能侵犯了郝某的繼承權，應當對郝某承擔相應的法律責任，但這不影響郝某對季某瞻養義務的履行。據此，選項A錯誤。

法律關系，是指在法律規范調整社會關系的過程中所形成的權利和義務關系。法律關系是具體而現實的，而非抽象的。法律事實，是指能夠引起法律關系產生、變更或消滅的各種事實的總稱。法官的判決將原被告間的賭養關系在法律上確認下來，在原被告之間形成法律權利與法律義務關系，屬于法律事實。因此，選項B正確，選項C錯誤。

子女瞻養父母，《憲法》第49條第3款、《婚姻法》第21條有明確規定，并不僅僅是道德問題，已經上升為法律問題。因此，選項D錯誤。

7.2001年全國人大常委會作出解釋：《刑法》第四百一十條規定的“非法批準征用、占用土地”，是指非法批準征用、占用耕地、林地等農用地以及其他土地。對該法律解釋，下列哪一種理解是錯誤的？

A.該解釋屬于立法解釋

B.該解釋的效力與所解釋的刑法條文的效力相同

C.該解釋與司法解釋的效力相同

D.該解釋的效力具有普遍性

答案：C

解析：立法解釋，從狹義上講，是指全國人大常委會對法律作出的具有普遍約束力的解釋，所以A是正確的。《立法法》第47條規定，全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力，所以選項B正確，而且“全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力”自然具有普遍約束力，因此選項D正確。司法解釋是指最高人法院和最高人民檢察院對法律作出的具有普遍約束力的解釋，其效力低于全國人大常委會的法律解釋，因此選項C錯誤。

（2004年）

1.根據馬克思主義法學的基本觀點，下列表述哪一項是正確的？

A.法在本質上是社會成員公共意志的體現

B.法既執行政治職能，也執行社會公共職能

C.法最終決定于歷史傳統、風俗習慣、國家結構、國際環境等條件

D.法不受客觀規律的影響

答案：B

解析：A項否定了法的階級性：法的階級性是指：在階級對立的社會，法所體現的國家意志實際上是統治階級的意志。C 項否定了法的物質制約性：法的物質制約性是指法是由一定社會物質生活條件所決定的。這里所說的“物質生活條件”是指與人類生存條件相關的物質資料的生產方式、地理環境、人口的增長及其密度等諸多方面，其中主要是統治階級建立政治統治所賴以生存的經濟基礎。法的物質制約性同法的階級性相比較，則是更深層次的本質屬性。它是法產生與存在的客觀基礎。D 項明顯錯誤：馬克思主義法學對法所作的科學揭示，表明了法與客觀規律有著密切的聯系，表明了法作為一種社會現象是受客觀規律支配的。B 項是對馬克思主義法學觀的正確理解。

2.下列關于法與道德的表述哪一項是正確的？

A.自然法學派認為，實在法不是法律

B.分析實證主義法學派認為，法與道德在本質上沒有必然的聯系

C.中國古代的儒家認為，治理國家只能靠道德，不能用法律

D.近現代的法學家大多傾向于否定“法律是最低限度的道德”的說法

答案：B

解析：關于法與道德在本質上的聯系，這是一個法在本質上是否包含道德內涵的問題。西方法學界存在兩種觀點；一是肯定說，以自然法學派為代表，肯定法與道德存在本質上的必然聯系，認為法在本質上是內含一定道德因素的概念。實在法只有在符合自然法、具有道德上的善的時候，才具有法的本質而成為法。一個同道德嚴重對立的邪惡的法并不是一個壞的法，而是喪失了法的本質的非法的“法”，因而不是法，即“惡法非法”。一是否定說，以分析實證主義法學派為代表，否定法與道德存在本質上的必然聯系，認為不存在適用于一切時代、民族的永恒不變的正義或道德準則二法學作為科學無力回答正義的標準問題，因而是不是法與是不是正義的法是兩個必須分離的問題，道德上的善或正義不是法律存在并有效力的標準，法律規則不會因違反道德而喪失法的性質和效力，即使那些同道德嚴重對杭的法也依然是法，即“惡法亦法”。由上可知B項正確。

3.對法律匯編與法典編纂之間區別的理解，可以有多種角度。下列哪一表述準確地揭示了二者之間的區別？

A.法律匯編既可以由個人進行，也可以由社會團體乃至國家機關進行；法典編纂只能由國家立法、執法和司法機關進行

B.法律匯編是為了形成新的統一的規范性法律文件；法典編纂是將不同時代的法典匯編成冊

C.法律匯編可以按年代、發布機關及涉及社會關系內容的不同，適當地對匯編的法律進行改變；法典編纂不能改變原來法律規范的內容

D.法律匯編不屬于國家機關的立法活動；法典編纂是一種在清理已有立法文件基礎上的立法活動

答案：D

解析：本題考點為規范性法律文件的系統化。規范性法律文件系統化的形式主要有兩種：法律匯編、法典編纂。法律匯編是將規范性法律文件按照一定的標準進行排列并匯編成冊。這種匯編并不改變規范性文件的內容，因此，它并不是制定法律而僅是一項技術性整理和歸類活動。法律匯編的種類很多，有官方的和非官方的。官方的法律匯編主要是由各級法的創制機關匯編的法律；非官方的法律匯編通常是由有關國家機關、大學、研究機關、社會團體、企事業單位根據工作、學習或教學科研的需要而匯編的。法典編纂，是指對屬于某一部門法或某類法律的全部規范性文件加以整理、補充、修改，或者在此基礎上編制一部新的系統化的法律。因此，法典編纂不同于法律匯編，它并不是一項單純的技術性工作，而是制定法律的活動。

4.下列關于法律原則的表述哪一項是錯誤的？

A.法律原則不僅著眼于行為及條件的共性，而且關注它們的個別性

B.法律原則在適用上容許法官有較大的自由裁量余地

C.法律原則是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的 D.相互沖突的法律原則可以共存于一部法律之中

答案：C

解析：法律原則與法律規則的區別如下：（1）在內容上，法律規則的規定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件（情況）的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點不僅限于行為及條件的共性，而且關注它們的個別性。其要求比較籠統、模糊，它不預先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對行為或裁判設定一些概括性的要求或標準（即使是有關權利和義務的規定，也是不具體的），但并不直接告訴應當知何去實現或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官選擇和靈活應用。（2）在適用范圍上，法律規則由于內容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚至全部法律體系均通用的價值準則，具有宏觀的指導性，其適用范圍比法律規則寬廣。（3）在適用方式上，法律規則是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的：如果一條規則所規定的事實是概定的，那么，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決辦法。或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的，因為不同的法律原則是具有不同的“強度”的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，無過錯原則和公平責任原則，可能與意志自由原則是矛盾的。根據以上內容可知，C項明顯錯誤。

5.法律規則是法律的基本構成因素。下列關于法律規則分類的表述哪一項可以成立？

A.《律師法》第13條規定：“沒有取得律師執業證書的人員，不得以律師名義從事法律服務業務；除法律另有規定外，不得從事訴訟代理或者辯護業務。”此規定為義務性規則

B.《中小企業促進法》第31條規定：“國家鼓勵中小企業與研究機構、大專院校開展技術合作、開發與交流，促進科技成果產業化，積極發展科技型中小企業。”此規定為強行性規則

C.《憲法》第40條規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此規定為命令性規則

D.《醫療事故處理條例》第62條規定：“軍隊醫療機構的醫療事故處理辦法，由中國人民解放軍衛生主管部門會同國務院衛生行政部門依據本條例制定。”此規定為準用性規則

答案：A

解析：本題考點為法律規則的分類。其分類如下：（1）授權性規則和義務性規則。按照規則的內容規定不同，法律規則可以分為授權性規則和義務性規則。所謂授權性規則，是指規定人們有權做一定行為或不做一定行為的規則，即規定人們的“可為模式”的規則。所謂義務性規則，是指在內容上規定人們的法律義務，即有關人們應當做出或不做出某種行為的規則。它也分為兩種：（1）命令性規則，是指規定人們的積極義務，即人們必須或應當做出某種行為的規則，例如《婚姻法》規定的“現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意”即屬于此種規則。（2）禁止性規則，是指規定人們的消極義務（不作為義務），即禁止人們做出一定行為的規則，例如《憲法》規定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或破壞國家和集體的財產”，即屬于此種規則。（2）確定性規則、委任性規則和準用性規則。按照規則內容的確定性程度不同，可以把法律規則分為確定性規則、委任性規則和準用性規則。所謂確定性規則，是指內容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規則來確定其內容的法律規則。所謂委任性規則，是指內容尚未確定，而只規定某種概括性指示，由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規則。所謂準用性規則，是指內容本身沒有規定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應內容規定的規則。（3）強行性規則和任意性規則。按照規則對人們行為規定和限定的范圍或程度不同，可以把法律規則分為強行性規則和任意性規則。所謂強行性規則，是指內容規定具有強制性質，不允許人們隨便加以更改的法律規則。所謂任意性規則，是指規定在一定范圍內，允許人們自行選擇或協商確定為與不為、為的方式以及法律關系中的權利義務內容的法律規則。綜上所述，本題A項正確。

6.法律終止生效是法律時間效力的一個重要問題。在以默示廢止方式終止法律生效時，一般應當選擇下列哪一原則？

A.特別法優于一般法

B.國際法優于國內法

C.后法優于前法

D.法律優于行政法規

答案：C

解析：法的默示的廢止，即在適用法律中。出現新法與舊法沖突時，適用新法而使舊法事實上被廢止。從理論上講，立法機關有意廢止某項法律時，應當是清楚而明確的。如果出現立法機關所立新法與舊法發生矛盾的情況，應當按照“新法優于舊法”、“后法優于前法”的辦法解決矛盾，舊法因此被新法“默示地廢止”。

（2003年）

1.按照摩爾根和恩格斯的研究，下列有關法的產生的表述哪一項是不正確的？

A.法的產生意味著在社會成員之間財產關系上出現了“我的”、“你的”之類的觀念

B.最早出現的法是以文字記錄的習慣法

C.法的產生經歷了從個別調整到規范性調整的過程

D.法的產生標志著公力救濟代替了私力救濟

答案：B

解析：法產生的主要標志之一是權利和義務觀念的形成。社會成員之間形成了權利和義務觀念，出現了權利和義務的分離。這種分離首先表現為在財產歸屬上有了“我的”、“你的”、“他的”之類的區別，故不選A.以文字記錄的習慣法，已經上升到制定法的高度，已經不是單純的習慣法了，而人類社會最早出現的法是習慣法，習慣法不是成文法，故選B.法的產生經歷了從個別調整到規范性調整、一般規范性調整到法的調整的發展過程，故不選C.法產生的主要標志之一是法律訴訟和司法的出現。法律訴訟和司法的出現，標志著公力救濟代替了私力救濟。使爭端可以通過非暴力方式解決，故不選D.2.有的公園規定：“禁止攀枝摘花。”此規定從法學的角度看，也可以解釋為：不允許無故毀損整株花木。這一解釋屬于下列哪一項？

A.擴大解釋

B.文法解釋

C.目的解釋

D.歷史解釋

答案：C

解析：擴充解釋是指法律條文的字面涵義顯然比立法原意為窄時，做出比字面涵義為廣的解釋。文法解釋是指從法律條文的字面意義來說明法律規定的涵義。目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。“不允許無故毀損整株花木”正是“禁止攀枝摘花”的目的所在，故選C.歷史解釋是指通過研究有關立法的歷史資料或從新舊法律的對比中了解法律的涵義。

3.根據我國《立法法》的規定，下列哪一項屬于地方性法規可以規定的事項？

A.本行政區內市、縣、鄉政府的產生、組織和職權的規定

B.本行政區內經濟、文化及公共事業建設

C.對傳染病人的強制隔離措施

D.國有工業企業的財產所有制度

答案：B

解析：《立法法》第64條規定，地方性法規可以就下列事項作出規定：

（一）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；

（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。除本法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效后，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。故選B.A、C、D 項屬于憲法和法律規定的事項。

4.在某法學理論研討會上，甲和乙就法治的概念和理論問題進行辯論。甲說：①在中國，法治理論最早是由梁啟超先生提出來的；②法治強調法律在社會生活中的至高無上的權威；③法治意味著法律調整社會生活的正當性。乙則認為：①法家提出過“任法而治”、“以法治國”的思想；②法治與法制沒有區別；③“法治國家”概念最初是在德語中使用的。下列哪一選項所列論點是適當的？

A.甲的論點②和乙的論點①

B.甲的論點①和乙的論點③

C.甲的論點②和乙的論點②

D.甲的論點③和乙的論點②

答案：A

解析：甲①錯，我國最早宣傳并明確提出法治概念的是梁啟超先生。甲②對，法治一詞明確了法律在社會生活中的最高權威。法治是眾人之治，是與民主相聯系的。區別于人治，人治指統治者的個人意志高于國家法律。甲③對，法治一詞蘊涵了法律調整社會生活的正當性。它與專制相對立，可以體現社會主義制度下人民當家作主的要求，維護了公民的自由，增強了公民的安全感。乙①對，春秋戰國時期發生了大規模的儒法之爭，法家提出過“任法而治”、“以法治國”的思想。乙②錯，法制一般指法律和制度的總稱，而法治指依據法律的治理，其涵義更為寬泛。乙③對，法治國家或法治國是一個德語中最先使用的概念。

5.下列關于法與道德、宗教、科學技術和政治關系的選項中，哪一項表述不成立？

A.宗教宣誓有助于簡化審判程序，有時也有助于提高人們守法的自覺性

B.法具有可訴性，而道德不具有可訴性

C.法與科學技術在方法論上并沒有不可逾越的鴻溝，科學技術對法律方法論有重要影響

D.法的相對獨立性只是對經濟基礎而言的，不表現在對其他上層建筑（如政治）的關系之中

答案：D

解析：A 成立，從訴訟審判方式來看，宗教宣誓有助于簡化審判程序。B成立，可訴性是法區別于一切行為規則的顯著特征，道德不具有可訴性，主要表現為無形的輿論壓力和良心譴責。C成立，法律和科技在方法論上并沒有不可逾越的鴻溝。這不僅僅是由于法律問題常常涉及科學技術方面的內容，同時，科技的長足進步也為處理復雜的法律問題提供了新的具體手段。D不成立，法與政治都屬于上層建筑，但法也是上層建筑中相對獨立的部分。

（2002年）

1.法律體系是一個重要的法學概念，人們盡可以從不同的角度、不同的側面來理解、解釋和適用這一概念，但必須準確地把握這一概念的基本特征。下列關于法律體系的表述中哪種說法未能準確地把握這一概念的基本特征？

A.研究我國的法律體系必須以我國現行國內法為依據

B.在我國，近代意義的法律體系的出現是在清末沈家本修訂法律后

C.盡管香港的法律制度與大陸的法律制度有較大差異，但中國的法律體系是統一的 D.我國古代法律是“諸法合體”，沒有部門法的劃分，不存在法律體系

答案：D

解析：法律體系也稱為部門法體系，是指一國全部現行國內法規范構成的體系，不包括完全意義的國際法即國際公法。它反映一國法律的現實情況，不包括歷史上廢止的已經不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、還沒有生效的法律。近代意義的法律體系概念是部門法體系，清末沈家本修訂法律是中國法制向近代轉型的標志，在此之前近代部門法體系意義上的法律體系當然也無從存在。我國大陸和香港、澳門、臺灣地區的法律制度分別屬于不同的法系，由于“一國兩制”的實行，出現了不同社會制度、不同基本性質和不同法系的法律并行的情況，但這并不意味著兩個以上法律體系的并存。由于我國國家主權統一，特別行政區基本法根據憲法授權制定，而憲法是我國全部法律統一的中心和出發點，因此中國仍然可以看作一個統一的法律體系，法系背景的差異并不影響中國法律體系的統一。古代中國法律一直是諸法合體，但是這種法典編撰體例上的“諸法合體，民刑不分”并不能否定法律體系上的諸法并存。因此答案選D.2.法律關系的內容是法律關系主體之間的法律權利和法律義務，二者之間具有緊密的聯系。下列有關法律權利和法律義務相互關系的表述中，哪種說法沒有正確揭示這一關系？

A.權利和義務在法律關系中的地位有主、次之分

B.享有權利是為了更好地履行義務

C.權利和義務的存在、發展都必須以另一方的存在和發展為條件

D.義務的設定目的是為了保障權利的實現

答案：B

解析：權利和義務是一切法律規范、法律部門（部門法），甚至整個法律體系的核心內容。權利和義務的相互聯系有：第一，從結構上看，兩者是緊密聯系、不可分割的。權利和義務都不可能孤立地存在和發展，他們的存在和發展都必須以另一方的存在和發展為條件。第二，從數量上看，兩者的總量是相等的。第三，從產生和發展看，兩者經歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。第四，從價值上看，權利和義務代表了不同的法律精神，它們在歷史上受到重視的程度有所不同，因為兩者在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。在當今的民主法制社會，強調的是對個人權利的保護，即權利本位。義務設定的目的是為了保護權利的實現。B項認為享有權利是為了更好的履行義務，這違背了“權利本位”的思想。所以B是錯誤的，而ACD是正確的。

3.違法行為的構成要素看，判斷某一行為是否違法的關鍵因素是什么？

A.該行為在法律上被確認為違法

B.該行為有故意或者過失的過錯

C.該行為由具有責任能力的主體作出

D.該行為侵犯了法律所保護的某種社會關系和社會利益

答案：A

解析：違法行為一般由以下五個要素構成：（1）以違反法律為前提；（2）是某種違反法律的作為或不作為；（3）侵犯了法律所保護的社會關系；（4）一般有行為人的故意或過失；（5）行為人具有法定行為能力或法定責任能力。在這些構成要素中，違反法律即在法律上被確定為違法是前提和基礎，其他要素都是基于這一要素而存在的。如果不滿足這一要素，違法行為就不成其為“違法”行為。這也就是“法未禁止不為非”的原則。因此，A 為應選項。至于B、C、D 項，雖然作為違法行為的構成要素，但是具有例外情形，如無過失責任的存在，限制行為能力人做出的違法行為等。同時，其自身的界定也離不開法律的確認。

4.道德與法律都屬于社會規范的范疇，都具有規范性、強制性和有效性，道德與法律既有區別又有聯系。下列有關法與道德的幾種表述中，哪種說法是錯誤的？

A.法律具有既重權利又重義務的“兩面性”，道德具有只重義務的“一面性”

B.道德的強制是一種精神上的強制

C.馬克思主義法學認為，片面強調法的安定性優先是錯誤的 D.法律所反映的道德是抽象的 答案：D

解析：法律所反映的道德是具體的，而非抽象的。它是一個歷史的范疇，時代不同，其所敘內容不同，它所反映的是統治階級的利益要求，這種要求是具體的。因此D是錯誤的。

二、多項選擇題：

（2010年）

51.關于法律規則、法律條文與語言的表述，下列哪些選項是正確的？？（）（2010年卷一多選第51題）

A.法律規則以“規范語句”的形式表達

B.所有法律規則都具語言依賴性，在此意義上，法律規則就是法律條文

C.所有表述法律規則的語句都可以帶有道義助動詞

D.《中華人民共和國民法通則》第十五條規定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。”從語式上看，該條文表達的并非一個法律規則

「司法部答案」AC 「網校答案」C 「考點」法律規則與語言、法律條文 「解析」選項A表述不嚴謹。法律規則是通過特定語句表達的。表達法律規則的特定語句往往是一種規范語句。但是，并不意味著所有法律規則的表達都是以規范語句的形式表達，而是可以用陳述語氣或陳述句表達。

選項B錯誤。法律規則和法律條文是有區別的，法律規則是法律條文的內容，法律條文是法律規則的表現形式。

選項C正確。道義表示說話人對事件的社會價值觀，有三種道義語義：義務、允許、禁止。常用的道義詞主要由助動詞來表現：必須、應該、應當、該、可以、禁止等。規范語句中不管是命令句還是允許句，都可以帶有道義助動詞。

選項D錯誤。法律條文可以分為規范性條文和非規范性條文。該條規定表達的是法律規則。

52.司法審判中，當處于同一位階的規范性法律文件在某個問題上有不同規定時，法官可以依據下列哪些法的適用原則進行審判？（）（2010年卷一多選第52題）

A.特別法優于一般法

B.上位法優于下位法

C.新法優于舊法

D.法溯及既往

「司法部答案」ABC 「網校答案」AC 「考點」同一位階的法的淵源之間的沖突原則

「解析」

選項A、C正確。同一位階的法的淵源之間的沖突原則，主要包括：（1）全國性法律優先原則；（2）特別法優先原則；（3）后法優先或新法優先原則；（4）實體法優先原則；（5）國際法優先原則；（6）省、自治區的人民政府制定的規章效力高于本行政區域內較大的市的人民政府制定的規章。

選項B是不同位階法的適用原則。選項D講的是法的時間效力問題。

53.2007年，張某請風水先生選了塊墓地安葬亡父，下葬時卻挖到十年前安葬的劉某父親的棺木，張某將該棺木鋸下一角，緊貼著安葬了自己父親。后劉某發覺，以故意損害他人財物為由起訴張某，要求賠償損失以及精神損害賠償。對于此案，合議庭意見不一。法官甲認為，下葬棺木不屬于民法上的物，本案不存在精神損害。法官乙認為，張某不僅要承擔損毀他人財物的侵權責任，還要因其行為違背公序良俗而向劉某支付精神損害賠償金。對此，下列哪些說法是正確的？（）（2010年卷一多選第53題）

A.下葬棺木是否屬于民法上的物，可以通過“解釋學循環”進行判斷

B.“入土為安，死者不受打擾”是中國大部分地區的傳統，在一定程度上可以成為法律推理的前提之一

C.“公序良俗”屬倫理范疇，非法律規范，故法官乙推理不成立 D.當地群眾對該事件的一般看法，可成為判斷劉某是否受到精神損害的因素之一

「答案」ABD 「考點」法律解釋、法律推理

「解析」

選項A正確。法律解釋受解釋學循環的制約。

選項B正確。“入土為安，死者不受打擾”是中國大部分地區的傳統，屬于一種風俗習慣，屬于法的非正式淵源，在一定程度上可以成為法律推理的前提。

選項C錯誤。“公序良俗”原則在《民法通則》中有明確的規定，已經從倫理規范上升到法律規范。

選項D正確。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條第（三）項規定，非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨的，其近親屬遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。本題中，張某將劉某父親的棺木鋸下一角，如果當地群眾將此事件看作是“以其他違反道德的方式侵害侵害遺體、遺骨的情況”，且劉某也因群眾的流言蜚語遭受了巨大的精神痛苦，則可以向人民法院提起精神損害賠償訴訟，法院應該依法受理。

54.關于法律論證中外部證成的說法，下列哪些選項是錯誤的？（）（2010年卷一多選第54題）

A.外部證成是對內部證成中所使用的前提本身之合理性的證成B.外部證成是法官在審判中根據法條直接推導出判決結論的過程

C.外部證成與案件事實的法律認定無關

D.外部證成本身也是一個推理過程

「答案」BC 「考點」外部證成

「解析」選項A正確。外部證成關涉的是對內部證成中所使用的前提本身的合理性，即對前提的證成。

選項B錯誤。法官在審判中根據法條直接推導出判決結論的過程是內部證成，不是外部證成。

選項C錯誤。外部證成就是對法律決定所依賴的前提即案件事實進行法律認定，因此，外部證成與案件事實的法律認定是有關的。

選項D正確。外部證成過程中也必然涉及內部證成，也就是說對法律決定所依賴的前提的證成本身也是一個推理過程。

55.賈律師在一起未成年人盜竊案件辯護意見中寫到：“首先，被告人劉某只是為了滿足其上網玩耍的欲望，實施了秘密竊取少量財物的行為，主觀惡性不大；其次，本省盜竊罪的追訴限額為800元，而被告所竊財產評估價值僅為1，050元，社會危害性較小；再次，被告人劉某僅從這次盜竊中分得200元，收益較少。故被告人劉某的犯罪情節輕微，社會危害性不大，主觀惡性小，依法應當減輕或免除處罰。”關于該意見，下列哪些選項是不正確的？（）（2010年卷一多選第55題）

A.辯護意見既運用了價值判斷，也運用了事實判斷

B.“被告人劉某的犯罪情節輕微，社會危害性不大，主觀惡性小，依法應當減輕或免除處罰”，屬于事實判斷

C.“本省盜竊罪的追訴限額為800元，而被告人所竊取財產評估價值僅為1050元”，屬于價值判斷

D.辯護意見中的“只是”、“僅為”、“僅從”這類詞匯，屬于法律概念

「答案」BCD 「考點」事實判斷與價值判斷

「解析」選項B屬于價值判斷，選項C屬于事實判斷。首先要區分這組概念。價值判斷是對法律所擬定的原則、規則、制度等客觀存在（客體），人們必須從它們能否體現和滿足人們的需要，能否有更為理想的原則、規則、制度存在等角度來予以分析法律，從而涉及法律的應然狀態和理想追求問題。事實判斷是對客觀存在的法律原則、規則、制度等所進行的客觀分析與判斷。主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問題，它并不主張或者說根本抵制從“應然”的角度追問法律應當怎樣的問題。

選項D錯誤。法律概念是對各種法律現象或者法律事實加以描述、概括的概念。辯護意見中的“只是”、“僅為”、“僅從”這類詞匯，不屬于法律概念。

56.《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》第三條規定：“本辦法所稱畜禽，是指列入依照《中華人民共和國畜牧法》第十一條規定公布的畜禽遺傳資源目錄的畜禽。本辦法所稱畜禽遺傳資源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物質等遺傳材料。”對此，下列哪些表述是錯誤的？（）（2010年卷一多選第56題）

A.《中華人民共和國畜牧法》是《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》的上位法

B.《中華人民共和國畜牧法》和《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》均屬于行政法規

C.該條款內容屬于技術規范

D.該條款規定屬于任意性規則

「答案」BCD 「考點」法律規范、技術規范

「解析」

選項A正確，選項B錯誤。《中華人民共和國畜牧法》是由全國人大常委會制定的，因此屬于“法律”范疇，《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》是由國務院制定的，屬于“行政法規”范疇，法律效力高于行政法規，所以，前者是后者的上位法。選項C錯誤。法的技術性規范指規定包括法的解釋權、法的生效時間、法的修正程序、法公布的文字形式等內容的條文。技術規范的調整對象是人與自然的關系，是規定人們如何使用自然的力量和生產工具以有效地利用自然的行為準則。所以，這個條文屬于法的技術性規范，而不是技術規范。

