第一篇：2014年司法考試真題解析試卷三

第二篇：2014年司法考試真題解析試卷二

試 卷 二

提示：本試卷為選擇題，由計算機閱讀。請將所選答案填涂在答題卡上，勿在卷面上直接作答。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

1.關于公平正義理念與罪刑相適應原則的關系，下列哪一選項是錯誤的？（）A.公平正義是人類社會的共同理想，罪刑相適應原則與公平正義相吻合

B.公平正義與罪刑相適應原則都要求在法律實施中堅持以事實為根據、以法律為準繩

C.根據案件特殊情況，為做到罪刑相適應，促進公平正義，可由最高法院授權下級法院，在法定刑以下判處刑罰

D.公平正義的實現需要正確處理法理與情理的關系，罪刑相適應原則要求做到罪刑均衡與刑罰個別化，二者并不矛盾 【答案】C 【考點】公平正義理念、罪刑相適應原則

【解析】選項A說法正確。罪刑相適應原則，是指刑罰的輕重應與犯罪的輕重相適應，重罪重罰，輕罪輕罰，要求罰當其罪，是公平原則的體現，與公平正義理念的要求是一致的。選項B說法正確。堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，就是執法、司法機關在辦案時，要在查清事實的基礎上，結合事實，正確適用法律，以保證依法行政、公正司法的要求。這里有兩個問題：一是要查清事實；二是要結合事實正確適用法律。公平的樸素含義是公允持平、不偏不倚、辦事公道、利益均衡；正義則意味著懲惡揚善、激濁揚清、是非清楚、道義分明。罪刑相適應原則的具體要求是，刑罰既要與犯罪性質相適應，又要與犯罪情節相適應，還要與犯罪人的人身危險性相適應，即要堅持以事實為依據，以法律為準繩。因此，公平正義與罪刑相適應原則都要求在法律實施過程中“以事實為根據、以法律為準繩”，只有這樣，才能做到重罪重判，輕罪輕判，實現罪刑相適應原則；也只有這樣，才能實現公平正義的要求。選項C說法錯誤?！缎谭ā返诹龡l第二款規定，犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。據此可知，酌定減輕處罰的適用必須是在下級法院判決以后，再報請最高人民法院核準，而不能在下級法院判決以前，由最高人民法院事先授權下級人民法院適用。

選項D說法正確。公平正義要求正確處理法理與情理的關系。在執法和司法過程中，既要遵循法律、法規的相關規定，也要參考其他社會規范，同時適當考慮人民群眾的普遍性情感，既要維護執法的嚴肅性，又要考慮社會現實狀況和人民群眾的接受程度；要妥善、恰當地解決法治實踐中可能存在的局部性、個別性的“合理不合法”或“合法不合理”的問題，在不違反法律基本原則，不損害法律權威的前提下，能動地運用法律技術和法律手段，兼顧法理與情理的要求，尋求相關利益的平衡與妥協，使這類特殊問題的解決更趨于實質上的公正。

而罪刑相適應原則要求既要刑罰均衡，又要根據犯罪人的自身情況確定與之相適應的刑罰，即刑罰個別化。這也體現了普遍與特殊的關系。因此，二者并不矛盾。

2.甲懷疑醫院救治不力致其母死亡，遂在醫院設靈堂、燒紙錢，向醫院討說法。結合社會主義法治理念和刑法規定，下列哪一看法是錯誤的？（）

A.執法為民與服務大局的理念要求嚴厲打擊涉醫違法犯罪，對社會影響惡劣的涉醫犯罪行為，要依法從嚴懲處

B.甲屬于起哄鬧事，只有造成醫院的秩序嚴重混亂的，才構成尋釁滋事罪

C.如甲母的死亡確系醫院救治不力所致，則不能輕易將甲的行為認定為尋釁滋事罪

D.如以尋釁滋事罪判處甲有期徒刑3年、緩刑3年，為有效維護醫療秩序，法院可同時發布禁止令，禁止甲1年內出入醫療機構 【答案】D 【考點】社會主義法治理念、尋釁滋事罪

【解析】選項A說法正確。醫療衛生事業切身關系著公眾的健康與安全，涉醫違法犯罪對正常的社會秩序和人民生產生活有著極大的危害。因此，執法為民理念與服務大局理念要求嚴厲打擊涉醫違法犯罪，以維護正常社會秩序，保障人民群眾的健康與安全。選項B說法正確?！缎谭ā返诙倬攀龡l規定，有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；

（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的；

（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的；

（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。據此可知，甲的行為符合上述規定中的第（四）項，即在公共場所起哄鬧事，但只有造成醫院的秩序嚴重混亂的，才能成立尋釁滋事罪。選項C說法正確。如果甲母的死亡確系醫院治療不力所致，則醫院對該沖突的引發負有主要責任。那么甲的行為在一定程序上是有可諒解之處的，社會危害性相對較小。因此，不能輕易將甲的行為認定為尋釁滋事罪。選項D說法錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、司法部關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》第四條規定，人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執行期間、緩刑考驗期限內進入以下一類或者幾類區域、場所：

（一）禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網吧等娛樂場所；

（二）未經執行機關批準，禁止進入舉辦大型群眾性活動的場所；

（三）禁止進入中小學校區、幼兒園園區及周邊地區，確因本人就學、居住等原因，經執行機關批準的除外；

（四）其他確有必要禁止進入的區域、場所。本題中，醫療機構為公民正常生活所必須接觸的場所，如果法院禁止甲1年內出入醫療機構，則是違背常理的（比如甲生病了，但該禁止令禁止其去醫院治療），同時也與執法為民理念的要求相違背。

3.關于刑法用語的解釋，下列哪一選項是正確的？（）

A.按照體系解釋，刑法分則中的“買賣”一詞，均指購買并賣出；單純的購買或者出售，不屬于”買賣”

B.按照同類解釋規則，對于刑法分則條文在列舉具體要素后使用的“等”、“其他”用語，應按照所列舉的內容、性質進行同類解釋

C.將明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布的行為，認定為“捏造事實誹謗他人”，屬于當然解釋

D.將盜竊骨灰的行為認定為盜竊“尸體”，屬于擴大解釋

【答案】B 【考點】刑法解釋

【解析】選項A錯誤。體系解釋是指將被解釋的法律條文或者法律概念放在整個法律體系中來理解，聯系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律。按照體系解釋，刑法分則中的“買賣”一詞包括購買與出賣兩種行為，只要實施了購買和出賣兩種行為中的一種就屬買賣，而不要求既實施了購買行為，又實施了出賣行為。因為先購進然后賣出是一種倒賣行為，刑法中對倒賣類的犯罪，是有專門規定的，如倒賣車票、船票罪，偽造、倒賣偽造的有價票證罪，倒賣文物罪，等等。既然有些犯罪將買和賣并列，就意味著買、賣兩個行為中，行為人實施其中一個就構成犯罪。選項B正確。同類解釋規則是指當刑法列舉了相關事項的同時又設置了概括性規定時，對于附隨于確定性詞語之后的概括性詞語，應當根據確定性詞語所涉及的同類事項確定其含義及范圍。即運用列舉和概括兩種方法來共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延應與列舉方法所表述的概念的外延處在同一個層級上。之所以既用列舉又用概括的方法來表述，就是要使概括的表述方法與列舉的表述方法具有可比性，即用列舉來為概括提供參照。因此，對于刑法分則條文在列舉具體要素后使用的“等”、“其他”用語時，應按照所列舉的內容、性質進行同類解釋。

選項C錯誤。當然解釋，屬于論理解釋的一種，指刑法規定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用范圍之內。而“捏造事實誹謗他人”，本來就包括“捏造”和“散布”兩個行為，“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布”只包括“散布”一個行為。因此，將該種行為認定為“捏造事實誹謗他人”。應屬于擴大解釋，而非當然解釋。

選項D錯誤。擴大解釋，指刑法條文字面的通常含義比刑法的真實含義窄，于是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。擴大解釋所得出的結論，不應超出刑法用語可能具有的含義，應在公民的預測可能性之內，否則就違反了罪刑法定原則的要求。“尸體”是人或動物死后的身體，即肉體，而“骨灰”是尸體焚燒以后留下的灰燼，將“骨灰”解釋為“尸體”，完全超出了“尸體”的字面含義，不屬擴大解釋，而屬于類推解釋。

4.關于構成要件要素，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.傳播淫穢物品罪中的“淫穢物品”是規范的構成要件要素、客觀的構成要件要素

B.簽訂、履行合同失職被騙罪中的“簽訂、履行”是記述的構成要件要素、積極的構成要件要素

C.“被害人基于認識錯誤處分財產”是詐騙罪中的客觀的構成要件要素、不成文的構成要件要素

D.“國家工作人員”是受賄罪的主體要素、規范的構成要件要素、主觀的構成要件要素 【答案】D 【考點】構成要件要素 【解析】按照刑法理論的通說，在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時，如果只需要法官的認識活動即可確定，這種構成要件要素便是記述的構成要件要素；如果需要法官的規范的、評價的價值判斷才能認定，這種構成要件要素就是規范的構成要件要素。

說明行為外部的、客觀方面的要素即為客觀的構成要件要素，如行為、結果、行為對象等；表明行為人內心的、主觀方面的要素即為主觀的構成要件要素，如故意、過失、目的等。“為謀取不正當利益”是表明行為人內心的、主觀方面的要素，是主觀的構成要件要素。

通常情況下，構成要件要素都是積極的、正面的，但例外地也存在否定犯罪性的構成要件要

素，這便是消極的構成要件要素，例如：《刑法》第三百八十九條第三款規定的“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”。這便是行賄罪中的客觀要件中的消極的構成要件要素。

成文的構成要件要素，是指刑法明文規定的構成要件要素；不成文的構成要件要素，是指刑法條文表面上沒有明文規定，但根據刑法條文之間的相互關系、刑法條文對相關要素的描述所確定的，成立犯罪所必須具備的要素。選項A說法正確。何為“淫穢物品”，需要法官進行價值判斷才能認定，因此屬于規范的構成要件要素。同時，“淫穢物品”屬于行為對象，是客觀的構成要件要素。

選項B說法正確。簽訂、履行合同失職被騙罪中的“簽訂、履行”只需進行一般認識活動即可判斷，是記述的構成要件要素，且是正面地表述了構成犯罪的要件，為積極的構成要件要素。

選項C說法正確。“被害人基于認識錯誤處分財產”是詐騙罪的客觀構成要件的組成部分，而主觀構成要件要素應為行為人的故意、過失、目的等；《刑法》第二百六十六條對詐騙罪的規定中并沒有提到被害人要基于認識錯誤處分財產，因此屬于不成文構成要件要素。選項D說法錯誤?！皣夜ぷ魅藛T”是受賄罪的主體要素，是行為人的客觀特征，而非行為人內心、主觀方面的內容，因此屬于客觀構成要件要素。另外，對何種人員是“國家工作人員”，不需要進行價值判斷，因而“國家工作人員”屬記述的構成要件要素，而非規范的構成要件要素。

5.關于不作為犯罪的判斷，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.小偷翻墻入院行竊，被護院的藏獒圍攻。主人甲認為小偷活該，任憑藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作為犯罪

B.乙殺丙，見丙痛苦不堪，心生悔意，欲將丙送醫。路人甲勸阻乙救助丙，乙遂離開，丙死亡。甲成立不作為犯罪的教唆犯

C.甲看見兒子乙（8周歲）正掐住丙（3周歲）的脖子，因忙于炒菜，便未理會。等炒完菜，甲發現丙已窒息死亡。甲不成立不作為犯罪

D.甲見有人掉入偏僻之地的深井，找來繩子救人，將繩子的一頭扔至井底后，發現井下的是仇人乙，便放棄拉繩子，乙因無人救助死亡。甲不成立不作為犯罪 【答案】C 【考點】不作為犯罪 【解析】不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：（1）行為人有作為義務；（2）行為人能夠履行特定義務；（3）行為人不履行特定義務，造成或者可能造成危害結果。

選項A說法正確。小偷翻墻入院行竊，主人有權進行正當防衛，包括利用寵物撕咬進行阻止。但是，正當防衛不得超過必要的限度，對僅僅只是意圖侵犯財產的盜竊犯，顯然不能放任寵物將小偷咬死。甲作為藏獒的主人，能夠制止藏獒的撕咬而不制止，導致小偷被咬死，成立不作為犯罪。

選項B說法正確。由于乙的先行行為，致使丙的生命安全處于危險狀態，此時乙對丙負有救助義務，乙能夠救助而不救助，導致丙死亡，成立不作為犯罪。因之前乙已實施積極的殺人行為，因而只須定一個故意殺人罪，無需數罪并罰。乙之所以放棄救助丙，是因為路人的甲勸阻，因而，就乙的不作為而言，甲與其構成共同犯罪，甲屬教唆犯。

選項C說法錯誤。8周歲的乙是無民事行為能力人，監護人甲對其具有法律上的監護義務，對其實施的危害行為具有阻止的義務。甲看見乙掐住丙的脖子，本應阻止乙的危害行為，但卻未予理會，致使丙窒息而亡，因此成立不作為犯罪。

選項D說法正確。乙掉落深井，此時甲對乙并無法律上的救助義務，因此甲不成立不作為犯。另外，如果甲在拉繩子過程中發現是仇人乙而放手致其高處墜落致死，則成立作為的故意殺人罪。

6.關于因果關系的判斷，下列哪一選項是正確的？（）

A.甲傷害乙后，警察趕到。在警察將乙送醫途中，車輛出現故障，致乙長時間得不到救助而亡。甲的行為與乙的死亡具有因果關系

B.甲違規將行人丙撞成輕傷，丙昏倒在路中央，甲駕車逃竄。1分鐘后，超速駕駛的乙發現丙時已來不及剎車，將丙軋死。甲的行為與丙的死亡沒有因果關系

C.甲以殺人故意向乙開槍，但由于不可預見的原因導致丙中彈身亡。甲的行為與丙的死亡沒有因果關系

D.甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感覺更加難受，自殺身亡。甲的行為與乙的死亡沒有因果關系 【答案】D 【考點】因果關系

【解析】刑法上的因果關系，是危害行為與危害結果之間的一種引起與被引起的關系。在行為人的行為介入了第三者或被害人的行為而導致結果發生的場合，要判斷某種結果是否是行為人的行為所造成時，應當考慮行為人的行為導致結果發生的可能性的大小、介入情況的異常性大小以及介入情況對結果發生作用的大小。

選項A錯誤。甲傷害乙，導致乙的生命處于危險狀態。后在警察將乙送醫途中車輛出現故障，該介入因素是異常的，阻斷了甲傷害致乙死亡的因果關系，乙的死亡結果是由于車輛出現故障長期得不到救助所致。因此，乙的死亡結果與甲的傷害行為之間不具有因果關系。選項B錯誤。在公路上，車輛往來屬于正?，F象，倒在路中央的丙被過路車輛碾壓的可能性極高。而丙昏倒在路中央是甲造成的，因此是甲的行為導致丙處于高度危險中，即使乙車超速，此介入因素也不具有異常性。因此，甲的行為與丙的死亡結果之間具有因果關系。選項C錯誤。因果關系是對犯罪行為與危害結果之間客觀上是否存在引起與被引起關系的判斷，與行為人主觀上是否預見、能否預見沒有關系，只要犯罪行為與危害結果之間客觀上存在引起與被引起的關系，即使是由于行為人無法預見的原因引起的，也應當認為存在因果關系。選項C中，甲以殺人故意開槍，客觀上導致丙中彈身亡，即使是由于不可預見的原因引起的，也應當認為存在因果關系。

選項D正確。乙的死亡結果是乙的自殺行為直接所致，而非甲的投毒行為直接所致。也就是說乙自殺行為的介入阻斷了甲的行為與乙死亡結果之間的因果關系。因此，甲的投毒行為與乙的死亡結果之間沒有因果關系。

7.關于事實認識錯誤，下列哪一選項是正確的？（）

A.甲本欲電話詐騙乙，但撥錯了號碼，對接聽電話的丙實施了詐騙，騙取丙大量財物。甲的行為屬于對象錯誤，成立詐騙既遂

B.甲本欲槍殺乙，但由于未能瞄準，將乙身旁的丙殺死。無論根據什么學說，甲的行為都成立故意殺人既遂

C.事前的故意屬于抽象的事實認識錯誤，按照法定符合說，應按犯罪既遂處理

D.甲將吳某的照片交給乙，讓乙殺吳，但乙誤將王某當成吳某予以殺害。乙是對象錯誤，按照教唆犯從屬于實行犯的原理，甲也是對象錯誤 【答案】A 【考點】事實認識錯誤

【解析】選項A正確，選項D錯誤。對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象體現相同的法益，行為人的認識內容與客觀事實仍屬于同一犯罪構成的情況。根據具體符合說和法定符合說，在同一犯罪構成要件內的對象錯誤，不影響故意犯罪既遂的成立。選項A中，甲打錯電話誤將丙當作乙實施了詐騙，并騙取了大量財物，雖然該行為對象錯誤，但是仍然在同一犯罪構成要件內，應認定為詐騙罪既遂。選項D中，乙屬于對象認識錯誤，但甲不屬于對象錯誤，甲屬于打擊錯誤。

選項B錯誤。甲欲槍殺乙，因未瞄準而將丙殺死，屬于打擊錯誤。對于打擊錯誤，具體符合說與法定符合說的認定不同。法定符合說認為，甲在主觀上有殺人故意，客觀上也導致他人死亡，成立故意殺人罪既遂。具體符合說認為客觀事實與行為人的主觀認識沒有形成具體的符合，因此甲對乙承擔殺人未遂的責任，對丙承擔過失致人死亡的責任，二者屬想象競合犯，擇一重罪處罰。

選項C錯誤。抽象的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現實所發生的事實，分別屬于不同的犯罪構成。事前的故意，是指行為人誤認為第一個行為已經造成結果，出于其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導致預期的結果出現的情況。就事前故意而言，行為人主觀意圖實施的犯罪與實際實施的犯罪罪名相同，并未超出同一個犯罪構成，因此是具體的事實認識錯誤，而非抽象的事實認識錯誤。

8.甲深夜盜竊5萬元財物，在離現場1公里的偏僻路段遇到乙。乙見甲形跡可疑，緊拽住甲，要甲給5,000元才能走，否則就報警。甲見無法脫身，順手一拳打中乙左眼，致其眼部受到輕傷，甲乘機離去。關于甲傷害乙的行為定性，下列哪一選項是正確的？（）A.構成轉化型搶劫罪 B.構成故意傷害罪

C.屬于正當防衛，不構成犯罪 D.系過失致人輕傷，不構成犯罪 【答案】C 【考點】正當防衛 【解析】《刑法》第二百六十九條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。據此可知，構成轉化型搶劫罪的條件是“當場”使用暴力或暴力相威脅，且目的是為了“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”。本題中，甲在離開現場1公里以外的地方才實施暴力，不是當場實施暴力，不構成轉化型的搶劫罪。另外，乙見甲形跡可疑，緊拽住甲，要甲給5,000元才能走，否則就報警，乙的行為構成敲詐勒索罪，因而甲將乙打成輕傷構成正當防衛。

9.甲架好槍支準備殺乙，見已患絕癥的乙踉蹌走來，頓覺可憐，認為已無殺害必要。甲收起槍支，但不小心觸動扳機，乙中彈死亡。關于甲的行為定性，下列哪一選項是正確的？（）A.僅構成故意殺人罪（既遂）B.僅構成過失致人死亡罪 C.構成故意殺人罪（中止）、過失致人死亡罪 D.構成故意殺人罪（未遂）、過失致人死亡罪 【答案】C 【考點】犯罪中止、過失致人死亡罪 【解析】《刑法》第二十四條第一款規定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。犯罪中止是指行為人已經開始實施犯罪而又中止了犯罪的

形態。犯罪中止存在兩種情況：（1）在犯罪預備階段或者在實行行為還沒有終了的情況下，自動放棄犯罪；（2）實行行為實行終了的情況下，自動有效地防止犯罪結果的發生。在本題中，甲見乙可憐認為已無殺害必要而收起槍支，屬于在實施犯罪過程中自動放棄犯罪即“能達目的而不欲”，成立犯罪中止。之后不小心觸動扳機，乙中彈死亡，該結果違背了甲的意愿，構成過失致人死亡罪。

10.關于共同犯罪的論述，下列哪一選項是正確的？（）

A.無責任能力者與有責任能力者共同實施危害行為的，有責任能力者均為間接正犯 B.持不同犯罪故意的人共同實施危害行為的，不可能成立共同犯罪 C.在片面的對向犯中，雙方都成立共同犯罪

D.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能據此否認片面的共犯 【答案】D 【考點】共同犯罪

【解析】選項A錯誤。自2012年以來，對共同犯罪成立的主體要件，根據司法部公布的答案來看改變了傳統的觀點，采納的是新觀點。新觀點認為，沒有達到刑事責任年齡的人與達到刑事責任年齡的人可以成立共同犯罪，只是沒有達到刑事責任年齡的人因為存在阻卻責任的事由，因而不需要追究刑事責任，就達到了刑事責任年齡的人而言，是應當按照共同犯罪處理的。

選項B錯誤。共同的故意要求共犯人均具有犯罪故意，并存在意思聯絡。當共犯人都有犯罪的故意時，即使各自故意的內容并不完全相同，也無妨其相互協作。因此，雖然在多數情況下，共同故意表現為共犯人均有相同的犯罪故意，但是成立共同犯罪，并不要求共犯人故意犯罪的內容必須完全相同，共同造成犯罪結果的發生，此時在犯意重合的范圍內成立共同犯罪。

選項C錯誤。對向犯，是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪，分三種情況：

（一）雙方罪名與法定刑相同；

（二）雙方罪名與法定刑都不同；

（三）只處罰一方的行為，即片面的對向犯。在片面的對向犯，因為不處罰的那一方不被評價為犯罪，雙方當然不會構成共同犯罪。

選項D正確。共同犯罪中的共同故意包括：

（一）共犯人均具有犯罪故意；

（二）共犯人都有相互協作的意思。片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方沒有認識到他人和自己實施共同犯罪。片面的共犯包括片面的共同實行、片面的教唆、片面的幫助。我國刑法理論大多肯定片面的幫助犯，因此，即使共同犯罪需要兩人以上共同故意犯罪，但不能據此否認片面的共犯。

11.甲因在學校飯堂投毒被判處8年有期徒刑。服刑期間，甲認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現。關于甲的假釋，下列哪一說法是正確的？（）A.可否假釋，由檢察機關決定 B.可否假釋，由執行機關決定 C.服刑4年以上才可假釋 D.不得假釋 【答案】C 【考點】假釋

【解析】選項A、B錯誤?！缎谭ā返诎耸l規定，對于犯罪分子的假釋，依照本法第七十九條規定的程序進行。非經法定程序不得假釋。該法第七十九條規定，對于犯罪分子的減刑，由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑。非經法定程序不得減刑。據此可知，是否準予假釋應由人民法院裁定。選項C正確?！缎谭ā返诎耸粭l第一款規定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。據此可知，甲須服刑4年以上才可假釋。選項D錯誤?！缎谭ā返诎耸粭l第二款規定，對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。據此可知，甲投毒被判處8年有期徒刑，不屬于禁止適用假釋的情形。

12.甲（民營企業銷售經理）因合同詐騙罪被捕。在偵查期間，甲主動供述曾向國家工作人員乙行賄9萬元，司法機關遂對乙進行追訴。后查明，甲的行為屬于單位行賄，行賄數額尚未達到單位行賄罪的定罪標準。甲的主動供述構成下列哪一量刑情節？（）A.坦白 B.立功 C.自首 D.準自首 【答案】B 【考點】立功

【解析】選項A錯誤。坦白，是指犯罪分子被動歸案后，如實供述自己罪行的行為。這里如實供述的是自己所被指控的犯罪事實。本題中，甲主動供述的是自己被調查罪行以外的其他犯罪，不屬于坦白。

選項B正確。立功，是指犯罪分子揭發他人的犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等的行為。犯罪分子被羈押或者歸案后，不僅如實交代了自己的犯罪，而且還主動地揭發了其他人犯罪的行為，包括揭發同案犯共同犯罪事實以外的其他犯罪行為，經司法機關查證屬實成立立功。本題中，甲主動向司法機關供述了其向乙行賄的事實，且金額達到了9萬，也就是說乙成立受賄罪。因此，甲的供述屬于“揭發他人的犯罪行為”，成立立功。

選項C、D錯誤。自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。準自首又稱特別自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。本題中，就合同詐騙罪而言，甲是被動歸案的，不成立一般自首。就行賄行為而言，甲的行為屬于單位行賄，行賄數額尚未達到單位行賄罪的定罪標準，不構成犯罪。因此，就甲交代的行賄行為而言，甲不成立特別自首。

13.乙（15周歲）在鄉村公路駕駛機動車時過失將吳某撞成重傷。乙正要下車救人，坐在車上的甲（乙父）說：”別下車！前面來了許多村民，下車會有麻煩。”乙便駕車逃走，吳某因流血過多而亡。關于本案，下列哪一選項是正確的？（）A.因乙不成立交通肇事罪，甲也不成立交通肇事罪 B.對甲應按交通肇事罪的間接正犯論處 C.根據司法實踐，對甲應以交通肇事罪論處 D.根據刑法規定，甲、乙均不成立犯罪 【答案】C 【考點】共同犯罪、交通肇事罪

【解析】自2012年以來，對共同犯罪成立的主體要件，根據司法部公布的答案來看改變了

傳統的觀點，采納的是新觀點。新觀點認為，沒有達到刑事責任年齡的人與達到刑事責任年齡的人可以成立共同犯罪，只是沒有達到刑事責任年齡的人因為存在阻卻責任的事由，因而不需要追究刑事責任，就達到了刑事責任年齡的人而言，是應當按照共同犯罪處理的。因此，15周歲的乙與其父親能夠成立共同犯罪。另外，《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款規定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。據此可知，甲、乙構成交通肇事罪的共同犯罪，但因乙沒有達到刑事責任年齡，不承擔刑事責任，而甲要為其行為承擔刑事責任。

14.關于破壞社會主義市場經濟秩序罪的認定，下列哪一選項是錯誤的？（）A.采用運輸方式將大量假幣運到國外的，應以走私假幣罪定罪量刑 B.以暴力、脅迫手段強迫他人借貸，情節嚴重的，觸犯強迫交易罪 C.未經批準，擅自發行、銷售彩票的，應以非法經營罪定罪處罰

D.為項目籌集資金，向親戚宣稱有高息理財產品，以委托理財方式吸收10名親戚300萬元資金的，構成非法吸收公眾存款罪 【答案】D 【考點】破壞社會主義市場經濟秩序罪

【解析】選項A說法正確。根據《刑法》第一百五十一條的規定，走私偽造的貨幣的，成立走私假幣罪。走私假幣罪的客觀表現為違反海關法律﹑法規，逃避海關監督管理，非法運輸﹑攜帶﹑郵寄假幣進出境的行為。行為人采用運輸方式將大量假幣運到國外，應當以走私假幣罪定罪量刑。選項B說法正確。《最高人民檢察院關于強迫借貸行為適用法律問題的批復》規定，以暴力、脅迫手段強迫他人借貸，屬于刑法第二百二十六條第二項規定的“強迫他人提供或者接受服務”，情節嚴重的，以強迫交易罪追究刑事責任；同時構成故意傷害罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。以非法占有為目的，以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財物，符合刑法第二百六十三條或者第二百七十四條規定的，以搶劫罪或者敲詐勒索罪追究刑事責任。

選項C說法正確。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定，未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。選項D說法錯誤。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。據此可知，向親戚吸收資金的，因為對象是特定的，不認為是針對不特定公眾，因此不構成非法吸收公眾存款罪。

15.關于故意殺人罪、故意傷害罪的判斷，下列哪一選項是正確的？（）

A.甲的父親乙身患絕癥，痛苦不堪。甲根據乙的請求，給乙注射過量鎮定劑致乙死亡。乙的同意是真實的，對甲的行為不應以故意殺人罪論處

B.甲因口角，捅乙數刀，乙死亡。如甲不顧乙的死傷，則應按實際造成的死亡結果認定甲構成故意殺人罪，因為死亡與傷害結果都在甲的犯意之內

C.甲謊稱乙的女兒丙需要移植腎臟，讓乙捐腎給丙。乙同意，但甲將乙的腎臟摘出后移植給丁。因乙同意捐獻腎臟，甲的行為不成立故意傷害罪

D.甲征得乙（17周歲）的同意，將乙的左腎摘出，移植給乙崇拜的歌星。乙的同意有效，甲的行為不成立故意傷害罪

【答案】B 【考點】故意殺人罪、故意傷害罪

【解析】選項A錯誤。被害人的承諾在符合一定條件時，可以排除損害被害人法益行為的違法性。經被害人承諾的行為符合下列條件時，才能排除犯罪的成立：（1）承諾者對被侵害的法益具有處分權限（生命和重大健康不可處分）；（2）承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力；（3）承諾必須出于被害人的真實意志，戲言性的承諾、基于強制或者威壓作出的承諾，不排除犯罪的成立；（4）必須存在現實的承諾；（5）承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效；（6）經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。選項A中，乙對生命權的承諾是無效的，甲的行為仍然構成故意殺人罪。

選項B正確。故意傷害罪與故意殺人罪的區別，要看行為人主觀上是否具有殺人故意。區別故意殺人與故意傷害的因素之一即為行為人適用何種之犯罪工具，該犯罪工具殺傷力如何。對于故意內容不很確定或者不顧被害人死亡的，應按實際造成的結果確定犯罪行為的性質。對于使用槍支、匕首等兇器行兇，打擊他人致命部位，放任他人死亡并造成死亡結果的，通?？梢哉J定為故意殺人罪。因此，如甲不顧乙的死傷，使用刀具行兇，可以認為死亡與傷害的結果都是在甲的犯意之內，甲成立故意殺人罪。選項C、D錯誤?！缎谭ā返诙偃臈l之一第二款規定，未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。據此可知，選項C中的甲欺騙乙捐獻器官，構成故意傷害罪。選項D中的甲摘取未成年人的器官，也構成故意傷害罪。

16.甲男（15周歲）與乙女（16周歲）因缺錢，共同綁架富商之子丙，成功索得50萬元贖金。甲擔心丙將來可能認出他們，提議殺丙，乙同意。乙給甲一根繩子，甲用繩子勒死丙。關于本案的分析，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.甲、乙均觸犯故意殺人罪，因而對故意殺人罪成立共同犯罪

B.甲、乙均觸犯故意殺人罪，對甲以故意殺人罪論處，但對乙應以綁架罪論處

C.丙系死于甲之手，乙未殺害丙，故對乙雖以綁架罪定罪，但對乙不能適用”殺害被綁架人”的規定

D.對甲以故意殺人罪論處，對乙以綁架罪論處，與二人成立故意殺人罪的共同犯罪并不矛盾 【答案】C 【考點】綁架罪、故意殺人罪、共同犯罪

【解析】選項A說法正確。甲擔心丙將來可能認出他們，提議殺丙，乙同意。乙給甲一根繩子，甲用繩子勒死丙。甲實施了故意殺人的實行行為，乙實施了故意殺人的幫助行為，二人既有共同殺人的故意，也實施了共同殺人的行為，因而成立故意殺人罪的共同犯罪。選項C說法錯誤。乙雖然沒有實施故意殺人罪的實行行為，但提供了幫助，并且有共同殺人的故意，因而與甲構成故意殺人罪的共同犯罪，對乙應當適用“殺害被綁架人”的規定。選項B、D說法正確。《刑法》第十七條第二款規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。在本案中，甲乙共謀綁架并殺害被害人，二人在故意殺人罪的范圍內成立共犯。但甲只對其故意殺人的行為負刑事責任，對綁架不負刑事責任，因此只成立故意殺人罪；對乙則以綁架罪論處，按照“綁架并殺害被綁架人”的規定處罰，二者并不矛盾。

17.公司保安甲在休假期內，以”第二天晚上要去醫院看望病人”為由，欺騙保安乙，成功和乙換崗。當晚，甲將其看管的公司倉庫內價值5萬元的財物運走變賣。甲的行為構成下列

哪一犯罪？（）A.盜竊罪 B.詐騙罪 C.職務侵占罪 D.侵占罪 【答案】C 【考點】職務侵占罪 【解析】《刑法》第二百七十一條第一款規定，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。職務侵占罪的客觀方面表現為行為人必須將單位財務非法占位己有。這種行為除了將基于職務管理的單位財務非法占為己有的侵占外，還包括利用職務之便的竊取、騙取等行為。據此可知，公司保安甲利用自己看管倉庫的職務便利，將價值5萬元的財物運走變賣，構成職務侵占罪。

18.乙（16周歲）進城打工，用人單位要求乙提供銀行卡號以便發放工資。乙忘帶身份證，借用老鄉甲的身份證以甲的名義辦理了銀行卡。乙將銀行卡號提供給用人單位后，請甲保管銀行卡。數月后，甲持該卡到銀行柜臺辦理密碼掛失，取出1萬余元現金，拒不退還。甲的行為構成下列哪一犯罪？（）A.信用卡詐騙罪 B.詐騙罪

C.盜竊罪（間接正犯）D.侵占罪 【答案】D 【考點】侵占罪

【解析】選項A錯誤。根據《刑法》第一百九十六條規定，信用卡詐騙罪的行為方式包括：

（一）使用偽造的信用卡的；

（二）使用作廢的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）惡意透支的。本題中，甲使用的是以本人的名義開設的信用卡，不屬冒用他人信用卡，也不屬以另外三種方式使用信用卡的情況。因此，不構成信用卡詐騙罪。

選項B錯誤。成立詐騙罪，要求行為人以非法占有為目的實施欺詐行為，使對方產生或繼續維持錯誤認識，并基于該錯誤認識而處分了財產，從而行為人取得了財物、被害人遭受財產損失。本題中，是乙主動將信用卡交給甲保管的，對于乙來講，甲不存在欺詐。另外，該信用卡是以甲的名義開設的，銀行柜臺向甲交付錢款的行為完全符合相關業務規則，也不存在受騙的因素。因此，甲不構成詐騙罪。

選項C錯誤。竊取，是指行為人違反被害人的意志，通過平和方式將他人占有的財物轉移為自己或第三者（包括單位）占有。本題中，該銀行卡一直由甲保管，并未侵害乙的占有，不構成盜竊罪。選項D正確?！缎谭ā返诙倨呤畻l第一款規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。本題中，乙將信用卡交給甲保管后，信用卡以及信用卡中的財產都在甲的保管之下，甲將信用卡中的錢財據為己有，完全符合侵占罪的構成要件。因此，甲的行為構成侵占罪。

19.乙購物后，將購物小票隨手扔在超市門口。甲撿到小票，立即攔住乙說：”你怎么把我購買的東西拿走？”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，兩人發生爭執。適逢交警丙路過，乙請

丙判斷是非，丙讓乙將商品還給甲，有口難辯的乙只好照辦。關于本案的分析（不考慮數額），下列哪一選項是錯誤的？（）

A.如認為交警丙沒有處分權限，則甲的行為不成立詐騙罪 B.如認為盜竊必須表現為秘密竊取，則甲的行為不成立盜竊罪

C.如認為搶奪必須表現為乘人不備公然奪取，則甲的行為不成立搶奪罪

D.甲雖未實施恐嚇行為，但如乙心生恐懼而交出商品的，甲的行為構成敲詐勒索罪 【答案】D 【考點】詐騙罪、盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪

【解析】選項A說法正確。本題中，陷入認識錯誤并據此處分財產的并非被害人乙，而是第三人交警丙。也就是說財產處分人與被害人不是同一人，該情形被稱為三角詐騙。本題中，甲通過欺騙交警丙取得乙的財產，如果認為交警丙對乙的財產有處分權，那么甲成立三角詐騙，構成詐騙罪；反之，如果認為交警丙對乙的財產沒有處分權，那么甲就不成立三角詐騙，不構成詐騙罪。

選項B說法正確。秘密竊取，即以被害人不明知的情況下平和地侵奪被害人的財產權，在本案中，被害人乙明知自己的財產權受到侵害，甲并非以秘密竊取的方式奪取財產，因此不構成盜竊罪。

選項C說法正確。搶奪罪，是指以非法占有為目的，乘人不備，公開奪取數額較大的公私財物的行為。本題中，甲的行為明顯不是“乘人不備，公開奪取”，因此不構成搶奪罪。選項D說法錯誤。敲詐勒索的行為結構為：行為人對他人實行威脅，造成對方產生恐懼心理，并基于此恐懼心理處分財產，使行為人或者第三人取得財產，被害人遭受損失。且威脅是以惡性相通告迫使被害人處分財產。本題中，甲并未實施恐嚇行為，即使被害人是因為恐懼而交付財產，也不能認為構成敲詐勒索罪。

20.首要分子甲通過手機指令所有參與者”和對方打斗時，下手重一點”。在聚眾斗毆過程中，被害人被誰的行為重傷致死這一關鍵事實已無法查明。關于本案的分析，下列哪一選項是正確的？（）

A.對甲應以故意殺人罪定罪量刑

B.甲是教唆犯，未參與打斗，應認定為從犯 C.所有在現場斗毆者都構成故意殺人罪

D.對積極參加者按故意殺人罪定罪，對其他參加者按聚眾斗毆罪定罪 【答案】A 【考點】聚眾斗毆罪 【解析】選項A正確。《刑法》第二百九十二條第二款規定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪）、第二百三十二條（故意殺人罪）的規定定罪處罰。本題中，首要分子甲指令所有參與者和對方打斗時“下手重一點”，這里的“下手重一點”，應認為包括對被害人重傷、死亡后果所持的是直接故意心態或間接故意心態。因此，甲對被害人被重傷致死的后果應當承擔刑事責任，即甲構成故意殺人罪。

選項B錯誤。本題中，甲是教唆犯，雖其沒有實際參與打斗，但其在共同犯罪中起了主要作用。因此，對甲應認定為主犯，而非從犯。

選項C、D錯誤。按照共同犯罪的法理，在聚眾斗毆過程中，如果只是一個或一部分人實施了嚴重暴力行為，導致被害人重傷、死亡的，那么只有實施該嚴重暴力的人轉化為故意傷害罪或故意殺人罪，其他的人仍然定聚眾斗毆罪。就本題而言，由于被害人被誰的行為重傷致死這一關鍵事實已無法查明，因而就實際參與打斗的人而言，無論認定誰構成故意殺人罪，都有可能被冤枉，按照疑罪從無的精神，只能認定所有參與打斗的人，對被害人的死亡都不

承擔刑事責任。

21.交警甲和無業人員乙勾結，讓乙告知超載司機“只交罰款一半的錢，即可優先通行”；司機交錢后，乙將交錢司機的車號報給甲，由在高速路口執勤的甲放行。二人利用此法共得32萬元，乙留下10萬元，余款歸甲。關于本案的分析，下列哪一選項是錯誤的？（）A.甲、乙構成受賄罪共犯 B.甲、乙構成貪污罪共犯 C.甲、乙構成濫用職權罪共犯 D.乙的受賄數額是32萬元 【答案】B 【考點】受賄罪、貪污罪、濫用職權罪 【解析】選項A說法正確。《刑法》第三百八十五條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。本題中，交警甲利用其職務上的便利，指使乙非法向超載司機索取錢財，成立受賄罪。另外，不具有構成身份的人與具有構成身份的人共同實施真正身份犯罪時，成立共同犯罪。因此，乙與甲成立受賄罪的共犯。選項B說法錯誤。《刑法》第三百八十二條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。貪污罪客觀方面之一要求必須非法占有公共財物，而本題中交警甲和無業人員乙對超載司機收獲的“罰款”此時尚未成為公共財物，屬于司機的賄賂款項，因此不構成貪污罪。選項C說法正確?！缎谭ā返谌倬攀邨l第一款規定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。本題中，甲濫用其放行車輛的權力，與無業人員乙共謀讓提前給其繳納半數罰款的超載車輛通行，致使國家損失64萬元，并威脅到高速公路上的行車安全，構成濫用職權罪的共犯。

選項D說法正確。按照“部分行為，全部責任”原則，在共同受賄犯罪中，應按照共同犯罪涉及的總金額來認定犯罪金額。因此，甲、乙的受賄罪金額均為32萬元。

22.社會主義法治公平正義的實現，應當高度重視程序的約束作用，避免法治活動的任意性和隨意化。據此，下列哪一說法是正確的？（）

A.程序公正是實體公正的保障，只要程序公正就能實現實體公正 B.刑事程序的公開與透明有助于發揮程序的約束作用

C.為實現程序的約束作用，違反法定程序收集的證據均應予以排除

D.對復雜程度不同的案件進行程序上的繁簡分流會限制程序的約束作用 【答案】B 【考點】實體公正與程序公正

【解析】選項A錯誤。程序公正是實體公正的保障，但程序公正并非實體公正的充分條件，實體公正的實現還有賴于其他方面要素的進步與提高。

選項B正確。刑事程序的公開與透明，是程序公正的體現，使得刑事程序能夠得到充分和完善的監督，使刑事訴訟程序依法進行，有助于發揮程序的約束作用，從而保障案件的公正處理。

選項C錯誤。違反法定程序收集的證據將會損害程序公正，但是在刑事訴訟中，程序公正與實體公正具有同樣重要的地位，對于某些雖然違反法定程序收集得到的證據，若其違法性能夠得以糾正，則也應當認可其證據效力，確保不因機械地強調程序公正而損害實體公正。因

此，違反法定程序收集的證據并非一律排除。非法言詞證據只要其非法性經依法確認即應一律排除，不但不能作為定案的依據，也不能作為批準逮捕和提起公訴的根據。對于非法取得的物證、書證等實物證據，只有在可能影響公正審判且無法補正或作出合理解釋的情況下才予以排除。

選項D錯誤。對復雜程度不同的案件進行程序上的繁簡分流，正好有利于發揮程序的約束作用，對于案情簡單的案件規定較為簡易的程序，使得充分的時間、精力、人力、財力得以應付情況較為復雜的案件，使得刑事訴訟程序有輕有重，使司法資源得到最大化的利用，充分發揮程序的約束作用。