選項D錯誤。強行性規則和任意性規則，是按照規則對人們行為規定和限定的范圍或程度不同對法律規則進行的分類。該條規定不是法律規則，也不是任意性規則。

（2009年）

51.2004年《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規定的解釋》規定：“刑法規定的?信用卡?，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”對此，下列哪些說法是正確的？（）

A.該解釋是學理解釋

B.該解釋屬于有權解釋

C.該解釋和刑法本身具有同等效力

D.該解釋所采用的是文理解釋

答案：BCD

解析：本題考核法律解釋的種類和效力。

選項A錯誤，選項B正確。法律解釋分為正式解釋和非正式解釋（學理解釋）。正式解釋，通常也叫法定解釋，是指由特定的國家機關、官員或其他有解釋權的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時也稱有權解釋。非正式解釋，通常也叫學理解釋，一般是指由學者或其他個人及組織對法律規定所作的不具有法律約束力的解釋。這種解釋是學術性或常識性的，不被作為執行法律的依據。本題中的解釋是正式解釋、有權解釋，不是學理解釋。

選項C正確。《立法法》規定，法律解釋和法律具有同等效力。

選項D正確。文義解釋，也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。這是指按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個條款的內容。該解釋只是對“信用卡”下了定義，故是“文理解釋”（文義解釋）。

52.“法的繼承體現時間上的先后關系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。”據此，下列哪些說法是正確的？（）

A.1804年《法國民法典》是對羅馬法制度、原則的繼承

B.國內法不可以繼承國際法

C.法的移植不反映時間關系，僅體現空間關系

D.法的移植的范圍除了制定法，還包括習慣法

答案：ABD

解析：本題考核法的繼承與法的移植。

選項A正確。法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續和繼受，一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法國資產階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎制定的《法國民法典》體現了法的繼承性。

選項B正確。法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續和繼受，一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。從定義中可以知看出，法的繼承是舊的法律制度的延續，而國際法不存在法律制度延續的問題，另外，“歷史類型”與“法律制度”也是從國內法的角度說的。因此，法的繼承本身就不包含國內法對國際法的繼承。

選項C錯誤。法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。體現了空間關系，也體現了時間關系。

選項D正確。法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。

53.2007年，某國政府批準在實驗室培育人獸混合胚胎，以用于攻克帕金森癥等疑難疾病的醫學研究。該決定引發了社會各界的廣泛關注和激烈爭議。對此，下列哪些評論是正確的？（）

A.目前人獸混合胚胎研究在法律上尚未有規定，這是成文法律局限性的具體體現

B.人獸混合胚胎研究有可能引發嚴重的社會問題，因此需要及時立法給予規范和調整

C.如因該研究成果發生了民事糾紛而法律對此沒有規定，則法院可以依據道德、習慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理

D.如該國立法機關為此制定法律，則制定出的法律必然是該國全體公民意志的體現

答案：ABC

解析：本題考核法與科學技術的關系。

選項A正確。法律具有一定的滯后性，是成文法律的局限性的體現。

選項BC正確。法律對科技具有規制作用，但是由于法律的滯后性，對科技等問題沒有規定，則可以根據道德、習慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理。

選項D錯誤。法律是統治階級意志的體現，因此，只有社會主義國家才是全體公民意志的體現。

54.2007年8月30日，我國制定了《反壟斷法》，下列說法哪些可以成立？（）

A.《反壟斷法》的制定是以我國當前的市場經濟為基礎的，沒有市場經濟，就不會出現市場壟斷，也就不需要《反壟斷法》，因此可以說，社會是法律的母體，法律是社會的產物

B.法對經濟有積極的反作用，《反壟斷法》的出臺及實施將會對我國市場經濟發展產生重要影響

C.我國市場經濟的發展客觀上需要《反壟斷法》的出臺，這個事實說明，唯有經濟才是法律產生和發展的決定性因素，除經濟之外法律不受其他社會因素的影響

D.為了有效地管理社會，法律還需要和其他社會規范（道德、政策等）積極配合，《反壟斷法》在管理市場經濟時也是如此

答案：ABD

解析：本題考核法與社會、法與經濟的關系問題。

選項A正確。是從“法以社會為基礎”這個角度講的。

選項B正確。法對于經濟基礎具有能動的反作用。

選項C錯誤。法律不僅受經濟因素影響，還受文化、歷史條件等影響。

選項D正確。法律需要和其他社會規范（道德、政策等）積極配合。

55.關于法與道德的論述，下列哪些說法是正確的？（）

A.法律規范與道德規范的區別之一就在于道德規范不具有國家強制性

B.按照分析實證主義法學的觀點，法與道德在概念上沒有必然聯系

C.法和道德都是程序選擇的產物，均具有建構性

D.違反法律程序的行為并不一定違反道德

答案：ABD

解析：本題考核法與道德的關系。

選項A正確。法與有組織的國家強制相關，通過程序進行，針對外在行為，表現為一定的物質結果。專門機構、暴力后盾、程序設置、行為針對性和物質結果構成法的外在強制標志。道德在本質上是良心和信念的自由，因而強制是內在的，主要憑靠內在良知認同或責難，即便是輿論壓力和譴責也只能在主體對譴責所依據的道德準則認同的前提下發揮作用。

選項B正確。分析實證主義法學派否定法與道德存在本質上的必然聯系，認為不存在適用于一切時代、民族的永恒不變的正義或道德準則。

選項C錯誤。法在生成上往往與有組織的國家活動相關，由權威主體經程序主動制定認可，具有形式上的建構性。盡管從進化理性主義上說，法在根本上也是長成的，是累積方式進化來的，非人類智慧預先設計的產物，但在形式上卻不能不承認法的建構性。道德在社會生產生活中自然演進生成，不是自覺制定和程序選擇的產物，自發而非建構是其本質屬性。

選項D正確。法律和道德并不是一致的，因此，違反法律程序的行為不一定違法道德。

56.關于法的適用與法律論證，下列哪些說法是錯誤的？（）

A.法的適用所處理的問題，既包括法律事實問題也包括法律規范問題，還包括法律語言問題

B.法的適用通常采用邏輯中的三段論推理

C.法的適用只要有外部證成即可，毋需內部證成

D.法律論證是一個獨立的過程，與法律推理、法律解釋沒有關系

答案：CD

解析：本題考核法適用的一般原理。

選項A、B說法正確。整體上來說，法律人適用有效的法律規范解決具體個案糾紛的過程在形式上是邏輯中的三段論推理過程即大前提、小前提和結論。具體來說，法律人適用法律解決個案糾紛的過程，首先要查明和確認案件事實，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實相符合的法律規范，作為大前提；最后以整個法律體系的目的為標準，從兩個前提中推導出法律決定或法律裁決。這個過程實質上也是法律人在其業務操作中的思維或推理過程。

選項C說法錯誤。在法律適用中，內部證成和外部證成是相互關聯的。

選項D說法錯誤。法律推理不能完全獨立于法律解釋。法律推理是為了得出法律判決的結論，找出確定的答案是法律推理的主要目的，而法律解釋的目的是為了進一步明確法律的意義。法律解釋只是為法律論證提供了命題，命題本身的正確與否不是靠解釋來完成的，它只能通過法律論證的方法來加以解決。法律推理也不能完全獨立于法律論證。通過法律論證，法官們可以進行比較與鑒別，從各種解釋結果中找出最好的答案。

（2008年）

51.關于法律原則的適用，下列哪些選項是錯誤的？

A.案件審判中，先適用法律原則，后適用法律規則

B.案件審判中，法律原則都必須無條件地適用

C.法律原則的適用可以彌補法律規則的漏洞

D.法律原則的適用采取“全有或全無”的方式

答案：ABD

解析：現代法理學一般都認為法律原則可以克服法律規則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協調一致。但由于法律原則內涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規定，所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發揮作用時，會賦予法官較大的自由裁量權，從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內，需要對法律原則的適用設定嚴格的條件：

1.窮盡法律規則，方得適用法律原則。

這個條件要求，在有具體的法律規則可供適用時，不得直接適用法律原則。即使出現了法律規則的例外情況，如果沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規則。只有出現無法律規則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補“規則漏洞”的手段發揮作用。

2.除非為了實現個案正義，否則不得舍棄法律規則而直接適用法律原則。

這個條件要求，如果某個法律規則適用于某個具體案件，沒有產生極端的眾不可容忍的不正義的裁判結果，法官就不得輕易舍棄法律規則而直接適用法律原則。

3.沒有更強理由，不得徑行適用法律原則。

在判斷何種規則在何時何種情況下極端違背正義，其實難度很大，法律原則必須為適用第二個條件規則提出比適用原法律規則更強的理由，否則上面第二個條件規則就難以成立。

根據上述表述，AB項是錯誤的，C項是正確的。

D項中，法律規則的適用方式是“全有或全無”的方式，而非是法律原則的適用方式，因此，D項錯誤。

52.關于法律論證中的內部證成和外部證成，下列哪些選項是錯誤的？

A.法律論證中的內部證成和外部證成之間的區別表現為，內部證成是針對案件事實問題進行的論證，外部證成是針對法律規范問題進行的論證

B.無論內部證成還是外部證成都不解決法律決定的前提是否正確的問題

C.內部證成主要使用演繹方法，外部證成主要使用歸納方法

D.無論內部證成還是外部證成都離不開支持性理由和推理規則

答案：ABC

解析：法律人法律決定的合理性取決于下列兩個方面：一方面法律決定是按照一定的推理規則從前提中推導出來的，另一方面，推導法律結論所依賴的前提是合理的，正當的。前者為內部證成，后者為外部證成。因此，A項說法錯誤。

內部證成關涉的只是從前提到結論之間推論是否有效的，而推論的有效性或真值依賴于是否符合推理規則或規律。外部證成關涉的是對內部證成中所使用的前提本身的合理性，即對前提的證立。因此，外部證成解決法律決定的前提是否正確的問題，所以B項說法錯誤。

三段論是一種演繹方法，外部證成是將一個新的三段論附加在論證的鏈條中。所以，內部證成和外部證成適用的都是演繹方法。選項C說法錯誤。

法律人在適用法律的過程中，無論是依據一定的法律解釋方法所獲得的法律規范即大前提，還是根據法律所確定的案件事實即小前提，都是用來向法律決定提供支持性理由的。選項D說法正確。

53.青年男女在去結婚登記的路上被迎面駛來的卡車撞傷，未能登記即被送往醫院搶救。女方傷勢過重成為植物人，男方遂悔婚約。女方父母把男方告到法院，要求男方對女方承擔照顧撫養的責任。法院以法無明文規定為由，裁定不予受理。關于本案，下列哪些評論是錯誤的？

A.支持不受理，因為法官面對的是法律不調整的“法外空間”事項

B.支持不受理，因為法官正確運用了類比推理而沒有采用設證推理

C.反對不受理，因為法官違反了“禁止拒絕裁判原則”

D.反對不受理，因為法官沒有發揮法律在社會中的創造作用

答案：ABD

解析：禁止拒絕裁判原則是指，法院有義務對其管轄范圍內的待決案件作出裁判，不論法律規定清楚與否，也不論法律有無規定；任何情況下，法官都無權拒絕裁判。雖然我國奉行人民代表大會制度，但依然承認人民代表大會制度下的職能分工，法院所承擔的職責與其他歐美國家有諸多相同之處：它依然是提供法律救濟的最后的、最終的機構，它沒有理由將尋求法律救濟者推出自己的大門。所以，我國也應該遵循“禁止拒絕裁判”原則。而法院要遵循“禁止拒絕裁判”原則，就必須承認法官解釋法律和填補法律漏洞的可能性，也必須承認司法解釋具有溯及既往的效力。因此，本題的正確答案是ABD.54.關于法律規則的邏輯結構與法律條文，下列哪些選項是正確的？

A.假定部分在法律條文中不能省略

B.行為模式在法律條文中可以省略

C.法律后果在法律條文中不能省略

D.法律規則三要素在邏輯上缺一不可

答案：BD

解析：法律規則是采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規范。在立法實踐中，通常采取兩種不同的方式來明示人們的行為界限，分別以不同的條文規定表現出來。具體而言，大致有以下幾類情形：（1）一個完整的法律規則由數個法律條文來表述；（2）法律規則的內容分別由不同規范性法律文件的法律條文來表述；（3）一個條文表述不同的法律規則或其要素；（4）法律條文僅規定法律規則的某個要素或若干要素。法|律教 育網因此，在實踐中，法律規則的三要素在法律條文中，每個要素都有被省略的可能。因此，AC項說法錯誤，B項說法正確。

法律規則的邏輯結構，指法律規則諸要素的邏輯聯結方式，即從邏輯的角度看法律規則是由哪些部分或要素來組成的，以及這些部分或要素之間是如何聯結在一起的。對法律規則的結構，目前學界有不同看法。主要有“三要素說”和“兩要素說”兩種觀點。司法考試采用的是“三要素說”，認為任何法律規則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成。因此，D項是正確的。

55.法系是法學上的一個重要概念。關于法系，下列哪些選項是正確的？

A.法系是一個比較法學上的概念，是根據法的歷史傳統和外部特征的不同對法所作的分類

B.歷史上曾經存在很多個法系，但大多都已經消亡，目前世界上僅存的法系只有民法法系和普通法系

C.民法法系有編纂成文法典的傳統，因此，有成文法典的國家都屬于民法法系

D.法律移植是一國對外國法的借鑒、吸收和攝取，因此，法律移植是法系形成和發展的重要途徑

答案：AD

解析：法系是比較法學上的基本概念，具體指根據法的歷史傳統和外部特征的不同，對法所做的分類。據此分類標準，凡屬于同一傳統的法律就構成一個法系。因此，A項說法正確。

在歷史上，世界各主要地區曾經存在過許多法系，諸如印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、民法法系和普通法系，等等。當今世界上最有影響的是民法法系和普通法系。因此，B項說法錯誤。

民法法系，是指以古羅馬法，特別是以19世紀初《法國民法典》為傳統產生和發展起來的法律的總稱。由于該法系的影響范圍主要是在歐洲大陸國家，特別是法國和德國，且主要法律的表現形式均為法典，所以又稱為大陸法系、羅馬-德意志法系、法典法系。但是，并非所有有成文法的國家都屬于民法法系，因此，C項說法錯誤。

法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法的移植有其必然性和必要性：（1）社會發展和法的發展的不平衡性決定了法的移植的必然性，比較落后的國家為促進社會的發展，有必要移植先進國家的某些法律。（2）市場經濟的客觀規律和根本特征決定了法的移植的必要性，市場經濟要求沖破一切地域的限制，使國內市場與國際市場接軌，把國內市場變成國際市場的一部分，從而達到生產、貿易、物資、技術國際化。法律^教育*網原創一個國家能否成為國際統一市場的一員在很大程度上取決于該國的法律環境，因而就要求借鑒和引進別國的法律，特別是世界各國通行的法律原則和規范。（3）法治現代化既是社會現代化的基本內容，也是社會現代化的動力，而法的移植是法治現代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法治現代化和社會現代化的必然需要。（4）法的移植是對外開放的應有內容。因此，D項說法是正確的。

56.根據我國《立法法》的規定，關于不同的法律淵源之間出現沖突時的法律適用，下列哪些選項是錯誤的？

A.自治條例、單行條例與地方性法規不一致的，適用地方性法規

B.地方性法規和部門規章之間的效力沒有高下之分，發生沖突時由國務院決定如何適用

C.公安部的部門規章與民政部的部門規章不一致時，按照新法優于舊法的原則處理，直接選擇后頒布的部門規章加以適用

D.某市經授權制定的勞動法規與我國《勞動法》的規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決

答案：ABC

解析：《立法法》第81條第1款規定，自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。因此，A項錯誤。

第86條第（二）項規定，地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的權限作出裁決。因此，B項錯誤。

第86條第（三）項規定，部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。因此，C項錯誤。

第86條第第2款規定，根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。因此，D項正確。

（2008年·四川）

51.關于法的作用，下列哪些選項是錯誤的？

A.法是由人創制的，人們在立法時受社會條件的制約

B.法律人在處理法律問題時沒有自己的價值立場

C.法具有概括性，能夠涵蓋社會生活的所有方面

D.法律不能要求人們去從事難以做到的事情

答案：BC

解析：本題考查法的作用。法的作用體現在法與社會的相互影響中，法是由人創造的，人們在立法時會受到社會條件的制約，其產生、存在與發展變化都是由社會的生產方式決定的。因此，A項說法正確。

法律人是有其法律思維的，法律思維的基本特征之一就是價值判斷。因此，B項說法錯誤。

法不是萬能的，法的局限性是和法律調整對象的有限性相聯系的，法不可能調整社會生活的全部，有些社會關系（如人的情感關系，友誼關系）不適宜由法律來調整，法律不應涉足其間。因此，C項說法錯誤。

法律是以社會為基礎的，法律不可能超越社會發展需要，超越人們的能力范圍來改變社會，因此，不能要求人們去從事難以做到的事情。D項說法正確。

52.關于非正式法源，下列哪些選項是正確的？

A.它具有一定的說服力

B.它可以彌補正式法源的漏洞

C.它沒有正式的法律效力，司法機關不能以它作為裁判案件的理由

D.它具有法律意義

答案：ABD

解析：本題考查非正式的法律淵源。非正式的法律淵源，是指不具有明文規定的法律效力、但具有法律說服力并能夠構成法律人的決定的大前提的準則來源的那些資料，如公共政策、理性原則、正義標準、社會思潮、道德習慣、學說、法理等。選項C說法錯誤。

提示：這個知識點是2008年新增考點。

53.最高人民法院、最高人民檢察院聯合公布了《關于執行刑法確定罪名的補充規定

（三）》，對適用刑法的部分罪名進行了補充或修改，取消了原來的“公司、企業人員受賄罪”罪名，修改為“非國家工作人員受賄罪”。對此，下列哪些選項是正確的？

A.該規定屬于立法解釋

B.該規定沒有正式的法的效力

C.該規定的效力低于憲法

D.該規定屬于正式解釋

解析：CD

答案：本題考查的法律解釋。立法解釋又稱法律解釋，是立法機關根據立法原意，對法律規范具體條文的含義以及所使用的概念、術語、定義所作的說明。本題中該解釋是最高人民法院、最高人民檢察院作出的，而非立法機關作出的，不是立法解釋，而是司法解釋。因此，A項說法錯誤。

司法解釋是有權解釋，是正式的法律解釋，具有正式的法的效力。因此，B項說法錯誤，D項說法正確。

該規定屬于司法解釋，法律效力低于憲法。因此，C項說法正確。

54.《民法通則》第七條規定：“民事活動應當尊重社會公德。”《合同法》第七條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德。”某縣法院的法官在審理一起合同糾紛時認為該合同內容違反了社會公德，因此判定該合同無效。關于本案，下列哪些選項是正確的？

A.法律、行政法規、社會公德都是法的淵源

B.在本案審判中，法官的解釋具有一定的價值取向性

C.判決的可接受性是法官在判案過程所考量的因素

D.違反公共道德的民事行為也可能被法院判為無效，這說明在司法審判中，道德規范具有和法律規則同等的法律效力

答案：ABC

解析：法律、行政法規屬于法的正式淵源，社會公德屬于法的非正式淵源。因此，A項說法正確。

首先是否符合社會公德的要求本身就是一種價值判斷，法官在審判中，判斷該合同內容違反了社會公德的解釋具有一定的價值取向性。因此，B項說法正確。

法官在審判案件過程中，利用一種帶有價值取向的觀點來解釋法條，而非是純粹的法條的直接規定來對案件進行客觀的判斷，必然要考慮判決是否能夠被當事人接受。因此，C項說法正確。

在社會生活中，法律調整是主要的，是常態，道德調整只是法律調整的一個補充形式，因此，法律規則的效力高于道德規范的效力，D項的說法錯誤。

55.杜某委托裝修公司裝修新婚用房。裝修公司的一個員工在杜某的房屋里自縊身亡。杜某認為，按照民間傳統，死過人的房屋不宜作新房，遂起訴裝修公司，要求為自己另購新房，并承擔違約責任和精神損害賠償。法院駁回了原告的訴訟請求。關于本案，下列哪些選項是正確的？

A.風俗習慣沒有法律上的意義

B.法律的正當性與風俗習慣的正當性不能等同

C.該民間傳統屬于宗教信仰的范疇，應當受到法律的保護

D.法律與人們的傳統觀念之間存在沖突

答案：BD

解析：風俗習慣屬于法的非正式淵源，具有法律上的意義，選項A錯誤。民間傳統不能等同于宗教信仰，選項C錯誤。

56.劉某與房地產公司簽訂拆遷安置協議，約定將劉某安置到另一小區。劉某遷入新居后，日常生活受到高速公路嚴重噪聲干擾。劉某要求房地產公司解決噪聲問題，該公司稱高速公路是由市公路局投資建設的，應由公路局解決；公路局稱該高速公路多年來一直由市發展公司管理經營，應由發展公司解決；發展公司則稱房地產公司選址建房，發生問題應自行解決。劉某向法院提起訴訟。法院判定由房地產公司和發展公司承擔責任。根據法理學有關原理，下列哪些選項是正確的？

A.處理該糾紛的法律依據是我國的社會保障法

B.房地產公司承擔的法律責任不因與劉某之間的協議而加以免除

C.發展公司承擔法律責任是基于法律責任的競合

D.房地產公司和發展公司承擔責任與它們的義務沒有直接關系

答案：BCD

解析：本題題干描述的是交通噪聲污染損害賠償案，該訴訟是平等主體發生爭議提起的民事訴訟，侵害的權益是享受安寧生活環境的權利即安寧權（屬于環境權）。選項C不是很好選，可以從民法上的環境權和憲法上的環境權角度考慮法律責任的競合。

處理本案的依據是民法，不是社會保障法，選項A錯誤。

發展公司是目前該高速公路的經營管理人和受益人，且此次糾紛所爭議的噪聲污染源主要來自于該高速公路，故發展公司在經營管理過程中有義務承擔起治理和改善環境的責任。其應按無過錯責任原則承擔侵權責任，并不能以主觀上無過錯為由進行抗辯。所以，其承擔的法律責任不因與劉某之間的協議而加以免除。選項B正確。

劉某被安置到該小區時高速公路已通車，不能免除該公司對噪聲污染進行治理的責任，故房地產公司在治理和改善住戶居住條件的問題上應承擔責任。

污染環境致人損害適用無過錯責任。免責事由有3個：完全由于不可抗拒的自然災害，并經及時采取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的；污染損害是由受害人自己的過錯造成的；污染損害是由第三人的過錯造成的。可見，即使履行了義務，出現了問題，沒有免責事由的情況下，仍然要承擔責任。所以，發展公司和房地產公司承擔責任與它們的義務沒有直接關系。選項D正確。

（2007年）

51.關于社會主義法治理念，下列哪些選項是正確的？

A.社會主義法治理念體現了中國共產黨領導、人民當家作主和依法治國的有機統一

B.社會主義法治理念是在總結我國法治建設實踐經驗、借鑒世界法治文明成果的基礎上提出的

C.社會主義法治理念是真正符合人民利益和需要的法治理念

D.通過社會主義法治理念教育，切實提高法律職業人員維護社會主義法治的能力

答案：ABCD

解析：社會主義法治理念的提出，是以胡錦濤同志為總書記的中國共產黨，從社會主義現代化建設事業全局出發，堅持以馬克思主義法學理論為指導，在認真總結我國法制建設實踐經驗，借鑒世界法治文明成果的基礎上，作出的一項重大決策。我國社會主義法治理念是先進的法治理念，是真正符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念，其基本內涵可以概括為依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面。這五個方面相輔相成，體現了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。通過開展社會主義法治理念教育活動，要達到提高司法、執法能力的工作目標。所以本題ABCD都是正確的。

52.關于法與道德的共同點，下列哪些選項是正確的？

A.法律和道德都是一種社會規范，都具有規范性

B.法律和道德都具有強制性，都是人們應該遵循的規范

C.法律和道德都是歷史的產物，都是不斷變化的 D.法律和道德都是建立在一定物質生產方式之上的 答案：ABCD

解析：人類社會早期，法與道德曾渾然一體。在二者高度分化后，法與道德依然在如下方面表現出共同性。（1）在發生學上，都由原始習慣脫胎而來，且在發生發展中有相互轉化。（2）在形式歸屬上，都屬社會規范，具有社會規范應有的規范性、概括性、連續性、穩定性、效率性等屬性（程度上存在差別）。（3）在內容上，都蘊含和體現一定的社會價值，總體精神和內容相互重疊滲透。（4）在功能上，都是社會調控手段，以維護和實現一定社會秩序和正義為使命。（5）在發展水平上，都是社會文明進步的標尺，且在發展水平上互為標志和說明。綜上所述，ABCD都是正確的。

53.某日，陳某因生活瑣事將肖某打傷。當地公安局詢問了雙方和現場目擊者并做了筆錄，但未做處理。兩年后，該公安局對陳某做出了拘留10日的處罰。陳某申訴，上一級公安局維持了原處罰決定。陳某提起訴訟。法官甲認為該公安局違反了《人民警察法》關于對公民報警案件應當及時查處的規定，因此應當撤銷其處罰決定。法官乙認為，如果因公安局的遲延處理而撤銷其處罰，就喪失了對陳某的違法行為進行再處理的可能，因此不應當撤銷。依據法理學的有關原理，下列哪些選項是正確的？

A.陳某與該公安局之間不存在法律關系

B.法官甲的觀點說明法律具有程序性的特征

C.法官甲的推理屬于形式推理

D.法官乙的觀點屬于司法解釋

答案：BC

解析：我國的法律解釋體制包括立法解釋、司法解釋和行政解釋，其中司法解釋包括最高人民法院的審判解釋、最高人民檢察院的檢察解釋。所以可以排除掉D項。法律關系是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。構成法律關系的要素有法律關系的主體、法律關系的客體和法律關系的內容。法律關系主體是指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利或承擔義務的人，法律上所稱的“人”主要包括自然人和法人；法律關系客體是指權利和義務所指向的對象，又稱權利客體、義務客體或權利客體；法律關系的內容，是指法律關系主體間在一定條件下依照法律或約定所享有的權利和承擔的義務，是人們之間利益的獲取或付出的狀態。

54.關于司法的表述，下列哪些選項可以成立？

A.司法的依據主要是正式的法律淵源，而當代中國司法原則“以法律為準繩”中的“法律”則需要作廣義的理解

B.司法是司法機關以國家名義對社會進行全面管理的活動

C.司法權不是一種決策權、執行權，而是一種判斷權

D.當代中國司法追求法律效果與社會效果的統一

答案：ACD

解析：司法是司法機關以國家名義對具體糾紛進行認定和裁決的專門性活動，而外部行政行為屬于對社會進行全面管理的活動，因此，司法權不是一種決策權、執行權，而是一種判斷權。選項AC正確。司法的依據主要是正式的法律淵源，而當代中國司法原則“以法律為準繩”中的“法律”則需要作廣義的理解，它包括具有立法權的國家機關頒布的法律、法規，特別情況下還包括習慣、政策等。在當代中國，司法要追求法律效果與社會效果的統一，也就是審判既要合法，還要具有良好的社會效果，“辯法析理，勝敗皆服、息事寧人、促進和諧”。因此，正確選項為ACD.55.關于法律溯及力，下列哪些選項是正確的？

A.刑事法律若具有溯及力可能導致國家權力的濫用和擴張，也違反正義的原則

B.法治社會要求法律具有可預測性和確定性，而法不溯及既往原則符合這一要求

C.在某些現代民事法律中，為了保障公民權利，一定程度上承認法律有溯及力

D.法不溯及既往原則屬于法律責任的歸責原則

答案：ABC

解析：法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律規范之間的情況是不同的。就有關侵權、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。這是由于：法律應當具有普遍性和可預測性，人們根據法律從事一定的行為，并為自己的行為承擔責任。如果法律溯及既往，就是以今天的規則要求昨天的行為，就等于要求某人承擔自己從未期望過的義務。敗訴者將不是因為他違反了他已有的某個義務，而是因為他違反了一個事后才創造出來的新法律所規定的義務而受到懲罰。這是不公正的。但是，法律不溯及既往并非絕對。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，但是新法不認為犯罪或者處刑較輕的，適用新法。我們也可以把這個原則稱為“有利原則”，它同樣具有其正當性或合理性基礎。故此ABC是正確的。法律責任的規則原則包括責任法定原則、公正原則、效益原則和合理性原則，并沒有法不溯及既往原則，所以D是錯誤的。

56.關于法律發展、法律傳統、法律現代化，下列哪些選項可以成立？

A.中國法律的現代化的啟動形式是立法主導型

B.進入20世紀以后，各國、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關注，民族歷史傳統可能構成現實法律制度的組成部分

C.在當今經濟全球化的背景下，對各國法律進行法系劃分已失去了意義

D.法的繼承體現時間上的先后關系，法的移植反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒

答案：ABD

解析：法的現代化由內發型和外源型兩種，中國法律的現代化屬于后者，并且其啟動形式是立法主導型，是自上而下的。進入20世紀以后，各國、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關注，因此，民族歷史傳統可能構成現實法律制度的組成部分。法的繼承體現時間上的先后關系，法的移植反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。在當今經濟全球化的背景下，各國法律之間的移植變得頻繁，各國法律呈現趨同的趨勢，但是，差異依然存在并且非常重要，所以對各國法律進行法系劃分依然具有重要意義。因此，正確選項為ABD.（2006年）

51.汪某和范某是鄰居，某天，雙方因生活瑣事發生爭吵，范某怒而揮刀砍向汪某，致汪某死亡。事后，范某與汪某的妻子在中間人的主持下，達成“私了”。后汪某父母得知兒子身亡，堅決不同意私了，遂向當地公安部門告發。公安部門立案偵查之后，移送檢察院。最后，法院判處范某無期徒刑，同時判決范某向江某的家屬承擔民事責任。就本案而言，下列哪些說法是錯誤的？

A.該案件形成多種法律關系

B.引起范某與司法機關之間的法律關系的法律事實屬于法律事件

C.該案件中，范某與檢察院之間不存在法律關系

D.范某與汪某的家屬之間不形成實體法律關系

答案：BCD

解析：法律關系是指在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人與人之間的權利義務關系。根據不同的標準可以對法律關系作不同的分類。法律事實是由法律規定的能夠引起法律關系發生、變更、消滅的客觀情況。它包括法律事件和法律行為。所謂法律事件是指與人的意志無關的客觀情況。法律行為是指在人的意志支配下的身體活動。根據上述理論，引起范某與司法機關之間的法律關系的法律事實屬于法律行為。并且由于范某的行為，在范某與檢察院之間形成刑事訴訟法律關系，在范某與汪某的家屬之間形成了因范某的犯罪行為直接導致的物質損失而引起的以損害賠償為內容的民事實體法律關系。故本題中只有選項A的說法正確。因此本題答案為BCD.52.20世紀90年代初，傳銷活動在中國大陸流行時，法律法規對此沒有任何具體規定。當時，執法機關和司法機關對這類案件的處理往往依據《民法通則》第7條。該條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”這說明法律原則具有哪些作用？

A.法律原則具有評價作用

B.法律原則具有裁判作用

C.法律原則具有預測作用

D.法律原則具有強制作用

答案：ABCD

解析：法律原則是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性、指導性的價值準則或規范，是法律訴訟、法律程序或法律裁決的確認規范。法律原則具有彌補法律漏洞，評價、預測法律行為，制裁違法行為，指導司法審判等作用，在本題當中，執法機關和司法機關在沒有具體法律規范的情況下，依據法律原則對傳銷行為加以處理，體現了法律原則評價、裁判、預測、強制的作用。所以，本題答案為ABCD.53，村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年時間里，女兒對其日常生活進行照顧。姚某去世之后留有祖傳貴重物品若干，女兒想分得其中一部分，但兒子認為，按照當地女兒無繼承權的風俗習慣，其妹不能繼承。當地大部分村民也指責姚某的女兒無理取鬧。對此，下列哪些說法可以成立？

A.在農村地區，應該允許風俗習慣優先于法律規定

B.法與習俗的正當性之間存在一定的緊張關系

C.中國法的現代化需要處理好國家的制定法與“民間法”之間的關系

D.中國現行法律與中國人的傳統觀念有一定的沖突

答案：BCD

解析：法與習慣都是調整人們行為的規范，都在社會生活中調整著人們的行為。二者既相互補充又相互沖突。我國沒有承認習慣作為正式的法律淵源，在習慣與法律規定沖突時就要按照法律的規定行事。在法律現代化的過程中，我們要處理好法律與習慣的關系，使二者和諧共存。故本題中只有選項A的表述不正確。所以，本題答案為BCD.54.孫某早年與妻子呂某離婚，兒子小強隨呂某生活。小強15歲時，其祖父去世，孫某讓小強參加葬禮而小強與祖父沒有感情，加上呂某阻擋，未參加葬禮。從此，孫某就不再支付小強的撫養費用。呂某和小強向當地法院提起訴訟，請求責令孫某承擔撫養費。在法庭上，孫某提出不承擔撫養費的理由是，小強不參加祖父葬禮屬不孝之舉，天理難容。法院沒有采納孫某的理由，而根據我國相關法律判決呂某和小強勝訴。根據這個事例，下面哪些說法是正確的？

A.一個國家的法與其道德之間并不是完全重合的

B.法院判決的結果表明：一個國家的立法可以不考慮某些道德觀念

C.法的適用過程完全排除道德判斷

D.法對人們的行為的評價作用應表現為評價人的行為是否合法或違法及其程度

答案：ABD

解析：法與道德都是調整人們行為的規范，法通過評價人們的行為是否合法來規范人們的行為，道德通過評價人們的行為是否符合道德來規范人們的行為。二者在社會生活中共同發揮著作用。雖然道德對立法具有指導作用，是評價法律善與惡的標準，但二者仍有不一致的地方，法律僅僅是最低限度的道德。盡管如此，仍不能忽視道德在法律適用過程中所起的作用。故本題中只有選項C的說法不正確。所以，本題答案為ABD.55.小麗是陳某的養女，在22歲時準備與其結識半年的男朋友結婚。陳某以小麗歲數小、與男朋友認識時間太短等為由，不同意兩人結婚，并禁止他們來往。從此，陳某只要發現小麗與男朋友來往，就對她拳腳相加，而且不允許她周末外出。小麗忍無可忍，向當地法院提起訴訟。該法院根據我國《刑法》第257條第1款的規定（即“以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役”），判處陳某拘役2個月。根據該案，下列哪些說法是正確的？

A.法院所引用的刑法條款所規定的內容屬于任意性法律規則

B.該刑法條款對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用

C.法院在該案件中適用的法律推理屬于演繹推理

D.法院在認定案件事實的過程中不需要運用價值導引的思考方式

答案：BC

解析：根據強制程度的不同，可以將法律規范分為強制性法律規范和任意性法律規范。強制性法律規范是必須適用的規范，不允許當事人選擇。任意性法律規范是允許當事人選擇適用的法律規范。刑法規范都是必須強制適用的，屬于強制性法律規范。故選項A的說法不正確。法的指引作用是指通過法律規范指引人們的行為，本案中，小麗依據刑法規范向法院提起訴訟，該刑法規范對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用。故選項B的說法正確。演繹推理是指從一般到特殊的邏輯推理方法，法院應用制定法判案時運用的都是演繹推理。故選項C的說法正確。法院在認定案件事實的過程中雖然主要依據法律規定，但仍需要運用價值導引的思考方式。故選項D的說法不正確。所以，本題答案為BC.56.《刑法》第263條規定，持槍搶劫是搶劫罪的加重理由，應處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。馮某搶劫了某出租車司機的錢財。法院在審理過程中確認，馮某搶劫時使用的是仿真手槍，因此，法官在對馮某如何量刑上發生了爭議。法官甲認為，持仿真手槍搶劫系本條款規定的持槍搶劫，而且立法者的立法意圖也應是這樣。因為如果立法者在制定法律時不將仿真手槍包括在槍之內，就會在該條款作出例外規定。法官乙認為，持仿真手槍搶劫不是本條款規定的持槍搶劫，而且立法者的意圖并不是法律本身的目的；刑法之所以將持槍搶劫規定為搶劫罪的加重事由，是因為這種搶劫可能造成他人傷亡因而其危害性大，而持仿真手槍搶劫不可能造成他人傷亡，因而其危害性并不大。對此，下列哪些說法是正確的？

A.法官甲對《刑法》第263條規定的解釋是一種體系解釋

B.法官乙對《刑法》第263條規定的解釋是一種目的解釋

C.法官對仿真手槍是不是槍的判斷是一種純粹的事實判斷

D.法官的爭議說明：法律條文中所規定的“詞”的意義具有一定的開放性，需要根據案件事實通過“解釋學循環”來確定其意義

答案：BD

解析：法律解釋是指一定的個人或者組織對法律規定含義的說明。法律解釋的方法很多，有體系解釋、目的解釋、歷史解釋、文義解釋等。所謂體系解釋，也稱邏輯解釋、系統解釋，是指從法律條文的體系結構方面所作的解釋，它將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至于整個法律體系中，聯系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律。而本案中法官甲對《刑法》的解釋不符合體系解釋的含義，故選A不正確。目的解釋是指依據立法者的目的而進行的

第五篇：2014年司法考試真題解析試卷二

試 卷 二

提示：本試卷為選擇題，由計算機閱讀。請將所選答案填涂在答題卡上，勿在卷面上直接作答。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

1.關于公平正義理念與罪刑相適應原則的關系，下列哪一選項是錯誤的？（）A.公平正義是人類社會的共同理想，罪刑相適應原則與公平正義相吻合

B.公平正義與罪刑相適應原則都要求在法律實施中堅持以事實為根據、以法律為準繩

C.根據案件特殊情況，為做到罪刑相適應，促進公平正義，可由最高法院授權下級法院，在法定刑以下判處刑罰

D.公平正義的實現需要正確處理法理與情理的關系，罪刑相適應原則要求做到罪刑均衡與刑罰個別化，二者并不矛盾 【答案】C 【考點】公平正義理念、罪刑相適應原則

【解析】選項A說法正確。罪刑相適應原則，是指刑罰的輕重應與犯罪的輕重相適應，重罪重罰，輕罪輕罰，要求罰當其罪，是公平原則的體現，與公平正義理念的要求是一致的。選項B說法正確。堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，就是執法、司法機關在辦案時，要在查清事實的基礎上，結合事實，正確適用法律，以保證依法行政、公正司法的要求。這里有兩個問題：一是要查清事實；二是要結合事實正確適用法律。公平的樸素含義是公允持平、不偏不倚、辦事公道、利益均衡；正義則意味著懲惡揚善、激濁揚清、是非清楚、道義分明。罪刑相適應原則的具體要求是，刑罰既要與犯罪性質相適應，又要與犯罪情節相適應，還要與犯罪人的人身危險性相適應，即要堅持以事實為依據，以法律為準繩。因此，公平正義與罪刑相適應原則都要求在法律實施過程中“以事實為根據、以法律為準繩”，只有這樣，才能做到重罪重判，輕罪輕判，實現罪刑相適應原則；也只有這樣，才能實現公平正義的要求。選項C說法錯誤。《刑法》第六十三條第二款規定，犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。據此可知，酌定減輕處罰的適用必須是在下級法院判決以后，再報請最高人民法院核準，而不能在下級法院判決以前，由最高人民法院事先授權下級人民法院適用。

選項D說法正確。公平正義要求正確處理法理與情理的關系。在執法和司法過程中，既要遵循法律、法規的相關規定，也要參考其他社會規范，同時適當考慮人民群眾的普遍性情感，既要維護執法的嚴肅性，又要考慮社會現實狀況和人民群眾的接受程度；要妥善、恰當地解決法治實踐中可能存在的局部性、個別性的“合理不合法”或“合法不合理”的問題，在不違反法律基本原則，不損害法律權威的前提下，能動地運用法律技術和法律手段，兼顧法理與情理的要求，尋求相關利益的平衡與妥協，使這類特殊問題的解決更趨于實質上的公正。

而罪刑相適應原則要求既要刑罰均衡，又要根據犯罪人的自身情況確定與之相適應的刑罰，即刑罰個別化。這也體現了普遍與特殊的關系。因此，二者并不矛盾。

2.甲懷疑醫院救治不力致其母死亡，遂在醫院設靈堂、燒紙錢，向醫院討說法。結合社會主義法治理念和刑法規定，下列哪一看法是錯誤的？（）

A.執法為民與服務大局的理念要求嚴厲打擊涉醫違法犯罪，對社會影響惡劣的涉醫犯罪行為，要依法從嚴懲處

B.甲屬于起哄鬧事，只有造成醫院的秩序嚴重混亂的，才構成尋釁滋事罪

C.如甲母的死亡確系醫院救治不力所致，則不能輕易將甲的行為認定為尋釁滋事罪

D.如以尋釁滋事罪判處甲有期徒刑3年、緩刑3年，為有效維護醫療秩序，法院可同時發布禁止令，禁止甲1年內出入醫療機構 【答案】D 【考點】社會主義法治理念、尋釁滋事罪

【解析】選項A說法正確。醫療衛生事業切身關系著公眾的健康與安全，涉醫違法犯罪對正常的社會秩序和人民生產生活有著極大的危害。因此，執法為民理念與服務大局理念要求嚴厲打擊涉醫違法犯罪，以維護正常社會秩序，保障人民群眾的健康與安全。選項B說法正確。《刑法》第二百九十三條規定，有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；

（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的；

（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的；

（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。據此可知，甲的行為符合上述規定中的第（四）項，即在公共場所起哄鬧事，但只有造成醫院的秩序嚴重混亂的，才能成立尋釁滋事罪。選項C說法正確。如果甲母的死亡確系醫院治療不力所致，則醫院對該沖突的引發負有主要責任。那么甲的行為在一定程序上是有可諒解之處的，社會危害性相對較小。因此，不能輕易將甲的行為認定為尋釁滋事罪。選項D說法錯誤。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》第四條規定，人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執行期間、緩刑考驗期限內進入以下一類或者幾類區域、場所：

（一）禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網吧等娛樂場所；

（二）未經執行機關批準，禁止進入舉辦大型群眾性活動的場所；

（三）禁止進入中小學校區、幼兒園園區及周邊地區，確因本人就學、居住等原因，經執行機關批準的除外；

（四）其他確有必要禁止進入的區域、場所。本題中，醫療機構為公民正常生活所必須接觸的場所，如果法院禁止甲1年內出入醫療機構，則是違背常理的（比如甲生病了，但該禁止令禁止其去醫院治療），同時也與執法為民理念的要求相違背。

3.關于刑法用語的解釋，下列哪一選項是正確的？（）

A.按照體系解釋，刑法分則中的“買賣”一詞，均指購買并賣出；單純的購買或者出售，不屬于”買賣”

B.按照同類解釋規則，對于刑法分則條文在列舉具體要素后使用的“等”、“其他”用語，應按照所列舉的內容、性質進行同類解釋

C.將明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布的行為，認定為“捏造事實誹謗他人”，屬于當然解釋

D.將盜竊骨灰的行為認定為盜竊“尸體”，屬于擴大解釋

【答案】B 【考點】刑法解釋

【解析】選項A錯誤。體系解釋是指將被解釋的法律條文或者法律概念放在整個法律體系中來理解，聯系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律。按照體系解釋，刑法分則中的“買賣”一詞包括購買與出賣兩種行為，只要實施了購買和出賣兩種行為中的一種就屬買賣，而不要求既實施了購買行為，又實施了出賣行為。因為先購進然后賣出是一種倒賣行為，刑法中對倒賣類的犯罪，是有專門規定的，如倒賣車票、船票罪，偽造、倒賣偽造的有價票證罪，倒賣文物罪，等等。既然有些犯罪將買和賣并列，就意味著買、賣兩個行為中，行為人實施其中一個就構成犯罪。選項B正確。同類解釋規則是指當刑法列舉了相關事項的同時又設置了概括性規定時，對于附隨于確定性詞語之后的概括性詞語，應當根據確定性詞語所涉及的同類事項確定其含義及范圍。即運用列舉和概括兩種方法來共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延應與列舉方法所表述的概念的外延處在同一個層級上。之所以既用列舉又用概括的方法來表述，就是要使概括的表述方法與列舉的表述方法具有可比性，即用列舉來為概括提供參照。因此，對于刑法分則條文在列舉具體要素后使用的“等”、“其他”用語時，應按照所列舉的內容、性質進行同類解釋。

選項C錯誤。當然解釋，屬于論理解釋的一種，指刑法規定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用范圍之內。而“捏造事實誹謗他人”，本來就包括“捏造”和“散布”兩個行為，“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布”只包括“散布”一個行為。因此，將該種行為認定為“捏造事實誹謗他人”。應屬于擴大解釋，而非當然解釋。

選項D錯誤。擴大解釋，指刑法條文字面的通常含義比刑法的真實含義窄，于是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。擴大解釋所得出的結論，不應超出刑法用語可能具有的含義，應在公民的預測可能性之內，否則就違反了罪刑法定原則的要求。“尸體”是人或動物死后的身體，即肉體，而“骨灰”是尸體焚燒以后留下的灰燼，將“骨灰”解釋為“尸體”，完全超出了“尸體”的字面含義，不屬擴大解釋，而屬于類推解釋。

4.關于構成要件要素，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.傳播淫穢物品罪中的“淫穢物品”是規范的構成要件要素、客觀的構成要件要素

B.簽訂、履行合同失職被騙罪中的“簽訂、履行”是記述的構成要件要素、積極的構成要件要素

C.“被害人基于認識錯誤處分財產”是詐騙罪中的客觀的構成要件要素、不成文的構成要件要素

D.“國家工作人員”是受賄罪的主體要素、規范的構成要件要素、主觀的構成要件要素 【答案】D 【考點】構成要件要素 【解析】按照刑法理論的通說，在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時，如果只需要法官的認識活動即可確定，這種構成要件要素便是記述的構成要件要素；如果需要法官的規范的、評價的價值判斷才能認定，這種構成要件要素就是規范的構成要件要素。

說明行為外部的、客觀方面的要素即為客觀的構成要件要素，如行為、結果、行為對象等；表明行為人內心的、主觀方面的要素即為主觀的構成要件要素，如故意、過失、目的等。“為謀取不正當利益”是表明行為人內心的、主觀方面的要素，是主觀的構成要件要素。

通常情況下，構成要件要素都是積極的、正面的，但例外地也存在否定犯罪性的構成要件要

素，這便是消極的構成要件要素，例如：《刑法》第三百八十九條第三款規定的“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”。這便是行賄罪中的客觀要件中的消極的構成要件要素。

成文的構成要件要素，是指刑法明文規定的構成要件要素；不成文的構成要件要素，是指刑法條文表面上沒有明文規定，但根據刑法條文之間的相互關系、刑法條文對相關要素的描述所確定的，成立犯罪所必須具備的要素。選項A說法正確。何為“淫穢物品”，需要法官進行價值判斷才能認定，因此屬于規范的構成要件要素。同時，“淫穢物品”屬于行為對象，是客觀的構成要件要素。

選項B說法正確。簽訂、履行合同失職被騙罪中的“簽訂、履行”只需進行一般認識活動即可判斷，是記述的構成要件要素，且是正面地表述了構成犯罪的要件，為積極的構成要件要素。

選項C說法正確。“被害人基于認識錯誤處分財產”是詐騙罪的客觀構成要件的組成部分，而主觀構成要件要素應為行為人的故意、過失、目的等；《刑法》第二百六十六條對詐騙罪的規定中并沒有提到被害人要基于認識錯誤處分財產，因此屬于不成文構成要件要素。選項D說法錯誤。“國家工作人員”是受賄罪的主體要素，是行為人的客觀特征，而非行為人內心、主觀方面的內容，因此屬于客觀構成要件要素。另外，對何種人員是“國家工作人員”，不需要進行價值判斷，因而“國家工作人員”屬記述的構成要件要素，而非規范的構成要件要素。

5.關于不作為犯罪的判斷，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.小偷翻墻入院行竊，被護院的藏獒圍攻。主人甲認為小偷活該，任憑藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作為犯罪

B.乙殺丙，見丙痛苦不堪，心生悔意，欲將丙送醫。路人甲勸阻乙救助丙，乙遂離開，丙死亡。甲成立不作為犯罪的教唆犯

C.甲看見兒子乙（8周歲）正掐住丙（3周歲）的脖子，因忙于炒菜，便未理會。等炒完菜，甲發現丙已窒息死亡。甲不成立不作為犯罪

D.甲見有人掉入偏僻之地的深井，找來繩子救人，將繩子的一頭扔至井底后，發現井下的是仇人乙，便放棄拉繩子，乙因無人救助死亡。甲不成立不作為犯罪 【答案】C 【考點】不作為犯罪 【解析】不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：（1）行為人有作為義務；（2）行為人能夠履行特定義務；（3）行為人不履行特定義務，造成或者可能造成危害結果。

選項A說法正確。小偷翻墻入院行竊，主人有權進行正當防衛，包括利用寵物撕咬進行阻止。但是，正當防衛不得超過必要的限度，對僅僅只是意圖侵犯財產的盜竊犯，顯然不能放任寵物將小偷咬死。甲作為藏獒的主人，能夠制止藏獒的撕咬而不制止，導致小偷被咬死，成立不作為犯罪。

選項B說法正確。由于乙的先行行為，致使丙的生命安全處于危險狀態，此時乙對丙負有救助義務，乙能夠救助而不救助，導致丙死亡，成立不作為犯罪。因之前乙已實施積極的殺人行為，因而只須定一個故意殺人罪，無需數罪并罰。乙之所以放棄救助丙，是因為路人的甲勸阻，因而，就乙的不作為而言，甲與其構成共同犯罪，甲屬教唆犯。

選項C說法錯誤。8周歲的乙是無民事行為能力人，監護人甲對其具有法律上的監護義務，對其實施的危害行為具有阻止的義務。甲看見乙掐住丙的脖子，本應阻止乙的危害行為，但卻未予理會，致使丙窒息而亡，因此成立不作為犯罪。

選項D說法正確。乙掉落深井，此時甲對乙并無法律上的救助義務，因此甲不成立不作為犯。另外，如果甲在拉繩子過程中發現是仇人乙而放手致其高處墜落致死，則成立作為的故意殺人罪。

6.關于因果關系的判斷，下列哪一選項是正確的？（）

A.甲傷害乙后，警察趕到。在警察將乙送醫途中，車輛出現故障，致乙長時間得不到救助而亡。甲的行為與乙的死亡具有因果關系

B.甲違規將行人丙撞成輕傷，丙昏倒在路中央，甲駕車逃竄。1分鐘后，超速駕駛的乙發現丙時已來不及剎車，將丙軋死。甲的行為與丙的死亡沒有因果關系

C.甲以殺人故意向乙開槍，但由于不可預見的原因導致丙中彈身亡。甲的行為與丙的死亡沒有因果關系

D.甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感覺更加難受，自殺身亡。甲的行為與乙的死亡沒有因果關系 【答案】D 【考點】因果關系

【解析】刑法上的因果關系，是危害行為與危害結果之間的一種引起與被引起的關系。在行為人的行為介入了第三者或被害人的行為而導致結果發生的場合，要判斷某種結果是否是行為人的行為所造成時，應當考慮行為人的行為導致結果發生的可能性的大小、介入情況的異常性大小以及介入情況對結果發生作用的大小。

選項A錯誤。甲傷害乙，導致乙的生命處于危險狀態。后在警察將乙送醫途中車輛出現故障，該介入因素是異常的，阻斷了甲傷害致乙死亡的因果關系，乙的死亡結果是由于車輛出現故障長期得不到救助所致。因此，乙的死亡結果與甲的傷害行為之間不具有因果關系。選項B錯誤。在公路上，車輛往來屬于正常現象，倒在路中央的丙被過路車輛碾壓的可能性極高。而丙昏倒在路中央是甲造成的，因此是甲的行為導致丙處于高度危險中，即使乙車超速，此介入因素也不具有異常性。因此，甲的行為與丙的死亡結果之間具有因果關系。選項C錯誤。因果關系是對犯罪行為與危害結果之間客觀上是否存在引起與被引起關系的判斷，與行為人主觀上是否預見、能否預見沒有關系，只要犯罪行為與危害結果之間客觀上存在引起與被引起的關系，即使是由于行為人無法預見的原因引起的，也應當認為存在因果關系。選項C中，甲以殺人故意開槍，客觀上導致丙中彈身亡，即使是由于不可預見的原因引起的，也應當認為存在因果關系。

選項D正確。乙的死亡結果是乙的自殺行為直接所致，而非甲的投毒行為直接所致。也就是說乙自殺行為的介入阻斷了甲的行為與乙死亡結果之間的因果關系。因此，甲的投毒行為與乙的死亡結果之間沒有因果關系。