23.社會主義法治要通過法治的一系列原則加以體現。具有法定情形不予追究刑事責任是《刑事訴訟法》確立的一項基本原則，下列哪一案件的處理體現了這一原則？（）A.甲涉嫌盜竊，立案后發現涉案金額400余元，公安機關決定撤銷案件

B.乙涉嫌搶奪，檢察院審查起訴后認為犯罪情節輕微，不需要判處刑罰，決定不起訴 C.丙涉嫌詐騙，法院審理后認為其主觀上不具有非法占有他人財物的目的，作出無罪判決 D.丁涉嫌搶劫，檢察院審查起訴后認為證據不足，決定不起訴 【答案】A 【考點】具有法定情形不予追究刑事責任原則 【解析】《刑事訴訟法》第十五條規定，有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：

（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；

（二）犯罪已過追訴時效期限的；

（三）經特赦令免除刑罰的；

（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律規定免予追究刑事責任的。

選項A正確。涉案金額未達到刑法要求的起刑點，不構成犯罪，屬于法定不起訴的情形。選項B錯誤。在審查起訴環節，檢察機認為情節“顯著輕微”，危害不大，根據刑法不認為是犯罪的，應當作出法定不起訴的處理；而如果檢察機關認為犯罪情節“輕微”，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以作出酌定不起訴的處理。要注意二者在適用條件上的區別。

選項C錯誤。作出無罪判決是通過開庭審理案件所作出的裁判，不屬于《刑事訴訟法》第十五條規定的六種不追究刑事責任的情形。

選項D錯誤。檢察院作出的存疑不起訴（證據不足的不起訴），是指在現階段搜集到的證據不足以支持檢察院對丁提起公訴，不是不對其追究刑事責任，在日后搜集到足以證明其有罪的證據仍可以提起公訴，不屬于《刑事訴訟法》第十五條規定的六種不追究刑事責任的情形。

24.關于刑事訴訟構造，下列哪一選項是正確的？（）A.刑事訴訟價值觀決定了刑事訴訟構造

B.混合式訴訟構造是當事人主義吸收職權主義的因素形成的 C.職權主義訴訟構造適用于實體真實的訴訟目的 D.當事人主義訴訟構造與控制犯罪是矛盾的 【答案】C 【考點】刑事訴訟構造

【解析】選項A錯誤。刑事訴訟構造集中體現為控訴、辯護、審判三方在刑事訴訟中的地位及其相互間的法律關系。立法者總是基于實現一定刑事訴訟目的的需要，設計適合于該目 的實現的訴訟構造；刑事訴訟目的的提出與實現，也必須以刑事訴訟構造本身所具有的功能為前提。選項A應表述為刑事訴訟目的決定了刑事訴訟構造。選項B錯誤?！岸稹焙螅毡驹诼殭嘀髁x背景下大量吸收當事人主義因素，從而形成了以當事人主義為主，以職權主義為補充的混合式訴訟構造。

選項C正確。當事人主義訴訟將開始和推動訴訟的主動權委于當事人，控訴、辯護雙方當事人在訴訟中居于主導地位，適用于程序上保障人權的訴訟目的；而職權主義訴訟將訴訟的主動權委于國家專門機關，適用于實體真實的訴訟目的。

選項D錯誤。當事人主義訴訟構造與控制犯罪并非是完全矛盾的，只是單純采取當事人主義的訴訟構造會抑制控制犯罪功能的發揮因而存在弊端。

25.關于被害人在刑事訴訟中的權利，下列哪一選項是正確的？（）A.自公訴案件立案之日起有權委托訴訟代理人

B.對因作證而支出的交通、住宿、就餐等費用，有權獲得補助

C.對法院作出的強制醫療決定不服的，可向作出決定的法院申請復議一次 D.對檢察院作出的附條件不起訴決定不服的，可向上一級檢察院申訴 【答案】D 【考點】被害人在刑事訴訟中的權利 【解析】選項A錯誤?！缎淌略V訟法》第四十四條第一款規定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權委托訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，有權隨時委托訴訟代理人。據此可知，應為自“審查起訴之日”起有權委托訴訟代理人。

選項B錯誤?！缎淌略V訟法》第六十三第一款規定，證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。據此可知，獲得補助是證人的權利。選項C錯誤?！缎淌略V訟法》第二百八十七條第二款規定，被決定強制醫療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議?！缎淘V解釋》第五百三十六條規定，被決定強制醫療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以自收到決定書之日起五日內向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行強制醫療的決定。選項D正確?！缎淌略V訟法》第二百七十一條第二款規定，對附條件不起訴的決定，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規定。該法第一百七十六條規定，對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到決定書后七日以內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將復查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院。

26.錢某涉嫌縱火罪被提起公訴，在法庭審理過程中被診斷患嚴重疾病，法院判處其有期徒刑8年，同時決定予以監外執行。下列哪一選項是錯誤的？（）A.決定監外執行時應當將暫予監外執行決定抄送檢察院 B.錢某監外執行期間，應當對其實行社區矯正

C.如錢某拒不報告行蹤、脫離監管，應當予以收監

D.如法院作出收監決定，錢某不服，可向上一級法院申請復議 【答案】D 【考點】暫予監外執行的適用 【解析】選項A說法正確。《刑事訴訟法》第二百五十六條規定，決定或者批準暫予監外執行的機關應當將暫予監外執行決定抄送人民檢察院。人民檢察院認為暫予監外執行不當的，應當自接到通知之日起一個月以內將書面意見送交決定或者批準暫予監外執行的機關，決定或者批準暫予監外執行的機關接到人民檢察院的書面意見后，應當立即對該決定進行重新核查。

選項B說法正確。《刑事訴訟法》第二百五十八條規定，對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯，依法實行社區矯正，由社區矯正機構負責執行。

選項C說法正確。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百三十三條第一款第（二）項的規定，暫予監外執行的罪犯未經批準離開所居住的市、縣，經警告拒不改正，或者拒不報告行蹤，脫離監管的，原作出暫予監外執行決定的人民法院，應當在收到執行機關的收監執行建議書后十五日內，作出收監執行的決定。選項D說法錯誤?！缎淌略V訟法》及其司法解釋對作出收監決定后，被執行人不服的所能采取的救濟方式未作出規定。

27.關于證據的關聯性，下列哪一選項是正確的？（）A.關聯性僅指證據事實與案件事實之間具有因果關系 B.具有關聯性的證據即具有可采性

C.證據與待證事實的關聯度決定證據證明力的大小 D.類似行為一般具有關聯性 【答案】C 【考點】證據的關聯性

【解析】選項A錯誤，選項C正確。關聯性也稱為相關性，是指證據必須與案件事實有客觀聯系，對證明刑事案件事實具有某種實際意義；反之，與本案無關的事實或材料，都不能成為刑事證據。（1）關聯性是證據的一種客觀屬性，不是辦案人員的主觀想象或者強加的聯系，而是根源于證據事實同案件事實之間的客觀聯系。（2）證據與案件事實相關聯的形式是多種多樣，十分復雜的。其中最常見的是因果聯系，即證據事實是犯罪的原因或結果的事實；其次是與犯罪相關的空間、時間、條件、方法、手段的事實。它們或者反映犯罪的動機，或者反映犯罪的手段，或者反映犯罪過程和實施犯罪的環境、條件，或者反映犯罪后果，還有反映犯罪事實不存在或犯罪并非犯罪嫌疑人、被告人所為等。（3）證據的關聯性是證據證明力的原因。所謂證明力，是指證據所具有的對案件事實的證明作用，也就是證據對證明案件事實的價值。證據對案件事實有無證明力以及證明力的大小，取決于證據本身與案件事實有無聯系以及聯系的緊密、強弱程度。一般來說，如果證據與案件事實之間的聯系緊密，則該證據的證明力較強，在訴訟中所起的作用也較大。選項A“僅指”表述絕對。選項B錯誤。證據是否具有可采性，僅僅具備關聯性是不夠的，還需要具備合法性和客觀性。選項D錯誤。類似行為是否具有關聯性應當先判斷該行為與待證事實之間是否具有聯系。英美證據法一般認為，被告人在其他場合的某一行為與他在當前場合的類似行為通常沒有關聯性?！咎崾尽筷P聯性是指，有這個證據比沒有這個證據更加能夠說明某個待證事項的存在或者不存在。

28.下列哪一選項所列舉的證據屬于補強證據？（）A.證明訊問過程合法的同步錄像材料

B.證明獲取被告人口供過程合法，經偵查人員簽名并加蓋公章的書面說明材料

C.根據被告人供述提取到的隱蔽性極強、并能與被告人供述和其他證據相印證的物證 D.對與被告人有利害沖突的證人所作的不利被告人的證言的真實性進行佐證的書證 【答案】D 【考點】補強證據規則

【解析】補強證據，指用以增強另一證據證明力的證據。一開始收集到的對證實案件有重要意義的證據，稱為“主證據?！倍靡杂∽C該證據真實性的其他證據，就稱之為“補強證據?！毖a強證據必須滿足以下條件：（1）補強證據必須具有證據能力；（2）補強證據本身必須具有擔保補強對象真實的能力；（3）補強證據必須具有獨立的來源，補強證據與補強對象之間不能重疊。

選項A錯誤。同步錄像是訊問過程的影像記載，和訊問過程屬于同一來源，無法擔保補強對象的真實性。

選項B錯誤。偵查人員出具的說明材料不屬于《刑事訴訟法》規定的八種法定證據之列，故不具有證據能力。

選項C錯誤。該項表述中所獲取的證據源自于被告人的供述，并不存在獨立的來源。

選項D正確。該書證的目的是為了增強與被害人有利害沖突的證人所做的不利于被告人的證言的真實性，其具有獨立的來源，是法定證據種類中的一種，具有證據能力。

29.關于鑒定人與鑒定意見，下列哪一選項是正確的？（）

A.經法院通知，鑒定人無正當理由拒不出庭的，可由院長簽發強制令強制其出庭 B.鑒定人有正當理由無法出庭的，法院可中止審理，另行聘請鑒定人重新鑒定 C.經辯護人申請而出庭的具有專門知識的人，可向鑒定人發問 D.對鑒定意見的審查和認定，受到意見證據規則的規制 【答案】C 【考點】鑒定人出庭作證制度、鑒定意見、意見證據規則 【解析】選項A、B錯誤?！缎淘V解釋》第八十六條規定，經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。鑒定人由于不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的，人民法院可以根據情況決定延期審理或者重新鑒定。對沒有正當理由拒不出庭作證的鑒定人，人民法院應當通報司法行政機關或者有關部門。選項C正確。《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。向鑒定人發問是有專門知識的人就鑒定意見提出意見的重要方式，所以具有專門知識的人可以向鑒定人發問。

選項D錯誤。意見證據規則，是指證人作證只能陳述自己體驗的過去的事實，而不能將自己的判斷意見和推測作為證言的內容。我國將證人和鑒定人予以區分，鑒定意見是一種獨立的證據種類，作為某一方面專家的鑒定人的意見可以作為訴訟中的證據。所以鑒定意見作為一種獨立的證據類型，因其具有的特殊性，在審查和認定時，不受意見證據規則的規制。

30.未成年人郭某涉嫌犯罪被檢察院批準逮捕。在審查起訴中，經羈押必要性審查，擬變更為取保候審并適用保證人保證。關于保證人，下列哪一選項是正確的？（）A.可由郭某的父親擔任保證人，并由其交納1000元保證金 B.可要求郭某的父親和母親同時擔任保證人

C.如果保證人協助郭某逃匿，應當依法追究保證人的刑事責任，并要求其承擔相應的民事連帶賠償責任

D.保證人未履行保證義務應處罰款的，由檢察院決定 【答案】B 【考點】被取保候審人違反義務的處理——保證 【解析】選項A錯誤。《刑訴解釋》第一百一十六條第二款規定，對被告人決定取保候審的，應當責令其提出保證人或者交納保證金，不得同時使用保證人保證與保證金保證。選項B正確。《刑訴解釋》第一百一十七條規定，對下列被告人決定取保候審的，可以責令其提出一至二名保證人：

（一）無力交納保證金的；

（二）未成年或者已滿七十五周歲的；

（三）不宜收取保證金的其他被告人。選項C錯誤。《刑訴解釋》第一百二十二條規定，根據案件事實和法律規定，認為已經構成犯罪的被告人在取保候審期間逃匿的，如果系保證人協助被告人逃匿，或者保證人明知被告人藏匿地點但拒絕向司法機關提供，對保證人應當依法追究刑事責任。選項D錯誤?！蛾P于取保候審若干問題的規定》第六條規定，取保候審保證金由縣級以上執行機關統一收取和管理。沒收保證金的決定、退還保證金的決定、對保證人的罰款決定等，應當由縣級以上執行機關作出。

31.關于犯罪嫌疑人的審前羈押，下列哪一選項是錯誤的？（）A.基于強制措施適用的必要性原則，應當盡量減少審前羈押

B.審前羈押是臨時性的狀態，可根據案件進展和犯罪嫌疑人的個人情況予以變更 C.經羈押必要性審查認為不需要繼續羈押的，檢察院應及時釋放或變更為其他非羈押強制措施

D.案件不能在法定辦案期限內辦結的，應當解除羈押 【答案】C 【考點】羈押必要性審查、羈押的變更、撤銷或解除

【解析】選項A說法正確。適用強制措施應當遵循必要性原則和相當性原則。必要性原則是指只有在為保證刑事訴訟的順利進行而有必要時方能采取，若無必要，不得隨意適用強制措施。故基于強制措施適用的必要性原則，應當盡量減少審前羈押。

選項B說法正確，選項C說法錯誤。強制措施是預防性措施，而不是懲罰性措施，即適用強制措施的目的是保證刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，進行毀滅、偽造證據，繼續犯罪等妨害刑事訴訟的行為?！缎淌略V訟法》第九十三條規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。據此可知，檢察院只有建議權，無權直接釋放或變更。選項D說法正確。《刑事訴訟法》第九十六條規定，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放；需要繼續查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住。

32.韓某和蘇某共同毆打他人，致被害人李某死亡、吳某輕傷，韓某還搶走吳某的手機。后韓某被抓獲，蘇某在逃。關于本案的附帶民事訴訟，下列哪一選項是正確的？（）A.李某的父母和祖父母都有權提起附帶民事訴訟 B.韓某和蘇某應一并列為附帶民事訴訟的被告人 C.吳某可通過附帶民事訴訟要求韓某賠償手機

D.吳某在偵查階段與韓某就民事賠償達成調解協議并全部履行后又提起附帶民事訴訟，法院不予受理 【答案】D 【考點】附帶民事訴訟 【解析】選項A錯誤?！缎淘V解釋》第一百三十八條第一款規定，被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。根據《刑事訴訟法》第一百零六條的規定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。據此可知，其祖父母不屬于近親屬范圍，不可以作為原告。選項B錯誤?！缎淘V解釋》第一百四十六條規定，共同犯罪案件，同案犯在逃的，不應列為附帶民事訴訟被告人。逃跑的同案犯到案后，被害人或者其法定代理人、近親屬可以對其提起附帶民事訴訟，但已經從其他共同犯罪人處獲得足額賠償的除外。選項C錯誤?！缎淘V解釋》第一百三十九條規定，被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節考慮。據此可知，對手機應當依法予以追繳或者責令退賠，不可以就手機提起附帶民事訴訟。選項D正確?！缎淘V解釋》第一百四十八條規定，偵查、審查起訴期間，有權提起附帶民事訴訟的人提出賠償要求，經公安機關、人民檢察院調解，當事人雙方已經達成協議并全部履行，被害人或者其法定代理人、近親屬又提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但有證據證明調解違反自愿、合法原則的除外。

33.關于期間的計算，下列哪一選項是正確的？（）

A.重新計算期限包括公檢法的辦案期限和當事人行使訴訟權利的期限兩種情況 B.上訴狀或其他法律文書在期滿前已交郵的不算過期，已交郵是指在期間屆滿前將上訴狀或其他法律文書遞交郵局或投入郵筒內 C.法定期間不包括路途上的時間，比如有關訴訟文書材料在公檢法之間傳遞的時間應當從法定期間內扣除

D.犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，在羈押場所以外對患有嚴重疾病的犯罪嫌疑人、被告人進行醫治的時間，應當從法定羈押期間內扣除 【答案】C 【考點】期間的重新計算、特殊情形下期間的計算

【解析】選項A錯誤。重新計算期限，是指由于發生了法定的情況，原來已進行的期間歸于無效，而從新發生情況之時起計算期間。僅適用于公檢法的辦案期限，不適用于當事人行使訴訟權利的期限的情形。

選項B錯誤。上訴狀或者其他文件在期滿前已經交郵的，不算過期。上訴狀或其他文件是否在法定期限內交郵以當地郵局所蓋郵戳為準，并非“遞交郵局或投入郵筒內”的時間。選項C正確。根據《刑事訴訟法》第一百零三條第三款的規定，法定期間不包括路途上的時間。有關訴訟文書材料在公安司法機關之間傳遞過程中的時間，也應當在法定期間內予以扣

除。

選項D錯誤。該項表述的期間若從法定羈押期間內予以扣除，則犯罪嫌疑人、被告人在之后量刑時折抵刑罰的期限便會減少，相比于暫予監外執行的保外就醫期間計入服刑期限的規定，對犯罪嫌疑人、被告人明顯不公。

34.關于勘驗、檢查，下列哪一選項是正確的？（）

A.為保證偵查活動的規范性與合法性，只有偵查人員可進行勘驗、檢查 B.偵查人員進行勘驗、檢查，必須持有偵查機關的證明文件 C.檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者女醫師進行

D.勘驗、檢查應當有見證人在場，勘驗、檢查筆錄上沒有見證人簽名的，不得作為定案的根據

【答案】B 【考點】勘驗、檢查 【解析】選項A錯誤?！缎淌略V訟法》第一百二十六條規定，偵查人員對于與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。選項B正確?！缎淌略V訟法》第一百二十八條規定，偵查人員執行勘驗、檢查，必須持有人民檢察院或者公安機關的證明文件。對于檢察院自偵案件，檢察院是偵查機關，對于公安機關偵查的案件，公安機關是偵查機關。選項C錯誤。《刑事訴訟法》第一百三十條規定，為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查。檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者醫師進行。注意這里是醫師而非女醫師。選項D錯誤?！缎淌略V訟法》第一百三十一條規定，勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章?！缎淘V解釋》第八十九條規定，勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關規定的情形，不能作出合理解釋或者說明的，不得作為定案的根據。

35.檢察院對孫某敲詐勒索案審查起訴后認為，作為此案關鍵證據的孫某口供系刑訊所獲，依法應予排除。在排除該口供后，其他證據顯然不足以支持起訴，因而作出不起訴決定。關于該案處理，下列哪一選項是錯誤的？（）A.檢察院的不起訴屬于存疑不起訴

B.檢察院未經退回補充偵查即作出不起訴決定違反《刑事訴訟法》的規定 C.檢察院排除刑訊獲得的口供，體現了法律監督機關的屬性

D.檢察院不起訴后，又發現新的證據，符合起訴條件時，可提起公訴 【答案】B 【考點】審查起訴的內容、不起訴決定

【解析】根據《刑事訴訟法》的規定，不起訴分為法定不起訴、酌定不起訴、存疑不起訴和附條件不起訴四類。

（1）法定不起訴，又稱絕對不起訴?！缎淌略V訟法》第一百七十三條第一款規定，犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第十五條規定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。（2）酌定不起訴，又稱相對不起訴?！缎淌略V訟法》第一百七十三條第二款規定，對于犯罪

情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。（3）存疑不起訴，又稱證據不足的不起訴。《刑事訴訟法》第一百七十一條第四款規定，對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。

（4）附條件不起訴。根據《刑事訴訟法》第二百七十一條第一款的規定，對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。選項A說法正確?！霸谂懦摽诠┖螅渌C據顯然不足以支持起訴”，此時，嫌疑人是否構成犯罪是存在疑問的，因此是存疑不起訴。選項B說法錯誤。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第六十七條規定，人民檢察院經審查發現存在刑事訴訟法第五十四條規定的非法取證行為，依法對該證據予以排除后，其他證據不能證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的，應當不批準或者決定逮捕，已經移送審查起訴的，可以將案件退回偵查機關補充偵查或者作出不起訴決定。

選項C說法正確。人民檢察院審查起訴的過程，也是對偵查工作進行法律監督的過程。檢察院排除刑訊獲得的口供，體現了檢察院作為法律監督機關對偵查機關偵查活動的監督。選項D說法正確?！稒z察院規則》第四百零五條規定，人民檢察院根據刑事訴訟法第一百七十一條第四款規定決定不起訴的，在發現新的證據，符合起訴條件時，可以提起公訴。

36.刑事審判具有親歷性特征。下列哪一選項不符合親歷性要求？（）A.證人因路途遙遠無法出庭，采用遠程作證方式在庭審過程中作證

B.首次開庭并對出庭證人的證言質證后，某合議庭成員因病無法參與審理，由另一人民陪審員擔任合議庭成員繼續審理并作出判決

C.某案件獨任審判員在公訴人和辯護人共同參與下對部分證據進行庭外調查核實

D.第二審法院對決定不開庭審理的案件，通過訊問被告人，聽取被害人、辯護人和訴訟代理人的意見進行審理 【答案】B 【考點】刑事審判的親歷性特征

【解析】審判的親歷性，是指案件的裁判者必須自始至終參與審理，審查所有證據，對案件作出判決須以充分聽取控辯雙方的意見為前提。選項A符合親歷性要求?！缎淘V解釋》第二百零六條規定，證人具有下列情形之一，無法出庭作證的，人民法院可以準許其不出庭：

（一）在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；

（二）居所遠離開庭地點且交通極為不便的；

（三）身處國外短期無法回國的；

（四）有其他客觀原因，確實無法出庭的。具有前款規定情形的，可以通過視頻等方式作證。選項B不符合親歷性要求。刑事審判的親歷性特征體現的是集中審理原則。根據集中審理原則，在法庭審判中，法庭成員（包括法官和陪審員）必須始終在場參加審理。對于法庭成員因故不能繼續參加審理的，應由始終在場的候補法官、候補陪審員替換之。如果沒有足夠的法官、陪審員可以替換，則應重新審判。若合議庭成員因病不能參加審理，應該由始終在場的候補陪審員參加審理，而不是由任意的陪審員繼續審理。選項C符合親歷性要求。《刑事訴訟法》第一百九十一條第一款規定，法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。《刑訴解釋》第六十六條第一款規定，人民法院依照刑事訴訟法第一百九十一條的規定調查核實證據，必要時，可以通知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人到場。上述人員未到場的，應當記錄在案。選項D符合親歷性要求?！缎淘V解釋》第三百二十四條規定，第二審案件依法不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。合議庭全體成員應當閱卷，必要時應當提交書面閱卷意見。

37.關于自訴案件的程序，下列哪一選項是正確的？（）

A.不論被告人是否羈押，自訴案件與普通公訴案件的審理期限都相同 B.不論在第一審程序還是第二審程序中，在宣告判決前，當事人都可和解 C.不論當事人在第一審還是第二審審理中提出反訴的，法院都應當受理 D.在第二審程序中調解結案的，應當裁定撤銷第一審裁判 【答案】B 【考點】自訴案件

【解析】選項A錯誤，選項B正確?！缎淌略V訟法》第二百零六條規定，人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百零四條第三項規定的案件不適用調解。人民法院審理自訴案件的期限，被告人被羈押的，適用本法第二百零二條第一款、第二款的規定；未被羈押的，應當在受理后六個月以內宣判。選項A，人民法院審理自訴案件的期限，被告人羈押的，與普通公訴案件的審理期限相同；未被羈押的，應當在受理后六個月內宣判。選項B，不論是在一審還是在二審程序中，在判決宣告前，當事人都可以進行和解。選項C錯誤?！缎淘V解釋》第三百三十四條規定，第二審期間，自訴案件的當事人提出反訴的，應當告知其另行起訴。選項D錯誤。《刑訴解釋》第三百三十三條規定，對第二審自訴案件，必要時可以調解，當事人也可以自行和解。調解結案的，應當制作調解書，第一審判決、裁定視為自動撤銷；當事人自行和解的，應當裁定準許撤回自訴，并撤銷第一審判決、裁定。

38.甲乙丙三人共同實施故意殺人，一審法院判處甲死刑立即執行、乙無期徒刑、丙有期徒刑10年。丙以量刑過重為由上訴，甲和乙未上訴，檢察院未抗訴。關于本案的第二審程序，下列哪一選項是正確的？（）A.可不開庭審理

B.認為沒有必要的，甲可不再到庭

C.由于乙沒有上訴，其不得另行委托辯護人為其辯護

D.審理后認為原判事實不清且對丙的量刑過輕，發回一審法院重審，一審法院重審后可加重丙的刑罰 【答案】B 【考點】共同犯罪案件第二審程序的審理 【解析】選項A錯誤?！缎淘V解釋》第三百一十七條第二款規定，被判處死刑立即執行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。選項B正確?！缎淘V解釋》第三百二十三條第一款第（三）項規定，對同案審理案件中未上訴的被告人，未被申請出庭或者人民法院認為沒有必要到庭的，可以不再傳喚到庭。選項C錯誤。《刑訴解釋》第三百一十六條第二款規定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴，或者自訴人只對部分被告人的判決提出上訴，或者人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的，其他同案被告人也可以委托辯護人辯護。選項D錯誤。《刑訴解釋》第三百二十七條規定，被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，第二審人民法院發回重新審判后，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充

起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。

39.甲和乙共同實施拐賣婦女、兒童罪，均被判處死刑立即執行。最高法院復核后認為全案判決認定事實正確，甲系主犯應當判處死刑立即執行，但對乙可不立即執行。關于最高法院對此案的處理，下列哪一選項是正確的？（）A.將乙改判為死緩，并裁定核準甲死刑 B.對乙作出改判，并判決核準甲死刑

C.對全案裁定不予核準，撤銷原判，發回重審 D.裁定核準甲死刑，撤銷對乙的判決，發回重審 【答案】B 【考點】判處死刑立即執行案件復核后的處理 【解析】《刑訴解釋》第三百五十二條規定，對有兩名以上被告人被判處死刑的案件，最高人民法院復核后，認為其中部分被告人的死刑判決、裁定事實不清、證據不足的，應當對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判；認為其中部分被告人的死刑判決、裁定認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，可以改判，并對其他應當判處死刑的被告人作出核準死刑的判決。據此可知，本案判決認定事實正確，甲應當判處死刑立即執行，但乙可不立即執行，最高院對乙可以改判，并對其他應當判處死刑的被告人作出核準死刑的判決。

40.甲因鄰里糾紛失手致乙死亡，甲被批準逮捕。案件起訴后，雙方擬通過協商達成和解。對于此案的和解，下列哪一選項是正確的？（）A.由于甲在押，其近親屬可自行與被害方進行和解 B.由于乙已經死亡，可由其近親屬代為和解

C.甲的辯護人和乙近親屬的訴訟代理人可參與和解協商

D.由于甲在押，和解協議中約定的賠禮道歉可由其近親屬代為履行 【答案】C 【考點】當事人和解的公訴案件訴訟程序 【解析】刑事和解有著特定的適用條件?！缎淌略V訟法》二百七十七條規定，下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：

（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；

（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序。

《刑訴解釋》第四百九十六條規定，對符合刑事訴訟法第二百七十七條規定的公訴案件，事實清楚、證據充分的，人民法院應當告知當事人可以自行和解；當事人提出申請的，人民法院可以主持雙方當事人協商以達成和解。根據案件情況，人民法院可以邀請人民調解員、辯護人、訴訟代理人、當事人親友等參與促成雙方當事人和解。

《刑訴解釋》第四百九十七條規定，符合刑事訴訟法第二百七十七條規定的公訴案件，被害人死亡的，其近親屬可以與被告人和解。近親屬有多人的，達成和解協議，應當經處于同一繼承順序的所有近親屬同意。被害人系無行為能力或者限制行為能力人的，其法定代理人、近親屬可以代為和解。

《刑訴解釋》第四百九十八條規定，被告人的近親屬經被告人同意，可以代為和解。被告人系限制行為能力人的，其法定代理人可以代為和解。被告人的法定代理人、近親屬依照前兩

款規定代為和解的，和解協議約定的賠禮道歉等事項，應當由被告人本人履行。

選項A錯誤。若被告人甲在押，其近親屬需經甲同意才可與被害方進行和解，而不能自行與被害方進行和解。

選項B錯誤。被害人乙已死亡，其近親屬是以自己名義參與和解，而不是代為和解。

選項C正確。甲的辯護人可參與和解協商。乙已死亡，其近親屬可以與被告人和解，則近親屬的訴訟代理人可以參與和解協商。

選項D錯誤。被告人的近親屬需要經被告人同意，才能代為和解，并且賠禮道歉等事項只能由被告人本人履行。

41.A市原副市長馬某，涉嫌收受賄賂2000余萬元。為保證公正審判，上級法院指令與本案無關的B市中級法院一審。B市中級法院受理此案后，馬某突發心臟病不治身亡。關于此案處理，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.應當由法院作出終止審理的裁定，再由檢察院提出沒收違法所得的申請 B.應當由B市中級法院的同一審判組織對是否沒收違法所得繼續進行審理 C.如裁定沒收違法所得，而馬某妻子不服的，可在5日內提出上訴 D.如裁定沒收違法所得，而其他利害關系人不服的，有權上訴 【答案】B 【考點】犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序 【解析】選項A說法正確，選項B說法錯誤?！缎淘V解釋》第一百八十一條第一款第（六）項規定，人民法院對提起公訴的案件審查后，符合刑事訴訟法第十五條第二項至第六項規定情形的，應當裁定終止審理或者退回人民檢察院。《刑訴解釋》第五百二十條規定，在審理案件過程中，被告人死亡或者脫逃，符合刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。人民檢察院向原受理案件的人民法院提出申請的，可以由同一審判組織依照本章規定的程序審理。據此可知，應首先由人民檢察院提出沒收違法所得的申請后，才可以由同一審判組織進行審理。選項C、D說法正確?！缎淘V解釋》第五百一十七條規定，對沒收違法所得或者駁回申請的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人或者人民檢察院可以在五日內提出上訴、抗訴。

42.下列哪一選項不屬于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序中的“違法所得及其他涉案財產”？（）

A.劉某恐怖活動犯罪案件中從其住處搜出的管制刀具 B.趙某貪污案贓款存入銀行所得的利息

C.王某恐怖活動犯罪案件中制造爆炸裝置使用的所在單位的儀器和設備 D.周某賄賂案受賄所得的古玩 【答案】C 【考點】犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序 【解析】《刑訴解釋》第五百零九條規定，實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規定的“違法所得及其他涉案財產”。

選項A正確。屬于供犯罪所用的本人財物。

選項B正確。屬于實施犯罪行為所取得的財物的孳息。

選項C錯誤。王某恐怖活動犯罪案件中制造爆炸裝置使用的所在單位的儀器和設備，并非本人所有而是其所在單位所有，不是“違法所得及其他涉案財產?！?選項D正確。屬于實施犯罪行為所取得的財物。

43.國家稅務總局為國務院直屬機構。就其設置及編制，下列哪一說法是正確的？（）A.設立由全國人大及其常委會最終決定 B.合并由國務院最終決定

C.編制的增加由國務院機構編制管理機關最終決定 D.依法履行國務院基本的行政管理職能 【答案】B 【考點】中央行政機關

【解析】選項A錯誤，選項B正確?！秶鴦赵盒姓C構設置和編制管理條例》第八條規定，國務院直屬機構、國務院辦事機構和國務院組成部門管理的國家行政機構的設立、撤銷或者合并由國務院機構編制管理機關提出方案，報國務院決定。選項C錯誤。《國務院行政機構設置和編制管理條例》第十九條規定，國務院行政機構增加或者減少編制，由國務院機構編制管理機關審核方案，報國務院批準。選項D錯誤?！秶鴦赵盒姓C構設置和編制管理條例》第六條規定，國務院行政機構根據職能分為國務院辦公廳、國務院組成部門、國務院直屬機構、國務院辦事機構、國務院組成部門管理的國家行政機構和國務院議事協調機構。國務院辦公廳協助國務院領導處理國務院日常工作。國務院組成部門依法分別履行國務院基本的行政管理職能。國務院組成部門包括各部、各委員會、中國人民銀行和審計署。國務院直屬機構主管國務院的某項專門業務，具有獨立的行政管理職能。國務院辦事機構協助國務院總理辦理專門事項，不具有獨立的行政管理職能。國務院組成部門管理的國家行政機構由國務院組成部門管理，主管特定業務，行使行政管理職能。國務院議事協調機構承擔跨國務院行政機構的重要業務工作的組織協調任務。國務院議事協調機構議定的事項，經國務院同意，由有關的行政機構按照各自的職責負責辦理。在特殊或者緊急的情況下，經國務院同意，國務院議事機構可以規定臨時性的行政管理措施。據此可知，國務院直屬機構具有獨立的行政管理職能，并不履行基本的行政管理職能。

44.王某經過考試成為某縣財政局新錄用的公務員，但因試用期滿不合格被取消錄用。下列哪一說法是正確的？（）

A.對王某的試用期限，由某縣財政局確定

B.對王某的取消錄用，應當適用辭退公務員的規定

C.王某不服取消錄用向法院提起行政訴訟的，法院應當不予受理 D.對王某的取消錄用，在性質上屬于對王某的不予錄用 【答案】C 【考點】公務員的錄用與取消錄用 【解析】選項A錯誤?！豆珓諉T法》第三十二條規定，新錄用的公務員試用期為一年。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。據此可知，對王某的試用期法律規定為一年，而不能由某縣財政局自主確定。選項B錯誤?！豆珓諉T法》第八十三條規定，公務員有下列情形之一的，予以辭退：

（一）在考核中，連續兩年被確定為不稱職的；

（二）不勝任現職工作，又不接受其他安排的；

（三）因所在機關調整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調整工作，本人拒絕合理安排的；

（四）不履行公務員義務，不遵守公務員紀律，經教育仍無轉變，不適合繼續在機關工作，又不宜給予開除處分的；

（五）曠工或者因公外出、請假期滿無正當理由逾期不歸連續超過十五天，或者一年內累計超過三十天的。據此可知，對王某的取消錄用，不屬于辭退公務員的法定事由，不應當適用辭退公務員的規定。選項C正確?！缎落浻霉珓諉T試用期管理辦法（試行）》第二十四條規定，新錄用公務員對取消錄用決定不服的，可以依照有關規定申請復核或者提出申訴。復核或者申訴期間不停止取消錄用決定的執行。

選項D錯誤。取消錄用是新錄用以后，因試用期滿不合格被取消錄用。不同于不予錄用。

45.某縣公安局開展整治非法改裝機動車的專項行動，向社會發布通知：禁止改裝機動車，發現非法改裝機動車的，除依法暫扣行駛證、駕駛證6個月外，機動車所有人須到指定場所學習交通法規5日并出具自行恢復原貌的書面保證，不自行恢復的予以強制恢復。某縣公安局依此通知查處10輛機動車，要求其所有人到指定場所學習交通法規5日并出具自行恢復原貌的書面保證。下列哪一說法是正確的？（）A.通知為具體行政行為

B.要求10名機動車所有人學習交通法規5日的行為為行政指導 C.通知所指的暫扣行駛證、駕駛證6個月為行政處罰 D.通知所指的強制恢復為行政強制措施 【答案】C 【考點】行政強制、行政處罰

【解析】選項A錯誤。某縣公安局發布的通知是針對社會不特定對象發布的，可反復適用的規定，因此是抽象行政行為。

選項B錯誤。行政指導行為是行政機關以倡導、示范、建議、咨詢等方式，引導公民自愿配合而達到行政管理目的的行為，屬于非權力行政方式。行政指導的最大特征之一是非強制性。要求10名機動車所有人學習交通法規5日的行為具有強制性，故非行政指導。選項C正確。《行政處罰法》第八條規定，行政處罰的種類：

（一）警告；

（二）罰款；

（三）沒收違法所得、沒收非法財物；

（四）責令停產停業；

（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。選項D錯誤?！缎姓娭品ā返诰艞l規定，行政強制措施的種類：

（一）限制公民人身自由；

（二）查封場所、設施或者財物；

（三）扣押財物；

（四）凍結存款、匯款；

（五）其他行政強制措施。第十二條規定，行政強制執行的方式：

（一）加處罰款或者滯納金；

（二）劃撥存款、匯款；

（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；

（四）排除妨礙、恢復原狀；

（五）代履行；

（六）其他強制執行方式。據此可知，通知所指的強制恢復為行政強制執行的方式，而非行政強制措施。

46.《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》于1997年12月11日經國務院批準，由公安部于1997年12月30日以公安部部令發布。該辦法屬于哪一性質的規范？（）A.行政法規 B.國務院的決定 C.規章

D.一般規范性文件 【答案】A

【考點】行政法規

【解析】根據2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》，現行有效的行政法規有以下三種類型：一是國務院制定并公布的行政法規；二是立法法施行以前，按照當時有效的行政法規制定程序，經國務院批準、由國務院部門公布的行政法規。但在立法法施行以后，經國務院批準、由國務院部門公布的規范性文件，不再屬于行政法規；三是在清理行政法規時由國務院確認的其他行政法規。題干中所涉及的《辦法》是1997年經國務院批準，由公安部部令發布的，符合第二種情況，故屬于行政法規。

47.某區公安分局以非經許可運輸煙花爆竹為由，當場扣押孫某雜貨店的煙花爆竹100件。關于此扣押，下列哪一說法是錯誤的？（）

A.執法人員應當在返回該分局后立即向該分局負責人報告并補辦批準手續 B.扣押時應當制作現場筆錄

C.扣押時應當制作并當場交付扣押決定書和清單

D.扣押應當由某區公安分局具備資格的行政執法人員實施 【答案】A 【考點】行政強制

【解析】選項A說法錯誤。《行政強制法》第十九條規定，情況緊急，需要當場實施行政強制措施的，行政執法人員應當在二十四小時內向行政機關負責人報告，并補辦批準手續。行政機關負責人認為不應當采取行政強制措施的，應當立即解除。選項A不屬于“情況緊急，需要當場實施強制措施”的情形。選項B、D說法正確。《行政強制法》第十八條規定，行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定：

（一）實施前須向行政機關負責人報告并經批準；

（二）由兩名以上行政執法人員實施；

（三）出示執法身份證件；

（四）通知當事人到場；

（五）當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；

（六）聽取當事人的陳述和申辯；

（七）制作現場筆錄（選項B）；

（八）現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；

（九）當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章；

（十）法律、法規規定的其他程序。選項C說法正確。《行政強制法》第二十四條規定，行政機關決定實施查封、扣押的，應當履行本法第十八條規定的程序，制作并當場交付查封、扣押決定書和清單。

48.某鄉屬企業多年未歸還方某借給的資金，雙方發生糾紛。方某得知鄉政府曾發過5號文件和210號文件處分了該企業的資產，遂向鄉政府遞交申請，要求公開兩份文件。鄉政府不予公開，理由是5號文件涉及第三方，且已口頭征詢其意見，其答復是該文件涉及商業秘密，不同意公開，而210號文件不存在。方某向法院起訴。下列哪一說法是正確的？（）A.方某申請時應當出示有效身份證明或者證明文件 B.對所申請的政府信息，方某不具有申請人資格 C.鄉政府不公開5號文件合法

D.方某能夠提供210號文件由鄉政府制作的相關線索的，可以申請法院調取證據 【答案】D 【考點】政府信息公開 【解析】選項A錯誤。《政府信息公開條例》第二十五條第一款規定，公民、法人或者其他組織向行政機關申請提供與其自身相關的稅費繳納、社會保障、醫療衛生等政府信息的，應

當出示有效身份證件或者證明文件。據此可知，方某所申請的信息不屬于與自身相關的稅費繳納、社會保障、醫療衛生等政府信息，不需要出示有效身份證明或者證明文件。選項B錯誤?！墩畔⒐_條例》第十三條規定，除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規定的行政機關主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。據此可知，由于鄉屬企業多年未歸還方某借給的資金，雙方發生糾紛，方某有資格申請鄉政府公開相關信息。選項C錯誤?！墩畔⒐_條例》第二十三條規定，行政機關認為申請公開的政府信息涉及商業秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開，并將決定公開的政府信息內容和理由書面通知第三方。據此可知，鄉政府口頭征詢第三方的意見，不符合《政府信息公開條例》的規定，其不公開5號文件的行為違法。

選項D正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第五條第五款規定，被告主張政府信息不存在，原告能夠提供該政府信息系由被告制作或者保存的相關線索的，可以申請人民法院調取證據。

49.某區環保局因某新建水電站未報批環境影響評價文件，且已投入生產使用，給予其罰款10萬元的處罰。水電站不服，申請復議，復議機關作出維持處罰的復議決定書。下列哪一說法是正確的？（）

A.復議機構應當為某區政府

B.如復議期間案件涉及法律適用問題，需要有權機關作出解釋，行政復議終止 C.復議決定書一經送達，即發生法律效力

D.水電站對復議決定不服向法院起訴，應由復議機關所在地的法院管轄 【答案】C 【考點】行政復議機構、行政復議中止、復議決定書的生效、行政訴訟的管轄 【解析】選項A錯誤。《行政復議法》第十二條第一款規定，對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。行政復議機構是行政復議機關內部設立的專門負責辦理行政復議案件的辦事機構，即負責法制工作的機構。據此可知，復議機構應為區政府或市環保局中的法制機構。選項B錯誤?！缎姓妥h法實施條例》第四十一條第一款第（六）項規定，案件涉及法律適用問題，需要有權機關作出解釋或者確認的，影響行政復議案件審理的，行政復議中止。選項C正確。《行政復議法》第三十一條第三款規定，行政復議決定書一經送達，即發生法律效力。選項D錯誤?！缎姓V訟法》第十七條規定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。本題中，復議機關作出的是維持處罰的復議決定書，應該由作出原具體行政行為機關所在地的法院管轄。