7.關于事實認識錯誤，下列哪一選項是正確的？（）

A.甲本欲電話詐騙乙，但撥錯了號碼，對接聽電話的丙實施了詐騙，騙取丙大量財物。甲的行為屬于對象錯誤，成立詐騙既遂

B.甲本欲槍殺乙，但由于未能瞄準，將乙身旁的丙殺死。無論根據什么學說，甲的行為都成立故意殺人既遂

C.事前的故意屬于抽象的事實認識錯誤，按照法定符合說，應按犯罪既遂處理

D.甲將吳某的照片交給乙，讓乙殺吳，但乙誤將王某當成吳某予以殺害。乙是對象錯誤，按照教唆犯從屬于實行犯的原理，甲也是對象錯誤 【答案】A 【考點】事實認識錯誤

【解析】選項A正確，選項D錯誤。對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象體現相同的法益，行為人的認識內容與客觀事實仍屬于同一犯罪構成的情況。根據具體符合說和法定符合說，在同一犯罪構成要件內的對象錯誤，不影響故意犯罪既遂的成立。選項A中，甲打錯電話誤將丙當作乙實施了詐騙，并騙取了大量財物，雖然該行為對象錯誤，但是仍然在同一犯罪構成要件內，應認定為詐騙罪既遂。選項D中，乙屬于對象認識錯誤，但甲不屬于對象錯誤，甲屬于打擊錯誤。

選項B錯誤。甲欲槍殺乙，因未瞄準而將丙殺死，屬于打擊錯誤。對于打擊錯誤，具體符合說與法定符合說的認定不同。法定符合說認為，甲在主觀上有殺人故意，客觀上也導致他人死亡，成立故意殺人罪既遂。具體符合說認為客觀事實與行為人的主觀認識沒有形成具體的符合，因此甲對乙承擔殺人未遂的責任，對丙承擔過失致人死亡的責任，二者屬想象競合犯，擇一重罪處罰。

選項C錯誤。抽象的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現實所發生的事實，分別屬于不同的犯罪構成。事前的故意，是指行為人誤認為第一個行為已經造成結果，出于其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導致預期的結果出現的情況。就事前故意而言，行為人主觀意圖實施的犯罪與實際實施的犯罪罪名相同，并未超出同一個犯罪構成，因此是具體的事實認識錯誤，而非抽象的事實認識錯誤。

8.甲深夜盜竊5萬元財物，在離現場1公里的偏僻路段遇到乙。乙見甲形跡可疑，緊拽住甲，要甲給5,000元才能走，否則就報警。甲見無法脫身，順手一拳打中乙左眼，致其眼部受到輕傷，甲乘機離去。關于甲傷害乙的行為定性，下列哪一選項是正確的？（）A.構成轉化型搶劫罪 B.構成故意傷害罪

C.屬于正當防衛，不構成犯罪 D.系過失致人輕傷，不構成犯罪 【答案】C 【考點】正當防衛 【解析】《刑法》第二百六十九條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。據此可知，構成轉化型搶劫罪的條件是“當場”使用暴力或暴力相威脅，且目的是為了“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”。本題中，甲在離開現場1公里以外的地方才實施暴力，不是當場實施暴力，不構成轉化型的搶劫罪。另外，乙見甲形跡可疑，緊拽住甲，要甲給5,000元才能走，否則就報警，乙的行為構成敲詐勒索罪，因而甲將乙打成輕傷構成正當防衛。

9.甲架好槍支準備殺乙，見已患絕癥的乙踉蹌走來，頓覺可憐，認為已無殺害必要。甲收起槍支，但不小心觸動扳機，乙中彈死亡。關于甲的行為定性，下列哪一選項是正確的？（）A.僅構成故意殺人罪（既遂）B.僅構成過失致人死亡罪 C.構成故意殺人罪（中止）、過失致人死亡罪 D.構成故意殺人罪（未遂）、過失致人死亡罪 【答案】C 【考點】犯罪中止、過失致人死亡罪 【解析】《刑法》第二十四條第一款規定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。犯罪中止是指行為人已經開始實施犯罪而又中止了犯罪的

形態。犯罪中止存在兩種情況：（1）在犯罪預備階段或者在實行行為還沒有終了的情況下，自動放棄犯罪；（2）實行行為實行終了的情況下，自動有效地防止犯罪結果的發生。在本題中，甲見乙可憐認為已無殺害必要而收起槍支，屬于在實施犯罪過程中自動放棄犯罪即“能達目的而不欲”，成立犯罪中止。之后不小心觸動扳機，乙中彈死亡，該結果違背了甲的意愿，構成過失致人死亡罪。

10.關于共同犯罪的論述，下列哪一選項是正確的？（）

A.無責任能力者與有責任能力者共同實施危害行為的，有責任能力者均為間接正犯 B.持不同犯罪故意的人共同實施危害行為的，不可能成立共同犯罪 C.在片面的對向犯中，雙方都成立共同犯罪

D.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能據此否認片面的共犯 【答案】D 【考點】共同犯罪

【解析】選項A錯誤。自2012年以來，對共同犯罪成立的主體要件，根據司法部公布的答案來看改變了傳統的觀點，采納的是新觀點。新觀點認為，沒有達到刑事責任年齡的人與達到刑事責任年齡的人可以成立共同犯罪，只是沒有達到刑事責任年齡的人因為存在阻卻責任的事由，因而不需要追究刑事責任，就達到了刑事責任年齡的人而言，是應當按照共同犯罪處理的。

選項B錯誤。共同的故意要求共犯人均具有犯罪故意，并存在意思聯絡。當共犯人都有犯罪的故意時，即使各自故意的內容并不完全相同，也無妨其相互協作。因此，雖然在多數情況下，共同故意表現為共犯人均有相同的犯罪故意，但是成立共同犯罪，并不要求共犯人故意犯罪的內容必須完全相同，共同造成犯罪結果的發生，此時在犯意重合的范圍內成立共同犯罪。

選項C錯誤。對向犯，是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪，分三種情況：

（一）雙方罪名與法定刑相同；

（二）雙方罪名與法定刑都不同；

（三）只處罰一方的行為，即片面的對向犯。在片面的對向犯，因為不處罰的那一方不被評價為犯罪，雙方當然不會構成共同犯罪。

選項D正確。共同犯罪中的共同故意包括：

（一）共犯人均具有犯罪故意；

（二）共犯人都有相互協作的意思。片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方沒有認識到他人和自己實施共同犯罪。片面的共犯包括片面的共同實行、片面的教唆、片面的幫助。我國刑法理論大多肯定片面的幫助犯，因此，即使共同犯罪需要兩人以上共同故意犯罪，但不能據此否認片面的共犯。

11.甲因在學校飯堂投毒被判處8年有期徒刑。服刑期間，甲認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現。關于甲的假釋，下列哪一說法是正確的？（）A.可否假釋，由檢察機關決定 B.可否假釋，由執行機關決定 C.服刑4年以上才可假釋 D.不得假釋 【答案】C 【考點】假釋

【解析】選項A、B錯誤。《刑法》第八十二條規定，對于犯罪分子的假釋，依照本法第七十九條規定的程序進行。非經法定程序不得假釋。該法第七十九條規定，對于犯罪分子的減刑，由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑。非經法定程序不得減刑。據此可知，是否準予假釋應由人民法院裁定。選項C正確。《刑法》第八十一條第一款規定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。據此可知，甲須服刑4年以上才可假釋。選項D錯誤。《刑法》第八十一條第二款規定，對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。據此可知，甲投毒被判處8年有期徒刑，不屬于禁止適用假釋的情形。

12.甲（民營企業銷售經理）因合同詐騙罪被捕。在偵查期間，甲主動供述曾向國家工作人員乙行賄9萬元，司法機關遂對乙進行追訴。后查明，甲的行為屬于單位行賄，行賄數額尚未達到單位行賄罪的定罪標準。甲的主動供述構成下列哪一量刑情節？（）A.坦白 B.立功 C.自首 D.準自首 【答案】B 【考點】立功

【解析】選項A錯誤。坦白，是指犯罪分子被動歸案后，如實供述自己罪行的行為。這里如實供述的是自己所被指控的犯罪事實。本題中，甲主動供述的是自己被調查罪行以外的其他犯罪，不屬于坦白。

選項B正確。立功，是指犯罪分子揭發他人的犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等的行為。犯罪分子被羈押或者歸案后，不僅如實交代了自己的犯罪，而且還主動地揭發了其他人犯罪的行為，包括揭發同案犯共同犯罪事實以外的其他犯罪行為，經司法機關查證屬實成立立功。本題中，甲主動向司法機關供述了其向乙行賄的事實，且金額達到了9萬，也就是說乙成立受賄罪。因此，甲的供述屬于“揭發他人的犯罪行為”，成立立功。

選項C、D錯誤。自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。準自首又稱特別自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。本題中，就合同詐騙罪而言，甲是被動歸案的，不成立一般自首。就行賄行為而言，甲的行為屬于單位行賄，行賄數額尚未達到單位行賄罪的定罪標準，不構成犯罪。因此，就甲交代的行賄行為而言，甲不成立特別自首。

13.乙（15周歲）在鄉村公路駕駛機動車時過失將吳某撞成重傷。乙正要下車救人，坐在車上的甲（乙父）說：”別下車！前面來了許多村民，下車會有麻煩。”乙便駕車逃走，吳某因流血過多而亡。關于本案，下列哪一選項是正確的？（）A.因乙不成立交通肇事罪，甲也不成立交通肇事罪 B.對甲應按交通肇事罪的間接正犯論處 C.根據司法實踐，對甲應以交通肇事罪論處 D.根據刑法規定，甲、乙均不成立犯罪 【答案】C 【考點】共同犯罪、交通肇事罪

【解析】自2012年以來，對共同犯罪成立的主體要件，根據司法部公布的答案來看改變了

傳統的觀點，采納的是新觀點。新觀點認為，沒有達到刑事責任年齡的人與達到刑事責任年齡的人可以成立共同犯罪，只是沒有達到刑事責任年齡的人因為存在阻卻責任的事由，因而不需要追究刑事責任，就達到了刑事責任年齡的人而言，是應當按照共同犯罪處理的。因此，15周歲的乙與其父親能夠成立共同犯罪。另外，《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款規定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。據此可知，甲、乙構成交通肇事罪的共同犯罪，但因乙沒有達到刑事責任年齡，不承擔刑事責任，而甲要為其行為承擔刑事責任。

14.關于破壞社會主義市場經濟秩序罪的認定，下列哪一選項是錯誤的？（）A.采用運輸方式將大量假幣運到國外的，應以走私假幣罪定罪量刑 B.以暴力、脅迫手段強迫他人借貸，情節嚴重的，觸犯強迫交易罪 C.未經批準，擅自發行、銷售彩票的，應以非法經營罪定罪處罰

D.為項目籌集資金，向親戚宣稱有高息理財產品，以委托理財方式吸收10名親戚300萬元資金的，構成非法吸收公眾存款罪 【答案】D 【考點】破壞社會主義市場經濟秩序罪

【解析】選項A說法正確。根據《刑法》第一百五十一條的規定，走私偽造的貨幣的，成立走私假幣罪。走私假幣罪的客觀表現為違反海關法律﹑法規，逃避海關監督管理，非法運輸﹑攜帶﹑郵寄假幣進出境的行為。行為人采用運輸方式將大量假幣運到國外，應當以走私假幣罪定罪量刑。選項B說法正確。《最高人民檢察院關于強迫借貸行為適用法律問題的批復》規定，以暴力、脅迫手段強迫他人借貸，屬于刑法第二百二十六條第二項規定的“強迫他人提供或者接受服務”，情節嚴重的，以強迫交易罪追究刑事責任；同時構成故意傷害罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。以非法占有為目的，以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財物，符合刑法第二百六十三條或者第二百七十四條規定的，以搶劫罪或者敲詐勒索罪追究刑事責任。

選項C說法正確。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定，未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。選項D說法錯誤。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。據此可知，向親戚吸收資金的，因為對象是特定的，不認為是針對不特定公眾，因此不構成非法吸收公眾存款罪。

15.關于故意殺人罪、故意傷害罪的判斷，下列哪一選項是正確的？（）

A.甲的父親乙身患絕癥，痛苦不堪。甲根據乙的請求，給乙注射過量鎮定劑致乙死亡。乙的同意是真實的，對甲的行為不應以故意殺人罪論處

B.甲因口角，捅乙數刀，乙死亡。如甲不顧乙的死傷，則應按實際造成的死亡結果認定甲構成故意殺人罪，因為死亡與傷害結果都在甲的犯意之內

C.甲謊稱乙的女兒丙需要移植腎臟，讓乙捐腎給丙。乙同意，但甲將乙的腎臟摘出后移植給丁。因乙同意捐獻腎臟，甲的行為不成立故意傷害罪

D.甲征得乙（17周歲）的同意，將乙的左腎摘出，移植給乙崇拜的歌星。乙的同意有效，甲的行為不成立故意傷害罪

【答案】B 【考點】故意殺人罪、故意傷害罪

【解析】選項A錯誤。被害人的承諾在符合一定條件時，可以排除損害被害人法益行為的違法性。經被害人承諾的行為符合下列條件時，才能排除犯罪的成立：（1）承諾者對被侵害的法益具有處分權限（生命和重大健康不可處分）；（2）承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力；（3）承諾必須出于被害人的真實意志，戲言性的承諾、基于強制或者威壓作出的承諾，不排除犯罪的成立；（4）必須存在現實的承諾；（5）承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效；（6）經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。選項A中，乙對生命權的承諾是無效的，甲的行為仍然構成故意殺人罪。

選項B正確。故意傷害罪與故意殺人罪的區別，要看行為人主觀上是否具有殺人故意。區別故意殺人與故意傷害的因素之一即為行為人適用何種之犯罪工具，該犯罪工具殺傷力如何。對于故意內容不很確定或者不顧被害人死亡的，應按實際造成的結果確定犯罪行為的性質。對于使用槍支、匕首等兇器行兇，打擊他人致命部位，放任他人死亡并造成死亡結果的，通常可以認定為故意殺人罪。因此，如甲不顧乙的死傷，使用刀具行兇，可以認為死亡與傷害的結果都是在甲的犯意之內，甲成立故意殺人罪。選項C、D錯誤。《刑法》第二百三十四條之一第二款規定，未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。據此可知，選項C中的甲欺騙乙捐獻器官，構成故意傷害罪。選項D中的甲摘取未成年人的器官，也構成故意傷害罪。

16.甲男（15周歲）與乙女（16周歲）因缺錢，共同綁架富商之子丙，成功索得50萬元贖金。甲擔心丙將來可能認出他們，提議殺丙，乙同意。乙給甲一根繩子，甲用繩子勒死丙。關于本案的分析，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.甲、乙均觸犯故意殺人罪，因而對故意殺人罪成立共同犯罪

B.甲、乙均觸犯故意殺人罪，對甲以故意殺人罪論處，但對乙應以綁架罪論處

C.丙系死于甲之手，乙未殺害丙，故對乙雖以綁架罪定罪，但對乙不能適用”殺害被綁架人”的規定

D.對甲以故意殺人罪論處，對乙以綁架罪論處，與二人成立故意殺人罪的共同犯罪并不矛盾 【答案】C 【考點】綁架罪、故意殺人罪、共同犯罪

【解析】選項A說法正確。甲擔心丙將來可能認出他們，提議殺丙，乙同意。乙給甲一根繩子，甲用繩子勒死丙。甲實施了故意殺人的實行行為，乙實施了故意殺人的幫助行為，二人既有共同殺人的故意，也實施了共同殺人的行為，因而成立故意殺人罪的共同犯罪。選項C說法錯誤。乙雖然沒有實施故意殺人罪的實行行為，但提供了幫助，并且有共同殺人的故意，因而與甲構成故意殺人罪的共同犯罪，對乙應當適用“殺害被綁架人”的規定。選項B、D說法正確。《刑法》第十七條第二款規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。在本案中，甲乙共謀綁架并殺害被害人，二人在故意殺人罪的范圍內成立共犯。但甲只對其故意殺人的行為負刑事責任，對綁架不負刑事責任，因此只成立故意殺人罪；對乙則以綁架罪論處，按照“綁架并殺害被綁架人”的規定處罰，二者并不矛盾。

17.公司保安甲在休假期內，以”第二天晚上要去醫院看望病人”為由，欺騙保安乙，成功和乙換崗。當晚，甲將其看管的公司倉庫內價值5萬元的財物運走變賣。甲的行為構成下列

哪一犯罪？（）A.盜竊罪 B.詐騙罪 C.職務侵占罪 D.侵占罪 【答案】C 【考點】職務侵占罪 【解析】《刑法》第二百七十一條第一款規定，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。職務侵占罪的客觀方面表現為行為人必須將單位財務非法占位己有。這種行為除了將基于職務管理的單位財務非法占為己有的侵占外，還包括利用職務之便的竊取、騙取等行為。據此可知，公司保安甲利用自己看管倉庫的職務便利，將價值5萬元的財物運走變賣，構成職務侵占罪。

18.乙（16周歲）進城打工，用人單位要求乙提供銀行卡號以便發放工資。乙忘帶身份證，借用老鄉甲的身份證以甲的名義辦理了銀行卡。乙將銀行卡號提供給用人單位后，請甲保管銀行卡。數月后，甲持該卡到銀行柜臺辦理密碼掛失，取出1萬余元現金，拒不退還。甲的行為構成下列哪一犯罪？（）A.信用卡詐騙罪 B.詐騙罪

C.盜竊罪（間接正犯）D.侵占罪 【答案】D 【考點】侵占罪

【解析】選項A錯誤。根據《刑法》第一百九十六條規定，信用卡詐騙罪的行為方式包括：

（一）使用偽造的信用卡的；

（二）使用作廢的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）惡意透支的。本題中，甲使用的是以本人的名義開設的信用卡，不屬冒用他人信用卡，也不屬以另外三種方式使用信用卡的情況。因此，不構成信用卡詐騙罪。

選項B錯誤。成立詐騙罪，要求行為人以非法占有為目的實施欺詐行為，使對方產生或繼續維持錯誤認識，并基于該錯誤認識而處分了財產，從而行為人取得了財物、被害人遭受財產損失。本題中，是乙主動將信用卡交給甲保管的，對于乙來講，甲不存在欺詐。另外，該信用卡是以甲的名義開設的，銀行柜臺向甲交付錢款的行為完全符合相關業務規則，也不存在受騙的因素。因此，甲不構成詐騙罪。

選項C錯誤。竊取，是指行為人違反被害人的意志，通過平和方式將他人占有的財物轉移為自己或第三者（包括單位）占有。本題中，該銀行卡一直由甲保管，并未侵害乙的占有，不構成盜竊罪。選項D正確。《刑法》第二百七十條第一款規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。本題中，乙將信用卡交給甲保管后，信用卡以及信用卡中的財產都在甲的保管之下，甲將信用卡中的錢財據為己有，完全符合侵占罪的構成要件。因此，甲的行為構成侵占罪。

19.乙購物后，將購物小票隨手扔在超市門口。甲撿到小票，立即攔住乙說：”你怎么把我購買的東西拿走？”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，兩人發生爭執。適逢交警丙路過，乙請

丙判斷是非，丙讓乙將商品還給甲，有口難辯的乙只好照辦。關于本案的分析（不考慮數額），下列哪一選項是錯誤的？（）

A.如認為交警丙沒有處分權限，則甲的行為不成立詐騙罪 B.如認為盜竊必須表現為秘密竊取，則甲的行為不成立盜竊罪

C.如認為搶奪必須表現為乘人不備公然奪取，則甲的行為不成立搶奪罪

D.甲雖未實施恐嚇行為，但如乙心生恐懼而交出商品的，甲的行為構成敲詐勒索罪 【答案】D 【考點】詐騙罪、盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪

【解析】選項A說法正確。本題中，陷入認識錯誤并據此處分財產的并非被害人乙，而是第三人交警丙。也就是說財產處分人與被害人不是同一人，該情形被稱為三角詐騙。本題中，甲通過欺騙交警丙取得乙的財產，如果認為交警丙對乙的財產有處分權，那么甲成立三角詐騙，構成詐騙罪；反之，如果認為交警丙對乙的財產沒有處分權，那么甲就不成立三角詐騙，不構成詐騙罪。

選項B說法正確。秘密竊取，即以被害人不明知的情況下平和地侵奪被害人的財產權，在本案中，被害人乙明知自己的財產權受到侵害，甲并非以秘密竊取的方式奪取財產，因此不構成盜竊罪。

選項C說法正確。搶奪罪，是指以非法占有為目的，乘人不備，公開奪取數額較大的公私財物的行為。本題中，甲的行為明顯不是“乘人不備，公開奪取”，因此不構成搶奪罪。選項D說法錯誤。敲詐勒索的行為結構為：行為人對他人實行威脅，造成對方產生恐懼心理，并基于此恐懼心理處分財產，使行為人或者第三人取得財產，被害人遭受損失。且威脅是以惡性相通告迫使被害人處分財產。本題中，甲并未實施恐嚇行為，即使被害人是因為恐懼而交付財產，也不能認為構成敲詐勒索罪。

20.首要分子甲通過手機指令所有參與者”和對方打斗時，下手重一點”。在聚眾斗毆過程中，被害人被誰的行為重傷致死這一關鍵事實已無法查明。關于本案的分析，下列哪一選項是正確的？（）

A.對甲應以故意殺人罪定罪量刑

B.甲是教唆犯，未參與打斗，應認定為從犯 C.所有在現場斗毆者都構成故意殺人罪

D.對積極參加者按故意殺人罪定罪，對其他參加者按聚眾斗毆罪定罪 【答案】A 【考點】聚眾斗毆罪 【解析】選項A正確。《刑法》第二百九十二條第二款規定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪）、第二百三十二條（故意殺人罪）的規定定罪處罰。本題中，首要分子甲指令所有參與者和對方打斗時“下手重一點”，這里的“下手重一點”，應認為包括對被害人重傷、死亡后果所持的是直接故意心態或間接故意心態。因此，甲對被害人被重傷致死的后果應當承擔刑事責任，即甲構成故意殺人罪。

選項B錯誤。本題中，甲是教唆犯，雖其沒有實際參與打斗，但其在共同犯罪中起了主要作用。因此，對甲應認定為主犯，而非從犯。

選項C、D錯誤。按照共同犯罪的法理，在聚眾斗毆過程中，如果只是一個或一部分人實施了嚴重暴力行為，導致被害人重傷、死亡的，那么只有實施該嚴重暴力的人轉化為故意傷害罪或故意殺人罪，其他的人仍然定聚眾斗毆罪。就本題而言，由于被害人被誰的行為重傷致死這一關鍵事實已無法查明，因而就實際參與打斗的人而言，無論認定誰構成故意殺人罪，都有可能被冤枉，按照疑罪從無的精神，只能認定所有參與打斗的人，對被害人的死亡都不

承擔刑事責任。

21.交警甲和無業人員乙勾結，讓乙告知超載司機“只交罰款一半的錢，即可優先通行”；司機交錢后，乙將交錢司機的車號報給甲，由在高速路口執勤的甲放行。二人利用此法共得32萬元，乙留下10萬元，余款歸甲。關于本案的分析，下列哪一選項是錯誤的？（）A.甲、乙構成受賄罪共犯 B.甲、乙構成貪污罪共犯 C.甲、乙構成濫用職權罪共犯 D.乙的受賄數額是32萬元 【答案】B 【考點】受賄罪、貪污罪、濫用職權罪 【解析】選項A說法正確。《刑法》第三百八十五條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。本題中，交警甲利用其職務上的便利，指使乙非法向超載司機索取錢財，成立受賄罪。另外，不具有構成身份的人與具有構成身份的人共同實施真正身份犯罪時，成立共同犯罪。因此，乙與甲成立受賄罪的共犯。選項B說法錯誤。《刑法》第三百八十二條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。貪污罪客觀方面之一要求必須非法占有公共財物，而本題中交警甲和無業人員乙對超載司機收獲的“罰款”此時尚未成為公共財物，屬于司機的賄賂款項，因此不構成貪污罪。選項C說法正確。《刑法》第三百九十七條第一款規定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。本題中，甲濫用其放行車輛的權力，與無業人員乙共謀讓提前給其繳納半數罰款的超載車輛通行，致使國家損失64萬元，并威脅到高速公路上的行車安全，構成濫用職權罪的共犯。

選項D說法正確。按照“部分行為，全部責任”原則，在共同受賄犯罪中，應按照共同犯罪涉及的總金額來認定犯罪金額。因此，甲、乙的受賄罪金額均為32萬元。

22.社會主義法治公平正義的實現，應當高度重視程序的約束作用，避免法治活動的任意性和隨意化。據此，下列哪一說法是正確的？（）

A.程序公正是實體公正的保障，只要程序公正就能實現實體公正 B.刑事程序的公開與透明有助于發揮程序的約束作用

C.為實現程序的約束作用，違反法定程序收集的證據均應予以排除

D.對復雜程度不同的案件進行程序上的繁簡分流會限制程序的約束作用 【答案】B 【考點】實體公正與程序公正

【解析】選項A錯誤。程序公正是實體公正的保障，但程序公正并非實體公正的充分條件，實體公正的實現還有賴于其他方面要素的進步與提高。

選項B正確。刑事程序的公開與透明，是程序公正的體現，使得刑事程序能夠得到充分和完善的監督，使刑事訴訟程序依法進行，有助于發揮程序的約束作用，從而保障案件的公正處理。

選項C錯誤。違反法定程序收集的證據將會損害程序公正，但是在刑事訴訟中，程序公正與實體公正具有同樣重要的地位，對于某些雖然違反法定程序收集得到的證據，若其違法性能夠得以糾正，則也應當認可其證據效力，確保不因機械地強調程序公正而損害實體公正。因

此，違反法定程序收集的證據并非一律排除。非法言詞證據只要其非法性經依法確認即應一律排除，不但不能作為定案的依據，也不能作為批準逮捕和提起公訴的根據。對于非法取得的物證、書證等實物證據，只有在可能影響公正審判且無法補正或作出合理解釋的情況下才予以排除。

選項D錯誤。對復雜程度不同的案件進行程序上的繁簡分流，正好有利于發揮程序的約束作用，對于案情簡單的案件規定較為簡易的程序，使得充分的時間、精力、人力、財力得以應付情況較為復雜的案件，使得刑事訴訟程序有輕有重，使司法資源得到最大化的利用，充分發揮程序的約束作用。

23.社會主義法治要通過法治的一系列原則加以體現。具有法定情形不予追究刑事責任是《刑事訴訟法》確立的一項基本原則，下列哪一案件的處理體現了這一原則？（）A.甲涉嫌盜竊，立案后發現涉案金額400余元，公安機關決定撤銷案件

B.乙涉嫌搶奪，檢察院審查起訴后認為犯罪情節輕微，不需要判處刑罰，決定不起訴 C.丙涉嫌詐騙，法院審理后認為其主觀上不具有非法占有他人財物的目的，作出無罪判決 D.丁涉嫌搶劫，檢察院審查起訴后認為證據不足，決定不起訴 【答案】A 【考點】具有法定情形不予追究刑事責任原則 【解析】《刑事訴訟法》第十五條規定，有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：

（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；

（二）犯罪已過追訴時效期限的；

（三）經特赦令免除刑罰的；

（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律規定免予追究刑事責任的。

選項A正確。涉案金額未達到刑法要求的起刑點，不構成犯罪，屬于法定不起訴的情形。選項B錯誤。在審查起訴環節，檢察機認為情節“顯著輕微”，危害不大，根據刑法不認為是犯罪的，應當作出法定不起訴的處理；而如果檢察機關認為犯罪情節“輕微”，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以作出酌定不起訴的處理。要注意二者在適用條件上的區別。

選項C錯誤。作出無罪判決是通過開庭審理案件所作出的裁判，不屬于《刑事訴訟法》第十五條規定的六種不追究刑事責任的情形。

選項D錯誤。檢察院作出的存疑不起訴（證據不足的不起訴），是指在現階段搜集到的證據不足以支持檢察院對丁提起公訴，不是不對其追究刑事責任，在日后搜集到足以證明其有罪的證據仍可以提起公訴，不屬于《刑事訴訟法》第十五條規定的六種不追究刑事責任的情形。

24.關于刑事訴訟構造，下列哪一選項是正確的？（）A.刑事訴訟價值觀決定了刑事訴訟構造

B.混合式訴訟構造是當事人主義吸收職權主義的因素形成的 C.職權主義訴訟構造適用于實體真實的訴訟目的 D.當事人主義訴訟構造與控制犯罪是矛盾的 【答案】C 【考點】刑事訴訟構造

【解析】選項A錯誤。刑事訴訟構造集中體現為控訴、辯護、審判三方在刑事訴訟中的地位及其相互間的法律關系。立法者總是基于實現一定刑事訴訟目的的需要，設計適合于該目 的實現的訴訟構造；刑事訴訟目的的提出與實現，也必須以刑事訴訟構造本身所具有的功能為前提。選項A應表述為刑事訴訟目的決定了刑事訴訟構造。選項B錯誤。“二戰”后，日本在職權主義背景下大量吸收當事人主義因素，從而形成了以當事人主義為主，以職權主義為補充的混合式訴訟構造。

選項C正確。當事人主義訴訟將開始和推動訴訟的主動權委于當事人，控訴、辯護雙方當事人在訴訟中居于主導地位，適用于程序上保障人權的訴訟目的；而職權主義訴訟將訴訟的主動權委于國家專門機關，適用于實體真實的訴訟目的。

選項D錯誤。當事人主義訴訟構造與控制犯罪并非是完全矛盾的，只是單純采取當事人主義的訴訟構造會抑制控制犯罪功能的發揮因而存在弊端。

25.關于被害人在刑事訴訟中的權利，下列哪一選項是正確的？（）A.自公訴案件立案之日起有權委托訴訟代理人

B.對因作證而支出的交通、住宿、就餐等費用，有權獲得補助

C.對法院作出的強制醫療決定不服的，可向作出決定的法院申請復議一次 D.對檢察院作出的附條件不起訴決定不服的，可向上一級檢察院申訴 【答案】D 【考點】被害人在刑事訴訟中的權利 【解析】選項A錯誤。《刑事訴訟法》第四十四條第一款規定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權委托訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，有權隨時委托訴訟代理人。據此可知，應為自“審查起訴之日”起有權委托訴訟代理人。

選項B錯誤。《刑事訴訟法》第六十三第一款規定，證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。據此可知，獲得補助是證人的權利。選項C錯誤。《刑事訴訟法》第二百八十七條第二款規定，被決定強制醫療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。《刑訴解釋》第五百三十六條規定，被決定強制醫療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以自收到決定書之日起五日內向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行強制醫療的決定。選項D正確。《刑事訴訟法》第二百七十一條第二款規定，對附條件不起訴的決定，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規定。該法第一百七十六條規定，對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到決定書后七日以內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將復查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院。

26.錢某涉嫌縱火罪被提起公訴，在法庭審理過程中被診斷患嚴重疾病，法院判處其有期徒刑8年，同時決定予以監外執行。下列哪一選項是錯誤的？（）A.決定監外執行時應當將暫予監外執行決定抄送檢察院 B.錢某監外執行期間，應當對其實行社區矯正

C.如錢某拒不報告行蹤、脫離監管，應當予以收監

D.如法院作出收監決定，錢某不服，可向上一級法院申請復議 【答案】D 【考點】暫予監外執行的適用 【解析】選項A說法正確。《刑事訴訟法》第二百五十六條規定，決定或者批準暫予監外執行的機關應當將暫予監外執行決定抄送人民檢察院。人民檢察院認為暫予監外執行不當的，應當自接到通知之日起一個月以內將書面意見送交決定或者批準暫予監外執行的機關，決定或者批準暫予監外執行的機關接到人民檢察院的書面意見后，應當立即對該決定進行重新核查。

選項B說法正確。《刑事訴訟法》第二百五十八條規定，對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯，依法實行社區矯正，由社區矯正機構負責執行。

選項C說法正確。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百三十三條第一款第（二）項的規定，暫予監外執行的罪犯未經批準離開所居住的市、縣，經警告拒不改正，或者拒不報告行蹤，脫離監管的，原作出暫予監外執行決定的人民法院，應當在收到執行機關的收監執行建議書后十五日內，作出收監執行的決定。選項D說法錯誤。《刑事訴訟法》及其司法解釋對作出收監決定后，被執行人不服的所能采取的救濟方式未作出規定。

27.關于證據的關聯性，下列哪一選項是正確的？（）A.關聯性僅指證據事實與案件事實之間具有因果關系 B.具有關聯性的證據即具有可采性

C.證據與待證事實的關聯度決定證據證明力的大小 D.類似行為一般具有關聯性 【答案】C 【考點】證據的關聯性

【解析】選項A錯誤，選項C正確。關聯性也稱為相關性，是指證據必須與案件事實有客觀聯系，對證明刑事案件事實具有某種實際意義；反之，與本案無關的事實或材料，都不能成為刑事證據。（1）關聯性是證據的一種客觀屬性，不是辦案人員的主觀想象或者強加的聯系，而是根源于證據事實同案件事實之間的客觀聯系。（2）證據與案件事實相關聯的形式是多種多樣，十分復雜的。其中最常見的是因果聯系，即證據事實是犯罪的原因或結果的事實；其次是與犯罪相關的空間、時間、條件、方法、手段的事實。它們或者反映犯罪的動機，或者反映犯罪的手段，或者反映犯罪過程和實施犯罪的環境、條件，或者反映犯罪后果，還有反映犯罪事實不存在或犯罪并非犯罪嫌疑人、被告人所為等。（3）證據的關聯性是證據證明力的原因。所謂證明力，是指證據所具有的對案件事實的證明作用，也就是證據對證明案件事實的價值。證據對案件事實有無證明力以及證明力的大小，取決于證據本身與案件事實有無聯系以及聯系的緊密、強弱程度。一般來說，如果證據與案件事實之間的聯系緊密，則該證據的證明力較強，在訴訟中所起的作用也較大。選項A“僅指”表述絕對。選項B錯誤。證據是否具有可采性，僅僅具備關聯性是不夠的，還需要具備合法性和客觀性。選項D錯誤。類似行為是否具有關聯性應當先判斷該行為與待證事實之間是否具有聯系。英美證據法一般認為，被告人在其他場合的某一行為與他在當前場合的類似行為通常沒有關聯性。【提示】關聯性是指，有這個證據比沒有這個證據更加能夠說明某個待證事項的存在或者不存在。

28.下列哪一選項所列舉的證據屬于補強證據？（）A.證明訊問過程合法的同步錄像材料

B.證明獲取被告人口供過程合法，經偵查人員簽名并加蓋公章的書面說明材料

C.根據被告人供述提取到的隱蔽性極強、并能與被告人供述和其他證據相印證的物證 D.對與被告人有利害沖突的證人所作的不利被告人的證言的真實性進行佐證的書證 【答案】D 【考點】補強證據規則

【解析】補強證據，指用以增強另一證據證明力的證據。一開始收集到的對證實案件有重要意義的證據，稱為“主證據。”而用以印證該證據真實性的其他證據，就稱之為“補強證據。”補強證據必須滿足以下條件：（1）補強證據必須具有證據能力；（2）補強證據本身必須具有擔保補強對象真實的能力；（3）補強證據必須具有獨立的來源，補強證據與補強對象之間不能重疊。

選項A錯誤。同步錄像是訊問過程的影像記載，和訊問過程屬于同一來源，無法擔保補強對象的真實性。

選項B錯誤。偵查人員出具的說明材料不屬于《刑事訴訟法》規定的八種法定證據之列，故不具有證據能力。

選項C錯誤。該項表述中所獲取的證據源自于被告人的供述，并不存在獨立的來源。

選項D正確。該書證的目的是為了增強與被害人有利害沖突的證人所做的不利于被告人的證言的真實性，其具有獨立的來源，是法定證據種類中的一種，具有證據能力。

29.關于鑒定人與鑒定意見，下列哪一選項是正確的？（）

A.經法院通知，鑒定人無正當理由拒不出庭的，可由院長簽發強制令強制其出庭 B.鑒定人有正當理由無法出庭的，法院可中止審理，另行聘請鑒定人重新鑒定 C.經辯護人申請而出庭的具有專門知識的人，可向鑒定人發問 D.對鑒定意見的審查和認定，受到意見證據規則的規制 【答案】C 【考點】鑒定人出庭作證制度、鑒定意見、意見證據規則 【解析】選項A、B錯誤。《刑訴解釋》第八十六條規定，經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。鑒定人由于不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的，人民法院可以根據情況決定延期審理或者重新鑒定。對沒有正當理由拒不出庭作證的鑒定人，人民法院應當通報司法行政機關或者有關部門。選項C正確。《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。向鑒定人發問是有專門知識的人就鑒定意見提出意見的重要方式，所以具有專門知識的人可以向鑒定人發問。

選項D錯誤。意見證據規則，是指證人作證只能陳述自己體驗的過去的事實，而不能將自己的判斷意見和推測作為證言的內容。我國將證人和鑒定人予以區分，鑒定意見是一種獨立的證據種類，作為某一方面專家的鑒定人的意見可以作為訴訟中的證據。所以鑒定意見作為一種獨立的證據類型，因其具有的特殊性，在審查和認定時，不受意見證據規則的規制。

30.未成年人郭某涉嫌犯罪被檢察院批準逮捕。在審查起訴中，經羈押必要性審查，擬變更為取保候審并適用保證人保證。關于保證人，下列哪一選項是正確的？（）A.可由郭某的父親擔任保證人，并由其交納1000元保證金 B.可要求郭某的父親和母親同時擔任保證人

C.如果保證人協助郭某逃匿，應當依法追究保證人的刑事責任，并要求其承擔相應的民事連帶賠償責任

D.保證人未履行保證義務應處罰款的，由檢察院決定 【答案】B 【考點】被取保候審人違反義務的處理——保證 【解析】選項A錯誤。《刑訴解釋》第一百一十六條第二款規定，對被告人決定取保候審的，應當責令其提出保證人或者交納保證金，不得同時使用保證人保證與保證金保證。選項B正確。《刑訴解釋》第一百一十七條規定，對下列被告人決定取保候審的，可以責令其提出一至二名保證人：

（一）無力交納保證金的；

（二）未成年或者已滿七十五周歲的；

（三）不宜收取保證金的其他被告人。選項C錯誤。《刑訴解釋》第一百二十二條規定，根據案件事實和法律規定，認為已經構成犯罪的被告人在取保候審期間逃匿的，如果系保證人協助被告人逃匿，或者保證人明知被告人藏匿地點但拒絕向司法機關提供，對保證人應當依法追究刑事責任。選項D錯誤。《關于取保候審若干問題的規定》第六條規定，取保候審保證金由縣級以上執行機關統一收取和管理。沒收保證金的決定、退還保證金的決定、對保證人的罰款決定等，應當由縣級以上執行機關作出。

31.關于犯罪嫌疑人的審前羈押，下列哪一選項是錯誤的？（）A.基于強制措施適用的必要性原則，應當盡量減少審前羈押

B.審前羈押是臨時性的狀態，可根據案件進展和犯罪嫌疑人的個人情況予以變更 C.經羈押必要性審查認為不需要繼續羈押的，檢察院應及時釋放或變更為其他非羈押強制措施

D.案件不能在法定辦案期限內辦結的，應當解除羈押 【答案】C 【考點】羈押必要性審查、羈押的變更、撤銷或解除

【解析】選項A說法正確。適用強制措施應當遵循必要性原則和相當性原則。必要性原則是指只有在為保證刑事訴訟的順利進行而有必要時方能采取，若無必要，不得隨意適用強制措施。故基于強制措施適用的必要性原則，應當盡量減少審前羈押。

選項B說法正確，選項C說法錯誤。強制措施是預防性措施，而不是懲罰性措施，即適用強制措施的目的是保證刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，進行毀滅、偽造證據，繼續犯罪等妨害刑事訴訟的行為。《刑事訴訟法》第九十三條規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。據此可知，檢察院只有建議權，無權直接釋放或變更。選項D說法正確。《刑事訴訟法》第九十六條規定，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放；需要繼續查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住。

32.韓某和蘇某共同毆打他人，致被害人李某死亡、吳某輕傷，韓某還搶走吳某的手機。后韓某被抓獲，蘇某在逃。關于本案的附帶民事訴訟，下列哪一選項是正確的？（）A.李某的父母和祖父母都有權提起附帶民事訴訟 B.韓某和蘇某應一并列為附帶民事訴訟的被告人 C.吳某可通過附帶民事訴訟要求韓某賠償手機

D.吳某在偵查階段與韓某就民事賠償達成調解協議并全部履行后又提起附帶民事訴訟，法院不予受理 【答案】D 【考點】附帶民事訴訟 【解析】選項A錯誤。《刑訴解釋》第一百三十八條第一款規定，被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。根據《刑事訴訟法》第一百零六條的規定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。據此可知，其祖父母不屬于近親屬范圍，不可以作為原告。選項B錯誤。《刑訴解釋》第一百四十六條規定，共同犯罪案件，同案犯在逃的，不應列為附帶民事訴訟被告人。逃跑的同案犯到案后，被害人或者其法定代理人、近親屬可以對其提起附帶民事訴訟，但已經從其他共同犯罪人處獲得足額賠償的除外。選項C錯誤。《刑訴解釋》第一百三十九條規定，被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節考慮。據此可知，對手機應當依法予以追繳或者責令退賠，不可以就手機提起附帶民事訴訟。選項D正確。《刑訴解釋》第一百四十八條規定，偵查、審查起訴期間，有權提起附帶民事訴訟的人提出賠償要求，經公安機關、人民檢察院調解，當事人雙方已經達成協議并全部履行，被害人或者其法定代理人、近親屬又提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但有證據證明調解違反自愿、合法原則的除外。

33.關于期間的計算，下列哪一選項是正確的？（）

A.重新計算期限包括公檢法的辦案期限和當事人行使訴訟權利的期限兩種情況 B.上訴狀或其他法律文書在期滿前已交郵的不算過期，已交郵是指在期間屆滿前將上訴狀或其他法律文書遞交郵局或投入郵筒內 C.法定期間不包括路途上的時間，比如有關訴訟文書材料在公檢法之間傳遞的時間應當從法定期間內扣除

D.犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，在羈押場所以外對患有嚴重疾病的犯罪嫌疑人、被告人進行醫治的時間，應當從法定羈押期間內扣除 【答案】C 【考點】期間的重新計算、特殊情形下期間的計算

【解析】選項A錯誤。重新計算期限，是指由于發生了法定的情況，原來已進行的期間歸于無效，而從新發生情況之時起計算期間。僅適用于公檢法的辦案期限，不適用于當事人行使訴訟權利的期限的情形。

選項B錯誤。上訴狀或者其他文件在期滿前已經交郵的，不算過期。上訴狀或其他文件是否在法定期限內交郵以當地郵局所蓋郵戳為準，并非“遞交郵局或投入郵筒內”的時間。選項C正確。根據《刑事訴訟法》第一百零三條第三款的規定，法定期間不包括路途上的時間。有關訴訟文書材料在公安司法機關之間傳遞過程中的時間，也應當在法定期間內予以扣

除。

選項D錯誤。該項表述的期間若從法定羈押期間內予以扣除，則犯罪嫌疑人、被告人在之后量刑時折抵刑罰的期限便會減少，相比于暫予監外執行的保外就醫期間計入服刑期限的規定，對犯罪嫌疑人、被告人明顯不公。

34.關于勘驗、檢查，下列哪一選項是正確的？（）

A.為保證偵查活動的規范性與合法性，只有偵查人員可進行勘驗、檢查 B.偵查人員進行勘驗、檢查，必須持有偵查機關的證明文件 C.檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者女醫師進行

D.勘驗、檢查應當有見證人在場，勘驗、檢查筆錄上沒有見證人簽名的，不得作為定案的根據

【答案】B 【考點】勘驗、檢查 【解析】選項A錯誤。《刑事訴訟法》第一百二十六條規定，偵查人員對于與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。選項B正確。《刑事訴訟法》第一百二十八條規定，偵查人員執行勘驗、檢查，必須持有人民檢察院或者公安機關的證明文件。對于檢察院自偵案件，檢察院是偵查機關，對于公安機關偵查的案件，公安機關是偵查機關。選項C錯誤。《刑事訴訟法》第一百三十條規定，為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查。檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者醫師進行。注意這里是醫師而非女醫師。選項D錯誤。《刑事訴訟法》第一百三十一條規定，勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。《刑訴解釋》第八十九條規定，勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關規定的情形，不能作出合理解釋或者說明的，不得作為定案的根據。

35.檢察院對孫某敲詐勒索案審查起訴后認為，作為此案關鍵證據的孫某口供系刑訊所獲，依法應予排除。在排除該口供后，其他證據顯然不足以支持起訴，因而作出不起訴決定。關于該案處理，下列哪一選項是錯誤的？（）A.檢察院的不起訴屬于存疑不起訴

B.檢察院未經退回補充偵查即作出不起訴決定違反《刑事訴訟法》的規定 C.檢察院排除刑訊獲得的口供，體現了法律監督機關的屬性

D.檢察院不起訴后，又發現新的證據，符合起訴條件時，可提起公訴 【答案】B 【考點】審查起訴的內容、不起訴決定

【解析】根據《刑事訴訟法》的規定，不起訴分為法定不起訴、酌定不起訴、存疑不起訴和附條件不起訴四類。

（1）法定不起訴，又稱絕對不起訴。《刑事訴訟法》第一百七十三條第一款規定，犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第十五條規定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。（2）酌定不起訴，又稱相對不起訴。《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款規定，對于犯罪

情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。（3）存疑不起訴，又稱證據不足的不起訴。《刑事訴訟法》第一百七十一條第四款規定，對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。

（4）附條件不起訴。根據《刑事訴訟法》第二百七十一條第一款的規定，對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。選項A說法正確。“在排除該口供后，其他證據顯然不足以支持起訴”，此時，嫌疑人是否構成犯罪是存在疑問的，因此是存疑不起訴。選項B說法錯誤。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第六十七條規定，人民檢察院經審查發現存在刑事訴訟法第五十四條規定的非法取證行為，依法對該證據予以排除后，其他證據不能證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的，應當不批準或者決定逮捕，已經移送審查起訴的，可以將案件退回偵查機關補充偵查或者作出不起訴決定。

選項C說法正確。人民檢察院審查起訴的過程，也是對偵查工作進行法律監督的過程。檢察院排除刑訊獲得的口供，體現了檢察院作為法律監督機關對偵查機關偵查活動的監督。選項D說法正確。《檢察院規則》第四百零五條規定，人民檢察院根據刑事訴訟法第一百七十一條第四款規定決定不起訴的，在發現新的證據，符合起訴條件時，可以提起公訴。

36.刑事審判具有親歷性特征。下列哪一選項不符合親歷性要求？（）A.證人因路途遙遠無法出庭，采用遠程作證方式在庭審過程中作證

B.首次開庭并對出庭證人的證言質證后，某合議庭成員因病無法參與審理，由另一人民陪審員擔任合議庭成員繼續審理并作出判決

C.某案件獨任審判員在公訴人和辯護人共同參與下對部分證據進行庭外調查核實

D.第二審法院對決定不開庭審理的案件，通過訊問被告人，聽取被害人、辯護人和訴訟代理人的意見進行審理 【答案】B 【考點】刑事審判的親歷性特征

【解析】審判的親歷性，是指案件的裁判者必須自始至終參與審理，審查所有證據，對案件作出判決須以充分聽取控辯雙方的意見為前提。選項A符合親歷性要求。《刑訴解釋》第二百零六條規定，證人具有下列情形之一，無法出庭作證的，人民法院可以準許其不出庭：

（一）在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；

（二）居所遠離開庭地點且交通極為不便的；

（三）身處國外短期無法回國的；

（四）有其他客觀原因，確實無法出庭的。具有前款規定情形的，可以通過視頻等方式作證。選項B不符合親歷性要求。刑事審判的親歷性特征體現的是集中審理原則。根據集中審理原則，在法庭審判中，法庭成員（包括法官和陪審員）必須始終在場參加審理。對于法庭成員因故不能繼續參加審理的，應由始終在場的候補法官、候補陪審員替換之。如果沒有足夠的法官、陪審員可以替換，則應重新審判。若合議庭成員因病不能參加審理，應該由始終在場的候補陪審員參加審理，而不是由任意的陪審員繼續審理。選項C符合親歷性要求。《刑事訴訟法》第一百九十一條第一款規定，法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。《刑訴解釋》第六十六條第一款規定，人民法院依照刑事訴訟法第一百九十一條的規定調查核實證據，必要時，可以通知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人到場。上述人員未到場的，應當記錄在案。選項D符合親歷性要求。《刑訴解釋》第三百二十四條規定，第二審案件依法不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。合議庭全體成員應當閱卷，必要時應當提交書面閱卷意見。

37.關于自訴案件的程序，下列哪一選項是正確的？（）

A.不論被告人是否羈押，自訴案件與普通公訴案件的審理期限都相同 B.不論在第一審程序還是第二審程序中，在宣告判決前，當事人都可和解 C.不論當事人在第一審還是第二審審理中提出反訴的，法院都應當受理 D.在第二審程序中調解結案的，應當裁定撤銷第一審裁判 【答案】B 【考點】自訴案件

【解析】選項A錯誤，選項B正確。《刑事訴訟法》第二百零六條規定，人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百零四條第三項規定的案件不適用調解。人民法院審理自訴案件的期限，被告人被羈押的，適用本法第二百零二條第一款、第二款的規定；未被羈押的，應當在受理后六個月以內宣判。選項A，人民法院審理自訴案件的期限，被告人羈押的，與普通公訴案件的審理期限相同；未被羈押的，應當在受理后六個月內宣判。選項B，不論是在一審還是在二審程序中，在判決宣告前，當事人都可以進行和解。選項C錯誤。《刑訴解釋》第三百三十四條規定，第二審期間，自訴案件的當事人提出反訴的，應當告知其另行起訴。選項D錯誤。《刑訴解釋》第三百三十三條規定，對第二審自訴案件，必要時可以調解，當事人也可以自行和解。調解結案的，應當制作調解書，第一審判決、裁定視為自動撤銷；當事人自行和解的，應當裁定準許撤回自訴，并撤銷第一審判決、裁定。

38.甲乙丙三人共同實施故意殺人，一審法院判處甲死刑立即執行、乙無期徒刑、丙有期徒刑10年。丙以量刑過重為由上訴，甲和乙未上訴，檢察院未抗訴。關于本案的第二審程序，下列哪一選項是正確的？（）A.可不開庭審理

B.認為沒有必要的，甲可不再到庭

C.由于乙沒有上訴，其不得另行委托辯護人為其辯護

D.審理后認為原判事實不清且對丙的量刑過輕，發回一審法院重審，一審法院重審后可加重丙的刑罰 【答案】B 【考點】共同犯罪案件第二審程序的審理 【解析】選項A錯誤。《刑訴解釋》第三百一十七條第二款規定，被判處死刑立即執行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。選項B正確。《刑訴解釋》第三百二十三條第一款第（三）項規定，對同案審理案件中未上訴的被告人，未被申請出庭或者人民法院認為沒有必要到庭的，可以不再傳喚到庭。選項C錯誤。《刑訴解釋》第三百一十六條第二款規定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴，或者自訴人只對部分被告人的判決提出上訴，或者人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的，其他同案被告人也可以委托辯護人辯護。選項D錯誤。《刑訴解釋》第三百二十七條規定，被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，第二審人民法院發回重新審判后，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充

起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。

39.甲和乙共同實施拐賣婦女、兒童罪，均被判處死刑立即執行。最高法院復核后認為全案判決認定事實正確，甲系主犯應當判處死刑立即執行，但對乙可不立即執行。關于最高法院對此案的處理，下列哪一選項是正確的？（）A.將乙改判為死緩，并裁定核準甲死刑 B.對乙作出改判，并判決核準甲死刑

C.對全案裁定不予核準，撤銷原判，發回重審 D.裁定核準甲死刑，撤銷對乙的判決，發回重審 【答案】B 【考點】判處死刑立即執行案件復核后的處理 【解析】《刑訴解釋》第三百五十二條規定，對有兩名以上被告人被判處死刑的案件，最高人民法院復核后，認為其中部分被告人的死刑判決、裁定事實不清、證據不足的，應當對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判；認為其中部分被告人的死刑判決、裁定認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，可以改判，并對其他應當判處死刑的被告人作出核準死刑的判決。據此可知，本案判決認定事實正確，甲應當判處死刑立即執行，但乙可不立即執行，最高院對乙可以改判，并對其他應當判處死刑的被告人作出核準死刑的判決。

40.甲因鄰里糾紛失手致乙死亡，甲被批準逮捕。案件起訴后，雙方擬通過協商達成和解。對于此案的和解，下列哪一選項是正確的？（）A.由于甲在押，其近親屬可自行與被害方進行和解 B.由于乙已經死亡，可由其近親屬代為和解

C.甲的辯護人和乙近親屬的訴訟代理人可參與和解協商

D.由于甲在押，和解協議中約定的賠禮道歉可由其近親屬代為履行 【答案】C 【考點】當事人和解的公訴案件訴訟程序 【解析】刑事和解有著特定的適用條件。《刑事訴訟法》二百七十七條規定，下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：