50.甲市乙縣法院強制執行生效民事判決時執行了案外人李某的財產且無法執行回轉。李某向乙縣法院申請國家賠償，遭到拒絕后申請甲市中級法院賠償委員會作出賠償決定。賠償委

員會適用質證程序審理。下列哪一說法是正確的？（）A.乙縣法院申請不公開質證，賠償委員會應當予以準許

B.李某對乙縣法院主張的不利于自己的事實，既未表示承認也未否認的，即視為對該項事實的承認

C.賠償委員會根據李某的申請調取的證據，作為李某提供的證據進行質證 D.賠償委員會應當對質證活動進行全程同步錄音錄像 【答案】C 【考點】司法賠償程序 【解析】選項A錯誤?！蛾P于人民法院賠償委員會適用質證程序審理國家賠償案件的規定》第三條規定，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，質證應當公開進行。賠償請求人或者賠償義務機關申請不公開質證，對方同意的，賠償委員會可以不公開質證。據此可知，乙縣法院申請不公開質證，在征得李某的同意之后，賠償委員會才可以不公開質證。選項B錯誤?！蛾P于人民法院賠償委員會適用質證程序審理國家賠償案件的規定》第十九條第一款規定，賠償請求人或者賠償義務機關對對方主張的不利于自己的事實，在質證中明確表示承認的，對方無需舉證；既未表示承認也未否認，經審判員詢問并釋明法律后果后，其仍不作明確表示的，視為對該項事實的承認。據此可知，李某對乙縣法院主張的不利于自己的事實，既未表示承認也未否認的，不能直接視為對該項事實的承認。選項C正確?！蛾P于人民法院賠償委員會適用質證程序審理國家賠償案件的規定》第十八條第一款規定，賠償委員會根據賠償請求人申請調取的證據，作為賠償請求人提供的證據進行質證。

選項D錯誤。《關于人民法院賠償委員會適用質證程序審理國家賠償案件的規定》第二十三條第二款規定，具備條件的，賠償委員會可以對質證活動進行全程同步錄音錄像。據此可知，賠償委員會只有在具備條件時可以對質證活動進行全程同步錄音錄像，而不是應當錄音錄像。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

51.下列哪些選項不違反罪刑法定原則？（）

A.將明知是癡呆女而與之發生性關系導致被害人懷孕的情形，認定為強奸“造成其他嚴重后果”

B.將卡拉OK廳未經著作權人許可大量播放其音像制品的行為，認定為侵犯著作權罪中的“發行”

C.將重度醉酒后在高速公路超速駕駛機動車的行為，認定為以危險方法危害公共安全罪 D.《刑法》規定了盜竊武裝部隊印章罪，未規定毀滅武裝部隊印章罪。為彌補處罰漏洞，將毀滅武裝部隊印章的行為認定為毀滅“國家機關”印章

【答案】ACD 【考點】罪刑法定原則

【解析】選項A不違反。先天性癡呆癥的婦女缺乏正常的判斷能力與控制能力，不能正常表達自己的意志。因此，行為人明知婦女是癡呆者（程度嚴重的），而非法與之發生性關系的，均應以強奸罪論處。而造成其懷孕的，則認定為“造成其他嚴重后果”的加重處罰情形。選項B違反。侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪是不同的，侵犯著作權罪中的“發行”主體必須是非法制作侵犯著作權的產品的人員，非法制作侵犯著作權的產品以外的人員銷售侵犯著作權的產品，應當定銷售侵權復制品罪?？ɡ璒K廳未經著作權人許可大量播放其音像制品，行為人并非制作侵權產品的人員，因而不構成侵犯著作權罪。

選項C不違反。以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的危險方法危害公共安全的行為?！耙酝獾奈ｋU方法”僅限于與放火、決水、爆炸、投放危險物質相當的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性質的方法。在道路上醉酒駕駛機動車通常定危險駕駛罪，但由于危險駕駛罪只是一個抽象危險犯，因而必須是行為人醉酒駕駛機動車，對公共安全造成一定危險，但沒有達到高度危險的情況下，才能定危險駕駛罪；反之，如果行為人重度醉酒駕駛機動車，并且在高速公路超速行駛，這種行為對公共安全造成了嚴重危險，危害程度達到了與放火、爆炸等犯罪行為相當的程度，應當定以危險方法危害公共安全罪。

選項D不違反。武裝部隊屬于國家機關中的軍事機關，因此，將“武裝部隊印章”認定為“國家機關印章”的，并未違反罪刑法定原則。

52.嚴重精神病患者乙正在對多名兒童實施重大暴力侵害，甲明知乙是嚴重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行為，雖然造成乙重傷，但保護了多名兒童的生命。觀點：

①正當防衛針對的“不法侵害”不以侵害者具有責任能力為前提 ②正當防衛針對的“不法侵害”以侵害者具有責任能力為前提

③正當防衛針對的“不法侵害”不以防衛人是否明知侵害者具有責任能力為前提 ④正當防衛針對的“不法侵害”以防衛人明知侵害者具有責任能力為前提 結論：

a.甲成立正當防衛 b.甲不成立正當防衛

就上述案情，觀點與結論對應錯誤的是下列哪些選項？（）A.觀點①②與a結論對應；觀點③④與b結論對應 B.觀點①③與a結論對應；觀點②④與b結論對應 C.觀點②③與a結論對應；觀點①④與b結論對應 D.觀點①④與a結論對應；觀點②③與b結論對應 【答案】ACD 【考點】正當防衛

【解析】按照觀點①，正當防衛針對的“不法侵害”不以侵害者具有責任能力為前提。本題中，不法侵害人乙雖然沒有責任能力，但甲的行為完全符合正當防衛的成立要件，因而成立正當防衛。

按照觀點②，正當防衛針對的“不法侵害”以侵害者具有責任能力為前提。本題中，侵害人乙是精神病人，不具有責任能力，因而不成立正當防衛。按照觀點③，正當防衛針對的“不法侵害”不以防衛人是否明知侵害者具有責任能力為前提。本題中，雖然甲認識到了乙沒有責任能力，但完全符合正當防衛的成立要件，因而成立正當

防衛。

按照觀點④，正當防衛針對的“不法侵害”以防衛人明知侵害者具有責任能力為前提。本題中，行為人甲明知侵害人乙沒有責任能力，不符合正當防衛的成立要件，不成立正當防衛。根據上述分析可知，觀點①③與a結論對應；觀點②④與b結論對應。

53.甲為殺乙，對乙下毒。甲見乙中毒后極度痛苦，頓生憐意，開車帶乙前往醫院。但因車速過快，車右側撞上電線桿，坐在副駕駛位的乙被撞死。關于本案的分析，下列哪些選項是正確的？（）

A.如認為乙的死亡結果應歸責于駕車行為，則甲的行為成立故意殺人中止 B.如認為乙的死亡結果應歸責于投毒行為，則甲的行為成立故意殺人既遂

C.只要發生了構成要件的結果，無論如何都不可能成立中止犯，故甲不成立中止犯

D.只要行為人真摯地防止結果發生，即使未能防止犯罪結果發生的，也應認定為中止犯，故甲成立中止犯 【答案】AB 【考點】犯罪中止 【解析】《刑法》第二十四條第一款規定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。據此可知，犯罪中止的時間在犯罪過程中，即在犯罪行為開始實施之后，犯罪呈現結局之前均可中止；中止要求具有自動性，要求行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生；中止要求具有客觀的中止行為；中止要具有有效性，即必須是沒有發生作為既遂標志的犯罪結果，否則就不成立犯罪中止。

選項A正確，選項C錯誤。中止行為應具有有效性，也就是要求危害結果不能發生。但若在中止行為進行過程中，出現介入因素，最終導致危害結果發生，這時要判斷犯罪行為與危害結果有無因果關系，如果有因果關系，則構成犯罪既遂；如果沒有因果關系，則構成犯罪中止或犯罪未遂；如果行為人的確采取了中止行為，則構成犯罪中止。因此，關于本題如果認為乙的死亡結果應歸責于駕車行為，那么就意味著，乙的死亡與甲的投毒行為之間沒有因果關系，由于甲采取了必要的手段阻止犯罪結果的發生，因而應認定甲的行為成立故意殺人中止。

選項B正確。本題中，如果乙的死亡結果歸結于甲的投毒行為，那么作為既遂結果的標志已經出現，則甲的行為成立故意殺人罪的既遂。

選項D錯誤。犯罪中止的成立與否并不取決于行為人防止結果發生的態度真摯與否，而取決于犯罪行為與結果的發生是否有因果關系、介入因素對結果發生的作用大小。犯罪中止的成立要求沒有發生作為既遂標志的犯罪結果，如果該介入因素切斷了其施害行為而直接導致了被害人死亡的，則此時行為人成立犯罪中止。如果甲雖然非常真誠地希望不要發生危害結果并且實施了補救行為，但乙依然因為其先前的施害行為而死的話，則其依然構成故意殺人的既遂。

54.下列哪些選項中的甲屬于犯罪未遂？（）

A.甲讓行賄人乙以乙的名義辦理銀行卡，存入50萬元，乙將銀行卡及密碼交給甲。甲用該卡時，忘記密碼，不好意思再問乙。后乙得知甲被免職，將該卡掛失取回50萬元

B.甲、乙共謀傍晚殺丙，甲向乙講解了殺害丙的具體方法。傍晚乙如約到達現場，但甲卻未去。乙按照甲的方法殺死丙

C.乙欲盜竊汽車，讓甲將用于盜竊汽車的鑰匙放在乙的信箱。甲同意，但錯將鑰匙放入丙的信箱，后乙用其他方法將車盜走

D.甲、乙共同殺害丙，以為丙已死，甲隨即離開現場。一個小時后，乙在清理現場時發現丙

未死，持刀殺死丙 【答案】CD 【考點】犯罪未遂

【解析】已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。選項A錯誤。國家工作人員收受他人的財物，成立受賄罪既遂。如果收到的物品毫無價值，則構成受賄罪未遂。選項A中，乙將銀行卡及密碼交給甲時，甲此時成立受賄罪既遂，之后“甲用該卡時，忘記密碼，不好意思再問乙。后乙得知甲被免職，將該卡掛失取回50萬元”不影響原先受賄罪的成立。

選項B錯誤。共同犯罪中，共犯人的犯罪形態保持一致，一人既遂，全體既遂。選項B中，甲、乙共謀殺人，即使甲未去犯罪現場，但因乙按照甲教授的方法殺丙既遂，則甲也對該既遂結果承擔刑事責任。

選項C正確。幫助犯的既遂需滿足兩個條件：第一，幫助實行犯制造了既遂結果。第二，幫助行為與既遂結果的發生具有因果關系，即既遂結果的發生，離不開幫助犯的作用。選項C中，由于甲將鑰匙放錯了位置，乙用其他的方法將車盜走，也就是說甲的幫助行為與乙的既遂結果之間沒有因果關系，因此甲構成幫助犯的未遂。

選項D正確。如何判斷犯罪是處于暫時性停頓還是處于終局性停止，只有是終局性停止，才構成犯罪形態，判斷標準為：一是看行為人主觀犯意是否完全消除；二是看行為人客觀犯罪行為是否徹底結束。選項D中，甲、乙共同殺害丙，以為丙已死，甲隨即離開現場，此時甲的主觀犯意已經消除，并且其犯罪行為已徹底結束，丙未死是由于甲意志以外的原因，成立犯罪未遂。

55.關于刑罰的具體運用，下列哪些選項是錯誤的？（）

A.甲1998年因間諜罪被判處有期徒刑4年。2010年，甲因參加恐怖組織罪被判處有期徒刑8年。甲構成累犯

B.乙因倒賣文物罪被判處有期徒刑1年，罰金5,000元；因假冒專利罪被判處有期徒刑2年，罰金5,000元。對乙數罪并罰，決定執行有期徒刑2年6個月，罰金1萬元。此時，即使乙符合緩刑的其他條件，也不可對乙適用緩刑

C.丙因無錢在網吧玩游戲而搶劫，被判處有期徒刑1年緩刑1年，并處罰金2,000元，同時禁止丙在12個月內進入網吧。若在考驗期限內，丙仍常進網吧，情節嚴重，則應對丙撤銷緩刑

D.丁系特殊領域專家，因貪污罪被判處有期徒刑8年。丁遵守監規，接受教育改造，有悔改表現，無再犯危險。1年后，因國家科研需要，經最高法院核準，可假釋丁 【答案】AB 【考點】累犯、緩刑、假釋 【解析】選項A說法錯誤。《刑法》第六十六條規定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。該規定是2011年《刑法修正案八》的新規定，在其出臺之前，只有前后罪都屬于危害國家安全犯罪時，才構成特殊累犯。《最高人民法院關于<中華人民共和國刑法修正案

（八）>時間效力問題的解釋》第三條規定，被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十五條的規定；但是，前罪實施時不滿十八周歲的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條的規定。據此可知，甲不構成累犯。選項B說法錯誤?！缎谭ā返谄呤l規定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七

十五周歲的人，應當宣告緩刑：

（一）犯罪情節較輕；

（二）有悔罪表現；

（三）沒有再犯罪的危險；

（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。該法第七十四條規定，對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。據此可知，乙被數罪并罰決定執行有期徒刑2年6個月，低于3年有期徒刑，并且題干中并未提示其屬于累犯或犯罪集團的首要分子。因此，如果乙符合緩刑的條件，則可對其適用緩刑。選項C說法正確?！缎谭ā返谄呤邨l第二款規定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。據此可知，丙違反禁止令的規定，常進入網吧，情節嚴重，應當撤銷緩刑。選項D說法正確?！缎谭ā钒耸粭l規定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。按照相關司法解釋，這里的“特殊情況”是指國家政治、國防、外交等方面的特殊需要。本案中，丁因貪污罪被判處有期徒刑8年，遵守監規，接受教育改造，有悔改表現，無再犯危險。1年后，即使其刑罰未執行原判刑期二分之一以上，但因國家科研需要，可以由最高法院核準假釋，不受執行刑期的限制。

56.1999年11月，甲（17周歲）因鄰里糾紛，將鄰居殺害后逃往外地。2004年7月，甲詐騙他人5000元現金。2014年8月，甲因扒竊3000元現金，被公安機關抓獲。在訊問階段，甲主動供述了殺人、詐騙罪行。關于本案的分析，下列哪些選項是錯誤的？（）A.前罪的追訴期限從犯后罪之日起計算，甲所犯三罪均在追訴期限內

B.對甲所犯的故意殺人罪、詐騙罪與盜竊罪應分別定罪量刑后，實行數罪并罰

C.甲如實供述了公安機關尚未掌握的罪行，成立自首，故對盜竊罪可從輕或者減輕處罰 D.甲審判時已滿18周歲，雖可適用死刑，但鑒于其有自首表現，不應判處死刑 【答案】ABCD 【考點】追訴時效

【解析】選項A、B說法錯誤。《刑法》第八十九條規定，追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。本題中，甲于2004年7月詐騙他人現金5,000元，應當適用的法定刑幅度為3年以下有期徒刑、拘役、管制，追訴期限為5年，到2014年8月時已過了追訴時效期限，因此，對甲的詐騙罪不應當再追究。選項C說法錯誤?！缎谭ā返诹邨l規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。據此可知，甲被公安機關抓獲后，如實供述了公安機關尚未掌握的其殺人、詐騙罪行，以自首論，可給予從寬處理。但對其犯的盜竊罪，甲不存在自首情節，不能按照自首從輕或者減輕處罰。選項D說法錯誤?！缎谭ā返谒氖艞l規定，犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。據此可知，未成年人不適用死刑是以犯罪的時間為準。本題中，甲實施故意殺人罪時不滿18周歲，因而對其不能適用死刑。

57.關于危害公共安全罪的論述，下列哪些選項是正確的？（）

A.甲持有大量毒害性物質，乙持有大量放射性物質，甲用部分毒害性物質與乙交換了部分放射性物質。甲、乙的行為屬于非法買賣危險物質

B.吸毒者甲用毒害性物質與販毒者乙交換毒品。甲、乙的行為屬于非法買賣危險物質，乙的行為另觸犯販賣毒品罪

C.依法配備公務用槍的甲，將槍贈與他人。甲的行為構成非法出借槍支罪 D.甲父去世前告訴甲”咱家院墻內埋著5支槍”，甲說”知道了”，但此后甲什么也沒做。甲的行為構成非法持有槍支罪 【答案】ABCD 【考點】危害公共安全罪

【解析】選項A正確。對于非法買賣危險物質罪中的“買賣”，不僅包括獲取金錢，也包括獲取其他物質性利益。本題中，甲和乙相互交換危險物質，這一交換行為使甲、乙均獲得了物質性利益，均構成非法買賣危險物質罪。選B正確。販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。在這里，出賣人交付毒品既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質利益。本題中，乙向甲提供毒品以換取毒害性物質，甲向乙提供毒害性物質以換取毒品。因此，甲、乙的行為屬于非法買賣危險物質，構成非法買賣危險物質罪，另外因為乙具有販賣毒品的故意與客觀行為，所以乙又構成販賣毒品罪，乙的此類情形構成想象競合，擇一重罪處罰。選項C正確?！缎谭ā返谝话俣藯l第二款規定，依法配備公務用槍的人員，非法出租、出借槍支的，依照前款的規定處罰。據此可知，依法配備公務用槍的甲將槍支贈與給他人，可以將贈與槍支包容評價為出借槍支，因此甲成立非法出借槍支罪。選項D正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定，刑法第一百二十八條第一款規定的“非法持有”是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規的規定，擅自持有槍支、彈藥的行為。據此可知，甲在其父告知其院墻內埋有槍支時具有上繳的義務但是其不作為，因不具備持有槍支的資格而非法持有5支槍，構成非法持有槍支罪。

58.關于生產、銷售偽劣商品罪，下列哪些判決是正確的？（）

A.甲銷售的假藥無批準文號，但頗有療效，銷售金額達500萬元，如按銷售假藥罪處理會導致處罰較輕，法院以銷售偽劣產品罪定罪處罰

B.甲明知病死豬肉有害，仍將大量收購的病死豬肉，冒充合格豬肉在市場上銷售。法院以銷售有毒、有害食品罪定罪處罰

C.甲明知貯存的蘋果上使用了禁用農藥，仍將蘋果批發給零售商。法院以銷售有毒、有害食品罪定罪處罰

D.甲以為是劣藥而銷售，但實際上銷售了假藥，且對人體健康造成嚴重危害。法院以銷售劣藥罪定罪處罰 【答案】ACD 【考點】生產、銷售偽劣商品罪 【解析】選項A正確?！缎谭ā返谝话偎氖艞l第二款規定，生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定處罰。選項A中，甲銷售的假藥頗有療效，并未造成嚴重后果，認定為生產、銷售假藥罪的，是在有期徒刑3年以下進行定罪處罰；但其銷售金額已達500萬，按照銷售、生產偽劣商品罪定罪的，則要判處有期徒刑15年以上。通過比較法定刑得知，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰重于以生產、銷售假藥罪。

選項B錯誤。生產、銷售有毒、有害食品罪是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。本罪的客觀方面表現為三種行為：一是在生產的食品中摻入有毒、有害的非食品原料；二是在銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料；三是明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品而銷售。概括起來說，行為人生產、銷售了有毒、有害的非食品原料的食品。生產、銷售有毒、有害食品罪與生產、銷售不符合安全標準的食品罪是特殊法條與一般法條的關系，生產、銷售不符合安全標準的食品罪是指生產、銷售不符合安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為。在生產、銷售的食品中摻入非食品原料，未達到有毒、有害的程度，但該食品不符合食品安全標準，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，應以本罪論。在本案中，甲明知病死豬肉有害，仍將大量收購的病死豬肉，冒充合格豬肉在市場上銷售，并未有摻入有毒、有害物質而是該豬肉不符合食品安全標準，應以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪。選項C正確。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定，在食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農藥、獸藥等禁用物質或者其他有毒、有害物質的，適用前款的規定定罪處罰。以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。選項C中，甲雖然沒有親自添加禁用的農藥，而是明知貯存的蘋果上使用了禁用農藥，仍將蘋果批發給零售商，對銷售有毒、有害食品持放任態度，構成銷售有毒、有害食品罪。

選項D正確。甲出于銷售劣藥的故意實際上銷售了假藥，屬于抽象的事實認識錯誤，由于主觀上沒有銷售假藥的故意，因此不能認定為銷售假藥罪。按照主客觀相一致原則，應認定為銷售劣藥罪。

59.甲為要回30萬元賭債，將乙扣押，但2天后乙仍無還款意思。甲等5人將乙押到一處山崖上，對乙說：“3天內讓你家人送錢來，如今天不答應，就摔死你?！币颐銖娬f只有能力還5萬元。甲剛說完“一分都不能少”，乙便跳崖。眾人慌忙下山找乙，發現乙已墜亡。關于甲的行為定性，下列哪些選項是錯誤的？（）A.屬于綁架致使被綁架人死亡 B.屬于搶劫致人死亡 C.屬于不作為的故意殺人

D.成立非法拘禁，但不屬于非法拘禁致人死亡 【答案】ABC 【考點】非法拘禁、綁架罪 【解析】《最高人民法院關于對為索取法律不予保護的債務，非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。據此可知，甲的行為構成非法拘禁罪。另外，“乙跳崖”致乙死亡屬于被害人自殺，通說認為被害人死亡若是其自殺造成的，與犯罪行為之間沒有因果關系，因此甲不屬非法拘禁致人死亡。

60.甲的下列哪些行為屬于盜竊（不考慮數額）？（）

A.某大學的學生進食堂吃飯時習慣于用手機、錢包等物占座后，再去購買飯菜。甲將學生乙用于占座的錢包拿走

B.乙進入面館，將手機放在大廳6號桌的空位上，表示占座，然后到靠近窗戶的地方看看有沒有更合適的座位。在7號桌吃面的甲將手機拿走

C.乙將手提箱忘在出租車的后備箱。后甲搭乘該出租車時，將自己的手提箱也放進后備箱，并在下車時將乙的手提箱一并拿走

D.乙全家外出打工，委托鄰居甲照看房屋。有人來村里購樹，甲將乙家山頭上的樹謊稱為自家的樹，賣給購樹人，得款3萬元 【答案】ABCD 【考點】盜竊罪

【解析】盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取公私財物數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，從客觀上說，占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。首先，只要是在他人事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地握有或監視，也屬于他人占有。其次，雖然處于他人支配領域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態時，也屬于他人占有的財物。最后，即使原占有者喪失了占有，但當該財物轉移為建筑物的管理者或者第三者占有時，也應認定為他人占有的財物。

選項A正確。學生進食堂吃飯時用手機、錢包等物占座，雖然手機、錢包與物主存在一段距離，但存在可以推知由他人事實上支配之狀態，仍認為在其占有下，因此甲將錢包拿走的，成立盜竊罪。

選項B正確。乙將手機放在面館大廳餐桌的空位上占座，手機仍在乙實際控制范圍內，仍認為在其占有下，甲將手機拿走的，成立盜竊罪。

選項C正確。乙將手提箱忘在出租車的后備箱，此時乙喪失對手提箱的占有，而改由司機占有。因此甲將手提箱拿走的，成立盜竊罪。

選項D正確。乙家外出打工，委托鄰居甲照看房屋，而對于山頭上的樹，根據社會一般觀念，可以推知乙在占有樹，而不是甲在占有這些樹，甲謊稱這些樹為自己所有而將其賣出的行為，成立盜竊罪。

61.甲的下列哪些行為成立幫助毀滅證據罪（不考慮情節）？（）

A.甲、乙共同盜竊了丙的財物。為防止公安人員提取指紋，甲在丙報案前擦掉了兩人留在現場的指紋

B.甲、乙是好友。乙的重大貪污罪行被丙發現。甲是丙的上司，為防止丙作證，將丙派往境外工作

C.甲得知乙放火致人死亡后未清理現場痕跡，便勸說乙回到現場毀滅證據 D.甲經過犯罪嫌疑人乙的同意，毀滅了對乙有利的無罪證據 【答案】CD 【考點】幫助毀滅證據罪

【解析】幫助毀滅、偽造證據罪是指幫助訴訟活動的當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的行為。毀滅偽造自己是當事人的案件的證據的，不成立犯罪。有下列行為的均屬于幫助毀滅、偽造證據：第一，行為人單獨為當事人毀滅、偽造證據的；第二，行為人與當事人共同毀滅、偽造證據，在這種情況下，行為人與當事人并不成立共犯；第三，行為人為當事人毀滅、偽造證據提供各種便利條件，在這種情況下，行為人不是幫助犯，而是正犯；第四，行為人唆使當事人毀滅、偽造證據，在這種情況下，行為人并不是教唆犯，而是正犯。

選項A錯誤。幫助毀滅、偽造證據罪屬事后幫助犯，犯罪主體必須是犯罪分子以外的人，甲、乙共同盜竊丙的財物，甲自己毀滅證據，不成立幫助毀滅證據罪。

選項B錯誤。幫助毀滅、偽造證據罪針對的對象必須是實物性證據，甲將丙派往境外工作，阻止公安司法機關收集丙提供的言詞證據的，不符合幫助毀滅、偽造證據罪的對象要求，因而不構成幫助毀滅證據罪。

選項C正確。甲得知乙放火致人死亡后未清理現場痕跡，便勸說乙回到現場毀滅證據，甲實

施了教唆當事人實施毀滅證據的行為，乙作為放火案件的當事人，不成立幫助毀滅證據罪，但甲成立幫助毀滅證據罪的間接正犯。

選項D正確。在刑事訴訟中，即使經過當事人（犯罪嫌疑人、被告人）同意，幫助其毀滅無罪證據，由于妨害了刑事司法客觀公正性，構成幫助毀滅證據罪。因此，甲經過犯罪嫌疑人乙的同意，毀滅了對乙有利的無罪證據，成立幫助毀滅證據罪。

62.根據《刑法》與司法解釋的規定，國家工作人員挪用公款進行營利活動、數額達到1萬元或者挪用公款進行非法活動、數額達到5,000元的，以挪用公款罪論處。國家工作人員甲利用職務便利挪用公款1.2萬元，將8,000元用于購買股票，4,000元用于賭博，在1個月內歸還1.2萬元。關于本案的分析，下列哪些選項是錯誤的？（）

A.對挪用公款的行為，應按用途區分行為的性質與罪數；甲實施了兩個挪用行為，對兩個行為不能綜合評價，甲的行為不成立挪用公款罪

B.甲雖只實施了一個挪用公款行為，但由于既未達到挪用公款進行營利活動的數額要求，也未達到挪用公款進行非法活動的數額要求，故不構成挪用公款罪

C.國家工作人員購買股票屬于非法活動，故應認定甲屬于挪用公款1.2萬元進行非法活動，甲的行為成立挪用公款罪

D.可將賭博行為評價為營利活動，認定甲屬于挪用公款1.2萬元進行營利活動，故甲的行為成立挪用公款罪 【答案】ABC 【考點】挪用公款罪

【解析】挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大，進行營利活動的，或者挪用公款數額較大，超過3個月未還的行為。

選項A、B說法錯誤。甲利用職務便利挪用了公款1.2萬元，應對這個行為進行總體評價，認定為一個挪用行為，若按用途區分行為的性質與罪數，會導致行為人實際上實施了侵害職務廉潔性的行為，而得不到懲罰的不公正的結果出現，因此不能按用途區分行為的性質與罪數。同時，由于甲的行為活動既未達到挪用公款進行營利活動的數額要求，也未達到挪用公款進行非法活動的數額要求，因此如果認定甲不構成挪用公款罪，也將導致不公正。選項C說法錯誤。國家工作人員購買股票屬于營利活動，而不是非法活動。

選項D說法正確。甲參與賭博的行為屬于非法活動，其目的是希望通過賭博行為獲取利益，具有一定的營利的性質，為了遵循罪責刑相適應原則，可以將賭博行為評價為營利活動，認定甲屬于挪用公款1.2萬元進行營利活動，對甲應認定為挪用公款罪。

63.丙實施搶劫犯罪后，分管公安工作的副縣長甲濫用職權，讓偵辦此案的警察乙想辦法使丙無罪。乙明知丙有罪，但為徇私情，采取毀滅證據的手段使丙未受追訴。關于本案的分析，下列哪些選項是正確的？（）

A.因甲是國家機關工作人員，故甲是濫用職權罪的實行犯 B.因甲居于領導地位，故甲是徇私枉法罪的間接正犯 C.因甲實施了兩個實行行為，故應實行數罪并罰

D.乙的行為同時觸犯徇私枉法罪與幫助毀滅證據罪、濫用職權罪，但因只有一個行為，應以徇私枉法罪論處 【答案】AD 【考點】濫用職權罪、徇私枉法罪

【解析】選項A正確。濫用職權罪是指國家機關工作人員濫用職權，致使公共財產、國家、人民利益遭受重大損失的行為。據此可知，甲是分管公安工作的副縣長，其濫用職權指揮下屬毀滅證據，使犯罪的丙未受追訴，屬于濫用職權罪的實行犯。

選項B錯誤。甲、乙構成徇私枉法罪的共同犯罪，因而甲不屬徇私枉法罪的間接正犯。選項C錯誤。甲只有濫用職權指揮下屬毀滅證據這一個實行行為，不存在數罪并罰問題。選項D正確。乙利用職權毀滅證據的行為符合幫助毀滅證據罪、徇私枉法罪、濫用職權罪的犯罪構成，但由于侵害的法益只有一個，即司法的公正廉潔性，故乙的行為構成法條競合，在三罪中徇私枉法罪的處罰最重，應當以徇私枉法罪論處。

64.關于“憲法是靜態的刑事訴訟法、刑事訴訟法是動態的憲法”，下列哪些選項是正確的？（）

A.有關刑事訴訟的程序性條款，構成各國憲法中關于人權保障條款的核心

B.刑事訴訟法關于強制措施的適用權限、條件、程序與辯護等規定，都直接體現了憲法關于公民人身、住宅、財產不受非法逮捕、搜查、扣押以及被告人有權獲得辯護等規定的精神 C.刑事訴訟法規范和限制了國家權力，保障了公民享有憲法規定的基本人權和自由 D.憲法關于人權保障的條款，都要通過刑事訴訟法保證刑法的實施來實現 【答案】ABC 【考點】刑事訴訟法與法治國家

【解析】選項A正確。刑事訴訟法在實現法治國家方面的作用，集中體現在與憲法的關系之中，有關刑事訴訟的程序性條款在憲法條文中的重要地位。這些體現法治主義的有關刑事訴訟的程序性條款，構成了各國憲法或憲法性文件中關于人權保障條款的核心。選項B正確。刑事訴訟法在維護憲法制度方面發揮著重要的作用，各國刑事訴訟法律規范中有關強制措施的適用權限、條件、程序、羈押期限、辯護、偵查、審判的原則與程序等規定，都直接體現了憲法或憲法性文件關于公民人身、住宅、財產不受非法搜查、逮捕、扣押以及犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護等規定的精神。

選項C正確。國家要確保憲法所保障的公民基本權利，非依法律規定不得侵犯。刑事訴訟直接涉及公民的基本權利特別是人身自由，所以必須對國家在刑事訴訟中的權力予以限制。刑事訴訟法就是調整和平衡國家打擊犯罪和保障公民人身自由等基本權利相互關系的法律，從而承擔防止司法權濫用而保障公民人身自由等基本權利的任務。

選項D錯誤。在《刑事訴訟法》第二條重申和強調了憲法規定的“尊重和保障人權”原則，是憲法尊重和保障人權原則的具體化。憲法的許多規定，一方面，要通過刑事訴訟法保證刑法的實施來實現；另一方面，要通過刑事訴訟法本身的實施來實現。另外，憲法關于人權保障的條款，還需要通過民事訴訟法、行政法與行政訴訟法等法律來保障實現。

65.關于刑事訴訟基本原則，下列哪些說法是正確的？（）

A.體現刑事訴訟基本規律，有著深厚的法律理論基礎和豐富的思想內涵

B.既可由法律條文明確表述，也可體現于刑事訴訟法的指導思想、目的、任務、具體制度和程序之中

C.既包括一般性原則，也包括獨有原則

D.與規定具體制度、程序的規范不同，基本原則不具有法律約束力，只具有倡導性、指引性 【答案】ABC 【考點】刑事訴訟法基本原則的特點

【解析】刑事訴訟法的基本原則，是指反映刑事訴訟理念和目的的要求，貫穿于刑事訴訟的全過程或者主要訴訟階段，對刑事訴訟過程具有普遍或者重大指導意義和規范作用，為國家

專門機關和訴訟參與人參與刑事訴訟必須遵循的基本行為準則。

選項A正確。刑事訴訟法的基本原則體現刑事訴訟活動的基本規律。刑事訴訟基本原則有著深厚的法律理論基礎和豐富的思想內涵。例如，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪原則，要求確定被告人有罪的權力由人民法院統一行使，其他任何機關、團體和個人都無權行使。這一原則所體現的理念和內涵為法治國家所普遍采納，也體現了刑事審判活動的基本規律。選項B正確。刑事訴訟法的基本原則必須由法律明確規定。刑事訴訟原則可以由法律明文規定，包括憲法或者憲法性文件，刑事訴訟法及其他法律，聯合國文件，某些區域性組織的文件等，也可以體現于刑事訴訟法的指導思想、目的、任務、具體制度和程序之中。

選項C正確。刑事訴訟法規定的基本原則包括兩大類：一類是一般原則，即刑事訴訟和其他性質的訴訟必須共同遵守的原則，如以事實為根據，以法律為準繩原則。另一類是刑事訴訟所獨有的基本原則，如偵查權、檢察權、審判權由專門機關依法行使原則。

選項D錯誤。刑事訴訟法的基本原則一般貫穿于刑事訴訟全過程或主要訴訟階段，具有較普遍的指導意義。刑事訴訟法的基本原則是規范和調整整個刑事訴訟程序的原則，適用于刑事訴訟的各個階段或主要階段，國家專門機關及其工作人員以及各訴訟參與人都應當遵守。

66.某縣破獲一搶劫團伙，涉嫌多次入戶搶劫，該縣法院審理后認為，該團伙中只有主犯趙某可能被判處無期徒刑。關于該案的移送管轄，下列哪些選項是正確的？（）A.應當將趙某移送中級法院審理，其余被告人繼續在縣法院審理 B.團伙中的未成年被告人應當一并移送中級法院審理

C.中級法院審查后認為趙某不可能被判處無期徒刑，可不同意移送 D.中級法院同意移送的，應當書面通知其同級檢察院 【答案】CD 【考點】刑事訴訟管轄 【解析】選項A錯誤?！缎淘V解釋》第十三條規定，一人犯數罪、共同犯罪和其他需要并案審理的案件，其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄。《刑訴解釋》第十五條第一款規定，基層人民法院對可能判處無期徒刑、死刑的第一審刑事案件，應當移送中級人民法院審判。選項B錯誤。《刑訴解釋》第四百六十四條規定，對分案起訴至同一人民法院的未成年人與成年人共同犯罪案件，可以由同一個審判組織審理；不宜由同一個審判組織審理的，可以分別由少年法庭、刑事審判庭審理。未成年人與成年人共同犯罪案件，由不同人民法院或者不同審判組織分別審理的，有關人民法院或者審判組織應當互相了解共同犯罪被告人的審判情況，注意全案的量刑平衡。據此可知，對未成年被告人可分案處理，不予移送。選項C、D正確。《刑訴解釋》第十五條第三款規定，需要將案件移送中級人民法院審判的，應當在報請院長決定后，至遲于案件審理期限屆滿十五日前書面請求移送。中級人民法院應當在接到申請后十日內作出決定。不同意移送的，應當下達不同意移送決定書，由請求移送的人民法院依法審判；同意移送的，應當下達同意移送決定書，并書面通知同級人民檢察院。

67.林某盜版銷售著名作家黃某的小說涉嫌侵犯著作權罪，經一審和二審后，二審法院裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判。關于該案的回避，下列哪些選項是正確的？（）A.一審法院審判委員會委員甲系林某辯護人妻子的弟弟，黃某的代理律師可申請其回避 B.一審書記員乙系林某的表弟而未回避，二審法院可以此為由裁定發回原審法院重審

C.一審合議庭審判長丙系黃某的忠實讀者，應當回避

D.丁系二審合議庭成員，如果林某對一審法院重新審判作出的裁判不服再次上訴至二審法院，丁應當自行回避 【答案】AB 【考點】回避

【解析】選項A正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》第一條規定，審判人員具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人有權以口頭或者書面形式申請其回避：

（一）是本案的當事人或者與當事人有近親屬關系的；

（二）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；

（三）擔任過本案的證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人、辯護人的；

（四）與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹關系的；

（五）與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正審理的。本規定所稱近親屬，包括與審判人員有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親及近姻親關系的親屬?！缎淘V解釋》第二十三條也有規定。選項B正確。《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》第七條規定，第二審人民法院認為第一審人民法院的審理有違反本規定第一條至第三條規定的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。選項C錯誤。一審合議庭審判長丙是黃某的忠實讀者，不會導致他在審理過程中偏向黃某一方從而影響案件公正審判，不屬于“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件”的情況。

選項D錯誤。《刑訴解釋》第二十五條第二款規定，在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨任審判員，不得再參與本案其他程序的審判。但是，發回重新審判的案件，在第一審人民法院作出裁判后又進入第二審程序或者死刑復核程序的，原第二審程序或者死刑復核程序中的合議庭組成人員不受本款規定的限制。

68.劉某涉嫌特別重大賄賂犯罪被指定居所監視居住，律師洪某擔任其辯護人。關于洪某在偵查階段參與刑事訴訟，下列哪些選項是正確的？（）A.會見劉某應當經公安機關許可

B.可申請將監視居住的地點變更為劉某的住處 C.可向劉某核實有關證據 D.會見劉某不受監聽 【答案】BD 【考點】辯護人的訴訟權利、監視居住 【解析】選項A錯誤?！缎淌略V訟法》第三十七條第三款規定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可?！缎淌略V訟法》第三十七條第五款規定，辯護律師同被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，適用第一款、第三款、第四款的規定?！缎淌略V訟法》第十八條第二款規定，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。據此可知，會見劉某應當經檢察機關許可。選項B正確?！稒z察院規則》第一百一十二條第二款規定，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者辯護人認為不再具備指定居所監視居住條件的，有權向人民檢察院申請變更強制措

施。人民檢察院應當在三日以內作出決定，經審查認為不需要繼續指定居所監視居住的，應當解除指定居所監視居住或者變更強制措施；認為需要繼續指定居所監視居住的，應當答復申請人并說明理由。

選項C錯誤，選項D正確。《刑事訴訟法》第三十七條第四款規定，辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。據此可知，偵查期間，洪某會見劉某不得核實有關證據，會見不被監聽。

69.某地法院審理齊某組織、領導、參加黑社會性質組織罪，關于對作證人員的保護，下列哪些選項是正確的？（）

A.可指派專人對被害人甲的人身和住宅進行保護 B.證人乙可申請不公開真實姓名、住址等個人信息

C.法院通知偵查人員丙出庭說明訊問的合法性，為防止黑社會組織報復，對其采取不向被告人暴露外貌、真實聲音的措施

D.為保護警方臥底丁的人身安全，丁可不出庭作證，由審判人員在庭外核實丁的證言 【答案】ABD 【考點】證人的特殊保護

【解析】選項A、B正確，選項C錯誤?！缎淌略V訟法》第六十二條第一款規定，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：

（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；

（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；

（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；

（五）其他必要的保護措施。據此可知，丙是偵查人員而非條文中的“證人、鑒定人、被害人”，因此不屬于證人保護對象。選項D正確?！缎淌略V訟法》第一百五十二條規定，依照本節規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。

70.關于訊問犯罪嫌疑人，下列哪些選項是正確的？（）A.在拘留犯罪嫌疑人之前，一律不得對其進行訊問

B.在拘留犯罪嫌疑人之后，可在送看守所羈押前進行訊問 C.犯罪嫌疑人被拘留送看守所之后，訊問應當在看守所內進行

D.對于被指定居所監視居住的犯罪嫌疑人，應當在指定的居所進行訊問 【答案】BC 【考點】訊問犯罪嫌疑人 【解析】選項A錯誤?！缎淌略V訟法》第一百一十七條第一款規定，對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在訊問筆錄中注明。據此可知，拘留之前是可以訊問的。選項B、C正確。根據《刑事訴訟法》第八十三條第二款的規定，拘留后，應當立即將被拘

留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。該法第一百一十六條第二款規定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。據此可知，送看守所羈押前可以進行訊問，但送交之后，應當在看守所內進行訊問。選項D錯誤?！缎淌略V訟法》第一百一十七條第一款規定，對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。據此可知，并未要求在指定的居所進行訊問。

71.關于庭前會議，下列哪些選項是正確的？（）A.被告人有參加庭前會議的權利

B.被害人提起附帶民事訴訟的，審判人員可在庭前會議中進行調解 C.辯護人申請排除非法證據的，可在庭前會議中就是否排除作出決定 D.控辯雙方可在庭前會議中就出庭作證的證人名單進行討論 【答案】BD 【考點】庭前會議 【解析】選項A錯誤?！缎淘V解釋》第一百八十三條第二款規定，召開庭前會議，根據案件情況，可以通知被告人參加。據此可知，只能根據具體案件情況通知被告人參加庭前會議，被告人并沒有主動參加庭前會議的權利。選項B正確?！缎淘V解釋》第一百八十四條第三款規定，被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，可以調解。

選項C錯誤，選項D正確。根據《刑訴解釋》第一百八十四條第一款第五、六項的規定，召開庭前會議，審判人員可以就“是否對出庭證人、鑒定人、有專門知識的人的名單有異議、是否申請排除非法證據”向控辯雙方了解情況，聽取意見。但“就是否排除作出決定”應在正式審理階段作出。