（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；

（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序。

《刑訴解釋》第四百九十六條規定，對符合刑事訴訟法第二百七十七條規定的公訴案件，事實清楚、證據充分的，人民法院應當告知當事人可以自行和解；當事人提出申請的，人民法院可以主持雙方當事人協商以達成和解。根據案件情況，人民法院可以邀請人民調解員、辯護人、訴訟代理人、當事人親友等參與促成雙方當事人和解。

《刑訴解釋》第四百九十七條規定，符合刑事訴訟法第二百七十七條規定的公訴案件，被害人死亡的，其近親屬可以與被告人和解。近親屬有多人的，達成和解協議，應當經處于同一繼承順序的所有近親屬同意。被害人系無行為能力或者限制行為能力人的，其法定代理人、近親屬可以代為和解。

《刑訴解釋》第四百九十八條規定，被告人的近親屬經被告人同意，可以代為和解。被告人系限制行為能力人的，其法定代理人可以代為和解。被告人的法定代理人、近親屬依照前兩

款規定代為和解的，和解協議約定的賠禮道歉等事項，應當由被告人本人履行。

選項A錯誤。若被告人甲在押，其近親屬需經甲同意才可與被害方進行和解，而不能自行與被害方進行和解。

選項B錯誤。被害人乙已死亡，其近親屬是以自己名義參與和解，而不是代為和解。

選項C正確。甲的辯護人可參與和解協商。乙已死亡，其近親屬可以與被告人和解，則近親屬的訴訟代理人可以參與和解協商。

選項D錯誤。被告人的近親屬需要經被告人同意，才能代為和解，并且賠禮道歉等事項只能由被告人本人履行。

41.A市原副市長馬某，涉嫌收受賄賂2000余萬元。為保證公正審判，上級法院指令與本案無關的B市中級法院一審。B市中級法院受理此案后，馬某突發心臟病不治身亡。關于此案處理，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.應當由法院作出終止審理的裁定，再由檢察院提出沒收違法所得的申請 B.應當由B市中級法院的同一審判組織對是否沒收違法所得繼續進行審理 C.如裁定沒收違法所得，而馬某妻子不服的，可在5日內提出上訴 D.如裁定沒收違法所得，而其他利害關系人不服的，有權上訴 【答案】B 【考點】犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序 【解析】選項A說法正確，選項B說法錯誤。《刑訴解釋》第一百八十一條第一款第（六）項規定，人民法院對提起公訴的案件審查后，符合刑事訴訟法第十五條第二項至第六項規定情形的，應當裁定終止審理或者退回人民檢察院。《刑訴解釋》第五百二十條規定，在審理案件過程中，被告人死亡或者脫逃，符合刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。人民檢察院向原受理案件的人民法院提出申請的，可以由同一審判組織依照本章規定的程序審理。據此可知，應首先由人民檢察院提出沒收違法所得的申請后，才可以由同一審判組織進行審理。選項C、D說法正確。《刑訴解釋》第五百一十七條規定，對沒收違法所得或者駁回申請的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人或者人民檢察院可以在五日內提出上訴、抗訴。

42.下列哪一選項不屬于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序中的“違法所得及其他涉案財產”？（）

A.劉某恐怖活動犯罪案件中從其住處搜出的管制刀具 B.趙某貪污案贓款存入銀行所得的利息

C.王某恐怖活動犯罪案件中制造爆炸裝置使用的所在單位的儀器和設備 D.周某賄賂案受賄所得的古玩 【答案】C 【考點】犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序 【解析】《刑訴解釋》第五百零九條規定，實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的“違法所得及其他涉案財產”。

選項A正確。屬于供犯罪所用的本人財物。

選項B正確。屬于實施犯罪行為所取得的財物的孳息。

選項C錯誤。王某恐怖活動犯罪案件中制造爆炸裝置使用的所在單位的儀器和設備，并非本人所有而是其所在單位所有，不是“違法所得及其他涉案財產。” 選項D正確。屬于實施犯罪行為所取得的財物。

43.國家稅務總局為國務院直屬機構。就其設置及編制，下列哪一說法是正確的？（）A.設立由全國人大及其常委會最終決定 B.合并由國務院最終決定

C.編制的增加由國務院機構編制管理機關最終決定 D.依法履行國務院基本的行政管理職能 【答案】B 【考點】中央行政機關

【解析】選項A錯誤，選項B正確。《國務院行政機構設置和編制管理條例》第八條規定，國務院直屬機構、國務院辦事機構和國務院組成部門管理的國家行政機構的設立、撤銷或者合并由國務院機構編制管理機關提出方案，報國務院決定。選項C錯誤。《國務院行政機構設置和編制管理條例》第十九條規定，國務院行政機構增加或者減少編制，由國務院機構編制管理機關審核方案，報國務院批準。選項D錯誤。《國務院行政機構設置和編制管理條例》第六條規定，國務院行政機構根據職能分為國務院辦公廳、國務院組成部門、國務院直屬機構、國務院辦事機構、國務院組成部門管理的國家行政機構和國務院議事協調機構。國務院辦公廳協助國務院領導處理國務院日常工作。國務院組成部門依法分別履行國務院基本的行政管理職能。國務院組成部門包括各部、各委員會、中國人民銀行和審計署。國務院直屬機構主管國務院的某項專門業務，具有獨立的行政管理職能。國務院辦事機構協助國務院總理辦理專門事項，不具有獨立的行政管理職能。國務院組成部門管理的國家行政機構由國務院組成部門管理，主管特定業務，行使行政管理職能。國務院議事協調機構承擔跨國務院行政機構的重要業務工作的組織協調任務。國務院議事協調機構議定的事項，經國務院同意，由有關的行政機構按照各自的職責負責辦理。在特殊或者緊急的情況下，經國務院同意，國務院議事機構可以規定臨時性的行政管理措施。據此可知，國務院直屬機構具有獨立的行政管理職能，并不履行基本的行政管理職能。

44.王某經過考試成為某縣財政局新錄用的公務員，但因試用期滿不合格被取消錄用。下列哪一說法是正確的？（）

A.對王某的試用期限，由某縣財政局確定

B.對王某的取消錄用，應當適用辭退公務員的規定

C.王某不服取消錄用向法院提起行政訴訟的，法院應當不予受理 D.對王某的取消錄用，在性質上屬于對王某的不予錄用 【答案】C 【考點】公務員的錄用與取消錄用 【解析】選項A錯誤。《公務員法》第三十二條規定，新錄用的公務員試用期為一年。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。據此可知，對王某的試用期法律規定為一年，而不能由某縣財政局自主確定。選項B錯誤。《公務員法》第八十三條規定，公務員有下列情形之一的，予以辭退：

（一）在考核中，連續兩年被確定為不稱職的；

（二）不勝任現職工作，又不接受其他安排的；

（三）因所在機關調整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調整工作，本人拒絕合理安排的；

（四）不履行公務員義務，不遵守公務員紀律，經教育仍無轉變，不適合繼續在機關工作，又不宜給予開除處分的；

（五）曠工或者因公外出、請假期滿無正當理由逾期不歸連續超過十五天，或者一年內累計超過三十天的。據此可知，對王某的取消錄用，不屬于辭退公務員的法定事由，不應當適用辭退公務員的規定。選項C正確。《新錄用公務員試用期管理辦法（試行）》第二十四條規定，新錄用公務員對取消錄用決定不服的，可以依照有關規定申請復核或者提出申訴。復核或者申訴期間不停止取消錄用決定的執行。

選項D錯誤。取消錄用是新錄用以后，因試用期滿不合格被取消錄用。不同于不予錄用。

45.某縣公安局開展整治非法改裝機動車的專項行動，向社會發布通知：禁止改裝機動車，發現非法改裝機動車的，除依法暫扣行駛證、駕駛證6個月外，機動車所有人須到指定場所學習交通法規5日并出具自行恢復原貌的書面保證，不自行恢復的予以強制恢復。某縣公安局依此通知查處10輛機動車，要求其所有人到指定場所學習交通法規5日并出具自行恢復原貌的書面保證。下列哪一說法是正確的？（）A.通知為具體行政行為

B.要求10名機動車所有人學習交通法規5日的行為為行政指導 C.通知所指的暫扣行駛證、駕駛證6個月為行政處罰 D.通知所指的強制恢復為行政強制措施 【答案】C 【考點】行政強制、行政處罰

【解析】選項A錯誤。某縣公安局發布的通知是針對社會不特定對象發布的，可反復適用的規定，因此是抽象行政行為。

選項B錯誤。行政指導行為是行政機關以倡導、示范、建議、咨詢等方式，引導公民自愿配合而達到行政管理目的的行為，屬于非權力行政方式。行政指導的最大特征之一是非強制性。要求10名機動車所有人學習交通法規5日的行為具有強制性，故非行政指導。選項C正確。《行政處罰法》第八條規定，行政處罰的種類：

（一）警告；

（二）罰款；

（三）沒收違法所得、沒收非法財物；

（四）責令停產停業；

（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。選項D錯誤。《行政強制法》第九條規定，行政強制措施的種類：

（一）限制公民人身自由；

（二）查封場所、設施或者財物；

（三）扣押財物；

（四）凍結存款、匯款；

（五）其他行政強制措施。第十二條規定，行政強制執行的方式：

（一）加處罰款或者滯納金；

（二）劃撥存款、匯款；

（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；

（四）排除妨礙、恢復原狀；

（五）代履行；

（六）其他強制執行方式。據此可知，通知所指的強制恢復為行政強制執行的方式，而非行政強制措施。

46.《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》于1997年12月11日經國務院批準，由公安部于1997年12月30日以公安部部令發布。該辦法屬于哪一性質的規范？（）A.行政法規 B.國務院的決定 C.規章

D.一般規范性文件 【答案】A

【考點】行政法規

【解析】根據2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》，現行有效的行政法規有以下三種類型：一是國務院制定并公布的行政法規；二是立法法施行以前，按照當時有效的行政法規制定程序，經國務院批準、由國務院部門公布的行政法規。但在立法法施行以后，經國務院批準、由國務院部門公布的規范性文件，不再屬于行政法規；三是在清理行政法規時由國務院確認的其他行政法規。題干中所涉及的《辦法》是1997年經國務院批準，由公安部部令發布的，符合第二種情況，故屬于行政法規。

47.某區公安分局以非經許可運輸煙花爆竹為由，當場扣押孫某雜貨店的煙花爆竹100件。關于此扣押，下列哪一說法是錯誤的？（）

A.執法人員應當在返回該分局后立即向該分局負責人報告并補辦批準手續 B.扣押時應當制作現場筆錄

C.扣押時應當制作并當場交付扣押決定書和清單

D.扣押應當由某區公安分局具備資格的行政執法人員實施 【答案】A 【考點】行政強制

【解析】選項A說法錯誤。《行政強制法》第十九條規定，情況緊急，需要當場實施行政強制措施的，行政執法人員應當在二十四小時內向行政機關負責人報告，并補辦批準手續。行政機關負責人認為不應當采取行政強制措施的，應當立即解除。選項A不屬于“情況緊急，需要當場實施強制措施”的情形。選項B、D說法正確。《行政強制法》第十八條規定，行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定：

（一）實施前須向行政機關負責人報告并經批準；

（二）由兩名以上行政執法人員實施；

（三）出示執法身份證件；

（四）通知當事人到場；

（五）當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；

（六）聽取當事人的陳述和申辯；

（七）制作現場筆錄（選項B）；

（八）現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；

（九）當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章；

（十）法律、法規規定的其他程序。選項C說法正確。《行政強制法》第二十四條規定，行政機關決定實施查封、扣押的，應當履行本法第十八條規定的程序，制作并當場交付查封、扣押決定書和清單。

48.某鄉屬企業多年未歸還方某借給的資金，雙方發生糾紛。方某得知鄉政府曾發過5號文件和210號文件處分了該企業的資產，遂向鄉政府遞交申請，要求公開兩份文件。鄉政府不予公開，理由是5號文件涉及第三方，且已口頭征詢其意見，其答復是該文件涉及商業秘密，不同意公開，而210號文件不存在。方某向法院起訴。下列哪一說法是正確的？（）A.方某申請時應當出示有效身份證明或者證明文件 B.對所申請的政府信息，方某不具有申請人資格 C.鄉政府不公開5號文件合法

D.方某能夠提供210號文件由鄉政府制作的相關線索的，可以申請法院調取證據 【答案】D 【考點】政府信息公開 【解析】選項A錯誤。《政府信息公開條例》第二十五條第一款規定，公民、法人或者其他組織向行政機關申請提供與其自身相關的稅費繳納、社會保障、醫療衛生等政府信息的，應

當出示有效身份證件或者證明文件。據此可知，方某所申請的信息不屬于與自身相關的稅費繳納、社會保障、醫療衛生等政府信息，不需要出示有效身份證明或者證明文件。選項B錯誤。《政府信息公開條例》第十三條規定，除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規定的行政機關主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。據此可知，由于鄉屬企業多年未歸還方某借給的資金，雙方發生糾紛，方某有資格申請鄉政府公開相關信息。選項C錯誤。《政府信息公開條例》第二十三條規定，行政機關認為申請公開的政府信息涉及商業秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開，并將決定公開的政府信息內容和理由書面通知第三方。據此可知，鄉政府口頭征詢第三方的意見，不符合《政府信息公開條例》的規定，其不公開5號文件的行為違法。

選項D正確。《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第五條第五款規定，被告主張政府信息不存在，原告能夠提供該政府信息系由被告制作或者保存的相關線索的，可以申請人民法院調取證據。

49.某區環保局因某新建水電站未報批環境影響評價文件，且已投入生產使用，給予其罰款10萬元的處罰。水電站不服，申請復議，復議機關作出維持處罰的復議決定書。下列哪一說法是正確的？（）

A.復議機構應當為某區政府

B.如復議期間案件涉及法律適用問題，需要有權機關作出解釋，行政復議終止 C.復議決定書一經送達，即發生法律效力

D.水電站對復議決定不服向法院起訴，應由復議機關所在地的法院管轄 【答案】C 【考點】行政復議機構、行政復議中止、復議決定書的生效、行政訴訟的管轄 【解析】選項A錯誤。《行政復議法》第十二條第一款規定，對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。行政復議機構是行政復議機關內部設立的專門負責辦理行政復議案件的辦事機構，即負責法制工作的機構。據此可知，復議機構應為區政府或市環保局中的法制機構。選項B錯誤。《行政復議法實施條例》第四十一條第一款第（六）項規定，案件涉及法律適用問題，需要有權機關作出解釋或者確認的，影響行政復議案件審理的，行政復議中止。選項C正確。《行政復議法》第三十一條第三款規定，行政復議決定書一經送達，即發生法律效力。選項D錯誤。《行政訴訟法》第十七條規定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。本題中，復議機關作出的是維持處罰的復議決定書，應該由作出原具體行政行為機關所在地的法院管轄。

50.甲市乙縣法院強制執行生效民事判決時執行了案外人李某的財產且無法執行回轉。李某向乙縣法院申請國家賠償，遭到拒絕后申請甲市中級法院賠償委員會作出賠償決定。賠償委

員會適用質證程序審理。下列哪一說法是正確的？（）A.乙縣法院申請不公開質證，賠償委員會應當予以準許

B.李某對乙縣法院主張的不利于自己的事實，既未表示承認也未否認的，即視為對該項事實的承認

C.賠償委員會根據李某的申請調取的證據，作為李某提供的證據進行質證 D.賠償委員會應當對質證活動進行全程同步錄音錄像 【答案】C 【考點】司法賠償程序 【解析】選項A錯誤。《關于人民法院賠償委員會適用質證程序審理國家賠償案件的規定》第三條規定，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，質證應當公開進行。賠償請求人或者賠償義務機關申請不公開質證，對方同意的，賠償委員會可以不公開質證。據此可知，乙縣法院申請不公開質證，在征得李某的同意之后，賠償委員會才可以不公開質證。選項B錯誤。《關于人民法院賠償委員會適用質證程序審理國家賠償案件的規定》第十九條第一款規定，賠償請求人或者賠償義務機關對對方主張的不利于自己的事實，在質證中明確表示承認的，對方無需舉證；既未表示承認也未否認，經審判員詢問并釋明法律后果后，其仍不作明確表示的，視為對該項事實的承認。據此可知，李某對乙縣法院主張的不利于自己的事實，既未表示承認也未否認的，不能直接視為對該項事實的承認。選項C正確。《關于人民法院賠償委員會適用質證程序審理國家賠償案件的規定》第十八條第一款規定，賠償委員會根據賠償請求人申請調取的證據，作為賠償請求人提供的證據進行質證。

選項D錯誤。《關于人民法院賠償委員會適用質證程序審理國家賠償案件的規定》第二十三條第二款規定，具備條件的，賠償委員會可以對質證活動進行全程同步錄音錄像。據此可知，賠償委員會只有在具備條件時可以對質證活動進行全程同步錄音錄像，而不是應當錄音錄像。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

51.下列哪些選項不違反罪刑法定原則？（）

A.將明知是癡呆女而與之發生性關系導致被害人懷孕的情形，認定為強奸“造成其他嚴重后果”

B.將卡拉OK廳未經著作權人許可大量播放其音像制品的行為，認定為侵犯著作權罪中的“發行”

C.將重度醉酒后在高速公路超速駕駛機動車的行為，認定為以危險方法危害公共安全罪 D.《刑法》規定了盜竊武裝部隊印章罪，未規定毀滅武裝部隊印章罪。為彌補處罰漏洞，將毀滅武裝部隊印章的行為認定為毀滅“國家機關”印章

【答案】ACD 【考點】罪刑法定原則

【解析】選項A不違反。先天性癡呆癥的婦女缺乏正常的判斷能力與控制能力，不能正常表達自己的意志。因此，行為人明知婦女是癡呆者（程度嚴重的），而非法與之發生性關系的，均應以強奸罪論處。而造成其懷孕的，則認定為“造成其他嚴重后果”的加重處罰情形。選項B違反。侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪是不同的，侵犯著作權罪中的“發行”主體必須是非法制作侵犯著作權的產品的人員，非法制作侵犯著作權的產品以外的人員銷售侵犯著作權的產品，應當定銷售侵權復制品罪。卡拉OK廳未經著作權人許可大量播放其音像制品，行為人并非制作侵權產品的人員，因而不構成侵犯著作權罪。

選項C不違反。以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的危險方法危害公共安全的行為。“以外的危險方法”僅限于與放火、決水、爆炸、投放危險物質相當的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性質的方法。在道路上醉酒駕駛機動車通常定危險駕駛罪，但由于危險駕駛罪只是一個抽象危險犯，因而必須是行為人醉酒駕駛機動車，對公共安全造成一定危險，但沒有達到高度危險的情況下，才能定危險駕駛罪；反之，如果行為人重度醉酒駕駛機動車，并且在高速公路超速行駛，這種行為對公共安全造成了嚴重危險，危害程度達到了與放火、爆炸等犯罪行為相當的程度，應當定以危險方法危害公共安全罪。

選項D不違反。武裝部隊屬于國家機關中的軍事機關，因此，將“武裝部隊印章”認定為“國家機關印章”的，并未違反罪刑法定原則。

52.嚴重精神病患者乙正在對多名兒童實施重大暴力侵害，甲明知乙是嚴重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行為，雖然造成乙重傷，但保護了多名兒童的生命。觀點：

①正當防衛針對的“不法侵害”不以侵害者具有責任能力為前提 ②正當防衛針對的“不法侵害”以侵害者具有責任能力為前提

③正當防衛針對的“不法侵害”不以防衛人是否明知侵害者具有責任能力為前提 ④正當防衛針對的“不法侵害”以防衛人明知侵害者具有責任能力為前提 結論：

a.甲成立正當防衛 b.甲不成立正當防衛

就上述案情，觀點與結論對應錯誤的是下列哪些選項？（）A.觀點①②與a結論對應；觀點③④與b結論對應 B.觀點①③與a結論對應；觀點②④與b結論對應 C.觀點②③與a結論對應；觀點①④與b結論對應 D.觀點①④與a結論對應；觀點②③與b結論對應 【答案】ACD 【考點】正當防衛

【解析】按照觀點①，正當防衛針對的“不法侵害”不以侵害者具有責任能力為前提。本題中，不法侵害人乙雖然沒有責任能力，但甲的行為完全符合正當防衛的成立要件，因而成立正當防衛。

按照觀點②，正當防衛針對的“不法侵害”以侵害者具有責任能力為前提。本題中，侵害人乙是精神病人，不具有責任能力，因而不成立正當防衛。按照觀點③，正當防衛針對的“不法侵害”不以防衛人是否明知侵害者具有責任能力為前提。本題中，雖然甲認識到了乙沒有責任能力，但完全符合正當防衛的成立要件，因而成立正當

防衛。

按照觀點④，正當防衛針對的“不法侵害”以防衛人明知侵害者具有責任能力為前提。本題中，行為人甲明知侵害人乙沒有責任能力，不符合正當防衛的成立要件，不成立正當防衛。根據上述分析可知，觀點①③與a結論對應；觀點②④與b結論對應。

53.甲為殺乙，對乙下毒。甲見乙中毒后極度痛苦，頓生憐意，開車帶乙前往醫院。但因車速過快，車右側撞上電線桿，坐在副駕駛位的乙被撞死。關于本案的分析，下列哪些選項是正確的？（）

A.如認為乙的死亡結果應歸責于駕車行為，則甲的行為成立故意殺人中止 B.如認為乙的死亡結果應歸責于投毒行為，則甲的行為成立故意殺人既遂

C.只要發生了構成要件的結果，無論如何都不可能成立中止犯，故甲不成立中止犯

D.只要行為人真摯地防止結果發生，即使未能防止犯罪結果發生的，也應認定為中止犯，故甲成立中止犯 【答案】AB 【考點】犯罪中止 【解析】《刑法》第二十四條第一款規定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。據此可知，犯罪中止的時間在犯罪過程中，即在犯罪行為開始實施之后，犯罪呈現結局之前均可中止；中止要求具有自動性，要求行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生；中止要求具有客觀的中止行為；中止要具有有效性，即必須是沒有發生作為既遂標志的犯罪結果，否則就不成立犯罪中止。

選項A正確，選項C錯誤。中止行為應具有有效性，也就是要求危害結果不能發生。但若在中止行為進行過程中，出現介入因素，最終導致危害結果發生，這時要判斷犯罪行為與危害結果有無因果關系，如果有因果關系，則構成犯罪既遂；如果沒有因果關系，則構成犯罪中止或犯罪未遂；如果行為人的確采取了中止行為，則構成犯罪中止。因此，關于本題如果認為乙的死亡結果應歸責于駕車行為，那么就意味著，乙的死亡與甲的投毒行為之間沒有因果關系，由于甲采取了必要的手段阻止犯罪結果的發生，因而應認定甲的行為成立故意殺人中止。

選項B正確。本題中，如果乙的死亡結果歸結于甲的投毒行為，那么作為既遂結果的標志已經出現，則甲的行為成立故意殺人罪的既遂。

選項D錯誤。犯罪中止的成立與否并不取決于行為人防止結果發生的態度真摯與否，而取決于犯罪行為與結果的發生是否有因果關系、介入因素對結果發生的作用大小。犯罪中止的成立要求沒有發生作為既遂標志的犯罪結果，如果該介入因素切斷了其施害行為而直接導致了被害人死亡的，則此時行為人成立犯罪中止。如果甲雖然非常真誠地希望不要發生危害結果并且實施了補救行為，但乙依然因為其先前的施害行為而死的話，則其依然構成故意殺人的既遂。

54.下列哪些選項中的甲屬于犯罪未遂？（）

A.甲讓行賄人乙以乙的名義辦理銀行卡，存入50萬元，乙將銀行卡及密碼交給甲。甲用該卡時，忘記密碼，不好意思再問乙。后乙得知甲被免職，將該卡掛失取回50萬元

B.甲、乙共謀傍晚殺丙，甲向乙講解了殺害丙的具體方法。傍晚乙如約到達現場，但甲卻未去。乙按照甲的方法殺死丙

C.乙欲盜竊汽車，讓甲將用于盜竊汽車的鑰匙放在乙的信箱。甲同意，但錯將鑰匙放入丙的信箱，后乙用其他方法將車盜走

D.甲、乙共同殺害丙，以為丙已死，甲隨即離開現場。一個小時后，乙在清理現場時發現丙

未死，持刀殺死丙 【答案】CD 【考點】犯罪未遂

【解析】已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。選項A錯誤。國家工作人員收受他人的財物，成立受賄罪既遂。如果收到的物品毫無價值，則構成受賄罪未遂。選項A中，乙將銀行卡及密碼交給甲時，甲此時成立受賄罪既遂，之后“甲用該卡時，忘記密碼，不好意思再問乙。后乙得知甲被免職，將該卡掛失取回50萬元”不影響原先受賄罪的成立。

選項B錯誤。共同犯罪中，共犯人的犯罪形態保持一致，一人既遂，全體既遂。選項B中，甲、乙共謀殺人，即使甲未去犯罪現場，但因乙按照甲教授的方法殺丙既遂，則甲也對該既遂結果承擔刑事責任。

選項C正確。幫助犯的既遂需滿足兩個條件：第一，幫助實行犯制造了既遂結果。第二，幫助行為與既遂結果的發生具有因果關系，即既遂結果的發生，離不開幫助犯的作用。選項C中，由于甲將鑰匙放錯了位置，乙用其他的方法將車盜走，也就是說甲的幫助行為與乙的既遂結果之間沒有因果關系，因此甲構成幫助犯的未遂。

選項D正確。如何判斷犯罪是處于暫時性停頓還是處于終局性停止，只有是終局性停止，才構成犯罪形態，判斷標準為：一是看行為人主觀犯意是否完全消除；二是看行為人客觀犯罪行為是否徹底結束。選項D中，甲、乙共同殺害丙，以為丙已死，甲隨即離開現場，此時甲的主觀犯意已經消除，并且其犯罪行為已徹底結束，丙未死是由于甲意志以外的原因，成立犯罪未遂。

55.關于刑罰的具體運用，下列哪些選項是錯誤的？（）

A.甲1998年因間諜罪被判處有期徒刑4年。2010年，甲因參加恐怖組織罪被判處有期徒刑8年。甲構成累犯

B.乙因倒賣文物罪被判處有期徒刑1年，罰金5,000元；因假冒專利罪被判處有期徒刑2年，罰金5,000元。對乙數罪并罰，決定執行有期徒刑2年6個月，罰金1萬元。此時，即使乙符合緩刑的其他條件，也不可對乙適用緩刑

C.丙因無錢在網吧玩游戲而搶劫，被判處有期徒刑1年緩刑1年，并處罰金2,000元，同時禁止丙在12個月內進入網吧。若在考驗期限內，丙仍常進網吧，情節嚴重，則應對丙撤銷緩刑

D.丁系特殊領域專家，因貪污罪被判處有期徒刑8年。丁遵守監規，接受教育改造，有悔改表現，無再犯危險。1年后，因國家科研需要，經最高法院核準，可假釋丁 【答案】AB 【考點】累犯、緩刑、假釋 【解析】選項A說法錯誤。《刑法》第六十六條規定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。該規定是2011年《刑法修正案八》的新規定，在其出臺之前，只有前后罪都屬于危害國家安全犯罪時，才構成特殊累犯。《最高人民法院關于<中華人民共和國刑法修正案

（八）>時間效力問題的解釋》第三條規定，被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十五條的規定；但是，前罪實施時不滿十八周歲的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條的規定。據此可知，甲不構成累犯。選項B說法錯誤。《刑法》第七十二條規定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七

十五周歲的人，應當宣告緩刑：

（一）犯罪情節較輕；

（二）有悔罪表現；

（三）沒有再犯罪的危險；

（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。該法第七十四條規定，對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。據此可知，乙被數罪并罰決定執行有期徒刑2年6個月，低于3年有期徒刑，并且題干中并未提示其屬于累犯或犯罪集團的首要分子。因此，如果乙符合緩刑的條件，則可對其適用緩刑。選項C說法正確。《刑法》第七十七條第二款規定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。據此可知，丙違反禁止令的規定，常進入網吧，情節嚴重，應當撤銷緩刑。選項D說法正確。《刑法》八十一條規定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。按照相關司法解釋，這里的“特殊情況”是指國家政治、國防、外交等方面的特殊需要。本案中，丁因貪污罪被判處有期徒刑8年，遵守監規，接受教育改造，有悔改表現，無再犯危險。1年后，即使其刑罰未執行原判刑期二分之一以上，但因國家科研需要，可以由最高法院核準假釋，不受執行刑期的限制。

56.1999年11月，甲（17周歲）因鄰里糾紛，將鄰居殺害后逃往外地。2004年7月，甲詐騙他人5000元現金。2014年8月，甲因扒竊3000元現金，被公安機關抓獲。在訊問階段，甲主動供述了殺人、詐騙罪行。關于本案的分析，下列哪些選項是錯誤的？（）A.前罪的追訴期限從犯后罪之日起計算，甲所犯三罪均在追訴期限內

B.對甲所犯的故意殺人罪、詐騙罪與盜竊罪應分別定罪量刑后，實行數罪并罰

C.甲如實供述了公安機關尚未掌握的罪行，成立自首，故對盜竊罪可從輕或者減輕處罰 D.甲審判時已滿18周歲，雖可適用死刑，但鑒于其有自首表現，不應判處死刑 【答案】ABCD 【考點】追訴時效

【解析】選項A、B說法錯誤。《刑法》第八十九條規定，追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。本題中，甲于2004年7月詐騙他人現金5,000元，應當適用的法定刑幅度為3年以下有期徒刑、拘役、管制，追訴期限為5年，到2014年8月時已過了追訴時效期限，因此，對甲的詐騙罪不應當再追究。選項C說法錯誤。《刑法》第六十七條規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。據此可知，甲被公安機關抓獲后，如實供述了公安機關尚未掌握的其殺人、詐騙罪行，以自首論，可給予從寬處理。但對其犯的盜竊罪，甲不存在自首情節，不能按照自首從輕或者減輕處罰。選項D說法錯誤。《刑法》第四十九條規定，犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。據此可知，未成年人不適用死刑是以犯罪的時間為準。本題中，甲實施故意殺人罪時不滿18周歲，因而對其不能適用死刑。

57.關于危害公共安全罪的論述，下列哪些選項是正確的？（）

A.甲持有大量毒害性物質，乙持有大量放射性物質，甲用部分毒害性物質與乙交換了部分放射性物質。甲、乙的行為屬于非法買賣危險物質

B.吸毒者甲用毒害性物質與販毒者乙交換毒品。甲、乙的行為屬于非法買賣危險物質，乙的行為另觸犯販賣毒品罪

C.依法配備公務用槍的甲，將槍贈與他人。甲的行為構成非法出借槍支罪 D.甲父去世前告訴甲”咱家院墻內埋著5支槍”，甲說”知道了”，但此后甲什么也沒做。甲的行為構成非法持有槍支罪 【答案】ABCD 【考點】危害公共安全罪

【解析】選項A正確。對于非法買賣危險物質罪中的“買賣”，不僅包括獲取金錢，也包括獲取其他物質性利益。本題中，甲和乙相互交換危險物質，這一交換行為使甲、乙均獲得了物質性利益，均構成非法買賣危險物質罪。選B正確。販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。在這里，出賣人交付毒品既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質利益。本題中，乙向甲提供毒品以換取毒害性物質，甲向乙提供毒害性物質以換取毒品。因此，甲、乙的行為屬于非法買賣危險物質，構成非法買賣危險物質罪，另外因為乙具有販賣毒品的故意與客觀行為，所以乙又構成販賣毒品罪，乙的此類情形構成想象競合，擇一重罪處罰。選項C正確。《刑法》第一百二十八條第二款規定，依法配備公務用槍的人員，非法出租、出借槍支的，依照前款的規定處罰。據此可知，依法配備公務用槍的甲將槍支贈與給他人，可以將贈與槍支包容評價為出借槍支，因此甲成立非法出借槍支罪。選項D正確。《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定，刑法第一百二十八條第一款規定的“非法持有”是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規的規定，擅自持有槍支、彈藥的行為。據此可知，甲在其父告知其院墻內埋有槍支時具有上繳的義務但是其不作為，因不具備持有槍支的資格而非法持有5支槍，構成非法持有槍支罪。

58.關于生產、銷售偽劣商品罪，下列哪些判決是正確的？（）

A.甲銷售的假藥無批準文號，但頗有療效，銷售金額達500萬元，如按銷售假藥罪處理會導致處罰較輕，法院以銷售偽劣產品罪定罪處罰

B.甲明知病死豬肉有害，仍將大量收購的病死豬肉，冒充合格豬肉在市場上銷售。法院以銷售有毒、有害食品罪定罪處罰

C.甲明知貯存的蘋果上使用了禁用農藥，仍將蘋果批發給零售商。法院以銷售有毒、有害食品罪定罪處罰

D.甲以為是劣藥而銷售，但實際上銷售了假藥，且對人體健康造成嚴重危害。法院以銷售劣藥罪定罪處罰 【答案】ACD 【考點】生產、銷售偽劣商品罪 【解析】選項A正確。《刑法》第一百四十九條第二款規定，生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定處罰。選項A中，甲銷售的假藥頗有療效，并未造成嚴重后果，認定為生產、銷售假藥罪的，是在有期徒刑3年以下進行定罪處罰；但其銷售金額已達500萬，按照銷售、生產偽劣商品罪定罪的，則要判處有期徒刑15年以上。通過比較法定刑得知，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰重于以生產、銷售假藥罪。

選項B錯誤。生產、銷售有毒、有害食品罪是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。本罪的客觀方面表現為三種行為：一是在生產的食品中摻入有毒、有害的非食品原料；二是在銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料；三是明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品而銷售。概括起來說，行為人生產、銷售了有毒、有害的非食品原料的食品。生產、銷售有毒、有害食品罪與生產、銷售不符合安全標準的食品罪是特殊法條與一般法條的關系，生產、銷售不符合安全標準的食品罪是指生產、銷售不符合安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為。在生產、銷售的食品中摻入非食品原料，未達到有毒、有害的程度，但該食品不符合食品安全標準，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，應以本罪論。在本案中，甲明知病死豬肉有害，仍將大量收購的病死豬肉，冒充合格豬肉在市場上銷售，并未有摻入有毒、有害物質而是該豬肉不符合食品安全標準，應以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪。選項C正確。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定，在食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農藥、獸藥等禁用物質或者其他有毒、有害物質的，適用前款的規定定罪處罰。以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。選項C中，甲雖然沒有親自添加禁用的農藥，而是明知貯存的蘋果上使用了禁用農藥，仍將蘋果批發給零售商，對銷售有毒、有害食品持放任態度，構成銷售有毒、有害食品罪。

選項D正確。甲出于銷售劣藥的故意實際上銷售了假藥，屬于抽象的事實認識錯誤，由于主觀上沒有銷售假藥的故意，因此不能認定為銷售假藥罪。按照主客觀相一致原則，應認定為銷售劣藥罪。

59.甲為要回30萬元賭債，將乙扣押，但2天后乙仍無還款意思。甲等5人將乙押到一處山崖上，對乙說：“3天內讓你家人送錢來，如今天不答應，就摔死你。”乙勉強說只有能力還5萬元。甲剛說完“一分都不能少”，乙便跳崖。眾人慌忙下山找乙，發現乙已墜亡。關于甲的行為定性，下列哪些選項是錯誤的？（）A.屬于綁架致使被綁架人死亡 B.屬于搶劫致人死亡 C.屬于不作為的故意殺人

D.成立非法拘禁，但不屬于非法拘禁致人死亡 【答案】ABC 【考點】非法拘禁、綁架罪 【解析】《最高人民法院關于對為索取法律不予保護的債務，非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。據此可知，甲的行為構成非法拘禁罪。另外，“乙跳崖”致乙死亡屬于被害人自殺，通說認為被害人死亡若是其自殺造成的，與犯罪行為之間沒有因果關系，因此甲不屬非法拘禁致人死亡。

60.甲的下列哪些行為屬于盜竊（不考慮數額）？（）

A.某大學的學生進食堂吃飯時習慣于用手機、錢包等物占座后，再去購買飯菜。甲將學生乙用于占座的錢包拿走

B.乙進入面館，將手機放在大廳6號桌的空位上，表示占座，然后到靠近窗戶的地方看看有沒有更合適的座位。在7號桌吃面的甲將手機拿走

C.乙將手提箱忘在出租車的后備箱。后甲搭乘該出租車時，將自己的手提箱也放進后備箱，并在下車時將乙的手提箱一并拿走

D.乙全家外出打工，委托鄰居甲照看房屋。有人來村里購樹，甲將乙家山頭上的樹謊稱為自家的樹，賣給購樹人，得款3萬元 【答案】ABCD 【考點】盜竊罪

【解析】盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取公私財物數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，從客觀上說，占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。首先，只要是在他人事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地握有或監視，也屬于他人占有。其次，雖然處于他人支配領域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態時，也屬于他人占有的財物。最后，即使原占有者喪失了占有，但當該財物轉移為建筑物的管理者或者第三者占有時，也應認定為他人占有的財物。

選項A正確。學生進食堂吃飯時用手機、錢包等物占座，雖然手機、錢包與物主存在一段距離，但存在可以推知由他人事實上支配之狀態，仍認為在其占有下，因此甲將錢包拿走的，成立盜竊罪。

選項B正確。乙將手機放在面館大廳餐桌的空位上占座，手機仍在乙實際控制范圍內，仍認為在其占有下，甲將手機拿走的，成立盜竊罪。

選項C正確。乙將手提箱忘在出租車的后備箱，此時乙喪失對手提箱的占有，而改由司機占有。因此甲將手提箱拿走的，成立盜竊罪。

選項D正確。乙家外出打工，委托鄰居甲照看房屋，而對于山頭上的樹，根據社會一般觀念，可以推知乙在占有樹，而不是甲在占有這些樹，甲謊稱這些樹為自己所有而將其賣出的行為，成立盜竊罪。

61.甲的下列哪些行為成立幫助毀滅證據罪（不考慮情節）？（）

A.甲、乙共同盜竊了丙的財物。為防止公安人員提取指紋，甲在丙報案前擦掉了兩人留在現場的指紋

B.甲、乙是好友。乙的重大貪污罪行被丙發現。甲是丙的上司，為防止丙作證，將丙派往境外工作

C.甲得知乙放火致人死亡后未清理現場痕跡，便勸說乙回到現場毀滅證據 D.甲經過犯罪嫌疑人乙的同意，毀滅了對乙有利的無罪證據 【答案】CD 【考點】幫助毀滅證據罪

【解析】幫助毀滅、偽造證據罪是指幫助訴訟活動的當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的行為。毀滅偽造自己是當事人的案件的證據的，不成立犯罪。有下列行為的均屬于幫助毀滅、偽造證據：第一，行為人單獨為當事人毀滅、偽造證據的；第二，行為人與當事人共同毀滅、偽造證據，在這種情況下，行為人與當事人并不成立共犯；第三，行為人為當事人毀滅、偽造證據提供各種便利條件，在這種情況下，行為人不是幫助犯，而是正犯；第四，行為人唆使當事人毀滅、偽造證據，在這種情況下，行為人并不是教唆犯，而是正犯。

選項A錯誤。幫助毀滅、偽造證據罪屬事后幫助犯，犯罪主體必須是犯罪分子以外的人，甲、乙共同盜竊丙的財物，甲自己毀滅證據，不成立幫助毀滅證據罪。

選項B錯誤。幫助毀滅、偽造證據罪針對的對象必須是實物性證據，甲將丙派往境外工作，阻止公安司法機關收集丙提供的言詞證據的，不符合幫助毀滅、偽造證據罪的對象要求，因而不構成幫助毀滅證據罪。

選項C正確。甲得知乙放火致人死亡后未清理現場痕跡，便勸說乙回到現場毀滅證據，甲實

施了教唆當事人實施毀滅證據的行為，乙作為放火案件的當事人，不成立幫助毀滅證據罪，但甲成立幫助毀滅證據罪的間接正犯。

選項D正確。在刑事訴訟中，即使經過當事人（犯罪嫌疑人、被告人）同意，幫助其毀滅無罪證據，由于妨害了刑事司法客觀公正性，構成幫助毀滅證據罪。因此，甲經過犯罪嫌疑人乙的同意，毀滅了對乙有利的無罪證據，成立幫助毀滅證據罪。

62.根據《刑法》與司法解釋的規定，國家工作人員挪用公款進行營利活動、數額達到1萬元或者挪用公款進行非法活動、數額達到5,000元的，以挪用公款罪論處。國家工作人員甲利用職務便利挪用公款1.2萬元，將8,000元用于購買股票，4,000元用于賭博，在1個月內歸還1.2萬元。關于本案的分析，下列哪些選項是錯誤的？（）

A.對挪用公款的行為，應按用途區分行為的性質與罪數；甲實施了兩個挪用行為，對兩個行為不能綜合評價，甲的行為不成立挪用公款罪

B.甲雖只實施了一個挪用公款行為，但由于既未達到挪用公款進行營利活動的數額要求，也未達到挪用公款進行非法活動的數額要求，故不構成挪用公款罪

C.國家工作人員購買股票屬于非法活動，故應認定甲屬于挪用公款1.2萬元進行非法活動，甲的行為成立挪用公款罪

D.可將賭博行為評價為營利活動，認定甲屬于挪用公款1.2萬元進行營利活動，故甲的行為成立挪用公款罪 【答案】ABC 【考點】挪用公款罪

【解析】挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大，進行營利活動的，或者挪用公款數額較大，超過3個月未還的行為。

選項A、B說法錯誤。甲利用職務便利挪用了公款1.2萬元，應對這個行為進行總體評價，認定為一個挪用行為，若按用途區分行為的性質與罪數，會導致行為人實際上實施了侵害職務廉潔性的行為，而得不到懲罰的不公正的結果出現，因此不能按用途區分行為的性質與罪數。同時，由于甲的行為活動既未達到挪用公款進行營利活動的數額要求，也未達到挪用公款進行非法活動的數額要求，因此如果認定甲不構成挪用公款罪，也將導致不公正。選項C說法錯誤。國家工作人員購買股票屬于營利活動，而不是非法活動。

選項D說法正確。甲參與賭博的行為屬于非法活動，其目的是希望通過賭博行為獲取利益，具有一定的營利的性質，為了遵循罪責刑相適應原則，可以將賭博行為評價為營利活動，認定甲屬于挪用公款1.2萬元進行營利活動，對甲應認定為挪用公款罪。

63.丙實施搶劫犯罪后，分管公安工作的副縣長甲濫用職權，讓偵辦此案的警察乙想辦法使丙無罪。乙明知丙有罪，但為徇私情，采取毀滅證據的手段使丙未受追訴。關于本案的分析，下列哪些選項是正確的？（）

A.因甲是國家機關工作人員，故甲是濫用職權罪的實行犯 B.因甲居于領導地位，故甲是徇私枉法罪的間接正犯 C.因甲實施了兩個實行行為，故應實行數罪并罰

D.乙的行為同時觸犯徇私枉法罪與幫助毀滅證據罪、濫用職權罪，但因只有一個行為，應以徇私枉法罪論處 【答案】AD 【考點】濫用職權罪、徇私枉法罪

【解析】選項A正確。濫用職權罪是指國家機關工作人員濫用職權，致使公共財產、國家、人民利益遭受重大損失的行為。據此可知，甲是分管公安工作的副縣長，其濫用職權指揮下屬毀滅證據，使犯罪的丙未受追訴，屬于濫用職權罪的實行犯。

選項B錯誤。甲、乙構成徇私枉法罪的共同犯罪，因而甲不屬徇私枉法罪的間接正犯。選項C錯誤。甲只有濫用職權指揮下屬毀滅證據這一個實行行為，不存在數罪并罰問題。選項D正確。乙利用職權毀滅證據的行為符合幫助毀滅證據罪、徇私枉法罪、濫用職權罪的犯罪構成，但由于侵害的法益只有一個，即司法的公正廉潔性，故乙的行為構成法條競合，在三罪中徇私枉法罪的處罰最重，應當以徇私枉法罪論處。

64.關于“憲法是靜態的刑事訴訟法、刑事訴訟法是動態的憲法”，下列哪些選項是正確的？（）

A.有關刑事訴訟的程序性條款，構成各國憲法中關于人權保障條款的核心

B.刑事訴訟法關于強制措施的適用權限、條件、程序與辯護等規定，都直接體現了憲法關于公民人身、住宅、財產不受非法逮捕、搜查、扣押以及被告人有權獲得辯護等規定的精神 C.刑事訴訟法規范和限制了國家權力，保障了公民享有憲法規定的基本人權和自由 D.憲法關于人權保障的條款，都要通過刑事訴訟法保證刑法的實施來實現 【答案】ABC 【考點】刑事訴訟法與法治國家

【解析】選項A正確。刑事訴訟法在實現法治國家方面的作用，集中體現在與憲法的關系之中，有關刑事訴訟的程序性條款在憲法條文中的重要地位。這些體現法治主義的有關刑事訴訟的程序性條款，構成了各國憲法或憲法性文件中關于人權保障條款的核心。選項B正確。刑事訴訟法在維護憲法制度方面發揮著重要的作用，各國刑事訴訟法律規范中有關強制措施的適用權限、條件、程序、羈押期限、辯護、偵查、審判的原則與程序等規定，都直接體現了憲法或憲法性文件關于公民人身、住宅、財產不受非法搜查、逮捕、扣押以及犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護等規定的精神。

選項C正確。國家要確保憲法所保障的公民基本權利，非依法律規定不得侵犯。刑事訴訟直接涉及公民的基本權利特別是人身自由，所以必須對國家在刑事訴訟中的權力予以限制。刑事訴訟法就是調整和平衡國家打擊犯罪和保障公民人身自由等基本權利相互關系的法律，從而承擔防止司法權濫用而保障公民人身自由等基本權利的任務。

選項D錯誤。在《刑事訴訟法》第二條重申和強調了憲法規定的“尊重和保障人權”原則，是憲法尊重和保障人權原則的具體化。憲法的許多規定，一方面，要通過刑事訴訟法保證刑法的實施來實現；另一方面，要通過刑事訴訟法本身的實施來實現。另外，憲法關于人權保障的條款，還需要通過民事訴訟法、行政法與行政訴訟法等法律來保障實現。

65.關于刑事訴訟基本原則，下列哪些說法是正確的？（）

A.體現刑事訴訟基本規律，有著深厚的法律理論基礎和豐富的思想內涵

B.既可由法律條文明確表述，也可體現于刑事訴訟法的指導思想、目的、任務、具體制度和程序之中

C.既包括一般性原則，也包括獨有原則

D.與規定具體制度、程序的規范不同，基本原則不具有法律約束力，只具有倡導性、指引性 【答案】ABC 【考點】刑事訴訟法基本原則的特點

【解析】刑事訴訟法的基本原則，是指反映刑事訴訟理念和目的的要求，貫穿于刑事訴訟的全過程或者主要訴訟階段，對刑事訴訟過程具有普遍或者重大指導意義和規范作用，為國家

專門機關和訴訟參與人參與刑事訴訟必須遵循的基本行為準則。

選項A正確。刑事訴訟法的基本原則體現刑事訴訟活動的基本規律。刑事訴訟基本原則有著深厚的法律理論基礎和豐富的思想內涵。例如，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪原則，要求確定被告人有罪的權力由人民法院統一行使，其他任何機關、團體和個人都無權行使。這一原則所體現的理念和內涵為法治國家所普遍采納，也體現了刑事審判活動的基本規律。選項B正確。刑事訴訟法的基本原則必須由法律明確規定。刑事訴訟原則可以由法律明文規定，包括憲法或者憲法性文件，刑事訴訟法及其他法律，聯合國文件，某些區域性組織的文件等，也可以體現于刑事訴訟法的指導思想、目的、任務、具體制度和程序之中。

選項C正確。刑事訴訟法規定的基本原則包括兩大類：一類是一般原則，即刑事訴訟和其他性質的訴訟必須共同遵守的原則，如以事實為根據，以法律為準繩原則。另一類是刑事訴訟所獨有的基本原則，如偵查權、檢察權、審判權由專門機關依法行使原則。

選項D錯誤。刑事訴訟法的基本原則一般貫穿于刑事訴訟全過程或主要訴訟階段，具有較普遍的指導意義。刑事訴訟法的基本原則是規范和調整整個刑事訴訟程序的原則，適用于刑事訴訟的各個階段或主要階段，國家專門機關及其工作人員以及各訴訟參與人都應當遵守。

66.某縣破獲一搶劫團伙，涉嫌多次入戶搶劫，該縣法院審理后認為，該團伙中只有主犯趙某可能被判處無期徒刑。關于該案的移送管轄，下列哪些選項是正確的？（）A.應當將趙某移送中級法院審理，其余被告人繼續在縣法院審理 B.團伙中的未成年被告人應當一并移送中級法院審理

C.中級法院審查后認為趙某不可能被判處無期徒刑，可不同意移送 D.中級法院同意移送的，應當書面通知其同級檢察院 【答案】CD 【考點】刑事訴訟管轄 【解析】選項A錯誤。《刑訴解釋》第十三條規定，一人犯數罪、共同犯罪和其他需要并案審理的案件，其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄。《刑訴解釋》第十五條第一款規定，基層人民法院對可能判處無期徒刑、死刑的第一審刑事案件，應當移送中級人民法院審判。選項B錯誤。《刑訴解釋》第四百六十四條規定，對分案起訴至同一人民法院的未成年人與成年人共同犯罪案件，可以由同一個審判組織審理；不宜由同一個審判組織審理的，可以分別由少年法庭、刑事審判庭審理。未成年人與成年人共同犯罪案件，由不同人民法院或者不同審判組織分別審理的，有關人民法院或者審判組織應當互相了解共同犯罪被告人的審判情況，注意全案的量刑平衡。據此可知，對未成年被告人可分案處理，不予移送。選項C、D正確。《刑訴解釋》第十五條第三款規定，需要將案件移送中級人民法院審判的，應當在報請院長決定后，至遲于案件審理期限屆滿十五日前書面請求移送。中級人民法院應當在接到申請后十日內作出決定。不同意移送的，應當下達不同意移送決定書，由請求移送的人民法院依法審判；同意移送的，應當下達同意移送決定書，并書面通知同級人民檢察院。

67.林某盜版銷售著名作家黃某的小說涉嫌侵犯著作權罪，經一審和二審后，二審法院裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判。關于該案的回避，下列哪些選項是正確的？（）A.一審法院審判委員會委員甲系林某辯護人妻子的弟弟，黃某的代理律師可申請其回避 B.一審書記員乙系林某的表弟而未回避，二審法院可以此為由裁定發回原審法院重審

C.一審合議庭審判長丙系黃某的忠實讀者，應當回避

D.丁系二審合議庭成員，如果林某對一審法院重新審判作出的裁判不服再次上訴至二審法院，丁應當自行回避 【答案】AB 【考點】回避

【解析】選項A正確。《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》第一條規定，審判人員具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人有權以口頭或者書面形式申請其回避：

（一）是本案的當事人或者與當事人有近親屬關系的；

（二）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；

（三）擔任過本案的證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人、辯護人的；

（四）與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹關系的；

（五）與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正審理的。本規定所稱近親屬，包括與審判人員有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親及近姻親關系的親屬。《刑訴解釋》第二十三條也有規定。選項B正確。《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》第七條規定，第二審人民法院認為第一審人民法院的審理有違反本規定第一條至第三條規定的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。選項C錯誤。一審合議庭審判長丙是黃某的忠實讀者，不會導致他在審理過程中偏向黃某一方從而影響案件公正審判，不屬于“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件”的情況。

選項D錯誤。《刑訴解釋》第二十五條第二款規定，在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨任審判員，不得再參與本案其他程序的審判。但是，發回重新審判的案件，在第一審人民法院作出裁判后又進入第二審程序或者死刑復核程序的，原第二審程序或者死刑復核程序中的合議庭組成人員不受本款規定的限制。

68.劉某涉嫌特別重大賄賂犯罪被指定居所監視居住，律師洪某擔任其辯護人。關于洪某在偵查階段參與刑事訴訟，下列哪些選項是正確的？（）A.會見劉某應當經公安機關許可

B.可申請將監視居住的地點變更為劉某的住處 C.可向劉某核實有關證據 D.會見劉某不受監聽 【答案】BD 【考點】辯護人的訴訟權利、監視居住 【解析】選項A錯誤。《刑事訴訟法》第三十七條第三款規定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。《刑事訴訟法》第三十七條第五款規定，辯護律師同被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，適用第一款、第三款、第四款的規定。《刑事訴訟法》第十八條第二款規定，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。據此可知，會見劉某應當經檢察機關許可。選項B正確。《檢察院規則》第一百一十二條第二款規定，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者辯護人認為不再具備指定居所監視居住條件的，有權向人民檢察院申請變更強制措

施。人民檢察院應當在三日以內作出決定，經審查認為不需要繼續指定居所監視居住的，應當解除指定居所監視居住或者變更強制措施；認為需要繼續指定居所監視居住的，應當答復申請人并說明理由。

選項C錯誤，選項D正確。《刑事訴訟法》第三十七條第四款規定，辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。據此可知，偵查期間，洪某會見劉某不得核實有關證據，會見不被監聽。