72.方某涉嫌在公眾場合侮辱高某和任某，高某向法院提起自訴。關于本案的審理，下列哪些選項是正確的？（）

A.如果任某擔心影響不好不愿起訴，任某的父親可代為起訴

B.法院通知任某參加訴訟并告知其不參加的法律后果，任某仍未到庭，視為放棄告訴，該案宣判后，任某不得再行自訴

C.方某的弟弟系該案關鍵目擊證人，經法院通知其無正當理由不出庭作證的，法院可強制其到庭

D.本案應當適用簡易程序審理 【答案】BC 【考點】自訴案件 【解析】選項A錯誤?！缎淘V解釋》第二百六十條第一款規定，本解釋第一條規定的案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者因受強制、威嚇等無法告訴，或者是限制行為能力人以及因年老、患病、盲、聾、啞等不能親自告訴，其法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的，人民法院應當依法受理。據此可知，“擔心影響不好”不是可代為起訴的理由。選項B正確?！缎淘V解釋》第二百六十六條第二款規定，共同被害人中只有部分人告訴的，人民法院應當通知其他被害人參加訴訟，并告知其不參加訴訟的法律后果。被通知人接到通知后表示不參加訴訟或者不出庭的，視為放棄告訴。第一審宣判后，被通知人就同一事實又提起自訴的，人民法院不予受理。但是，當事人另行提起民事訴訟的，不受本解釋限制。

選項C正確。《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。本題中，方某的弟弟不屬于強制出庭排除范圍，因此沒有正當理由不出庭作證，可以強制其到庭。選項D錯誤?！缎淘V解釋》第二百七十條規定，自訴案件，符合簡易程序適用條件的，可以適用簡易程序審理。不適用簡易程序審理的自訴案件，參照適用公訴案件第一審普通程序的有關規定。據此可知，必須滿足簡易程序的適用條件才能適用簡易程序審理，本題沒有說明具體情形，不能確定是否符合簡易程序的條件。

73.關于簡易程序，下列哪些選項是正確的？（）

A.甲涉嫌持槍搶劫，法院決定適用簡易程序，并由兩名審判員和一名人民陪審員組成合議庭進行審理

B.乙涉嫌盜竊，未滿16周歲，法院只有在征得乙的法定代理人和辯護人同意后，才能適用簡易程序

C.丙涉嫌詐騙并對罪行供認不諱，但辯護人為其做無罪辯護，法院決定適用簡易程序 D.丁涉嫌故意傷害，經審理認為可能不構成犯罪，遂轉為普通程序審理 【答案】ABD 【考點】簡易程序 【解析】選項A正確?！缎淌略V訟法》第二百一十條第一款規定，適用簡易程序審理案件，對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭進行審判，也可以由審判員一人獨任審判；對可能判處的有期徒刑超過三年的，應當組成合議庭進行審判。本題中，甲涉嫌持槍搶劫，可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，因此，應當組成合議庭進行審判?！缎淌略V訟法》第一百七十八條第一款規定，基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件，應當由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人組成合議庭進行，但是基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨任審判。因此，由兩名審判員一名陪審員組成合議庭的做法是合法的。選項B正確。《刑訴解釋》第四百七十四條規定，對未成年人刑事案件，人民法院決定適用簡易程序審理的，應當征求未成年被告人及其法定代理人、辯護人的意見。上述人員提出異議的，不適用簡易程序。選項C錯誤?！缎淘V解釋》第二百九十條規定，具有下列情形之一的，不適用簡易程序：

（一）被告人是盲、聾、啞人；

（二）被告人是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；

（三）有重大社會影響的；

（四）共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的；

（五）辯護人作無罪辯護的；

（六）被告人認罪但經審查認為可能不構成犯罪的；

（七）不宜適用簡易程序審理的其他情形。選項D正確?！缎淘V解釋》第二百九十八條第一款規定，適用簡易程序審理案件，在法庭審理過程中，有下列情形之一的，應當轉為普通程序審理：

（一）被告人的行為可能不構成犯罪的；

（二）被告人可能不負刑事責任的；

（三）被告人當庭對起訴指控的犯罪事實予以否認的；

（四）案件事實不清、證據不足的；

（五）不應當或者不宜適用簡易程序的其他情形。

74.關于有期徒刑緩刑、拘役緩刑的執行，下列哪些選項是正確的？（）A.對宣告緩刑的罪犯，法院應當核實其居住地

B.法院應當向罪犯及原所在單位或居住地群眾宣布犯罪事實、期限及應遵守的規定 C.罪犯在緩刑考驗期內犯新罪應當撤銷緩刑的，由原審法院作出裁定

D.法院撤銷緩刑的裁定，一經作出立即生效 【答案】AD 【考點】有期徒刑緩刑、拘役緩刑的執行 【解析】選項A正確?！缎淘V解釋》第四百三十六條規定，對被判處管制、宣告緩刑的罪犯，人民法院應當核實其居住地。宣判時，應當書面告知罪犯到居住地縣級司法行政機關報到的期限和不按期報到的后果。判決、裁定生效后十日內，應當將判決書、裁定書、執行通知書等法律文書送達罪犯居住地的縣級司法行政機關，同時抄送罪犯居住地的縣級人民檢察院。選項B錯誤?！豆矙C關對被管制、剝奪政治權利、緩刑、假釋、保外就醫罪犯的監督管理規定》第十六條規定，負責監督考察被宣告緩刑、假釋罪犯的公安機關，應當根據人民法院的判決、裁定，向罪犯原所在單位或者住地的群眾，宣布其犯罪事實、考察期限，以及考驗期間必須遵守的規定。據此可知，應當由公安機關對犯罪事實等進行宣布，而不是法院。選項C錯誤。《刑訴解釋》第四百五十七條規定，罪犯在緩刑、假釋考驗期限內犯新罪或者被發現在判決宣告前還有其他罪沒有判決，應當撤銷緩刑、假釋的，由審判新罪的人民法院撤銷原判決、裁定宣告的緩刑、假釋，并書面通知原審人民法院和執行機關。據此可知，罪犯在緩刑考驗期內犯新罪應當撤銷緩刑的，應當由審判新罪的人民法院作出裁定，而不是由原審法院作出裁定。選項D正確?！缎淘V解釋》第四百五十八條第二款規定，人民法院撤銷緩刑、假釋的裁定，一經作出，立即生效。

75.關于審判監督程序，下列哪些選項是正確的？（）

A.只有當事人及其法定代理人、近親屬才能對已經發生法律效力的裁判提出申訴 B.原審法院依照審判監督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭

C.對于依照審判監督程序重新審判后可能改判無罪的案件，可中止原判決、裁定的執行 D.上級法院指令下級法院再審的，一般應當指令原審法院以外的下級法院審理 【答案】BCD 【考點】審判監督程序 【解析】選項A錯誤?！缎淘V解釋》第三百七十一條規定，當事人及其法定代理人、近親屬對已經發生法律效力的判決、裁定提出申訴的，人民法院應當審查處理。案外人認為已經發生法律效力的判決、裁定侵害其合法權益，提出申訴的，人民法院應當審查處理。申訴可以委托律師代為進行。據此可知，除了當事人、法定代理人及近親屬以外，案外人也能就已經發生法律效力的裁判提出申訴。選項B正確?！缎淘V解釋》第三百八十四條規定，原審人民法院審理依照審判監督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭。選項C正確?！缎淘V解釋》第三百八十二條規定，對決定依照審判監督程序重新審判的案件，除人民檢察院抗訴的以外，人民法院應當制作再審決定書。再審期間不停止原判決、裁定的執行，但被告人可能經再審改判無罪，或者可能經再審減輕原判刑罰而致刑期屆滿的，可以決定中止原判決、裁定的執行，必要時，可以對被告人采取取保候審、監視居住措施。選項D正確。《刑訴解釋》第三百七十九條第二款規定，上級人民法院指令下級人民法院再審的，一般應當指令原審人民法院以外的下級人民法院審理；由原審人民法院審理更有利于查明案件事實、糾正裁判錯誤的，可以指令原審人民法院審理。

76.高效便民是行政管理的基本要求，是服務型政府的具體體現。下列哪些選項體現了這一

要求？（）

A.簡化行政機關內部辦理行政許可流程

B.非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤回和變更已生效的行政許可 C.對辦理行政許可的當事人提出的問題給予及時、耐心的答復

D.對違法實施行政許可給當事人造成侵害的執法人員予以責任追究 【答案】AC 【考點】高效便民原則

【解析】高效便民原則分為兩個方面：第一是行政效率原則?；緝热萦卸菏紫仁欠e極履行法定職責，禁止不作為或者不完全作為；其次是遵守法定時限，禁止超越法定時限或者不合理延遲。延遲是行政不公和行政侵權的表現。第二是便利當事人原則。在行政活動中增加當事人程序負擔，是法律禁止的行政侵權行為。

選項A正確。簡化行政機關內部辦理行政許可的流程，是行政效率原則的體現，通過簡化內部行政許可的流程，使行政機關在辦理行政許可時的效率得以提高，更高效地完成行政許可的辦理。選項B錯誤。該項表述是合法行政原則。由于行政機關所作出的行為影響的是公民個人這個私主體與國家行政機關這個公主體之間的法律關系，所以就要求行政機關的行為不能朝令夕改，必須有法定事由及經過法定程序才能進行變更，而這一點正是合法行政原則中，行政機關必須遵守現行有效的法律這一方面的體現。

選項C正確。對辦理行政許可的當事人提出的問題給予及時、耐心的答復，是便利當事人原則的體現，使行政活動中的當事人的負擔得以減輕、疑惑得以解答，充分體現了服務型政府的核心要求。

選項D錯誤。行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，體現的是權責統一原則。這一原則的基本要求是行政權力和法律責任的統一，即執法有保障、有權必有責、有權受監督、違法受追究、侵權須賠償。

77.程序正當是當代行政法的基本原則，遵守程序是行政行為合法的要求之一。下列哪些做法違背了這一要求？（）

A.某環保局對當事人的處罰聽證，由本案的調查人員擔任聽證主持人 B.某縣政府自行決定征收基本農田35公頃

C.某公安局擬給予甲拘留10日的治安處罰，告知其可以申請聽證

D.乙違反治安管理的事實清楚，某公安派出所當場對其作出罰款500元的處罰決定 【答案】AD 【考點】程序正當原則 【解析】程序正當是當代行政法的主要原則之一。它要求行政機關實施具體行政行為時依照法定程序進行，不得違反包括回避、公開等規定，保證公民的合法權利不受公權力的侵害。包括以下幾個原則：第一，行政公開原則。除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，行政機關實施行政管理應當公開，以實現公民的知情權。第二，公眾參與原則。行政機關作出重要規定或者決定，應當聽取公民、法人和其他組織的意見。特別是作出對公民、法人和其他組織不利的決定，要聽取他們的陳述和申辯。第三，回避原則。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。

選項A當選。根據《行政處罰法》第四十二條第一款第（四）項的規定，聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避。本題中，某環保局可以舉行聽證，只是程序上聽證主持人的選任有瑕疵，該項表述違反了程

序正當原則。

選項B不當選。根據《土地管理法》第四十五條第一款第（一）項的規定，征收基本農田的，由國務院批準。該項表述違反合法行政原則，而不是違反程序正當原則。選項C不當選。根據《行政處罰法》第四十二條第一款的規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。因此，作出拘留10日的治安處罰不適用聽證程序，告知甲可以申請聽證的行為違法，違反合法行政原則，而并不是違反程序正當原則。

選項D當選。根據《行政處罰法》第三十三條的規定，違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定?！吨伟补芾硖幜P法》第一百條規定，違反治安管理行為事實清楚，證據確鑿，處警告或者二百元以下罰款的，可以當場作出治安管理處罰決定。本題中，某公安派出所可以作出500元的處罰決定，但是不能當場作出，該項表述違反了程序正當原則?！咎崾尽砍绦蛘斣瓌t強調的是“是否按程序辦事”，其前提是有相關權限，只是程序上有瑕疵。

78.廖某在某鎮沿街路邊搭建小棚經營雜貨，縣建設局下發限期拆除通知后強制拆除，并對廖某作出罰款2萬元的處罰。廖某起訴，法院審理認為廖某所建小棚未占用主干道，其違法行為沒有嚴重到既需要拆除又需要實施頂格處罰的程度，判決將罰款改為1000元。法院判決適用了下列哪些原則？（）A.行政公開 B.比例原則 C.合理行政 D.誠實守信 【答案】BC 【考點】合理行政原則

【解析】選項A錯誤。行政公開是程序正當原則下的一個子原則，是指除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，行政機關實施行政管理應當公開，以實現公民的知情權。本題題干中的情況不符合該原則要求。

選項B、C正確。合理行政原則主要含義是行政決定應當具有理性，屬于實質行政法治的范疇，尤其適用于裁量性行政活動。合理行政原則包括三個原則：（1）公平公正原則；（2）考慮相關因素原則；（3）比例原則。比例原則有三方面的要求：第一，合目的性。是指行政機關行使裁量權所采取的具體措施必須符合法律目的。第二，適當性。是指行政機關所選擇的具體措施和手段應當為法律所必需，結果與措施和手段之間存在著正當性。第三，損害最小。是指在行政機關可以采用多種方式實現某一行政目的的情況下，應當采用對當事人權益損害最小的方式。本題中，法院認為，廖某的違法行為沒有嚴重到既需要拆除又需要實施頂格處罰的程度，而將罰款從2萬元改為1000元，符合比例原則中損害最小的要求。

選項D錯誤。誠實守信原則分為兩個方面：第一是行政信息真實原則，行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。第二是保護公民信賴利益原則。非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定。本題中，法院的判決變更了原本生效的行政決定，而不是行政機關變更了原本生效的行政決定，所以法院的判決并沒有體現誠實守信原則。

79.某公安局以劉某引誘他人吸食毒品為由對其處以15日拘留，并處3000元罰款的處罰。

劉某不服，向法院提起行政訴訟。下列哪些說法是正確的？（）

A.公安局在作出處罰決定前傳喚劉某詢問查證，詢問查證時間最長不得超過24小時 B.對劉某的處罰不應當適用聽證程序

C.如劉某為外國人，可以附加適用限期出境 D.劉某向法院起訴的期限為3個月 【答案】ACD 【考點】治安管理處罰、行政訴訟起訴期限 【解析】選項A正確。《治安管理處罰法》第八十三條第一款規定，對違反治安管理行為人，公安機關傳喚后應當及時詢問查證，詢問查證的時間不得超過八小時；情況復雜，依照本法規定可能適用行政拘留處罰的，詢問查證的時間不得超過二十四小時。選項B錯誤?！吨伟补芾硖幜P法》第九十八條規定，公安機關作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人有權要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關應當及時依法舉行聽證。據此可知，劉某對3000元罰款的處罰是可以要求聽證的。選項C正確?！吨伟补芾硖幜P法》第十條第二款規定，對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境。選項D正確?！缎姓V訟法》第三十九條規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外。

80.《反不正當競爭法》規定，當事人對監督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起15日內向上一級主管機關申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起15日內向法院提起訴訟；也可以直接向法院提起訴訟。某縣工商局認定某企業利用廣告對商品作引人誤解的虛假宣傳，構成不正當競爭，處10萬元罰款。該企業不服，申請復議。下列哪些說法是正確的？（）A.復議機關應當為該工商局的上一級工商局 B.申請復議期間為15日

C.如復議機關作出維持決定，該企業向法院起訴，起訴期限為15日 D.對罰款決定，該企業可以不經復議直接向法院起訴 【答案】CD 【考點】復議機關、復議申請期限、起訴期限、行政復議前置 【解析】選項A錯誤。《行政復議法實施條例》第二十四條規定，申請人對經國務院批準實行省以下垂直領導的部門作出的具體行政行為不服的，可以選擇向該部門的本級人民政府或者上一級主管部門申請行政復議；省、自治區、直轄市另有規定的，依照省、自治區、直轄市的規定辦理。據此可知，復議機關應當為該工商局的上一級工商局或者本級人民政府。選項B錯誤。《行政復議法》第九條第一款規定，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請；但是法律規定的申請期限超過六十日的除外。選項C正確。《行政訴訟法》第三十八條第二款規定，申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。

選項D正確。從題干表述看，本題可以直接向法院起訴，不以復議為前提。

81.代履行是行政機關強制執行的方式之一。有關代履行，下列哪些說法是錯誤的？（）A.行政機關只能委托沒有利害關系的第三人代履行 B.代履行的費用均應當由負有義務的當事人承擔 C.代履行不得采用暴力、脅迫以及其他非法方式 D.代履行3日前應送達決定書 【答案】ABD 【考點】代履行

【解析】選項A說法錯誤?！缎姓娭品ā返谖迨畻l規定，行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。

選項B、D說法錯誤，選項C說法正確?！缎姓娭品ā返谖迨粭l規定，代履行應當遵守下列規定：

（一）代履行前送達決定書，代履行決定書應當載明當事人的姓名或者名稱、地址，代履行的理由和依據、方式和時間、標的、費用預算以及代履行人；

（二）代履行三日前，催告當事人履行，當事人履行的，停止代履行（選項D）；

（三）代履行時，作出決定的行政機關應當派員到場監督；

（四）代履行完畢，行政機關到場監督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人應當在執行文書上簽名或者蓋章。代履行的費用按照成本合理確定，由當事人承擔。但是，法律另有規定的除外（選項B）。代履行不得采用暴力、脅迫以及其他非法方式（選項C）。

82.在行政訴訟中，針對下列哪些情形，法院應當判決駁回原告的訴訟請求？（）A.起訴被告不作為理由不能成立的

B.受理案件后發現起訴不符合起訴條件的

C.被訴具體行政行為合法，但因法律變化需要變更或者廢止的 D.被告在一審期間改變被訴具體行政行為，原告不撤訴的 【答案】AC 【考點】駁回原告訴訟請求判決 【解析】選項A、C正確?！缎姓V訟法解釋》第五十六條規定，有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：

（一）起訴被告不作為理由不能成立的；（選項A）

（二）被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；

（三）被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；（選項C）

（四）其他應當判決駁回訴訟請求的情形。選項B錯誤。《行政訴訟法解釋》第四十四條規定，有下列情形之一的，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴：

（一）請求事項不屬于行政審判權限范圍的；

（二）起訴人無原告訴訟主體資格的；

（三）起訴人錯列被告且拒絕變更的；

（四）法律規定必須由法定或者指定代理人、代表人為訴訟行為，未由法定或者指定代理人、代表人為訴訟行為的；

（五）由訴訟代理人代為起訴，其代理不符合法定要求的；

（六）起訴超過法定期限且無正當理由的；

（七）法律、法規規定行政復議為提起訴訟必經程序而未申請復議的；

（八）起訴人重復起訴的；

（九）已撤回起訴，無正當理由再行起訴的；

（十）訴訟標的為生效判決的效力所羈束的；

（十一）起訴不具備其他法定要件的。前款所列情形可以補正或者更正的，人民法院應當指定期間責令補正或者更正；在指定期間已經補正或者更正的，應當依法受理。選項D錯誤。《行政訴訟法解釋》第五十條第三款規定，被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為原具體行政行為違法的，應當作出確認其違法的判決；認為原具體行政行為合法的，應當判決駁回原告的訴訟請求。

83.王某認為社保局提供的社會保障信息有誤，要求該局予以更正。該局以無權更正為由拒絕更正。王某向法院起訴，法院受理。下列哪些說法是正確的？（）

A.王某應當提供其向該局提出過更正申請以及政府信息與其自身相關且記錄不準確的事實根據

B.該局應當對拒絕的理由進行舉證和說明

C.如涉案信息有誤但該局無權更正的，法院即應判決駁回王某的訴訟請求 D.如涉案信息有誤且該局有權更正的，法院即應判決在15日內更正 【答案】AB 【考點】政府信息公開 【解析】選項A正確?！蛾P于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第五條第七款規定，原告起訴被告拒絕更正政府信息記錄的，應當提供其向被告提出過更正申請以及政府信息與其自身相關且記錄不準確的事實根據。選項B正確。《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第五條第三款規定，被告拒絕更正與原告相關的政府信息記錄的，應當對拒絕的理由進行舉證和說明。選項C、D錯誤?！蛾P于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第九條第四款規定，被告依法應當更正而不更正與原告相關的政府信息記錄的，人民法院應當判決被告在一定期限內更正。尚需被告調查、裁量的，判決其在一定期限內重新答復。被告無權更正的，判決其轉送有權更正的行政機關處理。

84.2009年3月15日，嚴某向某市房管局遞交出讓方為郭某（嚴某之母）、受讓方為嚴某的房產交易申請表以及相關材料。4月20日，該局向嚴某核發房屋所有權證。后因家庭糾紛郭某想出售該房產時發現房產已不在名下，于2013年12月5日以該局為被告提起訴訟，要求撤銷向嚴某核發的房屋所有權證，并給自己核發新證。一審法院判決維持被訴行為，郭某提出上訴。下列哪些說法是正確的？（）A.本案的起訴期限為2年

B.本案的起訴期限從2009年4月20日起算

C.如訴訟中郭某解除對訴訟代理人的委托，在其書面報告法院后，法院應當通知其他當事人 D.第二審法院應對一審法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進行全面審查 【答案】CD 【考點】訴訟時效、委托代理、第二審程序的審理范圍 【解析】選項A、B錯誤。《行政訴訟法解釋》第四十二條規定，公民、法人或者其他織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。據此可知，某市房管局所作出的具體行政行為屬于涉及不動產的具體行政行為，應當從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算，并非從2009年4月20日起算。選項C正確?！缎姓V訟法解釋》第二十五條規定，當事人委托訴訟代理人，應當向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。委托書應當載明委托事項和具體權限。公民在特殊情況下無法書面委托的，也可以口頭委托?？陬^委托的，人民法院應當核實并記錄在卷；被訴機關或者其他有義務協助的機關拒絕人民法院向被限制人身自由的公民核實的，視為委托成立。當事人解除或者變更委托的，應當書面報告人民法院，由人民法院通知其他當事人。

選項D正確?！缎姓V訟法解釋》第六十七條第一款規定，第二審人民法院審理上訴案件，應當對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進行全面審查。

85.根據《公務員法》的規定，下列哪些選項屬于公務員交流方式？（）A.調任 B.轉任 C.掛職鍛煉 D.接受培訓 【答案】ABC 【考點】公務員交流的方式 【解析】《公務員法》第六十三條第三款規定，交流的方式包括調任、轉任和掛職鍛煉。

三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

（一）鄭某等人多次預謀通過爆炸搶劫銀行運鈔車。為方便跟蹤運鈔車，鄭某等人于2012年4月6日殺害一車主，將其面包車開走（事實一）。后鄭某等人制作了爆炸裝置，并多次開面包車跟蹤某銀行運鈔車，了解運鈔車到某儲蓄所收款的情況。鄭某等人摸清運鈔車情況后，于同年6月8日將面包車推下山崖（事實二）。同年6月11日，鄭某等人將放有爆炸裝置的自行車停于儲蓄所門前。當運鈔車停在該所門前押款人員下車提押款時（當時附近沒有行人），鄭某遙控引爆爆炸裝置，致2人死亡4人重傷（均為運鈔人員），運鈔車中的230萬元人民幣被劫走（事實三）。

請回答第86—88題。

86.關于事實一（假定具有非法占有目的），下列選項正確的是（）。A.搶劫致人死亡包括以非法占有為目的故意殺害他人后立即劫取財物的情形

B.如認為搶劫致人死亡僅限于過失致人死亡，則對事實一只能認定為故意殺人罪與盜竊罪（如否認死者占有，則成立侵占罪），實行并罰

C.事實一同時觸犯故意殺人罪與搶劫罪

D.事實一雖是為搶劫運鈔車服務的，但依然成立獨立的犯罪，應適用”搶劫致人死亡”的規定

第三篇：2014年司法考試真題解析試卷三

試 卷 三

提示：本試卷為選擇題，由計算機閱讀。請將所選答案填涂在答題卡上，勿在卷面上直接作答。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

1.薛某駕車撞死一行人，交警大隊確定薛某負全責。鑒于找不到死者親屬，交警大隊調處后代權利人向薛某預收了6萬元賠償費，商定待找到權利人后再行轉交。因一直未找到權利人，薛某訴請交警大隊返還6萬元。根據社會主義法治理念公平正義要求和相關法律規定，下列哪一表述是正確的？（）

A.薛某是義務人，但無對應權利人，讓薛某承擔賠償義務，違反了權利義務相一致的原則 B.交警大隊未受損失而保有6萬元，形成不當得利，應予退還

C.交警大隊代收6萬元，依法行使行政職權，與薛某形成合法有效的行政法律關系，無須退還

D.如確實未找到權利人，交警大隊代收的6萬元為無主財產，應收歸國庫 【答案】D 【考點】無主財產的歸屬

【解析】選項A錯誤。薛某駕車撞死一人，按照法律規定其應向死者家屬支付相應的賠償費用。因此，薛某履行義務并非沒有對應的權利人，而是沒有具體確定的權利主體，不存在違反權利義務相一致原則的問題。選項B、C錯誤。《交通事故處理工作規范》第七十四條規定，對未知名死者的人身損害賠償，其身份暫按城鎮居民計算，年齡暫按法醫鑒定報告的大約年齡段取中間年齡計算。核查出未知名尸體身份后，按照實際身份、年齡重新計算。公安機關交通管理部門應當將其所得賠償費交付有關部門保存，其損害賠償權利人確認后，通知有關部門交付損害賠償權利人。據此可知，交警大隊與薛某之間不存在行政法律關系，交警大隊代收6萬元賠款的行為不屬于不當得利，無需退還。

選項D正確。侵犯他人權益應當承擔賠償責任，在沒有具體權利人的情況下，由國家有關機關代為行使權利，將收取的賠償金上交國庫，更有利于對義務主體責任的落實，從而強化人們在日常生活中對他人的注意義務，有利于實現社會公共利益。從民法公序良俗的基本原則來看，在義務主體的個人利益與社會公共利益發生沖突的時候，應當注重保護社會公共利益，因此司法部采用D答案更符合民法的基本原則和精神。

2.張某和李某達成收養協議，約定由李某收養張某6歲的孩子小張；任何一方違反約定，應承擔違約責任。雙方辦理了登記手續，張某依約向李某支付了10萬元。李某收養小張1年后，因小張毆打他人賠償了1萬元，李某要求解除收養協議并要求張某賠償該1萬元。張某同意解除但要求李某返還10萬元。下列哪一表述是正確的？（）A.李某、張某不得解除收養關系 B.李某應對張某承擔違約責任 C.張某應賠償李某1萬元 D.李某應返還不當得利 【答案】D 【考點】不當得利、收養、違約 【解析】選項A錯誤?！妒震B法》第二十六條第一款規定，收養人在被收養人成年以前，不得解除收養關系，但收養人、送養人雙方協議解除的除外，養子女年滿十周歲以上的，應當征得本人同意。據此可知，收養關系可以解除，李某、張某雙方通過可以協議解除收養關系。選項B錯誤。《合同法》第二條第二款規定，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。據此可知，收養關系不受《合同法》調整，當事人違約的不承擔違約責任。

選項C錯誤。《民法通則》第一百三十三條第一款規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任?！妒震B法》第二十三條規定，自收養關系成立之日起，養父母與養子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規定；養子女與養父母的近親屬間的權利義務關系，適用法律關于子女與父母的近親屬關系的規定。養子女與生父母及其他近親屬間的權利義務關系，因收養關系的成立而消除。據此可知，在收養關系存續期間，李某為小張的監護人，小張因侵權給他人造成的損害，應由其監護人承擔賠償責任。因此，1萬元應由李某承擔，張某無需賠償李某。選項D正確。《民法通則》第九十二條規定，沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。在本案中，張某根據收養協議的約定向李某支付了10萬元，但該收養協議在一年后就被解除了，李某取得該10萬元所依附的合法依據已經不復存在。因此，其應向張某返還不當得利。

3.甲公司和乙公司在前者印制的標準格式《貨運代理合同》上蓋章?！敦涍\代理合同》第四條約定：“乙公司法定代表人對乙公司支付貨運代理費承擔連帶責任。”乙公司法定代表人李紅在合同尾部簽字。后雙方發生糾紛，甲公司起訴乙公司，并要求此時乙公司的法定代表人李藍承擔連帶責任。關于李藍拒絕承擔連帶責任的抗辯事由，下列哪一表述能夠成立？（）A.第四條為無效格式條款

B.乙公司法定代表人未在第四條處簽字

C.乙公司法定代表人的簽字僅代表乙公司的行為 D.李藍并未在合同上簽字 【答案】D 【考點】格式條款、法定代表人 【解析】選項A錯誤。《合同法》第四十條規定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。本題中，《貨運代理合同》第四條的約定不存在《合同法》規定的無效的情況，因此，該條的約定合法有效。選項B錯誤。乙公司的法定代表人不需要單獨在第四條處簽字，只需要在合同尾部簽字即有效。

選項C錯誤。乙公司法定代表人的簽字既代表公司，也代表自己。

選項D正確。本案中，李紅在合同尾部的簽名可以認定為系根據合同要求作為法定代表人代表乙公司簽字，同時也可以認定為系李紅個人對合同內容中連帶責任的確認。但李紅個人對合同中關于連帶責任的確認僅對李紅有效，不能推及到所有的法定代表人。當糾紛訴至法院時，乙公司的法定代表人已經變更為李藍，而李藍本人并未在合同上簽字，因此，不能因前法定代表人李紅的簽字而確認李藍本人的連帶責任。

4.宗某患尿毒癥，其所在單位甲公司組織員工捐款20萬元用于救治宗某。此20萬元存放于專門設立的賬戶中。宗某醫治無效死亡，花了15萬元醫療費。關于余下5萬元，下列哪一表述是正確的？（）A.應歸甲公司所有 B.應歸宗某繼承人所有 C.應按比例退還員工 D.應用于同類公益事業 【答案】D 【考點】公益捐款的歸屬

【解析】甲公司組織員工為救治宗某募捐，此是一項公益募捐活動。一般公益募捐涉及三方主體：募捐人、受益人和捐款人。在本題中，甲公司是募捐人，宗某是受益人，甲公司的員工是捐款人。

選項A錯誤。募捐人是發起人，他可以對募捐款進行保管、監督支配，但對募捐款不享有所有權。因此，余下的5萬元不應歸甲公司所有。

選項B錯誤。從捐款的目的來看，公益捐助的目的是為了扶貧濟困，而不是從捐款中謀取利益。捐款的用途一旦達到或被救助者因醫治無效而死亡后，如果受益人或其繼承人將剩余款項據為己有的話，則違背了捐款人的意愿，也違背了公平原則和公序良俗。因此，受益人或其繼承人不應享有捐款余額的所有權。

選項C錯誤。募捐行為可以看作是附條件的贈與合同，捐贈人將財產捐贈出去，就與那筆財產再無所有權關系了，即使存在捐款余額，捐贈人也沒有權利將余額要回。因此，余下的5萬元不應歸還給員工。選項D正確?！豆媸聵I捐贈法》第三條規定，本法所稱公益事業是指非營利的下列事項：

（一）救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；

（二）教育、科學、文化、衛生、體育事業；

（三）環境保護、社會公共設施建設；

（四）促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。該法第五條規定，捐贈財產的使用應當尊重捐贈人的意愿，符合公益目的，不得將捐贈財產挪作他用。即捐贈財產必須用于公益事業。在該筆捐款用途已經特定化的前提下，其實人們已經知道該筆捐款應用于何處，懷著這樣的預期，應將剩余的5萬元捐款用于同類的公益事業。

5.甲公司向乙公司催討一筆已過訴訟時效期限的10萬元貨款。乙公司書面答復稱：“該筆債務已過時效期限，本公司本無義務償還，但鑒于雙方的長期合作關系，可償還3萬元。”甲公司遂向法院起訴，要求償還10萬元。乙公司接到應訴通知后書面回函甲公司稱：“既然你公司起訴，則不再償還任何貨款?！毕铝心囊贿x項是正確的？（）A.乙公司的書面答復意味著乙公司需償還甲公司3萬元 B.乙公司的書面答復構成要約 C.乙公司的書面回函對甲公司有效

D.乙公司的書面答復表明其喪失了10萬元的時效利益 【答案】A 【考點】訴訟時效

【解析】選項A正確，選項D錯誤?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十八條規定，超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第二十二條規定，訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。本題中，在訴訟時效期間屆滿后，乙公司向甲公司以書面形式作出“愿意償還3萬元”的意思表示，則意味著這“3萬元”不再受上述時效的限制，乙公司需要向甲公司償還3萬元。選項B錯誤。《合同法》第十四條規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

（一）內容具體確定；

（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。本題中，乙的書面答復并沒有訂立合同的意圖，不構成要約。選項C錯誤。乙公司已經通過書面答復同意清償3萬元的債務，這3萬元的時效利益已經放棄，因此，書面回函稱不再償還任何貨款對甲公司不發生效力。

6.張某與李某共有一臺機器，各占50%份額。雙方共同將機器轉賣獲得10萬元，約定張某和李某分別享有6萬元和4萬元。同時約定該10萬元暫存李某賬戶，由其在3個月后返還給張某6萬元。后該賬戶全部款項均被李某債權人王某申請法院查封并執行，致李某不能按期返還張某款項。下列哪一表述是正確的？（）A.李某構成違約，張某可請求李某返還5萬元 B.李某構成違約，張某可請求李某返還6萬元 C.李某構成侵權，張某可請求李某返還5萬元 D.李某構成侵權，張某可請求李某返還6萬元 【答案】B 【考點】違約責任與侵權責任的區分

【解析】本案中，張某與李某約定“對機器轉賣所得款張某分6萬，李某分4萬”，該約定未違反意思自治原則，合法有效。因此，張某可請求李某返還6萬元。

《合同法》第一百二十一條規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。本案中，李某因第三人的原因導致違約，應當向張某承擔違約責任，而非侵權。

7.甲公司通知乙公司將其對乙公司的10萬元債權出質給了丙銀行，擔保其9萬元貸款。出質前，乙公司對甲公司享有2萬元到期債權。如乙公司提出抗辯，關于丙銀行可向乙公司行使質權的最大數額，下列哪一選項是正確的？（）A.10萬元 B.9萬元 C.8萬元 D.7萬元 【答案】C 【考點】權利質權 【解析】《合同法》第九十九條第一款規定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。本案中，甲對于乙享有10萬的債權，同時乙對甲也享有2萬元的債權并且已經到期，而且兩者都是普通的金錢債務，因此，乙可以向甲主張抵銷。甲將債權出質于丙，應當參照適用債權讓與的規定?！逗贤ā返诎耸鍡l規定，債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯?！逗贤ā返诎耸龡l規定，債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。因此，乙可以向質權人丙主張2萬元的抵銷權，如果乙主張，則丙主張的質權最大數額就是8萬元。

8.甲公司欠乙公司貨款100萬元，先由甲公司提供機器設備設定抵押權、丙公司擔任保證人，后由丁公司提供房屋設定抵押權并辦理了抵押登記。甲公司屆期不支付貨款，下列哪一表述是正確的？（）

A.乙公司應先行使機器設備抵押權 B.乙公司應先行使房屋抵押權

C.乙公司應先行請求丙公司承擔保證責任 D.丙公司和丁公司可相互追償 【答案】A 【考點】既有物的擔保又有人的擔保的處理 【解析】《物權法》第一百七十六條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。據此可知，乙公司應先行使機器設備抵押權。丙公司提供的是人保，丁公司提供的是物保，根據通說觀點，物保與人保之間不可以相互追償。

9.張某拾得王某的一只小羊拒不歸還，李某將小羊從張某羊圈中抱走交給王某。下列哪一表述是正確的？（）

A.張某拾得小羊后因占有而取得所有權 B.張某有權要求王某返還占有 C.張某有權要求李某返還占有 D.李某侵犯了張某的占有 【答案】D 【考點】拾得遺失物、占有 【解析】選項A、B錯誤?！段餀喾ā返谝话倭憔艞l規定，拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。據此可知，拾得人不能因拾得而取得遺失物的所有權，失主（王某）有權請求拾得人返還遺失物及孳息。

選項C錯誤，選項D正確。占有是一種既成事實，即使這種事實與其他當事人的權利相抵觸，也不應該再受到非法行為的侵害。對占有的保護，就是對社會安寧、穩定的保護。因此，李某將小羊從張某羊圈中抱走的行為侵犯了張某的占有。但李某隨即將小羊交給了原所有人王某，則張某不能再向李某主張占有物返還請求權。

10.甲公司與乙公司達成還款計劃書，約定在2012年7月30日歸還100萬元，8月30日歸還200萬元，9月30日歸還300萬元。丙公司對三筆還款提供保證，未約定保證方式和保證期間。后甲公司同意乙公司將三筆還款均順延3個月，丙公司對此不知情。乙公司一直未還款，甲公司僅于2013年3月15日要求丙公司承擔保證責任。關于丙公司保證責任，下列哪一表述是正確的？（）

A.丙公司保證擔保的主債權為300萬元 B.丙公司保證擔保的主債權為500萬元 C.丙公司保證擔保的主債權為600萬元 D.因延長還款期限未經保證人同意，丙公司不再承擔保證責任 【答案】A 【考點】保證責任、保證期間 【解析】《擔保法》第二十六條第一款規定，連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。本題中，未約定保證期間，則保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。另外，《擔保法解釋》第三十條第二款規定，債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。本題中，甲公司與乙公司將主合同履行期限順延了3個月，但未征得保證人丙公司的同意。因此，三筆債務的保證期間仍為原來的保證期間。第一筆，應于2012年7月30日歸還的100萬元，保證期間于2013年1月底屆滿；第二筆，應于2012年8月30日歸還的200萬元，保證期間于2013年2月底屆滿；第三筆，應于2012年9月30日歸還的300萬元，保證期間于2013年3月底屆滿。甲公司于2013年3月15日才向丙公司主張保證責任，此時對于前兩筆債務來講，已經過了保證期間，根據《擔保法》第二十六條第二款的規定，保證人已免除了保證責任。因此，此時丙公司只需為最后一筆債務（300萬元）承擔保證責任。

11.方某為送湯某生日禮物，特向余某定做一件玉器。訂貨單上，方某指示余某將玉器交給湯某，并將訂貨情況告知湯某。玉器制好后，余某委托朱某將玉器交給湯某，朱某不慎將玉器碰壞。下列哪一表述是正確的？（）A.湯某有權要求余某承擔違約責任 B.湯某有權要求朱某承擔侵權責任 C.方某有權要求朱某承擔侵權責任 D.方某有權要求余某承擔違約責任 【答案】D 【考點】合同責任

【解析】選項A錯誤，選項D正確。《合同法》第六十四條規定，當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。本題中，方某與余某之間存在合同關系，而湯某與余某之間不存在合同關系，根據合同的相對性，方某有權要求余某承擔違約責任，而湯某無權要求余某承擔違約責任。選項B、C錯誤。《合同法》第一百七十四條規定，法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。對于承攬合同而言，參照買賣合同關于標的物所有權轉移的規定，定作標的物的所有權，在交付之前屬于承攬人，尚未轉移給定作人或者定作人指示的人。玉器還未交付給湯某，湯某對玉器不享有所有權。因此，朱某對湯某不構成侵權。同理，方某對該玉器也不享有所有權，無權要求朱某承擔侵權責任。

12.甲公司向乙公司購買小轎車，約定7月1日預付10萬元，10月1日預付20萬元，12月1日乙公司交車時付清尾款。甲公司按時預付第一筆款。乙公司于9月30日發函稱因原材料價格上漲，需提高小轎車價格。甲公司于10月1日拒絕，等待乙公司答復未果后于10月3日向乙公司匯去20萬元。乙公司當即拒收，并稱甲公司遲延付款構成違約，要求解除合同，甲公司則要求乙公司繼續履行。下列哪一表述是正確的？（）A.甲公司不構成違約 B.乙公司有權解除合同

C.乙公司可行使先履行抗辯權 D.乙公司可要求提高合同價格 【答案】A 【考點】合同的變更、合同的解除、合同履行中的抗辯權、合同責任 【解析】選項A正確，選項C錯誤?！逗贤ā返诹藯l規定，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。該法第六十九條規定，當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。本題中，甲應預付前兩筆款項，然后乙交貨，甲的履行順序在先，但在第二筆款支付前，乙單方要求提價，甲有理由相信若自己拒絕，乙完全可能不向甲履行，因此，甲可以行使不安抗辯權暫時中止第二筆款項的支付，對于遲延支付第二筆貨款不構成違約。選項B錯誤?！逗贤ā返诰攀臈l規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。據此可知，乙公司不具備解除合同的法定條件。選項D錯誤?！逗贤ā返谖迨臈l第一、二款規定，下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。該法第八條第一款規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。本題中，原材料上漲屬于正常的商業風險，不屬于法定的合同變更事由，乙公司不能以此為由要求變更合同價格。

13.胡某于2006年3月10日向李某借款100萬元，期限3年。2009年3月30日，雙方商議再借100萬元，期限3年。兩筆借款均先后由王某保證，未約定保證方式和保證期間。李某未向胡某和王某催討。胡某僅于2010年2月歸還借款100萬元。關于胡某歸還的100萬元，下列哪一表述是正確的？（）

A.因2006年的借款已到期，故歸還的是該筆借款 B.因2006年的借款無擔保，故歸還的是該筆借款

C.因2006年和2009年的借款數額相同，故按比例歸還該兩筆借款 D.因2006年和2009年的借款均有擔保，故按比例歸還該兩筆借款 【答案】A 【考點】清償抵充 【解析】《合同法解釋

（二）》第二十條規定，債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔?；蛘邠殿~最少的債務；擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。本題中，胡某先后向李某兩次借款，借款數額均為100萬，且均有擔保。2010年2月，胡某向李某歸還100萬元時，第一筆借款已經到期，第二筆借款尚未到期，因此，應當優先抵充2006年的100萬借務。

14.孫某與李某簽訂房屋租賃合同，李某承租后與陳某簽訂了轉租合同，孫某表示同意。但是，孫某在與李某簽訂租賃合同之前，已經把該房租給了王某并已交付。李某、陳某、王某均要求繼續租賃該房屋。下列哪一表述是正確的？（）A.李某有權要求王某搬離房屋 B.陳某有權要求王某搬離房屋

C.李某有權解除合同，要求孫某承擔賠償責任 D.陳某有權解除合同，要求孫某承擔賠償責任 【答案】C 【考點】租賃合同、合同的相對性 【解析】選項A、B錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定，出租人就同一房屋訂立數份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：

（一）已經合法占有租賃房屋的；

（二）已經辦理登記備案手續的；

（三）合同成立在先的。不能取得租賃房屋的承租人請求解除合同、賠償損失的，依照合同法的有關規定處理。本題中，王某與孫某簽訂租賃合同在先，且其已經合法占有租賃房屋。因此，王某應作為優先順位的合同履行人，李某、陳某無權要求王某搬離房屋。選項C正確?！逗贤ā返诰攀臈l第（四）項規定，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。本題中，因孫某違約導致李某的租房合同無法實現合同目的，李某有權解除合同，并要求孫某承擔賠償責任。

選項D錯誤。本題中，陳某與孫某之間不存在合同關系，根據合同的相對性，陳某不能要求孫某承擔賠償責任。但陳某與李某之間存在轉租合同關系，陳某有權解除其與李某之間的轉租合同，并要求李某承擔賠償責任。

15.張某從甲銀行分支機構乙支行借款20萬元，李某提供保證擔保。李某和甲銀行又特別約定，如保證人不履行保證責任，債權人有權直接從保證人在甲銀行及其支行處開立的任何賬戶內扣收。屆期，張某、李某均未還款，甲銀行直接從李某在甲銀行下屬的丙支行賬戶內扣劃了18萬元存款用于償還張某的借款。下列哪一表述是正確的？（）A.李某與甲銀行關于直接在賬戶內扣劃款項的約定無效 B.李某無須承擔保證責任

C.乙支行收回20萬元全部借款本金和利息之前，李某不得向張某追償 D.乙支行應以自己的名義向張某行使追索權 【答案】D 【考點】保證

【解析】選項A錯誤。根據民法理論，民事主體雙方享有意思自治權利，在不違背法律規定的前提下，意思表示真實有效，達成合意的，應當認為合法有效。選項B錯誤?！稉７ā返谌畻l規定，有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。該法第二十六條第二款規定，在合同約定的保證期間和法定的保證期間內，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。本題中，李某不存在免責事由，應當承擔保證責任。選項C錯誤。《擔保法》第三十一條規定，保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。據此可知，只要保證人李某向乙支行承擔了保證責任，就有權向債務人張某追償，而不必非要等到乙支行收回20萬元的全部借款本息之后才能行使追償權。

選項D正確。根據《民事訴訟法》第四十八條和《民訴意見》第四十條第（六）項的規定，中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構，可以作為民事訴訟的當事人。據此可知，乙支行應以自己的名義向張某行使追索權。

16.甲研究院研制出一種新藥技術，向我國有關部門申請專利后，與乙制藥公司簽訂了專利申請權轉讓合同，并依法向國務院專利行政主管部門辦理了登記手續。下列哪一表述是正確的？（）

A.乙公司依法獲得藥品生產許可證之前，專利申請權轉讓合同未生效 B.專利申請權的轉讓合同自向國務院專利行政主管部門登記之日起生效 C.專利申請權的轉讓自向國務院專利行政主管部門登記之日起生效 D.如該專利申請因缺乏新穎性被駁回，乙公司可以不能實現合同目的為由請求解除專利申請權轉讓合同 【答案】C 【考點】專利申請權轉讓合同 【解析】選項A、B錯誤。《合同法》第三百四十二條第一款規定，技術轉讓合同包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同。據此可知，專利申請權轉讓合同屬于技術轉讓合同的一種，《合同法》對其生效條件未作出特別規定。因此，應自雙方達成合意時起生效。選項C正確?！秾＠ā返谑畻l第三款規定，轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。

選項D錯誤。專利申請權轉讓是指專利申請人將國家知識產權局已接收但仍未授權的專利依法轉讓給他人的行為。專利申請權轉讓后，讓與人轉讓的只是受讓人有權針對此專利繼續進行申請的權利，不能從根本上保證受讓人未來一定能夠成為受讓發明創造的專利權人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條第一款規定，專利申請權轉讓合同當事人以專利申請被駁回或者視為撤回為由請求解除合同，該事實發生在專利申請權轉讓之前的，人民法院應當予以支持；發生在轉讓登記之后的，不予支持，但當事人另有約定的除外。

17.甲展覽館委托雕塑家葉某創作了一座巨型雕塑，將其放置在公園入口，委托創作合同中未約定版權歸屬。下列行為中，哪一項不屬于侵犯著作權的行為？（）A.甲展覽館許可乙博物館異地重建完全相同的雕塑 B.甲展覽館仿照雕塑制作小型紀念品向游客出售 C.個體戶馮某仿照雕塑制作小型紀念品向游客出售 D.游客陳某未經著作權人同意對雕塑拍照紀念 【答案】D 【考點】著作權侵權行為 【解析】《著作權法》第十七條規定，受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。據此可知，本題中雕塑的著作權屬于受托人葉某。另外，該法第十條第（五）項規定，復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。本題中，甲展覽館與個體戶馮某的行為侵犯了葉某著作財產權中的復制權。而陳某拍照紀念的行為則沒有侵犯著作權人的人身、財產權利，不屬于侵權行為。

18.甲電視臺經過主辦方的專有授權，對籃球俱樂部聯賽進行了現場直播，包括在比賽休息時舞蹈演員跳舞助興的場面。乙電視臺未經許可截取電視信號進行同步轉播。關于乙電視臺的行為，下列哪一表述是正確的？（）A.侵犯了主辦方對籃球比賽的著作權 B.侵犯了籃球運動員的表演者權 C.侵犯了舞蹈演員的表演者權 D.侵犯了主辦方的廣播組織權 【答案】C 【考點】著作權的客體、鄰接權 【解析】選項A、B、D錯誤?！吨鳈喾ā返谌龡l規定，本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；

（四）美術、建筑作品；

（五）攝影作品；

（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；

（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；

（八）計算機軟件；

（九）法律、行政法規規定的其他作品。據此可知，著作權中的作品種類不包括體育競賽表演。因此，乙電視臺的行為也就不可能侵犯主辦方的著作權及運動員的表演者權。但甲電視臺在經過主辦方授權后，合法擁有對籃球聯賽的直播權利，因此享有著作鄰接權中的播放者的權利，乙電視臺未經許可劫取電視信號進行同步轉播的行為侵犯了甲電視臺的播放者的權利。選項C正確。《著作權法》第三十八條第一款第（三）項規定，表演者對其表演享有許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，并獲得報酬的權利。根據該法第四十七條第（十）項的規定，未經表演者許可，從現場直播或者公開傳送其現場表演，或者錄制其表演的，屬于對表演者的侵權行為。據此可知，本題中乙電視臺未經許可截取電視信號進行同步轉播的行為侵犯了舞蹈演員的表演者權。

19.甲公司在汽車產品上注冊了“山葉”商標，乙公司未經許可在自己生產的小轎車上也使用“山葉”商標。丙公司不知乙公司使用的商標不合法，與乙公司簽訂書面合同，以合理價格大量購買“山葉”小轎車后售出，獲利100萬元以上。下列哪一說法是正確的？（）A.乙公司的行為屬于仿冒注冊商標 B.丙公司可繼續銷售“山葉”小轎車 C.丙公司應賠償甲公司損失100萬元

D.工商行政管理部門不能對丙公司進行罰款處罰 【答案】D 【考點】注冊商標專用權的保護

【解析】選項A錯誤。仿冒行為不同于假冒行為，仿冒者一般都有自身的企業名稱、注冊商標或者其他標識，但是它們不具備經營被仿冒產品或服務的資格或者能力。為了達到銷售或取得比較高的利潤的目的，就盡可能模糊或隱蔽自身的真實標識，夸大突出被仿冒的商品或服務的標識，以達到混淆的目的。本題中，乙公司未經允許在自己生產的小轎車上使用“山葉”商標的行為屬于假冒注冊商標的行為，而非仿冒注冊商標的行為。選項B錯誤，選項D正確?！渡虡朔ā返诹畻l第二款規定，工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經營額五萬元以上的，可以處違法經營額五倍以下的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節的，應當從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。據此可知，對于銷售侵權商品不知情，且能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，應責令停止銷售，但不承擔行政和民事責任。因此，工商行政管理部門應責令丙公司停止銷售，但不能對丙公司進行罰款處罰。選項C錯誤?！渡虡朔ā返诹臈l第二款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。據此可知，丙公司雖然構成侵權，但不需要承擔賠償責任。

20.甲的房屋與乙的房屋相鄰。乙把房屋出租給丙居住，并為該房屋在A公司買了火災保險。某日甲見乙的房屋起火，唯恐大火蔓延自家受損，遂率家人救火，火勢得到及時控制，但甲被燒傷住院治療。下列哪一表述是正確的？（）

A.甲主觀上為避免自家房屋受損，不構成無因管理，應自行承擔醫療費用 B.甲依據無因管理只能向乙主張醫療費賠償，因乙是房屋所有人 C.甲依據無因管理只能向丙主張醫療費賠償，因丙是房屋實際使用人 D.甲依據無因管理不能向A公司主張醫療費賠償，因甲欠缺為A公司的利益實施管理的主觀意思

【答案】D 【考點】無因管理

【解析】選項A錯誤。根據民法相關理論，為他人利益，兼為自己利益而管理的，仍可在為他人利益范圍內成立無因管理。選項B、C錯誤?！睹穹ㄍ▌t》第九十三條規定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。據此可知，甲有權依據無因管理向受益人主張醫療費賠償，而本題中的受益人包括乙和丙。選項D正確。成立無因管理的主觀要件是“為了避免他人利益受損”，此要件要求管理人的管理以為他人謀利為目的。本題中，甲并不知道此房屋投有保險，一般人也不會想到該房投有保險，不能推定其有為保險公司管理的主觀意思，因此甲欠缺為A公司利益管理的主觀要件，不構成對A公司的無因管理。

21.甲電器銷售公司的安裝工人李某在為消費者黃某安裝空調的過程中，不慎從高處掉落安裝工具，將路人王某砸成重傷。李某是乙公司的勞務派遣人員，此前曾多次發生類似小事故，甲公司曾要求乙公司另派他人，但乙公司未予換人。下列哪一選項是正確的？（）A.對王某的賠償責任應由李某承擔，黃某承擔補充責任 B.對王某的賠償責任應由甲公司承擔，乙公司承擔補充責任 C.甲公司與乙公司應對王某承擔連帶賠償責任 D.對王某的賠償責任承擔應采用過錯責任原則 【答案】B 【考點】用人單位的工作人員致人損害的侵權行為與責任 【解析】《侵權責任法》第三十四條規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。本題中，李某作為派遣員工工作期間造成他人損害，應當由用工單位甲公司承擔侵權責任，同時，甲公司曾因類似小事故要求乙公司另派他人，但乙公司未予更換，即派遣單位也有過錯，乙公司應當承擔補充責任。另外，對王某的賠償責任承擔應采用無過錯責任原則，而非過錯責任原則。

22.欣欣美容醫院在為青年女演員歡歡實施隆鼻手術過程中，因未嚴格消毒導致歡歡面部感染，經治愈后面部仍留下較大疤痕。歡歡因此訴諸法院，要求欣欣醫院賠償醫療費并主張精神損害賠償。該案受理后不久，歡歡因心臟病急性發作猝死。網絡名人洋洋在其博客上杜撰歡歡吸毒過量致死。下列哪一表述是錯誤的？（）A.欣欣醫院構成違約行為和侵權行為

B.歡歡的繼承人可繼承欣欣醫院對歡歡支付的精神損害賠償金 C.洋洋的行為侵犯了歡歡的名譽權

D.歡歡的母親可以歡歡的名義對洋洋提起侵權之訴 【答案】D 【考點】侵權與違約的競合、精神損害賠償、名譽權

【解析】選項A說法正確。本題中，歡歡與欣欣美容院之間存在服務合同關系，合同內容是實施隆鼻手術。美容院在實施隆鼻手術過程中因自身過錯導致歡歡面部感染并留下疤痕，侵犯了歡歡的人身權，同時也構成之前美容合同的違約。因此，欣欣醫院的行為既構成違約，也構成侵權。選項B說法正確?！蛾P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十八條第二款規定，精神損害撫慰金的請求權，不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權利人已經向人民法院起訴的除外。本題中，歡歡已因美容院侵權訴諸法院，要求賠償醫療費并主張精神損害賠償后死亡，符合精神損害賠償金可以繼承的條件。因此，歡歡的繼承人可以繼承美容院對歡歡支付的精神損害賠償金。選項C說法正確，選項D說法錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第三條第（一）項規定，以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽，其近親屬因此遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。本題中，洋洋杜撰歡歡吸毒過量致死導致歡歡名譽權受損，其近親屬因此遭受精神痛苦的，應當以自己的名義對此提起侵權之訴。

23.甲（男）、乙（女）結婚后，甲承諾，在子女出生后，將其婚前所有的一間門面房，變更登記為夫妻共同財產。后女兒丙出生，但甲不愿兌現承諾，導致夫妻感情破裂離婚，女兒丙隨乙一起生活。后甲又與丁（女）結婚。未成年的丙因生重病住院急需醫療費20萬元，甲與丁簽訂借款協議從夫妻共同財產中支取該20萬元。下列哪一表述是錯誤的？（）A.甲與乙離婚時，乙無權請求將門面房作為夫妻共同財產分割 B.甲與丁的協議應視為雙方約定處分共同財產 C.如甲、丁離婚，有關醫療費按借款協議約定處理

D.如丁不同意甲支付醫療費，甲無權要求分割共有財產 【答案】D 【考點】離婚時的財產分割、婚姻存續期間共有財產分割 【解析】選項A說法正確?！痘橐龇ā返谑藯l規定，有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：

（一）一方的婚前財產；

（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；

（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；

（四）一方專用的生活用品；

（五）其他應當歸一方的財產。本題中，甲、乙在婚姻存續期間未按照約定將門面房的產權變更為夫妻共同財產，其仍屬于甲的婚前個人財產。因此，在離婚時乙無權請求將門面房作為夫妻共同財產進行分割。選項B、C說法正確?！痘橐龇ń忉?/p>

（三）》第十六條規定，夫妻之間訂立借款協議，以夫妻共同財產出借給一方從事個人經營活動或用于其他個人事務的，應視為雙方約定處分夫妻共同財產的行為，離婚時可按照借款協議的約定處理。據此可知，甲與丁的協議應視為雙方約定處分共同財產，如甲、丁離婚，有關醫療費按借款協議約定處理。選項D說法錯誤?！痘橐龇ń忉?/p>

（三）》第四條規定，婚姻關系存續期間，夫妻一方請求分割共同財產的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權人利益的除外：

（一）一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的；

（二）一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用的。據此可知，若丁不同意甲支付醫療費，甲可以要求分割共有財產。

24.甲有乙、丙和丁三個女兒。甲于2013年1月1日親筆書寫一份遺囑，寫明其全部遺產由乙繼承，并簽名和注明年月日。同年3月2日，甲又請張律師代書一份遺囑，寫明其全部遺產由丙繼承。同年5月3日，甲因病被丁送至醫院急救，甲又立口頭遺囑一份，內容是其全部遺產由丁繼承，在場的趙醫生和李護士見證。甲病好轉后出院休養，未立新遺囑。如甲死亡，下列哪一選項是甲遺產的繼承權人？（）A.乙 B.丙 C.丁

D.乙、丙、丁 【答案】A 【考點】遺囑的效力 【解析】《繼承法》第十七條第三款規定，代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。據此可知，代書遺囑必須有兩個見證人在場。而在本題中，甲只請了張律師一人代書，沒有其他見證人。因此，該代書遺囑無效。另外，該條第五款規定，遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑?？陬^遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。本題中，甲在危急情況解除后，未用書面或錄音形式立遺囑。因此，之前的口頭遺囑無效。所以，最后有效的遺囑只有甲在2013年1月1日訂立的自書遺囑，即全部遺產由乙繼承。

25.瑋平公司是一家從事家具貿易的有限責任公司，注冊地在北京，股東為張某、劉某、姜某、方某四人。公司成立兩年后，擬設立分公司或子公司以開拓市場。對此，下列哪一表述是正確的？（）

A.在北京市設立分公司，不必申領分公司營業執照

B.在北京市以外設立分公司，須經登記并領取營業執照，且須獨立承擔民事責任 C.在北京市以外設立分公司，其負責人只能由張某、劉某、姜某、方某中的一人擔任 D.在北京市以外設立子公司，即使是全資子公司，亦須獨立承擔民事責任 【答案】D 【考點】分公司與子公司的區別 【解析】選項A、B錯誤。《公司法》第十四條第一款規定，公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。據此可知，設立分公司應當申領營業執照。并且，分公司因不具備民事主體資格，因此不能獨立承擔民事責任。選項C錯誤。對于分公司的負責人，《公司法》及其司法解釋中并未作出限制性的規定，應由該公司自行決定。選項D正確?！豆痉ā返谑臈l第二款規定，公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。26.甲與乙為一有限責任公司股東，甲為董事長。2014年4月，一次出差途中遭遇車禍，甲與乙同時遇難。關于甲、乙股東資格的繼承，下列哪一表述是錯誤的？（）A.在公司章程未特別規定時，甲、乙的繼承人均可主張股東資格繼承

B.在公司章程未特別規定時，甲的繼承人可以主張繼承股東資格與董事長職位 C.公司章程可以規定甲、乙的繼承人繼承股東資格的條件 D.公司章程可以規定甲、乙的繼承人不得繼承股東資格 【答案】B 【考點】股東資格的繼承

【解析】選項A、C、D說法正確。《公司法》第七十五條規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。據此可知，公司章程可以對股東資格的繼承條件作出規定，也可以直接規定禁止繼承股東資格。在公司章程未作特別規定時，原股東的繼承人可以主張股東資格的繼承。選項B說法錯誤?！豆痉ā返谒氖臈l第三款規定，董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定。據此可知，董事長等高管身份不屬于繼承范圍。

27.嚴某為鑫佳有限責任公司股東。關于公司對嚴某簽發出資證明書，下列哪一選項是正確的？（）

A.在嚴某認繳公司章程所規定的出資后，公司即須簽發出資證明書 B.若嚴某遺失出資證明書，其股東資格并不因此喪失

C.出資證明書須載明嚴某以及其他股東的姓名、各自所繳納的出資額 D.出資證明書在法律性質上屬于有價證券 【答案】B 【考點】出資證明書的簽發 【解析】選項A錯誤?！豆痉ā返谌粭l第一款規定，有限責任公司成立后，應當向股東簽發出資證明書。據此可知，公司向股東簽發出資證明書的時間是“公司成立后”，而非股東認繳出資后就向其簽發出資證明書。選項B正確?！豆痉ā返谌l第二款規定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。因此，若嚴某遺失出資證明書，其股東資格并不因此喪失。選項C錯誤?！豆痉ā返谌粭l第二款規定，出資證明書應當載明下列事項：

（一）公司名稱；

（二）公司成立日期；

（三）公司注冊資本；

（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；

（五）出資證明書的編號和核發日期。據此可知，嚴某的出資證明書須載明嚴某的姓名及嚴某所繳納的出資額，無須載明其他股東的姓名及其出資額。

選項D錯誤。有價證券的一個顯著特征就是具有流通性，而有限責任公司的出資證明書不具有流通性，其只表征公司股東的權利。因此，有限責任公司的出資證明書在法律上不屬于有價證券。

28.某經營高檔餐飲的有限責任公司，成立于2004年。最近四年來，因受市場影響，公司業績逐年下滑，各董事間又長期不和，公司經營管理幾近癱瘓。股東張某提起解散公司訴訟。對此，下列哪一表述是正確的？（）A.可同時提起清算公司的訴訟 B.可向法院申請財產保全 C.可將其他股東列為共同被告

D.如法院就解散公司訴訟作出判決，僅對公司具有法律拘束力 【答案】B 【考點】公司的解散 【解析】選項A錯誤。《公司法解釋

（二）》第二條規定，股東提起解散公司訴訟，同時又申請人民法院對公司進行清算的，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司后，依據公司法第一百八十三條和本規定第七條的規定，自行組織清算或者另行申請人民法院對公司進行清算。選項B正確?！豆痉ń忉?/p>

（二）》第三條規定，股東提起解散公司訴訟時，向人民法院申請財產保全或者證據保全的，在股東提供擔保且不影響公司正常經營的情形下，人民法院可予以保全。選項C錯誤。《公司法解釋

（二）》第四條第一、二款規定，股東提起解散公司訴訟應當以公司為被告。原告以其他股東為被告一并提起訴訟的，人民法院應當告知原告將其他股東變更為第三人；原告堅持不予變更的，人民法院應當駁回原告對其他股東的起訴。選項D錯誤?！豆痉ń忉?/p>

（二）》第六條第一款規定，人民法院關于解散公司訴訟作出的判決，對公司全體股東具有法律約束力。

29.2014年5月，甲、乙、丙三人共同出資設立一家有限責任公司。甲的下列哪一行為不屬于抽逃出資行為？（）

A.將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出去 B.虛構債權債務關系將其出資轉出去 C.利用關聯交易將其出資轉出去

D.制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配 【答案】A 【考點】股東的義務——不得抽逃出資 【解析】《公司法解釋

（三）》第十二條規定，公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：

（一）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；

（二）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；

（三）利用關聯交易將出資轉出；

（四）其他未經法定程序將出資抽回的行為。

30.2010年5月，賈某以一套房屋作為投資，與幾位朋友設立一家普通合伙企業，從事軟件開發。2014年6月，賈某舉家移民海外，故打算自合伙企業中退出。對此，下列哪一選項是正確的？（）

A.在合伙協議未約定合伙期限時，賈某向其他合伙人發出退伙通知后，即發生退伙效力 B.因賈某的退伙，合伙企業須進行清算 C.退伙后賈某可向合伙企業要求返還該房屋

D.賈某對退伙前合伙企業的債務仍須承擔無限連帶責任 【答案】D 【考點】退伙

【解析】選項A錯誤。《合伙企業法》第四十六條規定，合伙協議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前三十日通知其他合伙人。選項B錯誤?！逗匣锲髽I法》第八十六條第一款規定，合伙企業解散，應當由清算人進行清算。據此可知，清算以解散為前提，而賈某的退伙不會導致該合伙企業的解散，因此無須清算。

選項C錯誤?！逗匣锲髽I法》第五十二條規定，退伙人在合伙企業中財產份額的退還辦法，由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物。選項D正確?！逗匣锲髽I法》第五十三條規定，退伙人對基于其退伙前的原因發生的合伙企業債務，承擔無限連帶責任。

31.2014年6月經法院受理，甲公司進入破產程序?，F查明，甲公司所占有的一臺精密儀器，實為乙公司委托甲公司承運而交付給甲公司的。關于乙公司的取回權，下列哪一表述是錯誤的？（）

A.取回權的行使，應在破產財產變價方案或和解協議、重整計劃草案提交債權人會議表決之前

B.乙公司未在規定期限內行使取回權，則其取回權即歸于消滅 C.管理人否認乙公司的取回權時，乙公司可以訴訟方式主張其權利

D.乙公司未支付相關運輸、保管等費用時，保管人可拒絕其取回該儀器 【答案】B 【考點】取回權

【解析】選項A說法正確，選項B說法錯誤。《破產法解釋

（二）》第二十六條規定，權利人依據企業破產法第三十八條的規定行使取回權，應當在破產財產變價方案或者和解協議、重整計劃草案提交債權人會議表決前向管理人提出。權利人在上述期限后主張取回相關財產的，應當承擔延遲行使取回權增加的相關費用。據此可知，未在規定期限內行使取回權并不會導致取回權的消滅。選項C說法正確?！镀飘a法解釋

（二）》第二十七條第一款規定，權利人依據企業破產法第三十八條的規定向管理人主張取回相關財產，管理人不予認可，權利人以債務人為被告向人民法院提起訴訟請求行使取回權的，人民法院應予受理。選項D說法正確?！镀飘a法解釋

（二）》第二十八條規定，權利人行使取回權時未依法向管理人支付相關的加工費、保管費、托運費、委托費、代銷費等費用，管理人拒絕其取回相關財產的，人民法院應予支持。

32.依票據法原理，票據具有無因性、設權性、流通性、文義性、要式性等特征。關于票據特征的表述，下列哪一選項是錯誤的？（）A.沒有票據，就沒有票據權利

B.任何類型的票據都必須能夠進行轉讓

C.票據的效力不受票據賴以發生的原因行為的影響 D.票據行為的方式若存在瑕疵，不影響票據的效力 【答案】D 【考點】票據的特征

【解析】選項A說法正確。票據是設權證券，票據權利的產生必須首先做成證券。在票據做成之前，票據權利是不存在的。因此，沒有票據，就沒有票據權利。

選項B說法正確。票據具有流通性，流通是票據的一個基本功能。票據上的權利，經背書或單純交付即可讓與他人，無須依民法有關債權讓與的有關規定。一般來說，無記名票據，可依單純交付而轉讓；記名票據，須經背書交付才能轉讓。

選項C說法正確。票據具有無因性。票據上的法律關系是一種單純的金錢支付關系，權利人享有票據權利只以持有符合票據法規定的有效票據為必要。至于票據賴以發生的原因則在所不問。即使原因關系無效或有瑕疵，均不影響票據的效力。

選項D說法錯誤。票據是要式證券。票據法律法規嚴格地規定了票據的制作格式和記載事項。不按票據法及相關法規的規定進行票據事項的記載，就會影響票據的效力甚至會導致票據的無效。此外，在票據上所為的一切行為，如出票、背書、承兌、保證、付款、追索等，也必須嚴格按照票據法規定的程序和方式進行，否則無效。

33.依據我國《海商法》和《物權法》的相關規定，關于船舶所有權，下列哪一表述是正確的？（）

A.船舶買賣時，船舶所有權自船舶交付給買受人時移轉

B.船舶建造完成后，須辦理船舶所有權的登記才能確定其所有權的歸屬 C.船舶不能成為共同共有的客體 D.船舶所有權不能由自然人繼承 【答案】A 【考點】船舶所有權的取得、轉讓與繼承 【解析】選項A正確?！段餀喾ā返诹鶙l規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。據此可知，船舶是動產，買賣船舶時，所有權自船舶交付給買受人時轉移。選項B錯誤。《物權法》第二十四條規定，船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人?！逗Ｉ谭ā返诰艞l第一款規定，船舶所有權的取得、轉讓和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人。據此可知，船舶建造完成后權利人即取得所有權，未經登記的，不得對抗善意第三人。選項C錯誤?！逗Ｉ谭ā返谑畻l規定，船舶由兩個以上的法人或者個人共有的，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人。據此可知，船舶可以成為共同共有的客體。選項D錯誤。船舶所有權可以由自然人繼承，《海商法》與《物權法》均未作出禁止性規定。

34.甲公司代理人謝某代投保人何某簽字，簽訂了保險合同，何某也依約交納了保險費。在保險期間內發生保險事故，何某要求甲公司承擔保險責任。下列哪一表述是正確的？（）A.謝某代簽字，應由謝某承擔保險責任 B.甲公司承保錯誤，無須承擔保險責任

C.何某已經交納了保險費，應由甲公司承擔保險責任

D.何某默認謝某代簽字有過錯，應由何某和甲公司按過錯比例承擔責任 【答案】C 【考點】保險合同的生效 【解析】《保險法解釋

（二）》第三條第一款規定，投保人或者投保人的代理人訂立保險合同時沒有親自簽字或者蓋章，而由保險人或者保險人的代理人代為簽字或者蓋章的，對投保人不生效。但投保人已經交納保險費的，視為其對代簽字或者蓋章行為的追認。據此可知，投保人何某已經交納了保險費，視為其對代簽字行為的追認。因此，在保險期間內發生保險事故的，應由甲公司承擔保險責任。

35.社會主義法治的價值追求是公平正義，因此必須堅持法律面前人人平等原則。下列哪一民事訴訟基本原則最能體現法律面前人人平等原則的內涵？（）A.檢察監督原則 B.誠實信用原則

C.當事人訴訟權利平等原則 D.同等原則和對等原則 【答案】C 【考點】民事訴訟法基本原則 【解析】法律面前人人平等是我國憲法明確規定的基本原則之一，也是社會主義法治理念的核心內涵之一。其基本內涵是任何人在法律面前一律平等，有權享受法律的平等保護，不受任何歧視。民事訴訟法基本原則中的當事人訴訟權利平等原則指的是，民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等。該原則最能體現法律面前人人平等原則的內涵。

36.依法治國要求樹立法律權威，依法辦事，因此在民事糾紛解決的過程中，各方主體都須遵守法律的規定。下列哪一行為違背了相關法律？（）A.法院主動對確有錯誤的生效調解書啟動再審 B.派出所民警對民事糾紛進行調解

C.法院為下落不明的被告指定代理人參加調解

D.人民調解委員會主動調解當事人之間的民間糾紛 【答案】C 【考點】民事糾紛的解決方式

【解析】選項A中的行為未違背相關法律?！睹袷略V訟法》第一百九十八條第二款規定，最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。據此可知，對確有錯誤的生效調解書，法院有權主動啟動再審程序。選項B中的行為未違背相關法律。解決民事糾紛的方式之一是訴訟外調解，訴訟外調解主要有人民調解、行業調解和行政調解。派出所民警對民事糾紛進行調解，屬于行政調解。選項C中的行為違背相關法律?！睹袷略V訟法》第九十三條規定，人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。據此可知，法院調解要以當事人自愿為前提，而當事人自愿則指無論是法院的調解活動的進行還是調解協議的形成，都要建立在當事人自愿的基礎上。在被告下落不明的情況下，無法確定被告人是否愿意調解，法院擅自為被告人指定代理人進行調解的行為，違背了當事人自愿原則。選項D中的行為未違背相關法律?！度嗣裾{解法》第十七條規定，當事人可以向人民調解委員會申請調解；人民調解委員會也可以主動調解。當事人一方明確拒絕調解的，不得調解。據此可知，人民調解委員會可以主動調解當事人之間的民間糾紛，但一方當事人明確拒絕調解的，則不得調解。

37.根據《民事訴訟法》規定的誠信原則的基本精神，下列哪一選項符合誠信原則？（）A.當事人以欺騙的方法形成不正當訴訟狀態 B.證人故意提供虛假證言

C.法院根據案件審理情況對當事人提供的證據不予采信 D.法院對當事人提出的證據任意進行取舍或否定 【答案】C 【考點】誠實信用原則 【解析】《民事訴訟法》第十三條第一款規定，民事訴訟應當遵循誠實信用原則。該原則主要表現在當事人的訴訟行為上，具體包括以下幾個方面：

（1）要求當事人在訴訟中陳述案件事實時應當符合真實案情，不得虛構事實。

（2）要求當事人在訴訟中不得實施遲延或拖延訴訟行為，或干擾訴訟的進行，應協助法院有效率地進行訴訟，完成審判。

（3）要求當事人不得以欺騙方法形成不正當的訴訟狀態，從而獲得不當法益。（4）禁止當事人反言。（5）要求當事人不得惡意或無根據地行使訴訟權利，防止當事人以此獲得不當法益。除此以外，誠實信用原則對其他訴訟參與人和法官在訴訟中的行為，也有約束。一方面，它要求其他訴訟參與人也應當本著誠實和善意的心態來實施訴訟行為。例如，證人不得故意提供虛假的證言；鑒定人不得故意出具與事實不符的鑒定意見；翻譯人員不得故意作出與訴訟主體的意思不符的翻譯；訴訟代理人不得濫用代理權或超越代理權；等等。另一方面，法官在行使民事審判權的過程中也應當公正、合理。具體來說：法官在運用自由裁量權認定實體問題和程序問題時，應當本著誠實、善意的理念，不得濫用司法裁量權；在審查證據、認定事實的過程中，應當實事求是、客觀中立，不得對當事人提出的證據任意加以取舍和否定；應當切實充分地尊重和保障當事人的程序權益，不得進行突襲裁判。

38.在一起侵權訴訟中，原告申請由其弟袁某（某大學計算機系教授）作為專家輔助人出庭對專業技術問題予以說明。下列哪一表述是正確的？（）A.被告以袁某是原告的近親屬為由申請其回避，法院應批準 B.袁某在庭上的陳述是一種法定證據 C.被告可對袁某進行詢問

D.袁某出庭的費用，由敗訴方當事人承擔 【答案】C 【考點】專家參與訴訟

【解析】選項A錯誤。根據《民事訴訟法》第四十四條的規定，適用回避的人員包括：審判人員（包括審判員和人民陪審員）、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人等。另外，專家輔助人不屬于上述主體的范疇。因此，袁某無須回避，法院不應批準被告的回避申請。選項B錯誤。《民事訴訟法》第七十九條規定，當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。據此可知，袁某在法庭上的陳述是對專業技術問題的說明，并非獨立的法定證據種類。其目的是為了使該專業問題通俗易懂，從而提高訴訟效率。選項C正確。《民事訴訟證據規定》第六十一條第二款規定，審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。據此可知，被告可以對袁某進行詢問。選項D錯誤?！睹袷略V訟證據規定》第六十一條第一款規定，當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。據此可知，袁某出庭的費用，應由原告承擔。

39.關于管轄，下列哪一表述是正確的？（）

A.軍人與非軍人之間的民事訴訟，都應由軍事法院管轄，體現了專門管轄的原則

B.中外合資企業與外國公司之間的合同糾紛，應由中國法院管轄，體現了維護司法主權的原則

C.最高法院通過司法解釋授予部分基層法院專利糾紛案件初審管轄權，體現了平衡法院案件負擔的原則

D.不動產糾紛由不動產所在地法院管轄，體現了管轄恒定的原則 【答案】C 【考點】專門管轄、地域管轄、級別管轄、專屬管轄 【解析】選項A錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于軍事法院管轄民事案件若干問題的規定》第三條規定，當事人一方是軍人或者軍隊單位，且合同履行地或者標的物所在地在營區內的合同糾紛，當事人書面約定由軍事法院管轄，不違反法律關于級別管轄、專屬管轄和專門管轄規定的，可以由軍事法院管轄。據此可知，軍人與非軍人之間的民事訴訟，并非都應由軍事法院管轄。

選項B錯誤。維護國家主權原則，指司法管轄權是國家主權的重要組成部分，對涉外民事訴訟案件行使專屬管轄權，充分體現了維護國家主權的原則。在我國境內成立的中外合資經營企業是我國的企業法人，應當適用我國的民事訴訟法，體現了民事訴訟法的對人效力而不是維護國家主權原則。選項C正確。由于專利糾紛案件涉及的法律問題較為復雜，因而一般應由中級以上人民法院管轄。但為了平衡案件負擔，最高人民法院通過司法解釋，授予一小部分具有專利糾紛審判能力的基層法院以初審管轄權。

選項D錯誤。管轄恒定，是指確定案件的管轄權，以起訴時為標準，起訴時對案件享有管轄權的法院，不因確定管轄的相關因素在訴訟過程中發生變化而影響其管轄權。不動產糾紛由不動產所在地法院專屬管轄，體現的是專屬管轄的規定，而非管轄恒定原則。

40.趙洪訴陳海返還借款100元，法院決定適用小額訴訟程序審理。關于該案的審理，下列哪一選項是錯誤的？（）A.應在開庭審理時先行調解

B.應開庭審理，但經過趙洪和陳海的書面同意后，可書面審理 C.應當庭宣判 D.應一審終審 【答案】B 【考點】簡易程序、小額訴訟案件審理程序 【解析】選項A說法正確。《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十四條第一款規定，下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解：

（一）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；

（二）勞務合同糾紛；

（三）交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；

（四）宅基地和相鄰關系糾紛；

（五）合伙協議糾紛；

（六）訴訟標的額較小的糾紛。本題中，該案訴訟標的額較小，法院在開庭審理時應當先行調解。

選項B說法錯誤。在民事訴訟中，無論是適用普通程序審理的案件，還是適用簡易程序審理的案件，第一審一律開庭審理，不存在書面審理的情況。選項C說法正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第二十七條規定，適用簡易程序審理的民事案件，除人民法院認為不宜當庭宣判的以外，應當當庭宣判。選項D說法正確?！睹袷略V訟法》第一百六十二條規定，基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上就業人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。

41.關于第三人撤銷之訴，下列哪一說法是正確的？（）A.法院受理第三人撤銷之訴后，應中止原裁判的執行 B.第三人撤銷之訴是確認原審裁判錯誤的確認之訴 C.第三人撤銷之訴由原審法院的上一級法院管轄，但當事人一方人數眾多或者雙方當事人為公民的案件，應由原審法院管轄

D.第三人撤銷之訴的客體包括生效的民事判決、裁定和調解書 【答案】D 【考點】第三人撤銷之訴 【解析】《民事訴訟法》第五十六條第三款規定，前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。

為了規制惡意訴訟，保護自然人和法人的合法權利，2012年修訂的《民事訴訟法》新增了第三人撤銷之訴制度，賦予沒有參加原審訴訟的第三人通過提起訴訟的方式，撤銷原審生效法律文書。由于第三人撤銷之訴系2012年《民事訴訟法》修正案的新增內容，相關法條較為簡要，對其具體的訴訟制度和操作流程尚待司法解釋給出進一步的安排。目前只能根據訴訟法理論，并參照通常程序，對其具體的程序設置作出一般性的解釋。

選項A錯誤。第三人撤銷之訴的提起不應當中止對原裁判的執行，這主要是為了防止當事人利用第三人撤銷之訴程序來實現拖延訴訟、轉移財產、阻礙執行等不正當目的。

選項B錯誤。第三人撤銷之訴成立的，法院應當改變或者撤銷原生效判決、裁定或調解書。因此，該訴屬于形成之訴，而非確認之訴。

選項C錯誤。第三人撤銷之訴的管轄法院是作出生效判決、裁定、調解書的人民法院，即原審法院，而非原審法院的上一級人民法院。

選項D正確。第三人撤銷之訴的客體為已發生法律效力的判決、裁定、調解書。

42.張某訴美國人海斯買賣合同一案，由于海斯在我國無住所，法院無法與其聯系，遂要求張某提供雙方的電子郵件地址，電子送達了訴訟文書，并在電子郵件中告知雙方當事人在收到訴訟文書后予以回復，但開庭之前法院只收到張某的回復，一直未收到海斯的回復。后法院在海斯缺席的情況下，對案件作出判決，駁回張某的訴訟請求，并同樣以電子送達的方式送達判決書。關于本案訴訟文書的電子送達，下列哪一做法是合法的？（）A.向張某送達舉證通知書 B.向張某送達缺席判決書 C.向海斯送達舉證通知書 D.向海斯送達缺席判決書 【答案】A 【考點】訴訟文書的送達 【解析】《民事訴訟法》第八十七條第一款規定，經受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書，但判決書、裁定書、調解書除外。據此可知，采用電子送達的前提是受送達人同意。本案中，法院無法聯系到海斯，因此也就無法征得其同意，那么對其采用電子送達任何訴訟文書的方式都是不合法的。另外，判決書、裁定書與調解書不能采用電子送達的方式送達。因此，雖然征得了張某的同意，但通過電子郵件向張某送達判決書的做法也是不合法的。

43.劉某與曹某簽訂房屋租賃合同，后劉某向法院起訴，要求曹某依約支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主張可能構成反訴？（）A.劉某的支付租金請求權已經超過訴訟時效 B.租賃合同無效 C.自己無支付能力

D.自己已經支付了租金 【答案】B 【考點】反訴

【解析】反訴，是指在訴訟程序進行中，本訴被告針對本訴原告向法院提出的獨立的反訴請求。反訴的特征之一是“本訴的被告向本訴的原告提出獨立的反請求”，在四個選項中只有選項B“租賃合同無效”構成反請求。選項A、D屬于抗辯，選項C中的“無支付能力”既不屬于反請求，也不屬于抗辯，是對自身償債能力的客觀描述。

44.甲公司與銀行訂立了標的額為8,000萬元的貸款合同，甲公司董事長美國人湯姆用自己位于W市的三套別墅為甲公司提供抵押擔保。貸款到期后甲公司無力歸還，銀行向法院申請適用特別程序實現對別墅的抵押權。關于本案的分析，下列哪一選項是正確的？（）A.由于本案標的金額巨大，且具有涉外因素，銀行應向W市中院提交書面申請 B.本案的被申請人只應是債務人甲公司

C.如果法院經過審查，作出拍賣裁定，可直接移交執行庭進行拍賣

D.如果法院經過審查，駁回銀行申請，銀行可就該抵押權益向法院起訴 【答案】D 【考點】特別程序——實現擔保物權案件的審理 【解析】選項A錯誤?！睹袷略V訟法》第一百九十六條規定，申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。

選項B錯誤。湯姆是抵押人，因此本案的被申請人應該是湯姆，而非甲公司。選項C錯誤，選項D正確?！睹袷略V訟法》第一百九十七條規定，人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。

45.下列關于證明的哪一表述是正確的？（）

A.經過公證的書證，其證明力一般大于傳來證據和間接證據 B.經驗法則可驗證的事實都不需要當事人證明

C.在法國居住的雷諾委托趙律師代理在我國的民事訴訟，其授權委托書需要經法國公證機關證明，并經我國駐法國使領館認證后，方發生效力

D.證明責任是一種不利的后果，會隨著訴訟的進行，在當事人之間來回移轉 【答案】C 【考點】證明

【解析】選項A錯誤?！睹袷略V訟法》第六十九條規定，經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。經過公證的文書與間接證據或者傳來證據不是一個范疇的概念，無法進行比較。選項B錯誤。經驗法則可驗證的事實一般屬于免于證明的事實，但當事人有相反證據足以推翻的，當事人應當舉證予以說明。選項C正確。《民事訴訟法》第二百六十四條規定，在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。

選項D錯誤。證明責任，是指當事人對自己提出的事實主張，有提出證據并加以證明的責任,如果當事人未能盡到上述責任，則有可能承擔對其主張不利的法律后果。這種后果只在作為裁判基礎的法律事件事實處于真偽不明的狀態時才發生作用。證明責任由哪一方當事人承擔是由法律、法規或司法解釋預先確定的，因此在訴訟中不存在原告與被告之間相互轉移證明責任的問題。