69.某地法院審理齊某組織、領導、參加黑社會性質組織罪，關于對作證人員的保護，下列哪些選項是正確的？（）

A.可指派專人對被害人甲的人身和住宅進行保護 B.證人乙可申請不公開真實姓名、住址等個人信息

C.法院通知偵查人員丙出庭說明訊問的合法性，為防止黑社會組織報復，對其采取不向被告人暴露外貌、真實聲音的措施

D.為保護警方臥底丁的人身安全，丁可不出庭作證，由審判人員在庭外核實丁的證言 【答案】ABD 【考點】證人的特殊保護

【解析】選項A、B正確，選項C錯誤。《刑事訴訟法》第六十二條第一款規定，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：

（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；

（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；

（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；

（五）其他必要的保護措施。據此可知，丙是偵查人員而非條文中的“證人、鑒定人、被害人”，因此不屬于證人保護對象。選項D正確。《刑事訴訟法》第一百五十二條規定，依照本節規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。

70.關于訊問犯罪嫌疑人，下列哪些選項是正確的？（）A.在拘留犯罪嫌疑人之前，一律不得對其進行訊問

B.在拘留犯罪嫌疑人之后，可在送看守所羈押前進行訊問 C.犯罪嫌疑人被拘留送看守所之后，訊問應當在看守所內進行

D.對于被指定居所監視居住的犯罪嫌疑人，應當在指定的居所進行訊問 【答案】BC 【考點】訊問犯罪嫌疑人 【解析】選項A錯誤。《刑事訴訟法》第一百一十七條第一款規定，對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在訊問筆錄中注明。據此可知，拘留之前是可以訊問的。選項B、C正確。根據《刑事訴訟法》第八十三條第二款的規定，拘留后，應當立即將被拘

留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。該法第一百一十六條第二款規定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。據此可知，送看守所羈押前可以進行訊問，但送交之后，應當在看守所內進行訊問。選項D錯誤。《刑事訴訟法》第一百一十七條第一款規定，對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。據此可知，并未要求在指定的居所進行訊問。

71.關于庭前會議，下列哪些選項是正確的？（）A.被告人有參加庭前會議的權利

B.被害人提起附帶民事訴訟的，審判人員可在庭前會議中進行調解 C.辯護人申請排除非法證據的，可在庭前會議中就是否排除作出決定 D.控辯雙方可在庭前會議中就出庭作證的證人名單進行討論 【答案】BD 【考點】庭前會議 【解析】選項A錯誤。《刑訴解釋》第一百八十三條第二款規定，召開庭前會議，根據案件情況，可以通知被告人參加。據此可知，只能根據具體案件情況通知被告人參加庭前會議，被告人并沒有主動參加庭前會議的權利。選項B正確。《刑訴解釋》第一百八十四條第三款規定，被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，可以調解。

選項C錯誤，選項D正確。根據《刑訴解釋》第一百八十四條第一款第五、六項的規定，召開庭前會議，審判人員可以就“是否對出庭證人、鑒定人、有專門知識的人的名單有異議、是否申請排除非法證據”向控辯雙方了解情況，聽取意見。但“就是否排除作出決定”應在正式審理階段作出。

72.方某涉嫌在公眾場合侮辱高某和任某，高某向法院提起自訴。關于本案的審理，下列哪些選項是正確的？（）

A.如果任某擔心影響不好不愿起訴，任某的父親可代為起訴

B.法院通知任某參加訴訟并告知其不參加的法律后果，任某仍未到庭，視為放棄告訴，該案宣判后，任某不得再行自訴

C.方某的弟弟系該案關鍵目擊證人，經法院通知其無正當理由不出庭作證的，法院可強制其到庭

D.本案應當適用簡易程序審理 【答案】BC 【考點】自訴案件 【解析】選項A錯誤。《刑訴解釋》第二百六十條第一款規定，本解釋第一條規定的案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者因受強制、威嚇等無法告訴，或者是限制行為能力人以及因年老、患病、盲、聾、啞等不能親自告訴，其法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的，人民法院應當依法受理。據此可知，“擔心影響不好”不是可代為起訴的理由。選項B正確。《刑訴解釋》第二百六十六條第二款規定，共同被害人中只有部分人告訴的，人民法院應當通知其他被害人參加訴訟，并告知其不參加訴訟的法律后果。被通知人接到通知后表示不參加訴訟或者不出庭的，視為放棄告訴。第一審宣判后，被通知人就同一事實又提起自訴的，人民法院不予受理。但是，當事人另行提起民事訴訟的，不受本解釋限制。

選項C正確。《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。本題中，方某的弟弟不屬于強制出庭排除范圍，因此沒有正當理由不出庭作證，可以強制其到庭。選項D錯誤。《刑訴解釋》第二百七十條規定，自訴案件，符合簡易程序適用條件的，可以適用簡易程序審理。不適用簡易程序審理的自訴案件，參照適用公訴案件第一審普通程序的有關規定。據此可知，必須滿足簡易程序的適用條件才能適用簡易程序審理，本題沒有說明具體情形，不能確定是否符合簡易程序的條件。

73.關于簡易程序，下列哪些選項是正確的？（）

A.甲涉嫌持槍搶劫，法院決定適用簡易程序，并由兩名審判員和一名人民陪審員組成合議庭進行審理

B.乙涉嫌盜竊，未滿16周歲，法院只有在征得乙的法定代理人和辯護人同意后，才能適用簡易程序

C.丙涉嫌詐騙并對罪行供認不諱，但辯護人為其做無罪辯護，法院決定適用簡易程序 D.丁涉嫌故意傷害，經審理認為可能不構成犯罪，遂轉為普通程序審理 【答案】ABD 【考點】簡易程序 【解析】選項A正確。《刑事訴訟法》第二百一十條第一款規定，適用簡易程序審理案件，對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭進行審判，也可以由審判員一人獨任審判；對可能判處的有期徒刑超過三年的，應當組成合議庭進行審判。本題中，甲涉嫌持槍搶劫，可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，因此，應當組成合議庭進行審判。《刑事訴訟法》第一百七十八條第一款規定，基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件，應當由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人組成合議庭進行，但是基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨任審判。因此，由兩名審判員一名陪審員組成合議庭的做法是合法的。選項B正確。《刑訴解釋》第四百七十四條規定，對未成年人刑事案件，人民法院決定適用簡易程序審理的，應當征求未成年被告人及其法定代理人、辯護人的意見。上述人員提出異議的，不適用簡易程序。選項C錯誤。《刑訴解釋》第二百九十條規定，具有下列情形之一的，不適用簡易程序：

（一）被告人是盲、聾、啞人；

（二）被告人是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；

（三）有重大社會影響的；

（四）共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的；

（五）辯護人作無罪辯護的；

（六）被告人認罪但經審查認為可能不構成犯罪的；

（七）不宜適用簡易程序審理的其他情形。選項D正確。《刑訴解釋》第二百九十八條第一款規定，適用簡易程序審理案件，在法庭審理過程中，有下列情形之一的，應當轉為普通程序審理：

（一）被告人的行為可能不構成犯罪的；

（二）被告人可能不負刑事責任的；

（三）被告人當庭對起訴指控的犯罪事實予以否認的；

（四）案件事實不清、證據不足的；

（五）不應當或者不宜適用簡易程序的其他情形。

74.關于有期徒刑緩刑、拘役緩刑的執行，下列哪些選項是正確的？（）A.對宣告緩刑的罪犯，法院應當核實其居住地

B.法院應當向罪犯及原所在單位或居住地群眾宣布犯罪事實、期限及應遵守的規定 C.罪犯在緩刑考驗期內犯新罪應當撤銷緩刑的，由原審法院作出裁定

D.法院撤銷緩刑的裁定，一經作出立即生效 【答案】AD 【考點】有期徒刑緩刑、拘役緩刑的執行 【解析】選項A正確。《刑訴解釋》第四百三十六條規定，對被判處管制、宣告緩刑的罪犯，人民法院應當核實其居住地。宣判時，應當書面告知罪犯到居住地縣級司法行政機關報到的期限和不按期報到的后果。判決、裁定生效后十日內，應當將判決書、裁定書、執行通知書等法律文書送達罪犯居住地的縣級司法行政機關，同時抄送罪犯居住地的縣級人民檢察院。選項B錯誤。《公安機關對被管制、剝奪政治權利、緩刑、假釋、保外就醫罪犯的監督管理規定》第十六條規定，負責監督考察被宣告緩刑、假釋罪犯的公安機關，應當根據人民法院的判決、裁定，向罪犯原所在單位或者住地的群眾，宣布其犯罪事實、考察期限，以及考驗期間必須遵守的規定。據此可知，應當由公安機關對犯罪事實等進行宣布，而不是法院。選項C錯誤。《刑訴解釋》第四百五十七條規定，罪犯在緩刑、假釋考驗期限內犯新罪或者被發現在判決宣告前還有其他罪沒有判決，應當撤銷緩刑、假釋的，由審判新罪的人民法院撤銷原判決、裁定宣告的緩刑、假釋，并書面通知原審人民法院和執行機關。據此可知，罪犯在緩刑考驗期內犯新罪應當撤銷緩刑的，應當由審判新罪的人民法院作出裁定，而不是由原審法院作出裁定。選項D正確。《刑訴解釋》第四百五十八條第二款規定，人民法院撤銷緩刑、假釋的裁定，一經作出，立即生效。

75.關于審判監督程序，下列哪些選項是正確的？（）

A.只有當事人及其法定代理人、近親屬才能對已經發生法律效力的裁判提出申訴 B.原審法院依照審判監督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭

C.對于依照審判監督程序重新審判后可能改判無罪的案件，可中止原判決、裁定的執行 D.上級法院指令下級法院再審的，一般應當指令原審法院以外的下級法院審理 【答案】BCD 【考點】審判監督程序 【解析】選項A錯誤。《刑訴解釋》第三百七十一條規定，當事人及其法定代理人、近親屬對已經發生法律效力的判決、裁定提出申訴的，人民法院應當審查處理。案外人認為已經發生法律效力的判決、裁定侵害其合法權益，提出申訴的，人民法院應當審查處理。申訴可以委托律師代為進行。據此可知，除了當事人、法定代理人及近親屬以外，案外人也能就已經發生法律效力的裁判提出申訴。選項B正確。《刑訴解釋》第三百八十四條規定，原審人民法院審理依照審判監督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭。選項C正確。《刑訴解釋》第三百八十二條規定，對決定依照審判監督程序重新審判的案件，除人民檢察院抗訴的以外，人民法院應當制作再審決定書。再審期間不停止原判決、裁定的執行，但被告人可能經再審改判無罪，或者可能經再審減輕原判刑罰而致刑期屆滿的，可以決定中止原判決、裁定的執行，必要時，可以對被告人采取取保候審、監視居住措施。選項D正確。《刑訴解釋》第三百七十九條第二款規定，上級人民法院指令下級人民法院再審的，一般應當指令原審人民法院以外的下級人民法院審理；由原審人民法院審理更有利于查明案件事實、糾正裁判錯誤的，可以指令原審人民法院審理。

76.高效便民是行政管理的基本要求，是服務型政府的具體體現。下列哪些選項體現了這一

要求？（）

A.簡化行政機關內部辦理行政許可流程

B.非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤回和變更已生效的行政許可 C.對辦理行政許可的當事人提出的問題給予及時、耐心的答復

D.對違法實施行政許可給當事人造成侵害的執法人員予以責任追究 【答案】AC 【考點】高效便民原則

【解析】高效便民原則分為兩個方面：第一是行政效率原則。基本內容有二：首先是積極履行法定職責，禁止不作為或者不完全作為；其次是遵守法定時限，禁止超越法定時限或者不合理延遲。延遲是行政不公和行政侵權的表現。第二是便利當事人原則。在行政活動中增加當事人程序負擔，是法律禁止的行政侵權行為。

選項A正確。簡化行政機關內部辦理行政許可的流程，是行政效率原則的體現，通過簡化內部行政許可的流程，使行政機關在辦理行政許可時的效率得以提高，更高效地完成行政許可的辦理。選項B錯誤。該項表述是合法行政原則。由于行政機關所作出的行為影響的是公民個人這個私主體與國家行政機關這個公主體之間的法律關系，所以就要求行政機關的行為不能朝令夕改，必須有法定事由及經過法定程序才能進行變更，而這一點正是合法行政原則中，行政機關必須遵守現行有效的法律這一方面的體現。

選項C正確。對辦理行政許可的當事人提出的問題給予及時、耐心的答復，是便利當事人原則的體現，使行政活動中的當事人的負擔得以減輕、疑惑得以解答，充分體現了服務型政府的核心要求。

選項D錯誤。行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，體現的是權責統一原則。這一原則的基本要求是行政權力和法律責任的統一，即執法有保障、有權必有責、有權受監督、違法受追究、侵權須賠償。

77.程序正當是當代行政法的基本原則，遵守程序是行政行為合法的要求之一。下列哪些做法違背了這一要求？（）

A.某環保局對當事人的處罰聽證，由本案的調查人員擔任聽證主持人 B.某縣政府自行決定征收基本農田35公頃

C.某公安局擬給予甲拘留10日的治安處罰，告知其可以申請聽證

D.乙違反治安管理的事實清楚，某公安派出所當場對其作出罰款500元的處罰決定 【答案】AD 【考點】程序正當原則 【解析】程序正當是當代行政法的主要原則之一。它要求行政機關實施具體行政行為時依照法定程序進行，不得違反包括回避、公開等規定，保證公民的合法權利不受公權力的侵害。包括以下幾個原則：第一，行政公開原則。除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，行政機關實施行政管理應當公開，以實現公民的知情權。第二，公眾參與原則。行政機關作出重要規定或者決定，應當聽取公民、法人和其他組織的意見。特別是作出對公民、法人和其他組織不利的決定，要聽取他們的陳述和申辯。第三，回避原則。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。

選項A當選。根據《行政處罰法》第四十二條第一款第（四）項的規定，聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避。本題中，某環保局可以舉行聽證，只是程序上聽證主持人的選任有瑕疵，該項表述違反了程

序正當原則。

選項B不當選。根據《土地管理法》第四十五條第一款第（一）項的規定，征收基本農田的，由國務院批準。該項表述違反合法行政原則，而不是違反程序正當原則。選項C不當選。根據《行政處罰法》第四十二條第一款的規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。因此，作出拘留10日的治安處罰不適用聽證程序，告知甲可以申請聽證的行為違法，違反合法行政原則，而并不是違反程序正當原則。

選項D當選。根據《行政處罰法》第三十三條的規定，違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。《治安管理處罰法》第一百條規定，違反治安管理行為事實清楚，證據確鑿，處警告或者二百元以下罰款的，可以當場作出治安管理處罰決定。本題中，某公安派出所可以作出500元的處罰決定，但是不能當場作出，該項表述違反了程序正當原則。【提示】程序正當原則強調的是“是否按程序辦事”，其前提是有相關權限，只是程序上有瑕疵。

78.廖某在某鎮沿街路邊搭建小棚經營雜貨，縣建設局下發限期拆除通知后強制拆除，并對廖某作出罰款2萬元的處罰。廖某起訴，法院審理認為廖某所建小棚未占用主干道，其違法行為沒有嚴重到既需要拆除又需要實施頂格處罰的程度，判決將罰款改為1000元。法院判決適用了下列哪些原則？（）A.行政公開 B.比例原則 C.合理行政 D.誠實守信 【答案】BC 【考點】合理行政原則

【解析】選項A錯誤。行政公開是程序正當原則下的一個子原則，是指除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，行政機關實施行政管理應當公開，以實現公民的知情權。本題題干中的情況不符合該原則要求。

選項B、C正確。合理行政原則主要含義是行政決定應當具有理性，屬于實質行政法治的范疇，尤其適用于裁量性行政活動。合理行政原則包括三個原則：（1）公平公正原則；（2）考慮相關因素原則；（3）比例原則。比例原則有三方面的要求：第一，合目的性。是指行政機關行使裁量權所采取的具體措施必須符合法律目的。第二，適當性。是指行政機關所選擇的具體措施和手段應當為法律所必需，結果與措施和手段之間存在著正當性。第三，損害最小。是指在行政機關可以采用多種方式實現某一行政目的的情況下，應當采用對當事人權益損害最小的方式。本題中，法院認為，廖某的違法行為沒有嚴重到既需要拆除又需要實施頂格處罰的程度，而將罰款從2萬元改為1000元，符合比例原則中損害最小的要求。

選項D錯誤。誠實守信原則分為兩個方面：第一是行政信息真實原則，行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。第二是保護公民信賴利益原則。非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定。本題中，法院的判決變更了原本生效的行政決定，而不是行政機關變更了原本生效的行政決定，所以法院的判決并沒有體現誠實守信原則。

79.某公安局以劉某引誘他人吸食毒品為由對其處以15日拘留，并處3000元罰款的處罰。

劉某不服，向法院提起行政訴訟。下列哪些說法是正確的？（）

A.公安局在作出處罰決定前傳喚劉某詢問查證，詢問查證時間最長不得超過24小時 B.對劉某的處罰不應當適用聽證程序

C.如劉某為外國人，可以附加適用限期出境 D.劉某向法院起訴的期限為3個月 【答案】ACD 【考點】治安管理處罰、行政訴訟起訴期限 【解析】選項A正確。《治安管理處罰法》第八十三條第一款規定，對違反治安管理行為人，公安機關傳喚后應當及時詢問查證，詢問查證的時間不得超過八小時；情況復雜，依照本法規定可能適用行政拘留處罰的，詢問查證的時間不得超過二十四小時。選項B錯誤。《治安管理處罰法》第九十八條規定，公安機關作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人有權要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關應當及時依法舉行聽證。據此可知，劉某對3000元罰款的處罰是可以要求聽證的。選項C正確。《治安管理處罰法》第十條第二款規定，對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境。選項D正確。《行政訴訟法》第三十九條規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外。

80.《反不正當競爭法》規定，當事人對監督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起15日內向上一級主管機關申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起15日內向法院提起訴訟；也可以直接向法院提起訴訟。某縣工商局認定某企業利用廣告對商品作引人誤解的虛假宣傳，構成不正當競爭，處10萬元罰款。該企業不服，申請復議。下列哪些說法是正確的？（）A.復議機關應當為該工商局的上一級工商局 B.申請復議期間為15日

C.如復議機關作出維持決定，該企業向法院起訴，起訴期限為15日 D.對罰款決定，該企業可以不經復議直接向法院起訴 【答案】CD 【考點】復議機關、復議申請期限、起訴期限、行政復議前置 【解析】選項A錯誤。《行政復議法實施條例》第二十四條規定，申請人對經國務院批準實行省以下垂直領導的部門作出的具體行政行為不服的，可以選擇向該部門的本級人民政府或者上一級主管部門申請行政復議；省、自治區、直轄市另有規定的，依照省、自治區、直轄市的規定辦理。據此可知，復議機關應當為該工商局的上一級工商局或者本級人民政府。選項B錯誤。《行政復議法》第九條第一款規定，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請；但是法律規定的申請期限超過六十日的除外。選項C正確。《行政訴訟法》第三十八條第二款規定，申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。

選項D正確。從題干表述看，本題可以直接向法院起訴，不以復議為前提。

81.代履行是行政機關強制執行的方式之一。有關代履行，下列哪些說法是錯誤的？（）A.行政機關只能委托沒有利害關系的第三人代履行 B.代履行的費用均應當由負有義務的當事人承擔 C.代履行不得采用暴力、脅迫以及其他非法方式 D.代履行3日前應送達決定書 【答案】ABD 【考點】代履行

【解析】選項A說法錯誤。《行政強制法》第五十條規定，行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。

選項B、D說法錯誤，選項C說法正確。《行政強制法》第五十一條規定，代履行應當遵守下列規定：

（一）代履行前送達決定書，代履行決定書應當載明當事人的姓名或者名稱、地址，代履行的理由和依據、方式和時間、標的、費用預算以及代履行人；

（二）代履行三日前，催告當事人履行，當事人履行的，停止代履行（選項D）；

（三）代履行時，作出決定的行政機關應當派員到場監督；

（四）代履行完畢，行政機關到場監督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人應當在執行文書上簽名或者蓋章。代履行的費用按照成本合理確定，由當事人承擔。但是，法律另有規定的除外（選項B）。代履行不得采用暴力、脅迫以及其他非法方式（選項C）。

82.在行政訴訟中，針對下列哪些情形，法院應當判決駁回原告的訴訟請求？（）A.起訴被告不作為理由不能成立的

B.受理案件后發現起訴不符合起訴條件的

C.被訴具體行政行為合法，但因法律變化需要變更或者廢止的 D.被告在一審期間改變被訴具體行政行為，原告不撤訴的 【答案】AC 【考點】駁回原告訴訟請求判決 【解析】選項A、C正確。《行政訴訟法解釋》第五十六條規定，有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：

（一）起訴被告不作為理由不能成立的；（選項A）

（二）被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；

（三）被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；（選項C）

（四）其他應當判決駁回訴訟請求的情形。選項B錯誤。《行政訴訟法解釋》第四十四條規定，有下列情形之一的，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴：

（一）請求事項不屬于行政審判權限范圍的；

（二）起訴人無原告訴訟主體資格的；

（三）起訴人錯列被告且拒絕變更的；

（四）法律規定必須由法定或者指定代理人、代表人為訴訟行為，未由法定或者指定代理人、代表人為訴訟行為的；

（五）由訴訟代理人代為起訴，其代理不符合法定要求的；

（六）起訴超過法定期限且無正當理由的；

（七）法律、法規規定行政復議為提起訴訟必經程序而未申請復議的；

（八）起訴人重復起訴的；

（九）已撤回起訴，無正當理由再行起訴的；

（十）訴訟標的為生效判決的效力所羈束的；

（十一）起訴不具備其他法定要件的。前款所列情形可以補正或者更正的，人民法院應當指定期間責令補正或者更正；在指定期間已經補正或者更正的，應當依法受理。選項D錯誤。《行政訴訟法解釋》第五十條第三款規定，被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為原具體行政行為違法的，應當作出確認其違法的判決；認為原具體行政行為合法的，應當判決駁回原告的訴訟請求。

83.王某認為社保局提供的社會保障信息有誤，要求該局予以更正。該局以無權更正為由拒絕更正。王某向法院起訴，法院受理。下列哪些說法是正確的？（）

A.王某應當提供其向該局提出過更正申請以及政府信息與其自身相關且記錄不準確的事實根據

B.該局應當對拒絕的理由進行舉證和說明

C.如涉案信息有誤但該局無權更正的，法院即應判決駁回王某的訴訟請求 D.如涉案信息有誤且該局有權更正的，法院即應判決在15日內更正 【答案】AB 【考點】政府信息公開 【解析】選項A正確。《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第五條第七款規定，原告起訴被告拒絕更正政府信息記錄的，應當提供其向被告提出過更正申請以及政府信息與其自身相關且記錄不準確的事實根據。選項B正確。《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第五條第三款規定，被告拒絕更正與原告相關的政府信息記錄的，應當對拒絕的理由進行舉證和說明。選項C、D錯誤。《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第九條第四款規定，被告依法應當更正而不更正與原告相關的政府信息記錄的，人民法院應當判決被告在一定期限內更正。尚需被告調查、裁量的，判決其在一定期限內重新答復。被告無權更正的，判決其轉送有權更正的行政機關處理。

84.2009年3月15日，嚴某向某市房管局遞交出讓方為郭某（嚴某之母）、受讓方為嚴某的房產交易申請表以及相關材料。4月20日，該局向嚴某核發房屋所有權證。后因家庭糾紛郭某想出售該房產時發現房產已不在名下，于2013年12月5日以該局為被告提起訴訟，要求撤銷向嚴某核發的房屋所有權證，并給自己核發新證。一審法院判決維持被訴行為，郭某提出上訴。下列哪些說法是正確的？（）A.本案的起訴期限為2年

B.本案的起訴期限從2009年4月20日起算

C.如訴訟中郭某解除對訴訟代理人的委托，在其書面報告法院后，法院應當通知其他當事人 D.第二審法院應對一審法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進行全面審查 【答案】CD 【考點】訴訟時效、委托代理、第二審程序的審理范圍 【解析】選項A、B錯誤。《行政訴訟法解釋》第四十二條規定，公民、法人或者其他織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。據此可知，某市房管局所作出的具體行政行為屬于涉及不動產的具體行政行為，應當從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算，并非從2009年4月20日起算。選項C正確。《行政訴訟法解釋》第二十五條規定，當事人委托訴訟代理人，應當向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。委托書應當載明委托事項和具體權限。公民在特殊情況下無法書面委托的，也可以口頭委托。口頭委托的，人民法院應當核實并記錄在卷；被訴機關或者其他有義務協助的機關拒絕人民法院向被限制人身自由的公民核實的，視為委托成立。當事人解除或者變更委托的，應當書面報告人民法院，由人民法院通知其他當事人。

選項D正確。《行政訴訟法解釋》第六十七條第一款規定，第二審人民法院審理上訴案件，應當對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進行全面審查。

85.根據《公務員法》的規定，下列哪些選項屬于公務員交流方式？（）A.調任 B.轉任 C.掛職鍛煉 D.接受培訓 【答案】ABC 【考點】公務員交流的方式 【解析】《公務員法》第六十三條第三款規定，交流的方式包括調任、轉任和掛職鍛煉。

三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

（一）鄭某等人多次預謀通過爆炸搶劫銀行運鈔車。為方便跟蹤運鈔車，鄭某等人于2012年4月6日殺害一車主，將其面包車開走（事實一）。后鄭某等人制作了爆炸裝置，并多次開面包車跟蹤某銀行運鈔車，了解運鈔車到某儲蓄所收款的情況。鄭某等人摸清運鈔車情況后，于同年6月8日將面包車推下山崖（事實二）。同年6月11日，鄭某等人將放有爆炸裝置的自行車停于儲蓄所門前。當運鈔車停在該所門前押款人員下車提押款時（當時附近沒有行人），鄭某遙控引爆爆炸裝置，致2人死亡4人重傷（均為運鈔人員），運鈔車中的230萬元人民幣被劫走（事實三）。

請回答第86—88題。

86.關于事實一（假定具有非法占有目的），下列選項正確的是（）。A.搶劫致人死亡包括以非法占有為目的故意殺害他人后立即劫取財物的情形

B.如認為搶劫致人死亡僅限于過失致人死亡，則對事實一只能認定為故意殺人罪與盜竊罪（如否認死者占有，則成立侵占罪），實行并罰

C.事實一同時觸犯故意殺人罪與搶劫罪

D.事實一雖是為搶劫運鈔車服務的，但依然成立獨立的犯罪，應適用”搶劫致人死亡”的規定