46.黃某向法院申請支付令，督促陳某返還借款。送達支付令時，陳某拒絕簽收，法官遂進行留置送達。12天后，陳某以已經歸還借款為由向法院提起書面異議。黃某表示希望法院徹底解決自己與陳某的借款問題。下列哪一說法是正確的？（）A.支付令不能留置送達，法官的送達無效

B.提出支付令異議的期間是10天，陳某的異議不發生效力

C.陳某的異議并未否認二人之間存在借貸法律關系，因而不影響支付令的效力 D.法院應將本案轉為訴訟程序審理 【答案】D 【考點】支付令

【解析】選項A錯誤。《民訴意見》第二百二十條規定，向債務人本人送達支付令，債務人拒絕接收的，人民法院可以留置送達。選項B錯誤。《民事訴訟法》第二百一十六條第二款規定，債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。選項C錯誤。陳某提出“借款已歸還”，該異議構成有效異議，支付令自行失效。選項D正確。《民事訴訟法》第二百一十七條第二款規定，支付令失效的，轉入訴訟程序，但申請支付令的一方當事人不同意提起訴訟的除外。

47.甲訴乙人身損害賠償一案，一審法院根據甲的申請，凍結了乙的銀行賬戶，并由李法官獨任審理。后甲勝訴，乙提出上訴。二審法院認為一審事實不清，裁定撤銷原判，發回重審。關于重審，下列哪一表述是正確的？（）

A.由于原判已被撤銷，一審中的審判行為無效，保全措施也應解除

B.由于原判已被撤銷，一審中的訴訟行為無效，法院必須重新指定舉證時限

C.重審時不能再適用簡易程序，應組成合議庭，李法官可作為合議庭成員參加重審

D.若重審法院判決甲勝訴，乙再次上訴，二審法院認為重審認定的事實依然錯誤，則只能在查清事實后改判 【答案】D 【考點】保全措施的解除、舉證時限、合議庭的組成、二審裁判

【解析】選項A錯誤。訴訟中財產保全措施不會因二審發回重審而解除。選項B錯誤。最高人民法院《關于適用<關于民事訴訟證據的若干規定>中有關舉證時限規定的通知》第九條規定，關于發回重審案件舉證期限問題。發回重審的案件，第一審人民法院在重新審理時，可以結合案件的具體情況和發回重審的原因等情況，酌情確定舉證期限。如果案件是因違反法定程序被發回重審的，人民法院在征求當事人的意見后，可以不再指定舉證期限或者酌情指定舉證期限。但案件因遺漏當事人被發回重審的，按照本通知第五條處理。如果案件是因認定事實不清、證據不足發回重審的，人民法院可以要求當事人協商確定舉證期限，或者酌情指定舉證期限。上述舉證期限不受“不得少于三十日”的限制。據此可知，二審法院因事實不清發回重審的案件，人民法院可以要求當事人協商確定舉證期限，或者酌情指定舉證期限，而非必須由法院重新指定舉證時限。選項C錯誤?！睹裨V意見》第一百七十四條規定，發回重審和按照審判監督程序再審的案件，不得適用簡易程序審理。據此可知，發回重審的案件，不得適用簡易程序審理。另外，《民事訴訟法》第四十條第二款規定，發回重審的案件，原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。據此可知，發回重審的案件，原審審判人員不得參加重審。選項D正確?！睹袷略V訟法》第一百七十條第二款規定，原審人民法院對發回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。據此可知，重審法院作出判決后，乙不服再次上訴的，二審法院不得再次發回重審，只能查清事實后改判。48.張某駕車與李某發生碰撞，交警趕到現場后用數碼相機拍攝了碰撞情況，后李某提起訴訟，要求張某賠償損失，并向法院提交了一張光盤，內附交警拍攝的照片。該照片屬于下列哪一種證據？（）A.書證 B.鑒定意見 C.勘驗筆錄 D.電子數據 【答案】D 【考點】證據的種類

【解析】選項A錯誤。書證，是指以文字、符號、圖案等表示的內容來證明案件待證事實的書面材料。本題中，光盤內存儲的電子照片不是書面材料。因此，該照片不屬于書證。選項B錯誤。鑒定意見，是指鑒定人運用自己的專業知識對案件中的有關專門性問題進行鑒別、分析所作出的結論。本題中，交警不是鑒定人，照片也不是對專門問題進行鑒別、分析后所作出的結論，而是對客觀情況的再現。因此，該照片不屬于鑒定意見。

選項C錯誤?？彬灩P錄，是指勘驗人員對被勘驗的現場或物品所作的客觀記錄。根據《民事訴訟法》第八十條第一款的規定，勘驗人員進行勘驗，必須出示人民法院的證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。據此可知，本題中的交警并非人民法院所指派，也未出示人民法院的證件。因此，其拍攝的數碼照片不屬于勘驗筆錄。

選項D正確。電子數據，是指隨著計算機及互聯網絡的發展，在計算機或計算機系統運行過程中因電子化數據交換等產生的證明案件事實的信息。本題中的照片是用數碼相機拍攝的，被拷貝在光盤里，需要通過計算機交換系統才能展示并觀看。因此，該照片屬于電子數據。

49.對于甲和乙的借款糾紛，法院判決乙應歸還甲借款。進入執行程序后，由于乙無現金，法院扣押了乙住所處的一架鋼琴準備拍賣。乙提出鋼琴是其父親的遺物，申請用一臺價值與鋼琴相當的相機替換鋼琴。法院認為相機不足以抵償乙的債務，未予同意。乙認為扣押行為錯誤，提出異議。法院經過審查，駁回該異議。關于乙的救濟渠道，下列哪一表述是正確的？（）

A.向執行法院申請復議

B.向執行法院的上一級法院申請復議 C.向執行法院提起異議之訴 D.向原審法院申請再審 【答案】B 【考點】執行異議 【解析】《民事訴訟法》第二百二十五條規定，當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。

50.萬某起訴吳某人身損害賠償一案，經過兩級法院審理，均判決支持萬某的訴訟請求，吳某不服，申請再審。再審中萬某未出席開庭審理，也未向法院說明理由。對此，法院的下列哪一做法是正確的？（）A.裁定撤訴，視為撤回起訴 B.裁定撤訴，視為撤回再審申請 C.裁定訴訟中止 D.缺席判決 【答案】D 【考點】再審裁判

【解析】選項A、C錯誤，選項D正確。萬某是再審中的被申請人，其在再審中的地位相當于被告，其未出庭且未向法院說明理由的，應參照適用被告不出庭的相關規定處理，即缺席判決。

選項B錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》第二十三條第二款規定，申請再審人經傳票傳喚，無正當理由拒不接受詢問，可以裁定按撤回再審申請處理。據此可知，申請再審人不出席審理的，才裁定撤回再審申請。本案中，再審申請人是吳某，不是萬某，因此萬某未出席開庭審理的，不能視為撤回再審申請。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

51.甲房產開發公司在交給購房人張某的某小區平面圖和項目說明書中都標明有一個健身館。張某看中小區健身方便，決定購買一套商品房并與甲公司簽訂了購房合同。張某收房時發現小區沒有健身館。下列哪些表述是正確的？（）A.甲公司不守誠信，構成根本違約，張某有權退房

B.甲公司構成欺詐，張某有權請求甲公司承擔締約過失責任 C.甲公司惡意誤導，張某有權請求甲公司雙倍返還購房款

D.張某不能濫用權利，在退房和要求甲公司承擔違約責任之間只能選擇一種 【答案】AB 【考點】違約責任、締約過失責任 【解析】選項A正確?！逗贤ā返诰攀臈l第（四）項規定，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。據此可知，因一方當事人根本違約導致合同目的不能實現的，另一方當事人可以解除合同并要求對方承擔責任。本題中，張某以健身方便為目的購買甲公司的商品房，但實際收房時發現根本沒有小區圖紙上及項目說明中標明的健身館，因甲公司虛假宣傳導致張某的合同目的不能實現，張某有權請求解除合同，并予退房。選項B正確。《合同法》第四十二條規定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。本題中，甲公司違背誠實信用原則，在售房過程中進行虛假宣傳，即構成欺詐，張某因此受損，其有權請求甲公司承擔締約過失責任。選項C錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定，具有下列情形之一的，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。該解釋第九條規定，出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。據此可知，本題情形不滿足雙倍返還購房款的法定條件。選項D錯誤?！逗贤ā返诰攀邨l規定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。據此可知，合同解除與承擔違約責任之間并不沖突，可以并用。因此，張某在要求退房的同時，可以一并要求甲公司承擔賠償損失等違約責任。【提示】本題與2008年卷三第54題幾乎一致。

52.吳某是甲公司員工，持有甲公司授權委托書。吳某與溫某簽訂了借款合同，該合同由溫某簽字、吳某用甲公司合同專用章蓋章。后溫某要求甲公司還款。下列哪些情形有助于甲公司否定吳某的行為構成表見代理？（）

A.溫某明知借款合同上的蓋章是甲公司合同專用章而非甲公司公章，未表示反對 B.溫某未與甲公司核實，即將借款交給吳某

C.吳某出示的甲公司授權委托書載明甲公司僅授權吳某參加投標活動 D.吳某出示的甲公司空白授權委托書已屆期 【答案】CD 【考點】表見代理 【解析】選項A錯誤?！逗贤ā返谌l規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。公司的合同專用章和公司公章，在代表該公司對外簽訂合同時，均產生法律效力，可以構成表見代理。

選項B錯誤。吳某持有甲公司的授權委托書，溫某有理由相信其享有代理權，可以構成表見代理。

選項C、D正確?！逗贤ā返谒氖艞l規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。據此可知，成立表見代理的條件之一是“相對人有理由相信行為人有代理權”。本題中，若吳某出示的授權委托書明確限定僅授權其參加投標活動，或者授權委托已經屆期，則不存在合理理由使溫某相信吳某享有代理權，不能構成表見代理。

53.下列哪些請求不適用訴訟時效？（）A.當事人請求撤銷合同 B.當事人請求確認合同無效

C.業主大會請求業主繳付公共維修基金 D.按份共有人請求分割共有物 【答案】ABCD 【考點】訴訟時效、除斥期間

【解析】按照民法理論，訴訟時效適用于債權請求權，形成權不適用訴訟時效。

選項A、B正確。合同撤銷權與確認合同無效請求權屬于形成權，而非債權請求權，它們都不適用訴訟時效。其中，合同撤銷權適用除斥期間的規定。

選項C正確。公共維修基金是指按建設部《住宅共用部位共用設施設備維修基金管理辦法》的規定，住宅樓房的公共部位和共用設施、設備的維修養護基金。單位售賣公房的公共維修基金，由售房單位和購房職工共同籌集，所有權歸購房人，用于售出住宅樓房公共部位和共用設施、設備的維修、養護。基于公共維修基金涉及小區公共設施維修維護的特殊性，該請求權并非普通的債權請求權,不適用訴訟時效。選項D正確。《物權法》第九十九條規定的共有物分割請求權，名為請求權，實為形成權，不適用訴訟時效。

54.杜某拖欠謝某100萬元。謝某請求杜某以登記在其名下的房屋抵債時，杜某稱其已把房屋作價90萬元賣給賴某，房屋鑰匙已交，但產權尚未過戶。該房屋市值為120萬元。關于謝某權利的保護，下列哪些表述是錯誤的？（）A.謝某可請求法院撤銷杜某、賴某的買賣合同 B.因房屋尚未過戶，杜某、賴某買賣合同無效

C.如謝某能舉證杜某、賴某構成惡意串通，則杜某、賴某買賣合同無效

D.因房屋尚未過戶，房屋仍屬杜某所有，謝某有權直接取得房屋的所有權以實現其債權 【答案】ABD 【考點】債的保全、合同的效力 【解析】選項A說法錯誤。《合同法》第七十四條第一款規定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。《合同法解釋

（二）》第十九條第二款規定，轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。本案中，將其市值120萬元的房屋以90萬元賣給賴某，不屬于以明顯低價轉讓，且題干也未明示受讓人賴某對此知情。因此，謝某不能以此為由請求法院撤銷杜某與賴某之間的買賣合同。選項B說法錯誤?！逗贤ā返谒氖臈l規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！段餀喾ā返谑鍡l規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。據此可知，房屋買賣合同的效力與房屋產權是否過戶無關。本題中，房屋買賣合同自雙方達成合意時成立并生效，并不以房屋過戶為生效要件。選項C說法正確。《合同法》第五十二條第（二）項規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。據此可知，如謝某能舉證杜某、賴某構成惡意串通，則杜某、賴某買賣合同無效。

選項D說法錯誤。本題中，房屋尚未過戶，房屋產權仍屬杜某所有，謝某與杜某間的債權債務關系可以通過協商、仲裁、起訴等方式進一步確認償還方式，但謝某無權直接取得房屋的所有權以實現其債權。55.劉某借用張某的名義購買房屋后，將房屋登記在張某名下。雙方約定該房屋歸劉某所有，房屋由劉某使用，產權證由劉某保存。后劉某、張某因房屋所有權歸屬發生爭議。關于劉某的權利主張，下列哪些表述是正確的？（）A.可直接向登記機構申請更正登記 B.可向登記機構申請異議登記 C.可向法院請求確認其為所有權人

D.可依據法院確認其為所有權人的判決請求登記機關變更登記 【答案】BCD 【考點】更正登記、異議登記

【解析】選項A錯誤，選項B正確。《物權法》第十七條規定，不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。該法第十九條規定，權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。據此可知，在劉某、張某因房屋所有權歸屬發生糾紛，需“不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的”，才可以更正登記。

選項C、D正確。本題中，劉某與張某約定房屋登記在張某名下，由劉某使用房屋并保存產權證，約定本身并不違反法律和行政法規的強制性規定，因此合法有效。但劉某無權直接要求登記機構進行更正登記，應當先通過法院請求確認其為所有權人，再依據法院判決請求登記機關變更登記。

56.季大與季小兄弟二人，成年后各自立戶，季大一直未婚。季大從所在村集體經濟組織承包耕地若干。關于季大的土地承包經營權，下列哪些表述是正確的？（）A.自土地承包經營權合同生效時設立

B.如季大轉讓其土地承包經營權，則未經變更登記不發生轉讓的效力 C.如季大死亡，則季小可以繼承該土地承包經營權

D.如季大死亡，則季小可以繼承該耕地上未收割的農作物 【答案】AD 【考點】農村土地承包經營權 【解析】選項A正確?！段餀喾ā返谝话俣邨l第一款規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立?！掇r村土地承包法》第二十二條規定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。據此可知，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。選項B錯誤?！掇r村土地承包法》第三十八條規定，土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。據此可知，土地承包經營權的流轉登記不是生效要件，而是對抗要件。選項C錯誤?！掇r業部關于發布審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的若干規定（征求意見稿）的通知》第三十四條第（一）項規定，家庭承包的，家庭成員之一死亡的，不發生土地承包經營權繼承問題，承包地由家庭其他成員繼續承包經營。家庭成員全部死亡，該土地承包經營權消滅，但承包地為林地的除外。本題中，季大與季小成年后已各自立戶，他們為成年兄弟關系，不再屬于家庭成員關系。因季大一直未婚，且其承包的土地為耕地，因此，季大死亡后，土地承包經營權消滅，季小不能繼承。選項D正確。《農村土地承包法》第三十一條第一款規定，承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。據此可知，如季大死亡，季小可以繼承該耕地上未收割的農作物。

57.2013年2月1日，王某以一套房屋為張某設定了抵押，辦理了抵押登記。同年3月1日，王某將該房屋無償租給李某1年，以此抵王某欠李某的借款。房屋交付后，李某向王某出具了借款還清的收據。同年4月1日，李某得知房屋上設有抵押后，與王某修訂租賃合同，把起租日改為2013年1月1日。張某實現抵押權時，要求李某搬離房屋。下列哪些表述是正確的？（）

A.王某、李某的借款之債消滅

B.李某的租賃權可對抗張某的抵押權 C.王某、李某修訂租賃合同行為無效 D.李某可向王某主張違約責任 【答案】ACD 【考點】債的抵銷、抵押的實現、房屋租賃 【解析】選項A正確。《合同法》第一百條規定，當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。本題中，王某將房屋租賃給李某，以租金抵償借款，李某向王某出具借款還清收據，該借款之債因抵銷而消滅。選項B錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十條規定，租賃房屋在租賃期間發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：

（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。本題中，張某抵押權成立在先，李某的租賃權設定在后，因此，李某的租賃權不能對抗張某的抵押權。選項C正確。《合同法》第五十二條第（二）項規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。本題中，王某、張某修訂租賃合同的行為將改變抵押合同與租賃合同的成立時間順序，損害抵押權人張某的利益，因此該修訂行為無效。選項D正確?！逗贤ā返谝话倭闫邨l規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。本題中，因張某實現抵押權，要求李某搬離房屋，致使王某無法合理履行出租人義務，構成違約，應當承擔違約責任。

58.某小區徐某未獲得規劃許可證和施工許可證便在自住房前擴建一個門面房，擠占小區人行通道。小區其他業主多次要求徐某拆除未果后，將該門面房強行拆除，毀壞了徐某自住房屋的墻磚。關于拆除行為，下列哪些表述是正確的？（）A.侵犯了徐某門面房的所有權 B.侵犯了徐某的占有 C.其他業主應恢復原狀

D.其他業主應賠償徐某自住房屋墻磚毀壞的損失 【答案】BD 【考點】物權的保護、占有

【解析】根據民法理論，通說認為對未獲得規劃許可證和施工許可證的建筑物，即建筑人對違章建筑的占有，作為一種事實狀態受法律保護，除執法機關依法處理外，建筑人對建筑物可以自己占有并進行一定的使用，禁止他人侵犯建筑人對違章建筑的占有。同時，占有可以是有本權的占有，也可以是無本權的占有。因此，在建筑人對違章建筑物不享有所有權（本權）的情況下，但由于其實際的管理與控制，也形成了一種占有，并受法律保護，他人不得隨意侵犯。本題中，徐某對于違章建筑不擁有所有權，但享有占有的權利，因此小區其他業主強行拆除門面房的行為沒有侵犯其所有權，但侵犯了其占有的權利。同時，對于已拆除的違章建筑，沒有恢復原狀的可能和必要，但應當就徐某擁有所有權的自住房的墻磚損失的侵權問題進行賠償。

59.劉某欠何某100萬元貨款屆期未還且劉某不知所蹤。劉某之子小劉為替父還債，與何某簽訂書面房屋租賃合同，未約定租期，僅約定：“月租金1萬元，用租金抵貨款，如劉某出現并還清貨款，本合同終止，雙方再行結算?！毕铝心男┍硎鍪清e誤的？（）A.小劉有權隨時解除合同 B.何某有權隨時解除合同

C.房屋租賃合同是附條件的合同 D.房屋租賃合同是附期限的合同 【答案】AD 【考點】租賃合同

【解析】選項A說法錯誤，選項B說法正確。《合同法》第二百三十二條規定，當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。本題中，該房屋租賃合同未約定租期，應當視為不定期租賃，雙方都有權隨時解除合同，但出租人解除合同的，應當在合理期限之前通知承租人。

選項C說法正確，選項D說法錯誤。附條件合同，是指當事人在合同中特別規定一定的條件，以條件是否成就來決定合同效力的發生或消滅的合同。附期限合同，是指當事人在合同中設定一定的期限，作為決定合同效力的附款。條件，是指將來客觀上不確定的事實。期限，是指將來客觀確定到來之事實。本題中，該租賃合同約定如劉某出現并還清貸款作為合同終止的事實，而劉某的出現并還清貸款是將來不確定的客觀事實，應當視為附條件的合同?！咎崾尽克痉ú抗嫉拇鸢甘茿BD，從《合同法》第二百三十二條的規定來看，選項B的說法是正確的。

60.甲公司與小區業主吳某訂立了供熱合同。因吳某要出國進修半年，向甲公司申請暫停供熱未果，遂拒交上一期供熱費。下列哪些表述是正確的？（）A.甲公司可以直接解除供熱合同

B.經催告吳某在合理期限內未交費，甲公司可以解除供熱合同 C.經催告吳某在合理期限內未交費，甲公司可以中止供熱 D.甲公司可以要求吳某承擔違約責任 【答案】CD 【考點】供熱合同 【解析】《合同法》第一百八十二條規定，用電人應當按照國家有關規定和當事人的約定及時交付電費。用電人逾期不交付電費的，應當按照約定支付違約金。經催告用電人在合理期限內仍不交付電費和違約金的，供電人可以按照國家規定的程序中止供電。該法第一百八十四條規定，供用水、供用氣、供用熱力合同，參照供用電合同的有關規定。據此可知，甲公司既不能直接解除供熱合同，也不能經催告后解除供熱合同。但經催告吳某在合理期限內仍未交費的，甲公司可以中止供熱，并要求吳某承擔違約責任。61.甲公司員工魏某在公司年會抽獎活動中中獎，依據活動規則，公司資助中獎員工子女次年的教育費用，如員工離職，則資助失效。下列哪些表述是正確的？（）A.甲公司與魏某成立附條件贈與 B.甲公司與魏某成立附義務贈與

C.如魏某次年離職，甲公司無給付義務

D.如魏某次年未離職，甲公司在給付前可撤銷資助 【答案】AC 【考點】附條件的贈與合同

【解析】選項A、C正確，選項B錯誤。附條件贈與，是指當事人對贈與行為設定一定的條件，把條件的成就與否作為贈與行為的效力發生或消滅的前提。附義務贈與，是指在贈與合同中贈與人對其贈與附加一定的條件，使受贈人負擔一定的給付義務。在附條件的贈與中，條件的成就與否關系到贈與合同的效力。而在附義務的贈與中，所附的義務與贈與合同的法律效力無關，不能因為附義務而延緩或解除贈與的效力。本題中，公司資助魏某子女次年教育經費，以魏某繼續在公司工作為條件，因此為附條件的贈與合同，即魏某次年不離職，甲公司有給付義務；若魏某次年離職，甲公司無給付義務。選項D錯誤?！逗贤ā返谝话侔耸鶙l規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。本題中，甲公司與魏某之間的贈與合同具有社會公益性，因此，甲公司在給付之前不能撤銷資助。

62.甲創作了一首歌曲《紅蘋果》，乙唱片公司與甲簽訂了專有許可合同，在聘請歌星丙演唱了這首歌曲后，制作成錄音制品（CD）出版發行。下列哪些行為屬于侵權行為？（）A.某公司未經許可翻錄該CD后銷售，向甲、乙、丙寄送了報酬

B.某公司未經許可自聘歌手在錄音棚中演唱了《紅蘋果》并制作成DVD銷售，向甲寄送了報酬

C.某商場購買CD后在營業時間作為背景音樂播放，經過甲許可并向其支付了報酬 D.某電影公司將CD中的聲音作為電影的插曲使用，只經過了甲許可 【答案】AD 【考點】著作權侵權行為 【解析】選項A正確?！吨鳈喾ā返谒氖l規定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利。被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。據此可知，某公司翻錄錄音制品應當取得著作權人甲、錄音制作者乙唱片公司和演唱者丙的許可。選項B錯誤?！吨鳈喾ā返谒氖畻l第三款規定，錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。據此可知，選項B中某公司的行為不構成侵權。選項C錯誤?！吨鳈喾ā返谒氖l第二款規定，被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。據此可知，某商場將購買的CD作為背景音樂播放，需要經過甲的許可并向其支付報酬，且該商場也依法這樣做了，因此不構成侵權。選項D正確?！吨鳈喾ā返谒氖l第一款規定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利。該法第四十八條第（四）項規定，未經錄音錄像制作者許可，復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規定的除外，構成侵權。據此可知，電影公司將CD中的聲音作為插曲等使用方式需要經過乙唱片公司的許可，否則屬于侵權行為。

63.中國甲公司的一項發明在中國和A國均獲得了專利權。中國的乙公司與甲公司簽訂了中國地域內的專利獨占實施合同。A國的丙公司與甲公司簽訂了在A國地域內的專利普通實施合同并制造專利產品，A國的丁公司與乙公司簽訂了在A國地域內的專利普通實施合同并制造專利產品。中國的戊公司、庚公司分別從丙公司和丁公司進口這些產品到中國使用。下列哪些說法是正確的？（）

A.甲公司應向乙公司承擔違約責任 B.乙公司應向甲公司承擔違約責任

C.戊公司的行為侵犯了乙公司的專利獨占實施權 D.庚公司的行為侵犯了甲公司的專利權 【答案】BD 【考點】專利實施許可權、專利侵權行為

【解析】選項A錯誤，選項B正確。獨占實施許可，是指許可方（專利權人）授予被許可方(受讓方、接產企業）在許可合同所規定的期限、地區或領域內，對所許可的專利技術具有獨占性實施權。許可方不再將該項專利技術的同一實施內容許可給第三方，許可方本人也不能在上述的期限、地區或領域內實施該項專利技術。普通實施許可，是指許可方授予被許可方在許可合同所規定的期限、地區或工業領域內制造、使用或銷售已許可的專利產品或技術，同時，許可方不僅保留在上述同一范圍內自己實施該項許可專利的權利，而且還保留再授予第三方在上述同一范圍或不同范圍內實施該項許可專利的權利。本題中，甲公司授權乙公司在中國地域內享有獨占實施合同，同時甲公司有權授予丙公司在A國地域范圍內實施普通許可的權利，但乙公司并非專利權人，不享有授權丁公司在A國地域范圍內實施專利普通實施許可合同制造專利產品的權利。選項C錯誤，選項D正確?！秾＠ā返谑粭l第一款規定，發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。本題中，乙公司享有在中國領域內獨占實施許可的權利，丁公司因乙公司違法授權，并不享有生產專利產品的權利。庚公司進口專利產品侵害了甲公司的專利權。

64.甲公司是《保護工業產權巴黎公約》成員國A國的企業，于2012年8月1日向A國在牛奶產品上申請注冊“白雪”商標被受理后，又于2013年5月30日向我國商標局申請注冊“白雪”商標，核定使用在牛奶、糕點和食品容器這三類商品上。下列哪些說法是錯誤的？（）A.甲公司應委托依法設立的商標代理機構代理申請商標注冊

B.甲公司必須提出三份注冊申請，分別在三類商品上申請注冊同一商標 C.甲公司可依法享有優先權

D.如商標局在異議程序中認定“白雪”商標為馳名商標，甲公司可在其牛奶包裝上使用“馳名商標”字樣 【答案】BCD 【考點】商標申請、商標優先權、馳名商標 【解析】選項A說法正確?！渡虡朔ā返谑藯l第二款規定，外國人或者外國企業在中國申請商標注冊和辦理其他商標事宜的，應當委托依法設立的商標代理機構辦理。選項B說法錯誤?！渡虡朔ā返诙l第二款規定，商標注冊申請人可以通過一份申請就多個類別的商品申請注冊同一商標。選項C說法錯誤?！渡虡朔ā返诙鍡l第一款規定，商標注冊申請人自其商標在外國第一次提出商標注冊申請之日起六個月內，又在中國就相同商品以同一商標提出商標注冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者按照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。選項D說法錯誤?！渡虡朔ā返谑臈l第五款規定，生產、經營者不得將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。

65.甲（男）與乙（女）結婚，其子小明20周歲時，甲與乙離婚。后甲與丙（女）再婚，丙子小亮8周歲，隨甲、丙共同生活。小亮成年成家后，甲與丙甚感孤寂，收養孤兒小光為養子，視同己出，未辦理收養手續。丙去世，其遺產的第一順序繼承人有哪些？（）A.小明 B.小亮 C.甲 D.小光

【答案】BC 【考點】法定繼承中的第一順序繼承人 【解析】《繼承法》第十條第一、三款規定，遺產按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有扶養關系的繼子女。《收養法》第十五條第一款規定，收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。該法第二十三條第一款規定，自收養關系成立之日起，養父母與養子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規定；養子女與養父母的近親屬間的權利義務關系，適用法律關于子女與父母的近親屬關系的規定。本題中，甲與丙結婚時，小明已20周歲，與丙之間不存在扶養關系，小明不能以繼子女身份參與繼承。甲與丙收養孤兒小光，并未辦理收養手續，因此收養關系不成立，小光不能以養子女的身份參與繼承。因此，丙的第一順序繼承人為配偶甲，子女小亮。

66.甲家蓋房，鄰居乙、丙前來幫忙。施工中，丙因失誤從高處摔下受傷，乙不小心撞傷小孩丁。下列哪些表述是正確的？（）

A.對丙的損害，甲應承擔賠償責任，但可減輕其責任

B.對丙的損害，甲不承擔賠償責任，但可在受益范圍內予以適當補償 C.對丁的損害，甲應承擔賠償責任

D.對丁的損害，甲應承擔補充賠償責任 【答案】AC 【考點】被幫工人的責任

【解析】選項A正確，選項B錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十四條第一款規定，幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任；但可以在受益范圍內予以適當補償。本題中，丙因自己失誤從高處摔下受傷，屬于幫工人因幫工活動遭受人身損害的情況，應由被幫工人甲對此承擔賠償責任。但因丙個人存在過失，甲可以減輕其責任。選項C正確，選項D錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。據此可知，幫工人乙在從事幫工活動中致第三人丁損害的，由被幫工人甲承擔賠償責任。

67.甲參加乙旅行社組織的旅游活動。未經甲和其他旅游者同意，乙旅行社將本次業務轉讓給當地的丙旅行社。丙旅行社聘請丁公司提供大巴運輸服務。途中，由于丁公司司機黃某酒后駕駛與迎面違章變道的個體運輸戶劉某貨車相撞，造成甲受傷。甲的下列哪些請求能夠獲得法院的支持？（）

A.請求丁公司和黃某承擔連帶賠償責任 B.請求黃某與劉某承擔連帶賠償責任

C.請求乙旅行社和丙旅行社承擔連帶賠償責任 D.請求劉某承擔賠償責任 【答案】CD 【考點】用人單位責任 【解析】選項A、B錯誤?！肚謾嘭熑畏ā返谌臈l第一款規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。據此可知，黃某酒后駕車造成甲受傷的，應由其單位丁公司承擔賠償責任。選項C正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十條第二款規定，旅游經營者擅自將其旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者在旅游過程中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。據此可知，甲可以請求乙旅行社和丙旅行社承擔連帶責任。選項D正確?！肚謾嘭熑畏ā返谑粭l規定，二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。本題中，劉某違章變道造成甲受傷，劉某應當承擔賠償責任。

68.2014年5月，甲乙丙丁四人擬設立一家有限責任公司。關于該公司的注冊資本與出資，下列哪些表述是正確的？（）

A.公司注冊資本可以登記為1元人民幣 B.公司章程應載明其注冊資本

C.公司營業執照不必載明其注冊資本

D.公司章程可以要求股東出資須經驗資機構驗資 【答案】ABD 【考點】注冊資本、股東出資 【解析】選項A正確?！豆痉ā返诙鶙l規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。據此可知，在法律、行政法規及國務院對該類公司注冊資本最低限額沒有另外規定的情況下，該公司的注冊資本沒有最低限額的限制，即可以登記為1元人民幣。選項B、D正確?！豆痉ā返诙鍡l第一款規定，有限責任公司章程應當載明下列事項：

（一）公司名稱和住所；

（二）公司經營范圍；

（三）公司注冊資本；

（四）股東的姓名或者名稱；

（五）股東的出資方式、出資額和出資時間；

（六）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；

（七）公司法定代表人；

（八）股東會會議認為需要規定的其他事項。據此可知，公司章程應載明其注冊資本，且可以約定股東出資須經驗資機構驗資。選項C錯誤。《公司法》第七條第二款規定，公司營業執照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、經營范圍、法定代表人姓名等事項。據此可知，該公司營業執照上應載明其注冊資本。

69.關于有限責任公司股東名冊制度，下列哪些表述是正確的？（）A.公司負有置備股東名冊的法定義務 B.股東名冊須提交于公司登記機關

C.股東可依據股東名冊的記載，向公司主張行使股東權利

D.就股東事項，股東名冊記載與公司登記之間不一致時，以公司登記為準 【答案】AC 【考點】股東名冊制度 【解析】選項A正確。《公司法》第三十二條第一款規定，有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：

（一）股東的姓名或者名稱及住所；

（二）股東的出資額；

（三）出資證明書編號。據此可知，公司負有置備股東名冊的法定義務。選項B錯誤?！豆痉ā返谌l第三款規定，公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。據此可知，提交公司登記機關的內容僅僅是股東的姓名或名稱，而并非整個股東名冊。

選項C正確。《公司法》第三十二條第二款規定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。選項D錯誤?！豆痉ā返谌l第三款規定，公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。據此可知，股東名冊記載與公司登記之間不一致時，對內以股東名冊為準，對外以登記為準。

70.因公司章程所規定的營業期限屆滿，蒙瑪有限公司進入清算程序。關于該公司的清算，下列哪些選項是錯誤的？（）

A.在公司逾期不成立清算組時，公司股東可直接申請法院指定組成清算組 B.公司在清算期間，由清算組代表公司參加訴訟

C.債權人未在規定期限內申報債權的，則不得補充申報

D.法院組織清算的，清算方案報法院備案后，清算組即可執行 【答案】ABCD 【考點】公司的清算

【解析】選項A說法錯誤。根據《公司法》第一百八十三條的規定，公司逾期不成立清算組進行清算的，債權人（而非“股東”）可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。

選項B說法錯誤?！豆痉ń忉?/p>

（二）》第十條第二款規定，公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。據此可知，在公司尚未成立清算組的情況下，則由原法定代表人代表公司參加訴訟。選項C說法錯誤?！豆痉ń忉?/p>

（二）》第十三條第一款規定，債權人在規定的期限內未申報債權，在公司清算程序終結前補充申報的，清算組應予登記。據此可知，債權人未在規定期限內申報債權的，在公司清算程序終結前依然可以補充申報。選項D說法錯誤。《公司法解釋

（二）》第十五條規定，公司自行清算的，清算方案應當報股東會或者股東大會決議確認；人民法院組織清算的，清算方案應當報人民法院確認。未經確認的清算方案，清算組不得執行。據此可知，在法院組織清算的情況下，清算方案應報法院確認（而非“備案”）后才可執行。71.關于公司的財務行為，下列哪些選項是正確的？（）A.在會計終了時，公司須編制財務會計報告，并自行審計

B.公司的法定公積金不足以彌補以前虧損時，則在提取本法定公積金之前，應先用當年利潤彌補虧損

C.公司可用其資本公積金來彌補公司的虧損 D.公司可將法定公積金轉為公司資本，但所留存的該項公積金不得少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五 【答案】BD 【考點】公司的財務會計制度 【解析】選項A錯誤?！豆痉ā返谝话倭臈l第一款規定，公司應當在每一會計終了時編制財務會計報告，并依法經會計師事務所審計。據此可知，公司的財務會計報告應依法經會計師事務所審計，而不能自行審計。選項B正確?！豆痉ā返谝话倭鶙l第二款規定，公司的法定公積金不足以彌補以前虧損的，在依照前款規定提取法定公積金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。選項C錯誤。《公司法》第一百六十八條第一款規定，公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。選項D正確?！豆痉ā返谝话倭藯l第二款規定，法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五。

72.順昌有限公司等五家公司作為發起人，擬以募集方式設立一家股份有限公司。關于公開募集程序，下列哪些表述是正確的？（）

A.發起人應與依法設立的證券公司簽訂承銷協議，由其承銷公開募集的股份 B.證券公司應與銀行簽訂協議，由該銀行代收所發行股份的股款 C.發行股份的股款繳足后，須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明

D.由發起人主持召開公司創立大會，選舉董事會成員、監事會成員與公司總經理 【答案】AC 【考點】股份有限公司的設立 【解析】選項A正確?！豆痉ā返诎耸邨l規定，發起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券公司承銷，簽訂承銷協議。選項B錯誤?！豆痉ā返诎耸藯l第一款規定，發起人向社會公開募集股份，應當同銀行簽訂代收股款協議。選項C正確?！豆痉ā返诎耸艞l第一款規定，發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發起人應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創立大會。創立大會由發起人、認股人組成。

選項D錯誤。根據《公司法》第八十九、九十條的規定，公司創立大會由發起人主持召開，在創立大會上選舉董事會成員、監事會成員。但公司總經理不在公司創立大會上選舉（由董事會決定聘任或者解聘）。

73.通源商務中心為一家普通合伙企業，合伙人為趙某、錢某、孫某、李某、周某。就合伙事務的執行，合伙協議約定由趙某、錢某二人負責。下列哪些表述是正確的？（）A.孫某仍有權以合伙企業的名義對外簽訂合同 B.對趙某、錢某的業務執行行為，李某享有監督權 C.對趙某、錢某的業務執行行為，周某享有異議權

D.趙某以合伙企業名義對外簽訂合同時，錢某享有異議權 【答案】BD 【考點】合伙事務的執行。【解析】選項A錯誤?！逗匣锲髽I法》第二十七條第一款規定，依照本法第二十六條第二款規定委托一個或者數個合伙人執行合伙事務的，其他合伙人不再執行合伙事務。據此可知，根據合伙協議的約定，孫某不是合伙事務的執行人，其不能再執行合伙事務，即無權以合伙企業名義對外簽訂合同。選項B正確?！逗匣锲髽I法》第二十七條第二款規定，不執行合伙事務的合伙人有權監督執行事務合伙人執行合伙事務的情況。選項C錯誤，選項D正確。《合伙企業法》第二十九條第一款規定，合伙人分別執行合伙事務的，執行事務合伙人可以對其他合伙人執行的事務提出異議。提出異議時，應當暫停該項事務的執行。如果發生爭議，依照本法第三十條規定作出決定。據此可知，錢某享有異議權，而周某不享有異議權。

74.甲公司因不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力，遂于2014年3月申請破產，且法院已受理。經查，在此前半年內，甲公司針對若干債務進行了個別清償。關于管理人的撤銷權，下列哪些表述是正確的？（）

A.甲公司清償對乙銀行所負的且以自有房產設定抵押擔保的貸款債務的，管理人可以主張撤銷

B.甲公司清償對丙公司所負的且經法院判決所確定的貨款債務的，管理人可以主張撤銷 C.甲公司清償對丁公司所負的為維系基本生產所需的水電費債務的，管理人不得主張撤銷 D.甲公司清償對戊所負的勞動報酬債務的，管理人不得主張撤銷 【答案】CD 【考點】撤銷權

【解析】選項A錯誤?！镀飘a法解釋

（二）》第十四條規定，債務人對以自有財產設定擔保物權的債權進行的個別清償，管理人依據企業破產法第三十二條的規定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務清償時擔保財產的價值低于債權額的除外。選項B錯誤?！镀飘a法解釋

（二）》第十五條規定，債務人經訴訟、仲裁、執行程序對債權人進行的個別清償，管理人依據企業破產法第三十二條的規定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務人與債權人惡意串通損害其他債權人利益的除外。選項C、D正確?！镀飘a法解釋

（二）》第十六條規定，債務人對債權人進行的以下個別清償，管理人依據企業破產法第三十二條的規定請求撤銷的，人民法院不予支持：

（一）債務人為維系基本生產需要而支付水費、電費等的；

（二）債務人支付勞動報酬、人身損害賠償金的；

（三）使債務人財產受益的其他個別清償。

75.甲向乙購買原材料，為支付貨款，甲向乙出具金額為50萬元的商業匯票一張，丙銀行對該匯票進行了承兌。后乙不慎將該匯票丟失，被丁拾到。乙立即向付款人丙銀行辦理了掛失止付手續。下列哪些選項是正確的？（）A.乙因丟失票據而確定性地喪失了票據權利

B.乙在遺失匯票后，可直接提起訴訟要求丙銀行付款

C.如果丙銀行向丁支付了票據上的款項，則丙應向乙承擔賠償責任 D.乙在通知掛失止付后十五日內，應向法院申請公示催告 【答案】BC 【考點】票據的喪失與補救

【解析】選項A、D錯誤，選項B正確?！镀睋ā返谑鍡l第三款規定，失票人應當在通知掛失止付后三日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。據此可知，乙丟失票據后并非確定性地喪失了票據權利。另外，掛失止付不是公示催告程序和訴訟程序的必經程序。因此，失票人在喪失票據后，可以直接向法院提起民事訴訟，請求法院判令票據債務人向其支付票據金額。如果失票人已經向付款人發出掛失止付通知，則應在通知掛失止付后3日內（而非15日內）申請公示催告。選項C正確?！镀睋ā返谑鍡l第二款規定，收到掛失止付通知的付款人，應當暫停支付。據此可知，付款人在接到支付通知后，應停止對票據的付款。如果其仍對票據進行付款，則無論善意與否，都應該承擔賠償責任。

76.關于投保人在訂立保險合同時的告知義務，下列哪些表述是正確的？（）A.投保人的告知義務，限于保險人詢問的范圍和內容 B.當事人對詢問范圍及內容有爭議的，投保人負舉證責任

C.投保人未如實告知投保單詢問表中概括性條款時，則保險人可以此為由解除合同

D.在保險合同成立后，保險人獲悉投保人未履行如實告知義務，但仍然收取保險費，則保險人不得解除合同 【答案】AD 【考點】保險合同的訂立

【解析】選項A正確，選項B錯誤?！侗ｋU法解釋

（二）》第六條第一款規定，投保人的告知義務限于保險人詢問的范圍和內容。當事人對詢問范圍及內容有爭議的，保險人（而非“投保人”）負舉證責任。選項C錯誤。《保險法解釋

（二）》第六條第二款規定，保險人以投保人違反了對投保單詢問表中所列概括性條款的如實告知義務為由請求解除合同的，人民法院不予支持。但該概括性條款有具體內容的除外。選項D正確?！侗ｋU法解釋

（二）》第七條規定，保險人在保險合同成立后知道或者應當知道投保人未履行如實告知義務，仍然收取保險費，又依照保險法第十六條第二款的規定主張解除合同的，人民法院不予支持。

77.甲縣的佳華公司與乙縣的億龍公司訂立的煙葉買賣合同中約定，如果因為合同履行發生爭議，應提交A仲裁委員會仲裁。佳華公司交貨后，億龍公司認為煙葉質量與約定不符，且正在霉變，遂準備提起仲裁，并對煙葉進行證據保全。關于本案的證據保全，下列哪些表述是正確的？（）

A.在仲裁程序啟動前，億龍公司可直接向甲縣法院申請證據保全

B.在仲裁程序啟動后，億龍公司既可直接向甲縣法院申請證據保全，也可向A仲裁委員會申請證據保全

C.法院根據億龍公司申請采取證據保全措施時，可要求其提供擔保 D.A仲裁委員會收到保全申請后，應提交給煙葉所在地的中級法院 【答案】AC 【考點】證據保全 【解析】選項A正確?！睹袷略V訟法》第八十一條第二款規定，因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。據此可知，在仲裁程序啟動前，億龍公司可以直接向甲縣（被申請人佳華公司的住所地）法院申請證據保全。選項B錯誤?！吨俨梅ā返谒氖鶙l規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。據此可知，在仲裁程序啟動后，億龍公司欲申請證據保全的，應向受理仲裁案件的仲裁委員會提出申請，而不能直接向人民法院提出申請。選項C正確。《民事訴訟法》第八十一條第三款規定，證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規定。該法第一百條第二款規定，人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。據此可知，億龍公司在仲裁程序啟動后提出保證申請的，法院可以責令其提供擔保。選項D錯誤?！吨俨梅ā返诹藯l規定，涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院。本案不屬于涉外仲裁案件，因此，仲裁委員會收到保全申請后，應提交證據所在地的基層人民法院，而非中級人民法院。【提示】本題中選項C設置存在瑕疵，如果億龍公司是在仲裁程序啟動前申請的證據保全，法院應當責令其提供擔保，而非可以要求其提供擔保。

78.根據《民事訴訟法》和相關司法解釋的規定，法院的下列哪些做法是違法的？（）A.在一起借款糾紛中，原告張海起訴被告李河時，李河居住在甲市A區。A區法院受理案件后，李河搬到甲市D區居住，該法院知悉后將案件移送D區法院

B.王丹在乙市B區被黃玫打傷，以為黃玫居住乙市B區，而向該區法院提起侵權訴訟。乙市B區法院受理后，查明黃玫的居住地是乙市C區，遂將案件移送乙市C區法院

C.丙省高院規定，本省中院受理訴訟標的額1,000萬元至5,000萬元的財產案件。丙省E市中院受理一起標的額為5,005萬元的案件后，向丙省高院報請審理該案

D.居住地為丁市H區的孫溪要求居住地為丁市G區的趙山依約在丁市K區履行合同。后因趙山下落不明，孫溪以趙山為被告向丁市H區法院提起違約訴訟，該法院以本院無管轄權為由裁定不予受理 【答案】ABC 【考點】管轄恒定、移送管轄

【解析】選項A中法院的做法違法?！睹裨V意見》第三十五條規定，有管轄權的人民法院受理案件后，不得以行政區域變更為由，將案件移送給變更后有管轄權的人民法院。判決后的上訴案件和依審判監督程序提審的案件，由原審人民法院的上級人民法院進行審判；第二審人民法院發回重審或者上級人民法院指令再審的案件，由原審人民法院重審或者再審。這一規定，體現了管轄恒定的要求。管轄恒定包括級別管轄恒定和地域管轄恒定。其中，地域管轄恒定，是指地域管轄按起訴時的標準確定后，不因為訴訟過程中確定管轄的因素的變動而變動，如管轄依被告住所地確定后，被告住所地發生了變更，受訴法院的管轄權不因此受到影響。選項A中，A區法院的做法違反了管轄恒定的要求。選項B中法院的做法違法?！睹袷略V訟法》第三十六條規定，人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。據此可知，法院移送案件的前提是自己沒有管轄權，而在選項B中，乙市B區是該案件的侵權行為地，該地法院對本案有管轄權。因此，乙市B區法院不能將案件移送給乙市C區法院。

選項C中法院的做法違法。我國民事訴訟法是根據案件的性質、繁簡程度和案件影響的大小來確定級別管轄的。在審判實務中，爭議標的金額的大小也是確定級別管轄的重要依據。但各地人民法院確定級別管轄爭議標的數額的標準應依據最高院頒布的司法解釋，省高院無權對此進行規定。選項C中，丙省E市中院根據丙省高院的規定來確定級別管轄爭議標的數額的做法違法。另外，根據2008年3月30日，最高人民法院公布的《全國各省、自治區、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準》的規定，標的額為5,005萬元但不存在其他法定情形的案件應屬于中院管轄的范圍。因此，丙省E市中院向丙省高院報請審理該案的做法違法。選項D中法院的做法合法?！睹袷略V訟法》第二十二條第（二）項規定，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄。選項D中，孫溪與趙山之間的訴訟屬于違約之訴，與身份關系無關。因此，丁市H區法院（原告住所地法院）無管轄權。另外，根據該法第一百一十九條的規定，起訴必備的條件之一是“受訴人民法院有管轄權”。該法第一百二十三條規定，不符合起訴條件的，法院應當在七日內裁定不予受理。據此可知，丁市H區法院應以本院無管轄權為由裁定不予受理。

79.當事人可對某些訴訟事項進行約定，法院應尊重合法有效的約定。關于當事人的約定及其效力，下列哪些表述是錯誤的？（）

A.當事人約定“合同是否履行無法證明時，應以甲方主張的事實為準”，法院應根據該約定分配證明責任

B.當事人在訴訟和解中約定“原告撤訴后不得以相同的事由再次提起訴訟”，法院根據該約定不能再受理原告的起訴

C.當事人約定“如果起訴，只能適用普通程序”，法院根據該約定不能適用簡易程序審理 D.當事人約定“雙方必須親自參加開庭審理，不得無故缺席”，如果被告委托了代理人參加開庭，自己不參加開庭，法院應根據該約定在對被告兩次傳喚后對其拘傳 【答案】ABCD 【考點】當事人意思自治的限制 【解析】選項A說法錯誤?！睹袷略V訟證據規定》第五條第二款規定，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。據此可知，該種證明責任的分配規則已由司法解釋預先確定了，不允許當事人通過約定來改變。選項B說法錯誤。《民訴意見》第一百四十四條規定，當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。選項C說法錯誤?！睹袷略V訟法》第一百五十七條規定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規定?；鶎尤嗣穹ㄔ汉退沙龅姆ㄍ徖砬翱钜幎ㄒ酝獾拿袷掳讣?，當事人雙方也可以約定適用簡易程序。據此可知，當事人可以通過合意的方式將適用普通程序審理的案件約定適用簡易程序，但相反的約定則不能成立。也就是說，當事人不得以合意選擇的方式將依法適用簡易程序審理的案件轉為適用普通程序審理。選項D說法錯誤?！睹袷略V訟法》第一百零九條規定，人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。必須到庭的被告，一般是指給付贍養費、撫育費、扶養費等案件中的被告和離婚案件中的被告以及被告不到庭就無法查清案情的案件的被告。該法第一百一十六條第一款規定，拘傳、罰款、拘留必須經院長批準。據此可知，民事訴訟法對拘傳的適用對象及適用條件給出了明確的規定，且作出了嚴格的限制，當事人不能通過約定來改變。另外，《民事訴訟法》賦予了訴訟代理人代理被代理人出庭應訴的權利，當事人不能通過約定來剝奪。

80.就瑞成公司與建華公司的合同糾紛，某省甲市中院作出了終審裁判。建華公司不服，打算啟動再審程序。后其向甲市檢察院申請檢察建議，甲市檢察院經過審查，作出駁回申請的決定。關于檢察監督，下列哪些表述是正確的？（）A.建華公司可在向該省高院申請再審的同時，申請檢察建議

B.在甲市檢察院駁回檢察建議申請后，建華公司可向該省檢察院申請抗訴 C.甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中，可向建華公司調查核實案情 D.甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中，可向瑞成公司調查核實案情 【答案】CD 【考點】檢察監督 【解析】選項A錯誤。《民事訴訟法》第二百零九條第一款規定，有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：

（一）人民法院駁回再審申請的；

（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；

（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。據此可知，當事人申請再審的，需要等再審法院作出相應處理或不予處理后，才能申請檢察建議，而不能在申請再審的同時就申請檢察建議。選項B錯誤。《民事訴訟法》第二百零九條第二款規定，人民檢察院對當事人的申請應當在三個月內進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。據此可知，在甲市檢察院駁回檢察建議申請后，建華公司不得再向該省檢察院申請抗訴。選項C、D正確。《民事訴訟法》第二百一十條規定，人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。據此可知，甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中，可以向建華公司和瑞成公司調查核實案情。

81.根據民事訴訟理論和相關法律法規，關于當事人的表述，下列哪些選項是正確的？（）A.依法解散、依法被撤銷的法人可以自己的名義作為當事人進行訴訟 B.被宣告為無行為能力的成年人可以自己的名義作為當事人進行訴訟 C.不是民事主體的非法人組織依法可以自己的名義作為當事人進行訴訟 D.中國消費者協會可以自己的名義作為當事人，對侵害眾多消費者權益的企業提起公益訴訟 【答案】BCD 【考點】訴訟當事人

【解析】選項A錯誤。在訴訟過程中，如果法人被解散、依法撤銷或宣告破產，將由其清算組織接管法人財產，了結債權、債務，參與訴訟，由此發生當事人的變更。因此，被解散的法人或被依法撤銷的法人，不再以自己的名義作為當事人進行訴訟。

選項B正確。訴訟權利能力作為抽象的訴訟當事人的資格，它與具體的訴訟無關，通常取決于有無民事權利能力。有民事權利能力但無民事行為能力的人，照樣可以成為民事訴訟中的當事人，只不過其需要通過其法定代理人或者由其法定代理人委托的訴訟代理人代為實施訴訟行為。因此，被宣告為無行為能力的成年人可以自己的名義作為當事人進行訴訟。

選項C正確。一般來講，應當以當事人是否是所爭議的民事法律關系主體，作為判斷當事人適格與否的標準。但在某些例外情況下，非民事法律關系或民事權利的主體，也可以作為適格的當事人。這些例外的情況主要包括兩種：（1）根據當事人的意思或法律的規定，依法對他人的民事法律關系或民事權利享有管理權的人或組織。例如，破產程序中的管理人、遺產管理人、遺囑執行人等；（2）在確認之訴中，對訴訟標的有確認利益的人或組織。例如，在消極的確認之訴中，原告要求法院確認他與被告之間不存在合同關系，此時要求原告是所爭議的法律關系的主體，是與此類訴訟性質相悖的。選項D正確?！睹袷略V訟法》第五十五條規定，對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。據此可知，中國消費者協會可以自己的名義作為當事人，對侵害眾多消費者權益的企業提起公益訴訟。

82.關于民事訴訟程序中的裁判，下列哪些表述是正確的？（）

A.判決解決民事實體問題，而裁定主要處理案件的程序問題，少數涉及實體問題 B.判決都必須以書面形式作出，某些裁定可以口頭方式作出 C.一審判決都允許上訴，一審裁定有的允許上訴，有的不能上訴 D.財產案件的生效判決都有執行力，大多數裁定都沒有執行力 【答案】AB 【考點】民事裁判

【解析】選項A正確。判決解決的是當事人雙方爭執的權利義務問題，即實體法律關系，目的是解決民事權益糾紛，使當事人之間的爭議得以解決；裁定解決的是訴訟過程中的程序性問題，目的是使人民法院有效地指揮訴訟，清除訴訟中的障礙，推進訴訟進程。但少數裁定也涉及實體問題，例如，訴訟保全和先予執行裁定，就涉及民事權利義務的問題。選項B正確。判決必須采取書面形式，而裁定可以采取口頭形式或書面形式。選項C錯誤。判決允許上訴的范圍比較廣泛，地方各級人民法院作出的一審判決都允許上訴，但最高人民法院作出的一審判決不允許上訴。只有三種一審裁定允許上訴，即不予受理裁定、駁回起訴裁定和管轄權異議裁定。

選項D錯誤。執行力只是針對給付判決而言的，沒有給付內容的判決，不具有執行力。確認判決和變更判決不必執行，也不可能執行。但有關財產案件的生效判決并非都是給付判決，因此，財產案件的生效判決并非都具有執行力；大多數裁定都沒有執行力，但個別裁定具有執行力，法院有權依權利人的申請或依職權強制執行。例如，訴訟保全和先予執行的裁定等。

83.關于民事訴訟二審程序的表述，下列哪些選項是正確的？（）A.二審既可能因為當事人上訴而發生，也可能因為檢察院的抗訴而發生 B.二審既是事實審，又是法律審 C.二審調解書應寫明撤銷原判

D.二審原則上應開庭審理，特殊情況下可不開庭審理 【答案】BD 【考點】二審程序 【解析】選項A錯誤?！睹袷略V訟法》第一百六十四條規定，當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。據此可知，二審只能因當事人的上訴啟動，不能因檢察院的抗訴而啟動。選項B正確?！睹袷略V訟法》第一百六十八條規定，第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。據此可知，二審既是事實審，又是法律審。選項C錯誤?！睹袷略V訟法》第一百七十二條規定，第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解達成協議，應當制作調解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。據此可知，調解書送達當事人后，一審判決即視為撤銷，在第二審法院的調解書中，不寫“撤銷原判”。選項D正確。《民事訴訟法》第一百六十九條第一款規定，第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。據此可知，二審原則上應開庭審理，特殊情況下可不開庭審理。

84.2012年1月，中國甲市公民李虹（女）與美國留學生瓊斯（男）在中國甲市登記結婚，婚后兩人一直居住在甲市B區。2014年2月，李虹提起離婚訴訟，甲市B區法院受理了該案件，適用普通程序審理。關于本案，下列哪些表述是正確的？（）A.本案的一審審理期限為6個月 B.法院送達訴訟文書時，對李虹與瓊斯可采取同樣的方式

C.不服一審判決，李虹的上訴期為15天，瓊斯的上訴期為30天

D.美國駐華使館法律參贊可以個人名義作為瓊斯的訴訟代理人參加訴訟 【答案】BD 【考點】涉外民事訴訟程序 【解析】選項A錯誤?！睹袷略V訟法》第二百七十條規定，人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百四十九條、第一百七十六條規定的限制。據此可知，本案一審的審理期限不一定是6個月。

選項B正確。根據《民事訴訟法》第二百六十七的規定，人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書的，可采用涉外方式送達。本題中，李虹與瓊斯自2012年登記結婚后一直居住在甲市B區直至2014年2月，因此，瓊斯在中華人民共和國領域內是有住所的。法院在送達訴訟文書時，對李虹與瓊斯可采取同樣的方式。選項C錯誤。《民事訴訟法》第二百六十九條規定，在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應當在三十日內提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準許，由人民法院決定。據此可知，在中國領域內沒有住所的當事人的上訴期限是30日。本題中，瓊斯在中國領域內有住所，其上訴期限與李虹一樣，都是15天，而非30天。選項D正確?！睹裨V意見》第三百零八條規定，涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。

85.甲訴乙返還10萬元借款。勝訴后進入執行程序，乙表示自己沒有現金，只有一枚祖傳玉石可抵債。法院經過調解，說服甲接受玉石抵債，雙方達成和解協議并當即交付了玉石。后甲發現此玉石為贗品，價值不足千元，遂申請法院恢復執行。關于執行和解，下列哪些說法是正確的？（）

A.法院不應在執行中勸說甲接受玉石抵債

B.由于和解協議已經即時履行，法院無須再將和解協議記入筆錄 C.由于和解協議已經即時履行，法院可裁定執行中止 D.法院應恢復執行 【答案】AD 【考點】執行和解

【解析】選項A正確。執行和解，是指在執行過程中，申請執行人和被執行人自愿協商，達成協議，并經人民法院審查批準后，結束執行程序的行為。因此，執行和解是當事人處分自己民事權利和訴訟權利的行為，法院不應在執行中勸說甲接受玉石抵債。選項B錯誤?！睹袷略V訟法》第二百三十條第一款規定，在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。選項C錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第八十七條規定，當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理。選項D正確。《民事訴訟法》第二百三十條第二款規定，申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。本題中，甲是因受欺詐與被執行人達成和解協議的，人民法院應根據甲的申請恢復執行。

三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

（一）張某、方某共同出資，分別設立甲公司和丙公司。2013年3月1日，甲公司與乙公司簽訂了開發某房地產項目的《合作協議一》，約定如下：“甲公司將丙公司10%的股權轉讓給乙公司，乙公司在協議簽訂之日起三日內向甲公司支付首付款4,000萬元，尾款1,000萬元在次年3月1日之前付清。首付款用于支付丙公司從某國土部門購買A地塊土地使用權。如協議簽訂之日起三個月內丙公司未能獲得A地塊土地使用權致雙方合作失敗，乙公司有權終止協議?！?/p>

《合作協議一》簽訂后，乙公司經甲公司指示向張某、方某支付了4,000萬元首付款。張某、方某配合甲公司將丙公司的10%的股權過戶給了乙公司。

2013年5月1日，因張某、方某未將前述4,000萬元支付給丙公司致其未能向某國土部門及時付款，A地塊土地使用權被收回掛牌賣掉。2013年6月4日，乙公司向甲公司發函：“鑒于土地使用權已被國土部門收回，故我公司終止協議，請貴公司返還4,000萬元?！奔坠井敿椿睾骸拔夜疽寻压蓹噙^戶到貴公司名下，貴公司無權終止協議，請貴公司依約支付1,000萬元尾款?！?2013年6月8日，張某、方某與乙公司簽訂了《合作協議二》，對繼續合作開發房地產項目做了新的安排，并約定：“本協議簽訂之日，《合作協議一》自動作廢?！倍」窘浖坠局甘?，向乙公司送達了《承諾函》：“本公司代替甲公司承擔4,000萬元的返還義務?！币夜緦Υ宋粗每煞瘛?/p>

請回答第86—91題。86.關于《合作協議一》，下列表述正確的是（）。A.是無名合同

B.對股權轉讓的約定構成無權處分 C.效力待定 D.有效

【答案】ABD 【考點】合同的分類、合同的效力

【解析】選項A正確。無名合同，是指《合同法》分則明文規定的15類合同之外的合同。即《合同法》明確規定的買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設工程合同，運輸合同，技術合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同，居間合同之外的其他合同。本案中的《合作協議一》屬于上述15類合同之外的合同。因此，屬于無名合同。

選項B正確。丙公司的股東是張某與方某，甲公司并非丙公司的股東，其無權處分丙公司的股權。因此，《合作協議一》中關于股權轉讓的約定構成無權處分。選項C錯誤，選項D正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。該解釋第四十五條第一款規定，法律或者行政法規對債權轉讓、股權轉讓等權利轉讓合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，人民法院可以根據合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規定，參照適用買賣合同的有關規定。據此可知，股權轉讓參照買賣合同，無權處分買賣合同有效，因而本案中無權處分股權所訂立的合同是有效的。

87.關于2013年6月4日乙公司向甲公司發函，下列表述正確的是（）。A.行使的是約定解除權 B.行使的是法定解除權 C.有權要求返還4,000萬元 D.無權要求返還4,000萬元 【答案】AC 【考點】合同的解除

【解析】選項A正確，選項B錯誤?！逗贤ā返诰攀龡l第二款規定，當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。據此可知，乙公司于2013年6月4日向甲公司的發函，行使的是約定解除權。選項C正確，選項D錯誤?！逗贤ā返诰攀鶙l第一款規定，當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。該法第九十七條規定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。本案中，《合作協議一》簽訂后，乙公司經甲公司指示向張某、方某支付了4,000萬元首付款。合同已經履行，而且以金錢給付為內容，是可以恢復原狀的，在乙公司解除合同的通知達到甲公司時合同解除，合同解除后，乙公司有權要求甲公司返還已支付的4,000萬元。

88.關于2013年5月1日張某、方某未將4,000萬元支付給丙公司，應承擔的責任，下列表述錯誤的是（）。

A.向乙公司承擔違約責任

B.與甲公司一起向乙公司承擔連帶責任 C.向丙公司承擔違約責任

D.向某國土部門承擔違約責任 【答案】ABCD 【考點】合同責任 【解析】《合同法》一百二十一條規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。根據合同相對性原則，《合作協議一》是甲、乙之間訂立的合同，根據合同約定，乙公司應向甲公司履行，但甲公司指示乙公司將4,000萬元支付給張某和方某，張某和方某是合同的第三人，乙是在向第三人履行合同。根據合同約定，張某、方某得到價款后，應當交付給丙以購買土地使用權，但由于張某、方某沒有向丙支付這筆款項，導致丙購買土地使用權失敗，乙無法實現合同目的，要求解除合同。甲是由于第三人的原因導致對乙違約，應當向乙承擔違約責任。由于張某、方某與乙公司之間、與丙公司之間、與國土部門之間，均不存在合同關系，因而都不存在對這些主體承擔違約責任的問題。89.關于甲公司的回函，下列表述正確的是（）。A.甲公司對乙公司解除合同提出了異議 B.甲公司對乙公司提出的異議理由成立 C.乙公司不向甲公司支付尾款構成違約

D.乙公司可向甲公司主張不安抗辯權拒不向甲公司支付尾款 【答案】A 【考點】合同的解除、不安抗辯權

【解析】選項A正確，選項B錯誤。乙公司根據《合同法》第九十六條第一款的規定向甲公司行使約定解除權，甲公司回函拒絕，是對乙公司解除合同提出的異議，但該異議理由不成立。

選項C、D錯誤。本案中，在乙公司解除合同的通知達到甲公司時合同已解除。因此，乙公司拒絕支付尾款不構成違約?！逗贤ā返诹藯l規定，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。據此可知，主張不安抗辯權的主體是履行順序在先的一方當事人，在本案中，乙公司支付尾款履行順序在后，不能主張不安抗辯權。

90.關于張某、方某與乙公司簽訂的《合作協議二》，下列表述正確的是（）。A.有效 B.無效 C.可變更

D.《合作協議一》被《合作協議二》取代 【答案】A 【考點】合同的效力

【解析】選項A正確，選項B、C錯誤。張某、方某為甲公司的股東，他們有權代表甲公司與乙公司簽訂協議。張某、方某與乙公司在平等協商情況下達成一致意見，主體合格、意思表示真實、內容合法，符合有效合同的條件，不存在“無效”或“可變更、可撤銷”的情形。因此，該協議合法有效。選項D錯誤?！逗献鲄f議二》是方某、張某和乙公司訂立的一份獨立的協議，合同主體與《合作協議一》的主體不同，因此，第二個協議的簽訂對于第一個協議不產生取代的影響。

91.關于丁公司的《承諾函》，下列表述正確的是（）。A.構成單方允諾 B.構成保證

C.構成并存的債務承擔 D.構成免責的債務承擔 【答案】AC 【考點】單方允諾、保證、債務承擔

【解析】選項A正確。單方允諾是指表意人向相對人作出的為自己設定某種義務，使相對人取得某種權利的意思表示。本案中，丁公司的《承諾函》構成單方允諾。選項B錯誤?！稉７ā返诹鶙l規定，本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。據此可知，構成保證，應當有保證人作出愿意承擔保證責任的意思表示。本題中，丁公司的承諾函是代替甲公司履行債務的意思表示，而不是對甲公司的債務承擔保證責任的意思表示，因此不構成保證。選項C正確，選項D錯誤。債務承擔包括免責的債務承擔和并存的債務承擔?！逗贤ā返诎耸臈l僅規定了免責的債務承擔，但司法考試中也會考到并存的債務承擔。并存的債務承擔根據通說，主要有三種形式：一是承擔人與債權人達成并存的債務承擔的合意；二是承擔人和債務人達成債務承擔的合意，因對債權人有利，且未變更債權人和債務人原有的債的關系，因此無需債權人承認；三是債權人、債務人與承擔人三方共同形成并存的債務承擔合意。本案中，甲指示丁承擔債務，可以認為債務人與承擔人有債務承擔的合意，而丁公司通過自己的單方意思表示，向乙表明愿意承擔債務，無需經過乙同意，因此可以構成并存的債務承擔。

（二）王某、張某、田某、朱某共同出資180萬元，于2012年8月成立綠園商貿中心（普通合伙）。其中王某、張某各出資40萬元，田某、朱某各出資50萬元；就合伙事務的執行，合伙協議未特別約定。

請回答第92—94題。

92.2013年9月，鑒于王某、張某業務能力不足，經合伙人會議決定，王某不再享有對外簽約權，而張某的對外簽約權僅限于每筆交易額3萬元以下。關于該合伙人決議，下列選項正確的是（）。

A.因違反合伙人平等原則，剝奪王某對外簽約權的決議應為無效 B.王某可以此為由向其他合伙人主張賠償其損失

C.張某此后對外簽約的標的額超過3萬元時，須事先征得王某、田某、朱某的同意 D.對張某的簽約權限制，不得對抗善意相對人 【答案】CD 【考點】合伙事務執行 【解析】選項A、B錯誤。《合伙企業法》第二十六條第二款規定，按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業，執行合伙事務。據此可知，該合伙人會議決議有效，王某不再享有對外簽約權，王某不能以此為由向其他合伙人主張賠償。選項C、D正確?！逗匣锲髽I法》第三十七條規定，合伙企業對合伙人執行合伙事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗善意第三人。據此可知，合伙人決議作出的對張某對外簽約權的限制有效，張某對外簽約的標的額超過3萬元時，須事先征得全體合伙人的同意，但該限制不得對抗善意第三人。

93.2014年1月，田某以合伙企業的名義，自京順公司訂購價值80萬元的節日禮品，準備在春節前轉銷給某單位。但對這一禮品訂購合同的簽訂，朱某提出異議。就此，下列選項正確的是（）。

A.因對合伙企業來說，該合同標的額較大，故田某在簽約前應取得朱某的同意 B.朱某的異議不影響該合同的效力

C.就田某的簽約行為所產生的債務，王某無須承擔無限連帶責任 D.就田某的簽約行為所產生的債務，朱某須承擔無限連帶責任 【答案】BD 【考點】合伙事務執行

【解析】選項A錯誤。田某是合伙事務執行人之一，其享有對外簽約權，其對外簽約無須征得朱某的同意。選項B正確?！逗匣锲髽I法》第二十九條第一款規定，合伙人分別執行合伙事務的，執行事務合伙人可以對其他合伙人執行的事務提出異議。提出異議時，應當暫停該項事務的執行。如果發生爭議，依照本法第三十條規定作出決定。據此可知，朱某提出異議時，應當暫停該項事務的執行。但田某已經簽約的，朱某的異議并不影響合同的效力。選項C錯誤，選項D正確?！逗匣锲髽I法》第二條第二款規定，普通合伙企業由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規定的，從其規定。本案中，王某、朱某均是該普通合伙企業的合伙人，他們均應對田某簽約行為所產生的債務承擔無限連帶責任。

94.2014年4月，朱某因抄底買房，向劉某借款50萬元，約定借期四個月。四個月后，因房地產市場不景氣，朱某虧損不能還債。關于劉某對朱某實現債權，下列選項正確的是（）。A.可代位行使朱某在合伙企業中的權利

B.可就朱某在合伙企業中分得的收益主張清償 C.可申請對朱某的合伙財產份額進行強制執行 D.就朱某的合伙份額享有優先受償權 【答案】BC 【考點】合伙人個人債務的清償規則 【解析】選項A錯誤。《合伙企業法》第四十一條規定，合伙人發生與合伙企業無關的債務，相關債權人不得以其債權抵銷其對合伙企業的債務；也不得代位行使合伙人在合伙企業中的權利。

選項B、C正確?！逗匣锲髽I法》第四十二條第一款規定，合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償。選項D錯誤?！逗匣锲髽I法》第四十二條第二款規定，人民法院強制執行合伙人的財產份額時，應當通知全體合伙人，其他合伙人有優先購買權；其他合伙人未購買，又不同意將該財產份額轉讓給他人的，依照本法第五十一條的規定為該合伙人辦理退伙結算，或者辦理削減該合伙人相應財產份額的結算。據此可知，其他合伙人對朱某的合伙份額享有優先購買權，劉某對朱某的合伙份額不享有優先受償權。

（三）甲縣的葛某和乙縣的許某分別擁有位于丙縣的云峰公司50%的股份。后由于二人經營理念不合，已連續四年未召開股東會，無法形成股東會決議。許某遂向法院請求解散公司，并在法院受理后申請保全公司的主要資產（位于丁縣的一塊土地的使用權）。請回答第95—97題。

95.關于本案當事人的表述，下列說法正確的是（）。A.許某是原告 B.葛某是被告

C.云峰公司可以是無獨立請求權第三人 D.云峰公司可以是有獨立請求權第三人 【答案】A 【考點】公司的解散 【解析】《公司法解釋

（二）》第四條第一、二款規定，股東提起解散公司訴訟應當以公司為被告。原告以其他股東為被告一并提起訴訟的，人民法院應當告知原告將其他股東變更為第三人；原告堅持不予變更的，人民法院應當駁回原告對其他股東的起訴。據此可知，在許某提起的解散公司的訴訟中，許某是原告，云峰公司是被告，葛某為第三人。

96.依據法律，對本案享有管轄權的法院是（）。A.甲縣法院 B.乙縣法院 C.丙縣法院 D.丁縣法院 【答案】C 【考點】公司的解散 【解析】《公司法解釋

（二）》第二十四條第一款規定，解散公司訴訟案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管轄。公司住所地是指公司主要辦事機構所在地。公司辦事機構所在地不明確的，由其注冊地人民法院管轄。《民事訴訟法》第二十六條規定，因公司設立、確認股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄。據此可知，對本案享有管轄權的法院是丙縣法院。

97.關于許某的財產保全申請，下列說法正確的是（）。A.本案是給付之訴，法院可作出保全裁定 B.本案是變更之訴，法院不可作出保全裁定 C.許某在申請保全時應提供擔保

D.如果法院認為采取保全措施將影響云峰公司的正常經營，應駁回保全申請 【答案】CD 【考點】公司的解散 【解析】《公司法解釋

（二）》第三條規定，股東提起解散公司訴訟時，向人民法院申請財產保全或者證據保全的，在股東提供擔保且不影響公司正常經營的情形下，人民法院可予以保全。

（四）B市的京發公司與T市的薊門公司簽訂了一份海鮮買賣合同，約定交貨地在T市，并同時約定“涉及本合同的爭議，提交S仲裁委員會仲裁?！本┌l公司收貨后，認為海鮮等級未達到合同約定，遂向S仲裁委員會提起解除合同的仲裁申請，仲裁委員會受理了該案。在仲裁規則確定的期限內，京發公司選定仲裁員李某作為本案仲裁庭的仲裁員，薊門公司未選定仲裁員，雙方當事人也未共同選定第三名仲裁員，S仲裁委主任指定張某為本案仲裁庭仲裁員、劉某為本案首席仲裁員，李某、張某、劉某共同組成本案的仲裁庭，仲裁委向雙方當事人送達了開庭通知。

開庭當日，薊門公司未到庭，也未向仲裁庭說明未到庭的理由。仲裁庭對案件進行了審理并作出缺席裁決。在評議裁決結果時，李某和張某均認為薊門公司存在嚴重違約行為，合同應解除，而劉某認為合同不應解除，拒絕在裁決書上簽名。最終，裁決書上只有李某和張某的簽名。

S仲裁委員會將裁決書向雙方當事人進行送達時，薊門公司拒絕簽收，后薊門公司向法院提出撤銷仲裁裁決的申請。請回答第98—100題。

98.關于本案中仲裁庭組成，下列說法正確的是（）。A.京發公司有權選定李某為本案仲裁員 B.仲裁委主任有權指定張某為本案仲裁員 C.仲裁委主任有權指定劉某為首席仲裁員 D.本案仲裁庭的組成合法 【答案】ABCD 【考點】仲裁庭的組成 【解析】《仲裁法》第三十一條第一款規定，當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。該法第三十二條規定，當事人沒有在仲裁規則規定的期限內約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。據此可知，本案仲裁庭的組成是合法的。

99.關于本案的裁決書，下列表述正確的是（）。

A.裁決書應根據仲裁庭中的多數意見，支持京發公司的請求 B.裁決書應根據首席仲裁員的意見，駁回京發公司的請求 C.裁決書可支持京發公司的請求，但必須有首席仲裁員的簽名 D.無論薊門公司是否簽收，裁決書自作出之日起生效 【答案】AD 【考點】仲裁裁決書

【解析】選項A正確，選項B錯誤?！吨俨梅ā返谖迨龡l規定，裁決應當按照多數仲裁員的意見作出，少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。本案中，三名仲裁員中有兩名仲裁員認為合同應解除，因此，應按照多數仲裁員的意見，支持京發公司的請求。選項C錯誤。《仲裁法》第五十四條規定，裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。據此可知，首席仲裁員持不同意見時，可以簽名，也可以不簽名。選項D正確。《仲裁法》第五十七條規定，裁決書自作出之日起發生法律效力。

100.關于薊門公司撤銷仲裁裁決的申請，下列表述正確的是（）。A.薊門公司應向S仲裁委所在地中院提出申請 B.法院應適用普通程序審理該撤銷申請

C.法院可以適用法律錯誤為由撤銷S仲裁委的裁決

D.法院應以缺席裁決違反法定程序為由撤銷S仲裁委的裁決 【答案】A 【考點】仲裁裁決的撤銷

【解析】選項A正確。根據《仲裁法》第五十八條的規定，當事人申請撤銷仲裁裁決的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院提出申請。選項B錯誤。《仲裁法解釋》第二十四條規定，當事人申請撤銷仲裁裁決的案件，人民法院應當組成合議庭審理，并詢問當事人。根據《民事訴訟法》第一百五十七條第二款的規定，當事人可以合意將應當適用普通程序審理的案件約定適用簡易程序審理。據此可知，當事人可以約定此案適用簡易程序審理。選項C錯誤?！吨俨梅ā返谖迨藯l第一、二款規定，當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

（一）沒有仲裁協議的；

（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；

（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（四）裁決所根據的證據是偽造的；

（五）對方當事人隱瞞

第四篇：2013年司法考試試卷一真題解析

2013年國家司法考試試卷一答案

2013年國家司法考試試卷一答案

一、單項選擇題。

1．D．依法治國就是人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律的規定，通過各種途徑和形式管理國家事務、經濟文化事務、社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主的制度化、法律化

2．C．實現依法治國的首要目的是運用法律手段加快解決公共衛生保障、文化教育、保障性住房等領域的現實問題

3．C．電視問政是“治庸問責”的有效法律手段

4．C．某縣政府通過中介機構以有償方式提供政府信息

5．D．要求執法機關從有利于群眾的實際利益出發，講究執法方法。為此，可突破法律規則和程序的要求辦案

6．D．某縣李法官因家具質量問題與縣城商場爭執并起訴商場，法院審理后認為無質量問題，判決李法官敗訴

7．B．某省工商局開展為本省旅游島建設保駕護航的執法大檢查活動

8．D．黨對法治事業的組織領導，主要是指黨在宏觀上把握好法治發展和運行的方向，而不是通過組織建設對法治實踐活動進行監督

9．C．平等的社會不承認絕對的人身依附關系，法律禁止一個人對另一個人的奴役

10．A．任意性規則

11．A．該協議僅具有道德上的約束力

12．D．《婚姻法》和《關于適用<婚姻法>若干問題的解釋

（二）》均屬于規范性法律文件

13．D．就不同解釋方法之間的優先性而言，存在固定的位階關系

14．B．從法理上看，法院主要根據“法律家長主義”原則（即，法律對于當事人“不真實反映其意志的危險選擇”應進行限制，使之免于自我傷害）對李能的意志行為進行判斷，從而否定了他的做法

15．C．“該中心按40%的比例承擔責任，賠償4萬元”是從邏輯前提中推導而來的16．B．《漢書·陳寵傳》稱西周時期的禮刑關系為“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里”

17．B．中學為體、西學為用

18．C．《北齊律》共12篇，將刑名與法例律合并為名例律一篇，充實了刑法總則，并對其進行逐條逐句的疏議

19．C．唐代廢除了宮刑制度，創設了鞭刑和杖刑，以寬減刑罰，緩解社會矛盾

20．D．禁止一切差別是憲法和公平正義的要求

21．D．《憲法》規定了居民委員會、村民委員會的性質和產生，兩者同基層政權的相互關系由法律規定

22．B．在我國的表現形式主要有憲法典、憲法性法律、憲法慣例和憲法判例

23．A．1787年美國憲法規定了公民廣泛的文化權利和國家的文化政策

24．D．行政區劃糾紛或爭議的解決是行政區劃制度內容的組成部分

25．B．生命權是《憲法》明確規定的公民基本權利，屬于廣義的人身自由權

26．D．全國人大及其常委會領導專門委員會的工作

27．D．縱向壟斷協議行為

28．C．召回已銷售的該品牌水餃

29．C．政府部門強令商業銀行向市政建設項目發放貸款的，商業銀行有權拒絕

30．C．市城鄉規劃行政主管部門

31．C．由省政府責令限期治理，省政府責令停業并報國務院批準

32．A．如犯有嚴重罪行，乙國可將其羈押

33．C．乙國可不引渡，但應由本國進行刑事審判

34．A．聯合國常任理事國對國際法院法官的選舉不具有否決權

35．C．應直接適用的法律限于民事性質的實體法

36．B．查明過程中，法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見

37．D．2008年3月至今，一直在深圳

38．B．該公約第5條規定的拒絕承認與執行外國仲裁裁決的理由是窮盡性的39．D．可通過電子郵件方式向被告送達

40．C．如該批設備因未按照同類貨物通用方式包裝造成損失，應由甲公司承擔責任

41．A．如張某提出優先權申請并加以證明，其在甲國的申請日至少可以提前至2011年4月15日

42．D．協定中的國民待遇義務，僅限于列入承諾表的部門

43．C．如敗訴方不遵守爭端解決機構的裁決，申訴方可自行采取中止減讓或中止其他義務的措施

44．D．保障措施只應針對終裁決定作出后進口的產品實施

45． B．互相尊重、相互配合為法律職業道德的基本原則，這就要求檢察官、律師尊重法官的領導地位，在法庭上聽從法官的指揮

46．C．白法官將多年辦案體會整理為《典型案件法庭審理要點》，被所在中級法院推廣到基層法院，收效顯著。對其應予以獎勵

47．D．檢察官本人或親屬與他人發生矛盾，應當通過合法途徑解決，不得以檢察官身份尋求照顧

48．C．同一律師事務所不同律師同時擔任同一民事案件爭議雙方當事人代理人

49．B．檢察官小張說盤叔見多識廣，檢察院可以聘請其為檢察監督員

50．C．我國的法律援助實行部分無償服務、部分為“緩交費”或“減費”形式有償服務的制度

二、多項選擇題。

51．A．法律既可以強化權力，也可以弱化權力

C．在法治國家，權力若不加限制，將失去在形式和實質上的合法性

D．從法理學角度看，權力制約權力、權利制約權力實際上也應當是在法律范圍內的制約和法律程序上的制約

52．A．人的良知、道德感與法律之間有時可能發生抵牾

B．蘇格拉底服從判決的決定表明，一個人可以被不公正地處罰，但不應放棄探究真理的權利

C．就本案的事實看，蘇格拉底承認判決是不公正的，但并未從哲學上明確得出“惡法非法”這一結論

D．從本案的法官、蘇格拉底和他的朋友各自的行為看，不同的人對于“正義”概念可能會有不同的理解

53．C．五人之間不存在利益上的沖突

D．從不同法學派的立場看，此案的判決存在“唯一正確的答案”

54．A．規定的是確定性規則，也是義務性規則

B．是用“規范語句”表述的D．規定了家庭成員對待老年人之行為的“應為模式”和“勿為模式”

55． A．法律具有保證自己得以實現的力量

B．法律具有程序性，這是區別于其他社會規范的重要特征

C．按照馬克思主義法學的觀點，法律主要依靠國家暴力作為外在強制的力量

56．A．殺害同鄉人的祖父母、父母依律應處死刑者，若遇赦雖能免罪，但須移居外鄉

B．該條文規定的移鄉避仇制體現了情法并列、相互避讓的精神

C．該條文將法律與社會生活相結合統一考慮，表現出唐律較為高超的立法技術

D．該條文側面反映了唐律“禮律合一”的特點，為法律確立了解決親情與法律相沖突的特殊模式

57．A．斷案必須根據事實，要追究犯罪人的動機，動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責

B．在著重考察動機的同時，還要依據事實，分別首犯、從犯和已遂、未遂

D．以《春秋》經義決獄為司法原則，對當時傳統司法審判有積極意義，但某種程度上為司法擅斷提供了依據

58．A．按照羅馬私法，私訴是根據個人的申訴對有關私人利益案件的審理，這是保護私權的法律手段，相當于后世的民事訴訟

B．直到1875年司法改革前，普通法院與衡平法院的并列一直是英國司法的顯著特征

D．從訴訟程序傳統來看，大陸法系傾向于職權主義，法官在訴訟中起積極主動的作用

59．C．建立以司法獨立為基礎的公正高效權威的司法體制

D．充分運用法律手段，在社會政治經濟管理中確立“法律中心主義”的觀念

60．A．鄉級人大接受代表辭職，須經本級人民代表大會過半數的代表通過

B．經原選區選民30人以上聯名，可以向縣級的人民代表大會常務委員會書面提出罷免鄉級人大代表的要求

61．A．對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境，特別行政區政府可以實行入境管制

C．香港特別行政區立法會議員因行為不檢或違反誓言而經出席會議的議員三分之二通過譴責，由立法會主席宣告其喪失立法會議員資格

D．基本法的解釋權屬于全國人大常委會

62．A．中國人民政治協商會議是具有廣泛代表性的統一戰線組織

C．中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展

D．中國共產黨領導的愛國統一戰線將繼續鞏固和發展

63．A．特別行政區依照法律規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權

D．村民委員會是基層群眾性自治組織

64．A．縣政府的規定屬于行政壟斷行為

C．縣工商局有權對6家企業涉嫌壟斷的行為進行調查和處理

D．被調查企業承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，該機構可決定終止調查

65．B．如雙方未明確約定江某負有競業限制義務，則江某有權到乙廠工作

C．如江某違反保密協議的要求，向乙廠披露甲廠的保密技術，則構成侵犯商業秘密

66．A．孫某有權向該跑步機生產商索賠

B．孫某有權向煌煌商貿公司、超市索賠

C．超市向孫某賠償后，有權向該跑步機生產商索賠

D．超市向孫某賠償后，有權向煌煌商貿公司索賠

67．B．應依照《食品安全法》有關規定公布大米、米制品安全有關信息

C．縣有關部門進入某米粉加工廠檢查時，該廠不得以商業秘密為由予以拒絕

D．雖已構成重大食品安全事故，但影響僅限于該省，可由省衛生行政部門公布有關食品安全信息

68．A．該業務品種應由中國銀監會審批

C．因該業務品種在批準前即進行試銷，有關部門有權對該銀行進行處罰

69．A．限制分配紅利和其他收入

C．責令調整高級管理人員

70．A．只要甲公司欠稅，乙公司又欠甲公司貨款，該局就有權行使代位權

B．如代位權成立，即使乙公司不配合，該局也有權直接向乙公司行使

C．本案中，該局有權責令乙公司限期繳納

D．本案中，該局有權向乙公司采取稅收強制執行措施

71．C．梁某申請仲裁不受仲裁時效期間的限制

D．梁某申請仲裁時應將甲公司和乙公司作為共同當事人

72．B．甲公司在土地使用權出讓合同中載明的權利、義務應由乙公司整體承受

D．乙公司受讓后，可以在其土地使用權的使用年限滿46年之前申請續期

73．A．本市環保主管部門證明，我廠排污從未超過國家及地方排污標準

B．天降大雨屬于不可抗力，依法應予免責

D．張某魚塘地勢低洼，未對污水流入采取防范措施，其損失咎由自取

74．A．中國外交部長參加條約談判，無需出具全權證書

C．有關引渡的條約由全國人大常委會決定批準，批準書由國家主席簽署

D．接受多邊條約和協定，由國務院決定，接受書由外交部長簽署

75．A．國際法基本原則具有強行法性質

C．對于一國國內的民族分離主義活動，民族自決原則沒有為其提供任何國際法根據

D．和平解決國際爭端原則是指國家間在發生爭端時，各國都必須采取和平方式予以解決

76．A．如杰克患有嚴重精神障礙，中國簽證機關不予簽發其簽證

B．如杰克入境后可能危害中國國家安全和利益，中國出入境邊防檢查機關可不準許其入境

D．如杰克在中國境內有未了結的民事案件，法院決定不準出境的，中國出入境邊防檢查機關有權阻止其出境

77．B．雙方是否應當同居的問題，適用中國法

D．婚姻存續期間雙方取得的財產的處分問題，雙方可選擇適用甲國法

78．A．中國法院對該糾紛具有管轄權

B．中國法律并不限制乙國法院對該糾紛行使管轄

C．即使甲國法院受理了該糾紛，中國法院仍有權就同一訴訟行使管轄權

79．A．該案件司法文書送達的委托，應通過該中級法院所屬高級法院轉交澳門特別行政區終審法院

C．該中級法院可以請求澳門特別行政區法院協助調取與該案件有關的證據

D．在受委托方法院執行委托調取證據時，該中級法院司法人員經過受委托方允許可以出席并直接向證人提問

80．A．依《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》，投資爭端應由雙方書面同意提交給投資爭端國際中心，當雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷

B．依《多邊投資擔保機構公約》，多邊投資擔保機構只對向發展中國家領土內的投資予以擔保

C．依《與貿易有關的投資措施協議》，要求企業購買或使用最低比例的當地產品屬于協議禁止使用的措施

81．A．在甲公司提貨前，貨物已被同樣持有正本提單的某公司提走

C．根據某國法律要求，貨物交給了遠東港管理當局

D．貨物超過法定期限無人向某國海關申報，被海關提取并變賣

82．A．對裝卸過程中的貨物損失，保險人應承擔賠償責任

B．對船長駕船過失導致的貨物損失，保險人應承擔賠償責任

D．對船長駕船過失導致的貨物損失，承運人可以免責

83．A．中國特色社會主義司法制度是我國實現公平正義的重要保障

B．司法通過解決糾紛這一主要功能，維持社會秩序和正義

C．沒有司法效率，談不上司法公正，公平正義也將難以實現，因此應當選擇“公正優先，兼顧效率”的價值目標

D．在符合法律基本原則的前提下，司法兼顧法理和情理更利于公平正義的實現

84．A．民庭段法官加班加點，春節前及時審結拖欠農民工工資案件

C．立案庭劉法官將收案材料細化分類整理，方便群眾查詢

D．執行庭肖法官多方調查被執行人財產，成功執行贍養費支付判決

85．B．檢察官高某在辦理一起盜車并殺害車內行動不便的老人案件時，發現網上民憤極大，即以公訴人身份跟帖向法院建議判處被告死刑立即執行

C．在法庭上，公訴人車某發現李律師發微博，當庭予以訓誡，審判長懷法官未表明態度

三、不定項選擇題。

86．A．內部證成是給一個法律決定提供充足理由的活動

B．內部證成是按照一定的推理規則從相關前提中邏輯地推導出法律決定的過程

D．內部證成和外部證成相互關聯

87．B．公布后的所有法律、法規均以在《國務院公報》上刊登的文本為標準文本

D．所有法律議案（法律案）都須交由全國人大常委會審議、表決和通過

88．C．所有的非實證主義法學都可以被看作是古典自然法學

89．A．全國人大常委會在人大閉會期間，可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸

D．列入全國人大常委會會議議程的法律案，除特殊情況外，應當在舉行會議七日前將草案發給常委會組成人員

90．B．國務院依照法律規定決定省、自治區、直轄市的范圍內部分地區進入緊急狀態

D．地方各級檢察院對產生它的國家權力機關和上級檢察院負責

91．A．各級人大常委會行使監督權的情況，應當向本級人大報告，接受監督

C．質詢案以書面答復的，由受質詢的機關的負責人簽署

D．依法設立的特定問題調查委員會在調查過程中，可以不公布調查的情況和材料

92．B．銷售產品收入

C．專利轉讓收入

93．B．如該公司不提供納稅擔保，經批準，稅務局有權扣押、查封該公司價值相當于應納稅款的產品

C．如該公司對應納稅額發生爭議，應先依稅務局的納稅決定繳納稅款，然后可申請行政復議，對復議決定不服的，可向法院起訴

D．如該公司對稅務局的稅收保全措施不服，可申請行政復議，也可直接向法院起訴

94．A．試用期超過法定期限

B．試用期工資符合法律規定

C．8月1日起，公司未與王某訂立書面勞動合同，應每月付其兩倍的工資

95．A．制定程序違法

B．有關婚戀的規定違法

C．依據該規定解除王某的勞動合同違法

D．該公司執行該規定給王某造成損害的，應承擔賠償責任

96．A．王某及該公司累計繳納失業保險費尚未滿1年，無權領取失業保險金

B．王某被解除勞動合同的原因與其能否領取失業保險金無關

C．若王某依法能領取失業保險金，在此期間還想參加職工基本醫療保險，則其應繳納的基本醫療保險費從失業保險基金中支付

97．A．甲國引渡請求所指的行為依照中國法律和甲國法律均構成犯罪，是中國準予引渡的條件之一

B．由于庫克健康原因，根據人道主義原則不宜引渡，中國可以拒絕引渡

C．根據中國法律，引渡請求所指的犯罪純屬軍事犯罪的，中國應當拒絕引渡

D．根據甲國法律，引渡請求所指的犯罪純屬軍事犯罪的，中國應當拒絕引渡

98．C．在一審法庭辯論終結前，當事人有權協議選擇或變更選擇適用的法律

D．各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，法院可以認定當事人已經就涉外民事關系適用的法律作出了選擇

99．B．如甲公司須再發運貨物，沒有合理機會在貨到后加以檢驗，而賣方在訂立合同時已知道再發運的安排，則檢驗可推遲到貨物到達新目的地后進行

D．貨物不符合同情形在風險轉移時已經存在，在風險轉移后才顯現的，賣方應當承擔責任

100．B．乙公司行為構成信用證欺詐

第五篇：2013年司法考試真題解析

13年司法考試真題解析（刑事訴訟法）

單選：

1、在刑事司法實踐中堅持不偏不倚、不枉不縱、秉公執法原則，反映了我國刑事訴訟“懲罰犯罪與保障人權并重”的理論觀點。如果有觀點認為“司法機關注重發現案件真相的立足點是防止無辜者被錯誤定罪”，該觀點屬于下列哪一種學說？（）

A.正當程序主義 B.形式真實發現主義 C.積極實體真實主義 D.消極實體真實主義

正確答案」 D 「答案解析」本題考核實體真實主義與正當程序主義。實體真實主義可分為積極實體真實主義和消極實體真實主義。積極實體真實主義認為凡是出現了犯罪，就應當毫無遺漏地加以發現、認定并予以處罰；為不使一個犯罪人逃脫，刑事程序以發現真相為要。消極實體真實主義是將發現真實與保障無辜相聯系的目的觀，認為刑事訴訟目的在于發現實體真實，本身應包含力求避免處罰無辜者的意思，而不單純是無遺漏地處罰任何一個犯罪者。題干中提到的“防止無辜者被錯誤定罪”的觀點屬于消極實體真實主義學說。

2、在刑事訴訟中，法官消極中立，通過當事人舉證、辯論發現事實真相，并由當事人推動訴訟進程。這種訴訟構造屬于下列哪一種類型？（）

A.職權主義 B.當事人主義 C.糾問主義 D.混合主義

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核刑事訴訟構造。當事人主義訴訟將開始和推動訴訟的主動權委于當事人，控訴、辯護雙方當事人在訴訟中居于主動地位，適用于程序上保障人權的訴訟目的；而職權主義訴訟將上述的主動權委于國家專門機關，適用于實體真實的訴訟目的。題干中提到的“通過當事人舉證、辯論發現事實真相，并由當事人推動訴訟進程”的訴訟構造屬于當事人主義。

3、趙某因綁架罪被甲省A市中級法院判處死刑緩期兩年執行，后交付甲省B市監獄執行。死刑緩期執行期間，趙某脫逃至乙省C市實施搶劫被抓獲，C市中級法院一審以搶劫罪判處無期徒刑。趙某不服判決，向乙省高級法院上訴。乙省高級法院二審維持一審判決。此案最終經最高法院核準死刑立即執行。關于執行趙某死刑的法院，下列哪一選項是正確的？（）

A市中級法院.B市中級法院 C.C市中級法院 D.乙省高級法院

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核死刑案件的執行法院?！缎淘V解釋》第417條第2款規定，在死刑緩期執行期間故意犯罪，最高人民法院核準執行死刑的，由罪犯服刑地的中級人民法院執行。

4、高某涉嫌搶劫犯罪，公安機關經二次補充偵查后將案件移送檢察機關，檢察機關審查發現高某可能還實施了另一起盜竊犯罪。檢察機關關于此案的處理，下列哪一選項是正確的？（）A.再次退回公安機關補充偵查，并要求在一個月內補充偵查完畢 B.要求公安機關收集并提供新發現的盜竊犯罪的證據材料 C.對新發現的盜竊犯罪自行偵查，并要求公安機關提供協助 D.將新發現的盜竊犯罪移送公安機關另行立案偵查，對已經查清的搶劫犯罪提起公訴 「正確答案」 D 「答案解析」本題考核補充偵查?！度嗣駲z察院刑事訴訟規則（試行）》第384條規定，人民檢察院對已經退回偵查機關二次補充偵查的案件，在審查起訴中又發現新的犯罪事實的，應當移送偵查機關立案偵查；對已經查清的犯罪事實，應當依法提起公訴。

5、關于我國人民陪審員制度與一些國家的陪審團制度存在的差異，下列哪一選項是正確的？（）A.人民陪審員制度目的在于協助法院完成審判任務，陪審團制度目的在于制約法官 B.人民陪審員與法官行使相同職權，陪審團與法官存在職權分工 C.人民陪審員在成年公民中隨機選任，陪審團從有選民資格的人員中聘任 D.是否適用人民陪審員制度取決于當事人的意愿，陪審團適用于所有案件 「正確答案」 B 「答案解析」本題考核人民陪審員制度與一些國家陪審團制度的區別。選項A錯誤。《關于完善人民陪審員制度的決定》開頭引言描述：為了完善人民陪審員制度，保障公民依法參加審判活動，促進司法公正，特作如下決定。據此可知，人民陪審員制度的目的在于保障公民依法參加審判活動，而不是協助法院完成審判任務。這是人民群眾參加國家管理的一種形式，體現了司法民主精神。選項B正確?！蛾P于完善人民陪審員制度的決定》第1條規定，人民陪審員依照本決定產生，依法參加人民法院的審判活動，除不得擔任審判長外，同法官有同等權利。選項C錯誤。《關于完善人民陪審員制度的決定》第8條規定，符合擔任人民陪審員條件的公民，可以由其所在單位或者戶籍所在地的基層組織向基層人民法院推薦，或者本人提出申請，由基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關進行審查，并由基層人民法院院長提出人民陪審員人選，提請同級人民代表大會常務委員會任命。據此可知，人民陪審員并非隨機選任。選項D錯誤。《關于人民陪審員參加審判活動若干問題的規定》第2條規定，第一審刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的，由人民陪審員和法官共同組成合議庭進行。人民法院征得前款規定的當事人同意由人民陪審員和法官共同組成合議庭審判案件的，視為申請。據此可知，只有部分案件的是否適用人民陪審員取決于當事人的意愿，且僅僅是刑事案件的被告人一方，與被害人無關。「提示」根據《關于完善人民陪審員制度的決定》第1條的規定可知，選項B表述不是很嚴謹，即人民陪審員與法官的權利還是存在差別的，至少人民陪審員不得擔任審判長，而法官可以。但是最佳答案是選項B.6、檢察院在查辦國家機關工作人員劉某貪污賄賂案件中，發現劉某還涉嫌伙同其同事蘇某利用職權實施非法拘禁犯罪。關于新發現的犯罪的處理，下列哪一選項是正確的？（）

A.將劉某涉嫌的兩個犯罪以及蘇某涉嫌的犯罪并案處理，由檢察院一并偵查 B.將劉某涉嫌的兩個犯罪并案移送公安機關處理 C.將劉某和蘇某涉嫌的非法拘禁犯罪移送公安機關處理 D.將劉某涉嫌的兩個犯罪以及蘇某涉嫌的犯罪，移送公安機關一并偵查 「正確答案」 A 「答案解析」本題考核立案管轄。國家工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權和民主權利的非法拘禁案件也屬于由檢察院直接立案偵查的案件。因此，在本案中，劉某涉嫌的貪污賄賂案件、劉某與蘇某利用職權實施的非法拘禁案件，都由檢察院直接立案偵查，不用移送公安機關處理。

7、法院審理過程中，被告人趙某在最后陳述時，以審判長數次打斷其發言為理由申請更換審判長。對于這一申請，下列哪一說法是正確的？（）

A.趙某的申請理由不符合法律規定，法院院長應當駁回申請 B.趙某在法庭調查前沒有申請回避，法院院長應當駁回申請 C.如法院作出駁回申請的決定，趙某可以在決定作出后五日內向上級法院提出上訴 D.如法院作出駁回申請的決定，趙某可以向上級法院申請復議一次 「正確答案」 A 「答案解析」本題考核回避制度?！缎淘V解釋》第30條第2款規定，當事人及其法定代理人申請回避被駁回的，可以在接到決定時申請復議一次。不屬于刑事訴訟法第二十八條、第二十九條規定情形的回避申請，由法庭當庭駁回，并不得申請復議。

8、魯某與洪某共同犯罪，洪某在逃。沈律師為魯某擔任辯護人。案件判決生效三年后，洪某被抓獲并被起訴。關于沈律師可否擔任洪某辯護人，下列哪一說法是正確的？（）

A.沈律師不得擔任洪某辯護人 B.如果洪某系法律援助對象，沈律師可以擔任洪某辯護人 C.如果被告人洪某同意，沈律師可以擔任洪某辯護人 D.如果公訴人未提出異議，沈律師可以擔任洪某辯護人

「正確答案」 A 「答案解析」本題考核辯護人?！缎淘V解釋》第38條第2款規定，一名辯護人不得為兩名以上的同案被告人，或者未同案處理但犯罪事實存在關聯的被告人辯護。本案中，魯某與洪某屬于同案的兩名犯罪嫌疑人，沈律師已經擔任了魯某的辯護人，則不得再擔任洪某的辯護人。

9、在一起聚眾斗毆案件發生時，證人甲乙丙丁四人在現場目睹事實經過，偵查人員對上述四名證人進行詢問。關于詢問證人的程序和方式，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.在現場立即詢問證人甲 B.傳喚證人乙到公安機關提供證言 C.到證人丙租住的房屋詢問證人丙 D.到證人丁提出的其工作單位附近的快餐廳詢問證人丁

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核詢問證人的程序和方式?！缎淌略V訟法》第122條第1款規定，偵查人員詢問證人，可以在現場進行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行，在必要的時候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。在現場詢問證人，應當出示工作證件，到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人，應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。據此可知，讓證人到公安機關提供證言的方式用的是“通知”，而不是“傳喚”。因此，選項B說法錯誤，應選。

10、關于取保候審的程序限制，下列哪一選項是正確的？（）

A.保證金應當由決定機關統一收取，存入指定銀行的專門賬戶 B.對于可能判處徒刑以上刑罰的，不得采取取保候審措施 C.對同一犯罪嫌疑人不得同時使用保證金擔保和保證人擔保兩種方式 D.對違反取保候審規定，需要予以逮捕的，不得對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留

「正確答案」 C 「答案解析」本題考核取保候審。選項A錯誤。《刑事訴訟法》第70條第2款規定，提供保證金的人應當將保證金存入執行機關指定銀行的專門賬戶。據此可知，保證金由提供保證金的人直接存入執行機關指定的銀行，而不是先交給決定機關，再由決定機關存入指定銀行的專門賬戶。選項B錯誤?！缎淌略V訟法》第65條第1款規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的；

（三）患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的；

（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。據此可知，對于可能判處徒刑以上刑罰的，如果采取取保候審不致發生社會危險性的，也可以采取取保候審措施。選項C正確?！缎淌略V訟法》第66條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。據此可知，對同一犯罪嫌疑人不能同時適用保證人和保證金作為擔保方式，只能選擇適用。選項D錯誤?！缎淌略V訟法》第69條第4款規定，對違反取保候審規定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

11、王某被姜某打傷致殘，在開庭審判前向法院提起附帶民事訴訟，并提出財產保全的申請。法院對于該申請的處理，下列哪一選項是正確的？（）

A.不予受理 B.可以采取查封、扣押或者凍結被告人財產的措施 C.只有在王某提供擔保后，法院才予以財產保全 D.移送財產所在地的法院采取保全措施

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核附帶民事訴訟中的財產保全措施。選項A錯誤，選項B正確。《刑事訴訟法》第100條規定，人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關規定。選項C錯誤。根據《民事訴訟法》的規定，訴訟中財產保全，法院責令申請人提供的擔保的，才需要提供擔保，如果法院沒有責令提供擔保的，則不需要提供擔保。選項D錯誤。根據《民事訴訟法》的規定，訴訟中財產保全，由受訴法院采取保全措施，而不是由財產所在地的法院采取保全措施。

12、關于刑期計算，下列哪一說法是不正確的？（）

A.甲被判處拘役六個月，其被指定居所監視居住154天的期間折抵刑期154天 B.乙通過賄賂手段被暫予監外執行，其在監外執行的267天不計入執行刑期 C.丙在暫予監外執行期間脫逃，脫逃的78天不計入執行刑期 D.丁被判處管制，其判決生效前被逮捕羈押208天的期間折抵刑期416天

「正確答案」 A 「答案解析」本題考核刑期的計算。選項A說法錯誤?！缎淌略V訟法》第74條規定，指定居所監視居住的期限應當折抵刑期。被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日。據此可知，甲被判處的是拘役，被監視居住154天應折抵刑期77天。

選項B、C說法正確。《刑事訴訟法》第257條第3款規定，不符合暫予監外執行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監外執行的，在監外執行的期間不計入執行刑期。罪犯在暫予監外執行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執行刑期。選項D說法正確?！缎谭ā返?1條規定，管制的刑期，從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日。

13、盧某墜樓身亡，公安機關排除他殺，不予立案。但盧某的父母堅稱他殺可能性大，應當立案，請求檢察院監督。檢察院的下列哪一做法是正確的？（）

A.要求公安機關說明不立案理由 B.拒絕受理并向盧某的父母解釋不立案原因 C.認為符合立案條件的，可以立案并交由公安機關偵查 D.認為公安機關不立案理由不能成立的，應當建議公安機關立案

「正確答案」 A 「答案解析」本題考核檢察院的立案監督職能。

選項A正確，選項C、D錯誤?！缎淌略V訟法》第111條規定，人民檢察院認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案，公安機關接到通知后應當立案。選項B錯誤?！度嗣駲z察院刑事訴訟規則（試行）》第553條第1款規定，被害人及其法定代理人、近親屬或者行政執法機關，認為公安機關對其控告或者移送的案件應當立案偵查而不立案偵查，或者當事人認為公安機關不應當立案而立案，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當受理并進行審查。

14、對偵查所實施的司法控制，包括對某些偵查行為進行事后審查。下列哪一選項是正確的？（）

15、A.事后審查的對象主要包括逮捕、羈押、搜查等 B.事后審查主要針對的是強行性偵查措施 C.采取這類偵查行為不可以由偵查機關獨立作出決定 D.對于這類行為，公民認為偵查機關侵犯其合法權益的，可以尋求司法途徑進行救濟

「正確答案」 D 「答案解析」本題考核偵查的司法控制。選項A錯誤。事前（而非事后）審查的對象主要包括逮捕、羈押、搜查。選項B錯誤。事前（而非事后）審查主要針對的是強行性偵查措施；事后審查主要針對的是任意性偵查措施。選項C錯誤。對于事后審查可由偵查機關獨立地作出決定。選項D錯誤。集中審理原則，又稱不中斷審理原則，是指法院開庭審理案件，應在不更換審判人員的條件下連續進行，不得中斷審理的訴訟原則。其主要含義之一是法庭成員不可更換，而沒有強調法庭成員必須親自聽證和親自查證。

17、在法庭審判中，被告人翻供，否認犯罪，并當庭拒絕律師為其進行有罪辯護。合議庭對此問題的處理，下列哪一選項是正確的？

（）A.被告人有權拒絕辯護人辯護，合議庭應當準許 B.辯護律師獨立辯護，不受當事人意思表示的約束，合議庭不應當準許拒絕辯護 C.屬于應當提供法律援助的情形的，合議庭不應當準許拒絕辯護 D.有多名被告人的案件，部分被告人拒絕辯護人辯護的，合議庭不應當準許

「正確答案」 A 「答案解析」本題考核被告人拒絕辯護后的處理。選項A正確，選項B錯誤。《刑訴解釋》第254條第1款規定，被告人當庭拒絕辯護人辯護，要求另行委托辯護人或者指派律師的，合議庭應當準許。被告人拒絕辯護人辯護后，沒有辯護人的，應當宣布休庭；仍有辯護人的，庭審可以繼續進行。選項C錯誤。《刑訴解釋》第254條第1、4款規定，被告人當庭拒絕辯護人辯護，要求另行委托辯護人或者指派律師的，合議庭應當準許。被告人拒絕辯護人辯護后，沒有辯護人的，應當宣布休庭；仍有辯護人的，庭審可以繼續進行。被告人屬于應當提供法律援助的情形，重新開庭后再次當庭拒絕辯護人辯護的，不予準許。據此可知，若被告人屬于應當提供法律援助的情形，被告人第一次當庭拒絕辯護人為其辯護的，合議庭應當準許，并讓其另行委托辯護人或為其另行指派辯護人。重新開庭后被告人再次當庭拒絕辯護人辯護的，才不予準許。選項D錯誤?！缎淘V解釋》第254條第2款規定，有多名被告人的案件，部分被告人拒絕辯護人辯護后，沒有辯護人的，根據案件情況，可以對該被告人另案處理，對其他被告人的庭審繼續進行。

18、檢察院以搶奪罪向法院提起公訴，法院經審理后查明被告人構成搶劫罪。關于法院的做法，下列哪一選項是正確的？（）

A.應當建議檢察院改變起訴罪名，不能直接以搶劫罪定罪 B.可以直接以搶劫罪定罪，不必建議檢察院改變起訴罪名 C.只能判決無罪，檢察院應以搶劫罪另行起訴 D.應當駁回起訴，檢察院應以搶劫罪另行起訴

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核檢察院指控的罪名與法院認定的罪名不一致情形的處理?！缎淘V解釋》第241條第1款第（二）項規定，檢察院起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決。

19、法院就被告人“錢某”盜竊案作出一審判決，判決生效后檢察院發現“錢某”并不姓錢，于是在確認其真實身份后向法院提出其冒用他人身份，但該案認定事實和適用法律正確。關于法院對此案的處理，下列哪一選項是正確的？（）

A.可以建議檢察院提出抗訴，通過審判監督程序加以改判 B.可以自行啟動審判監督程序加以改判 C.可以撤銷原判并建議檢察機關重新起訴 D.可以用裁定對判決書加以更正

「正確答案」 D 「答案解析」本題考核裁判文書的補正?！缎淘V解釋》第390條規定，原判決、裁定認定被告人姓名等身份信息有誤，但認定事實和適用法律正確、量刑適當的，作出生效判決、裁定的人民法院可以通過裁定對有關信息予以更正。

20、公安機關在案件偵查中，發現打砸多輛機動車的犯罪嫌疑人何某神情呆滯，精神恍惚。經鑒定，何某屬于依法不負刑事責任的精神病人。關于公安機關對此案的處理，下列哪一選項是正確的？（）

A.寫出強制醫療意見書，移送檢察院向法院提出強制醫療申請 B.撤銷案件，將何某交付其親屬并要求其積極治療 C.移送強制醫療機構對何某進行診斷評估 D.何某的親屬沒有能力承擔監護責任的，可以采取臨時的保護性約束措施

「正確答案」 B 「答案解析」本題考核強制醫療?！缎淌略V訟法》第284條規定，實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續危害社會可能的，可以予以強制醫療。據此可知，何某的行為還不滿足強制醫療的條件，公安機關應撤銷案件，將何某交付其親屬并要求其積極治療。

21、法院受理葉某涉嫌故意殺害郭某案后，發現其可能符合強制醫療條件。經鑒定，葉某屬于依法不負刑事責任的精神病人，法院審理后判決宣告葉某不負刑事責任，同時作出對葉某強制醫療的決定。關于此案的救濟程序，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.對葉某強制醫療的決定，檢察院可以提出糾正意見 B.葉某的法定代理人可以向上一級法院申請復議 C.葉某對強制醫療決定可以向上一級法院提出上訴 D.郭某的近親屬可以向上一級法院申請復議

「正確答案」 C 「答案解析」本題考核強制醫療。

選項A說法正確。《刑訴解釋》第543條規定，人民檢察院認為強制醫療決定或者解除強制醫療決定不當，在收到決定書后二十日內提出書面糾正意見的，人民法院應當另行組成合議庭審理，并在一個月內作出決定。選項B、D說法正確，選項C說法錯誤?！缎淌略V訟法》第287條第2款規定，被決定強制醫療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。

22、A.對葉某強制醫療的決定，檢察院可以提出糾正意見 B.葉某的法定代理人可以向上一級法院申請復議 C.葉某對強制醫療決定可以向上一級法院提出上訴 D.郭某的近親屬可以向上一級法院申請復議 「正確答案」 C

「答案解析」本題考核強制醫療。

選項A說法正確。《刑訴解釋》第543條規定，人民檢察院認為強制醫療決定或者解除強制醫療決定不當，在收到決定書后二十日內提出書面糾正意見的，人民法院應當另行組成合議庭審理，并在一個月內作出決定。選項B、D說法正確，選項C說法錯誤。《刑事訴訟法》第287條第2款規定，被決定強制醫療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。

多選

64、社會主義法治的公平正義，要通過法治的一系列基本原則加以體現。“未經法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”是《刑事訴訟法》確立的一項基本原則。關于這一原則，下列哪些說法是正確的？（）A.明確了定罪權的專屬性，法院以外任何機關、團體和個人都無權行使這一權力 B.確定被告人有罪需要嚴格依照法定程序進行 C.表明我國刑事訴訟法已經全面認同和確立無罪推定原則 D.按照該規定，可以得出疑罪從無的結論

「正確答案」 AB 「答案解析」本題考核刑事訴訟法的基本原則。選項A、B正確?！缎淌略V訟法》第12條規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。該原則包括以下含義：（1）明確規定了確定被告人有罪的權力由人民法院統一行使，其他任何機關、團體和個人都無權行使；（2）人民法院判決被告人有罪，必須嚴格依照法定程序，在保障被告人享有充分的辯護權的基礎上，依法組成審判庭進行公正、公開的審理。選項C、D錯誤。在我國司法實踐中，有罪推定的觀念還有相當的影響，該原則僅僅表明我國刑事訴訟法在一定程度上吸收了無罪推定原則的精神，不能表明我國刑事訴訟法已經全面認同和確立了無罪推定原則。因此，根據該原則不能得出疑罪從無的結論。

65、周某采用向計算機植入木馬程序的方法竊取齊某的網絡游戲賬號、密碼等信息，將竊取到的相關數據存放在其租用的服務器中，并利用這些數據將齊某游戲賬戶內的金幣、點券等虛擬商品放在第三方網絡交易平臺上進行售賣，獲利5000元。下列哪些地區的法院對本案具有管轄權？（）

A.周某計算機所在地 B.齊某計算機所在地 C.周某租用的服務器所在地 D.經營該網絡游戲的公司所在地

「正確答案」 ABCD 「答案解析」本題考核地域管轄?！缎淌略V訟法》第24條規定，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。《刑訴解釋》第2條第2款規定，針對或者利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，以及被害人財產遭受損失地。

66、法院審理鄭某涉嫌濫用職權犯罪案件，在宣告判決前，檢察院發現鄭某和張某接受秦某巨款，涉嫌賄賂犯罪。對于新發現犯罪嫌疑人和遺漏罪行的處理，下列哪些做法是正確的？（）A.法院可以主動將張某、秦某追加為被告人一并審理 B.檢察院可以補充起訴鄭某、張某和秦某的賄賂犯罪 C.檢察院可以將張某、秦某追加為被告人，要求法院一并審理 D.檢察院應當撤回起訴，將三名犯罪嫌疑人以兩個罪名重新起訴 「正確答案」 BC 「答案解析」本題考核對于新發現犯罪嫌疑人和遺漏罪行的處理。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第458條規定，在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補充起訴。

67、檢察機關審查批準逮捕，下列哪些情形存在時應當訊問犯罪嫌疑人？（）

A.犯罪嫌疑人的供述前后反復且與其他證據矛盾 B.犯罪嫌疑人要求向檢察機關當面陳述 C.偵查機關拘留犯罪嫌疑人36小時以后將其送交看守所羈押 D.犯罪嫌疑人是聾啞人 「正確答案」 ABCD 「答案解析」本題考核檢察機關審查批準逮捕時應當訊問犯罪嫌疑人的情況?！度嗣駲z察院刑事訴訟規則（試行）》第305條第1款規定，偵查監督部門辦理審查逮捕案件，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：

（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；

（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；

（三）偵查活動可能有重大違法行為的；

（四）案情重大疑難復雜的；

（五）犯罪嫌疑人系未成年人的；

（六）犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病

68、在法庭審理過程中，被告人屠某、沈某和證人朱某提出在偵查期間遭到非法取證，要求確認其審前供述或證言不具備證據能力。下列哪些情形下應當根據法律規定排除上述證據？（）

A.將屠某“大”字型吊銬在窗戶的鐵欄桿上，雙腳離地 B.對沈某進行引誘，說“講了就可以回去” C.對沈某進行威脅，說“不講就把你老婆一起抓進來” D.對朱某進行威脅，說“不配合我們的工作就把你關進來”

「正確答案」 AD 「答案解析」本題考核非法證據排除規則?！缎淌略V訟法》第54條第1款規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。《刑訴解釋》第95條第1款規定，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的“刑訊逼供等非法方法”.69、在偵查過程中，下列哪些行為違反我國刑事訴訟法的規定？（）A.偵查人員拒絕律師訊問時在場的要求 B.公安機關變更逮捕措施，沒有通知原批準的檢察院 C.公安機關認為檢察院不批準逮捕的決定有錯誤，提出復議前繼續拘留犯罪嫌疑人 D.偵查機關未告知犯罪嫌疑人家屬指定居所監視居住的理由和處所

「正確答案」 BC 「答案解析」本題考核偵查行為及措施。選項A錯誤?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第197條第1款規定，訊問犯罪嫌疑人，必須由偵查人員進行。訊問的時候，偵查人員不得少于二人。據此可知，訊問犯罪嫌疑人必須由偵查人員進行，律師不得在場。選項B正確?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第155條規定，公安機關發現對犯罪嫌疑人采取強制措施不當的，應當及時撤銷或者變更。犯罪嫌疑人在押的，應當及時釋放。公安機關釋放被逮捕的人或者變更逮捕措施的，應當通知批準逮捕的人民檢察院。選項C正確?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第136條規定，對于人民檢察院決定不批準逮捕的，公安機關在收到不批準逮捕決定書后，如果犯罪嫌疑人已被拘留的，應當立即釋放，發給釋放證明書，并將執行回執送達作出不批準逮捕決定的人民檢察院。選項D錯誤?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第109條第1款規定，指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當制作監視居住通知書，在執行監視居住后二十四小時以內，由決定機關通知被監視居住人的家屬。據此可知，通知被監視居住人家屬的機關是決定機關，并非一定是偵查機關。另外，被監視居住的理由不用告知被監視居住人的家屬。

70、被告人徐某為未成年人，法院書記員到其住處送達起訴書副本，徐某及其父母拒絕簽收。關于該書記員處理這一問題的做法，下列哪些選項是正確的？（）

A.邀請見證人到場 B.在起訴書副本上注明拒收的事由和日期，該書記員和見證人簽名或蓋章 C.采取拍照、錄像等方式記錄送達過程 D.將起訴書副本留在徐某住處

「正確答案」 ACD 「答案解析」本題考核留置送達。《刑訴解釋》第167條第3款規定，收件人或者代收人拒絕簽收的，送達人可以邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上注明拒收的事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，將訴訟文書留在收件人、代收人的住處或者單位；也可以把訴訟文書留在受送達人的住處，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。71、李某因瑣事將鄰居王某打成輕傷。案發后，李家積極賠償，賠禮道歉，得到王家諒解。如檢察院根據雙方和解對李某作出不起訴決定，需要同時具備下列哪些條件？（）

A.雙方和解具有自愿性、合法性 B.李某實施傷害的犯罪情節輕微，不需要判處刑罰 C.李某五年以內未曾故意犯罪 D.公安機關向檢察院提出從寬處理的建議

「正確答案」 ABC 「答案解析」本題考核當事人和解的公訴案件訴訟程序。選項A正確?！缎淌略V訟法》第278條規定，雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。選項B正確，選項D錯誤。《刑事訴訟法》第279條規定，對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。選項C正確?！缎淌略V訟法》第277條第2款規定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用當事人和解的公訴案件訴訟程序。

72、檢察機關對未成年人童某涉嫌犯罪的案件進行審查后決定附條件不起訴。在考驗期間，下列哪些情況下可以對童某撤銷不起訴的決定、提起公訴？（）A.根據新的證據確認童某更改過年齡，在實施涉嫌犯罪行為時已滿十八周歲的 B.發現決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的 C.違反考察機關有關附條件不起訴的監管規定，情節嚴重的 D.違反治安管理規定，情節嚴重的

正確答案」 ABCD 「答案解析」本題考核附條件不起訴。選項A正確。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第492條第1款規定，對于符合刑事訴訟法第二百七十一條第一款規定條件的未成年人刑事案件，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。據此可知，附條件不起訴針對的對象是未成年人，若童某在實施犯罪時已滿18周歲的話，則其不符合附條件不起訴的條件，應對童某撤銷不起訴的決定、提起公訴。選項B、C、D正確。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第500條規定，被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內有下列情形之一的，人民檢察院應當撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴：

（一）實施新的犯罪的；

（二）發現決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的；

（三）違反治安管理規定，造成嚴重后果，或者多次違反治安管理規定的；

（四）違反考察機關有關附條件不起訴的監督管理規定，造成嚴重后果，或者多次違反考察機關有關附條件不起訴的監督管理規定的。

73、下列哪些情形下，合議庭成員不承擔責任？（）

A.發現了新的無罪證據，合議庭作出的判決被改判的 B.合議庭認為審前供述雖非自愿，但能夠與其他證據相印證，因此予以采納，該供述后來被上級法院排除后而改判的 C.辯護方提出被告人不在犯罪現場的線索和證據材料，合議庭不予調查，作出有罪判決而被改判無罪的 D.合議庭對某一事實的認定以生效的民事判決為依據，后來該民事判決被撤銷，導致刑事判決發回重審的「正確答案」 ABD 「答案解析」本題考核合議庭的活動規則及其責任。《最高人民法院關于進一步加強合議庭職責的若干規定》第10條規定，合議庭組成人員存在違法審判行為的，應當按照《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》等規定追究相應責任。合議庭審理案件有下列情形之一的，合議庭成員不承擔責任：

（一）因對法律理解和認識上的偏差而導致案件被改判或者發回重審的；

（二）因對案件事實和證據認識上的偏差而導致案件被改判或者發回重審的；

（三）因新的證據而導致案件被改判或者發回重審的；

（四）因法律修訂或者政策調整而導致案件被改判或者發回重審的；

（五）因裁判所依據的其他法律文書被撤銷或變更而導致案件被改判或者發回重審的；

（六）其他依法履行審判職責不應當承擔責任的情形。

74、被告人劉某在案件審理期間死亡，法院作出終止審理的裁定。其親屬堅稱劉某清白，要求法院作出無罪判決。對于本案的處理，下列哪些選項是正確的？（）A.應當裁定終止審理 B.根據已查明的案件事實和認定的證據，能夠確認無罪的，應當判決宣告劉某無罪 C.根據劉某親屬要求，應當撤銷終止審理的裁定，改判無罪 D.根據劉某親屬要求，應當以審判監督程序重新審理該案

「正確答案」 AB 答案解析」本題考核訴訟終止與無罪宣告?！缎淘V解釋》第241條第1款第（九）項規定，對第一審公訴案件，人民法院審理后，被告人死亡的，應當裁定終止審理；根據已查明的案件事實和認定的證據，能夠確認無罪的，應當判決宣告被告人無罪。

75、張某因犯故意殺人罪和爆炸罪，一審均被判處死刑立即執行，張某未上訴，檢察機關也未抗訴。最高法院經復核后認為，爆炸罪的死刑判決事實不清、證據不足，但故意殺人罪死刑判決認定事實和適用法律正確、量刑適當。關于此案的處理，下列哪些選項是錯誤的？（）

A.對全案裁定核準死刑 B.裁定核準故意殺人罪死刑判決，并對爆炸罪死刑判決予以改判 C.裁定核準故意殺人罪死刑判決，并撤銷爆炸罪的死刑判決，發回重審 D.對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發回重審

「正確答案」 ABC 「答案解析」本題考核死刑復核程序?！缎淘V解釋》第351條規定，對一人有兩罪以上被判處死刑的數罪并罰案件，最高人民法院復核后，認為其中部分犯罪的死刑判決、裁定事實不清、證據不足的，應當對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判；認為其中部分犯罪的死刑判決、裁定認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，可以改判，并對其他應當判處死刑的犯罪作出核準死刑的判決。

司考刑法真題解析：主觀題（2013年）。真題復習是司考沖刺階段必不可少的一個環節，對其考點的掌握也是一個重要目標，因此，法律教育網小編在這里將刑法歷年真題分享給大家，以幫助各位考生對真題的考點銘記于心，在司法考試時更加得心應手。

案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時間后，未發現可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實一）

逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察?！奔讓σ艺f：“別聽他的，假警察該打。”程某被打倒摔成輕傷。（事實二）

司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實三）

在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。（事實四）

丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實五）

問題：

1.就事實一，對甲的行為應當如何定性？理由是什么？

2.就事實二，對甲、乙的行為應當如何定性？理由是什么？

3.就事實三，甲、乙是否應當對謝某重傷的結果負責？理由是什么？

4.就事實四，丁是否構成介紹賄賂罪？是否構成行賄罪（共犯）？是否構成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？

5.就事實五，有人認為丁構成侵占罪，有人認為丁不構成侵占罪。你贊成哪一觀點？具體理由是什么？

參考答案：

1.甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應當成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應認定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發現罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。

2.甲、乙的行為系假想防衛。假想防衛視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結果的場合，才構成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結果，因此，對于事實二，甲、乙均無罪。

3.在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為（如對車速的控制不當等）。謝某的重傷與甲乙的行為之間，僅有條件關系，從規范判斷的角度看，是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成，該結果不應當由甲、乙負責。

4.①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實的介紹行為，不構成介紹賄賂罪。

②丁接受丙的委托，幫助丙實施行賄行為，構成行賄罪（未遂）共犯。

③丁客觀上并未索取或者收受他人財物，主觀上并無收受財物的意思，不構成利用影響力受賄罪。

5.（1）構成。理由：①丁將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構成。②無論丙對10萬元是否具有返還請求權，10萬元都不屬于丁的財物，因此該財物屬于“他人財物”。③雖然民法不保護非法的委托關系，但刑法的目的不是確認財產的所有權，而是打擊侵犯財產的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。

（2）不構成。理由：①10萬元為賄賂款，丙沒有返還請求權，該財物已經不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人的財物”。②該財產在丁的實際控制下，不能認為其已經屬于國家財產，故該財產不屬于代為保管的“他人財物”。據此，不能認為丁雖未侵占丙的財物但侵占了國家財產。③如認定為侵占罪，會得出民法上丙沒有返還請求權，但刑法上認為其有返還請求權的結論，刑法和民法對相同問題會得出不同結論，法秩序的統一性會受到破壞。