第一篇：論罪刑法定原則的憲法化與司法化

一、罪刑法定原則與人權(quán)保護(hù)

罪刑法定來自于拉丁文的著名法諺：nullumcrimensinelege與nullaponeasinelege，意即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，意思就是法律沒有明文規(guī)定的，不能定罪處罰。罪刑法定原則從其思想萌芽到被規(guī)定在法典里，從被少數(shù)人接受到廣為世界傳誦，甚至被規(guī)定在人權(quán)條約里，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的時(shí)間。以下將簡(jiǎn)要介紹罪刑法定原則與人權(quán)保護(hù)的密切關(guān)系。

（一）有關(guān)學(xué)者對(duì)罪刑法定原則的經(jīng)典闡釋

18世紀(jì)新興的資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建社會(huì)的罪刑擅斷，以保障人權(quán)的口號(hào)而由西方啟蒙思想家提出罪刑法定原則。啟蒙思想家?guī)缀鯚o一例外地是基于封建時(shí)代罪刑擅斷、濫施刑罰、國民隨時(shí)可能遭受不可預(yù)測(cè)的刑罰懲罰的事實(shí)，進(jìn)而為了避免這種現(xiàn)象，使人民獲得自由而提出了種種假設(shè)、設(shè)想與理由。罪刑擅斷與刑罰濫用給國民造成的痛苦最為嚴(yán)厲；保障國民自由的前提，是實(shí)行罪刑法定，禁止罪刑擅斷。

1．貝卡利亞的罪刑法定思想

學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，最先明確倡導(dǎo)罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法學(xué)家貝卡里亞，貝卡利亞在其著名《論犯罪與刑罰》中指出：只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。……超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰（anessayoncrimesandpunishmentsbycesarebeccaria，internationalpocketlibrary，divisionofbrandenpublishingcompany）[1]。這一著名論斷提出之后，立即風(fēng)靡整個(gè)歐洲，走向了全世界，為世人所接受，至今人成為刑法經(jīng)典論斷。

2．費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說與罪刑法定主義的產(chǎn)生

費(fèi)爾巴哈被西方刑法學(xué)者譽(yù)為“近代刑法學(xué)之鼻祖”，他創(chuàng)立的心理強(qiáng)制主義或心理強(qiáng)制學(xué)說直接導(dǎo)致了罪刑法定主義的誕生。費(fèi)爾巴哈將人視為自然的存在者來考察，在他看來人無不生活在感性世界中，并受自然規(guī)律的支配而沒有自由。但人具有追求快樂、逃避痛苦的本能。他說：“人欲求快樂，所以努力得到一定的快樂。人又想逃避一定的痛苦。為什么?因?yàn)椴豢鞓芳热慌c他的本性相矛盾，人一般地就不能不逃避它。因而人在可能獲得較大的快樂時(shí)，就會(huì)絕斷較小快樂的意念；而可能避免較大的痛苦時(shí)，就會(huì)忍耐較小的不快樂。基于欲望不滿足的不快樂，使他因而避免這種不快樂，刺激要滿足欲望”[2]。正是這種追求在犯罪時(shí)獲得快樂的本能沖動(dòng)促使人犯罪。因而為了防止犯罪，首先即要抑制人的本能的感性的沖動(dòng)。如何抑制，即需要作為一種惡的手段而存在的刑罰。通過這種作為“惡”的刑罰，使人們預(yù)先知道因犯罪而受到刑罰的痛苦，并且了解這種受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。這即是費(fèi)爾巴哈著名的心理強(qiáng)制主義。為了發(fā)揮刑罰這種心理強(qiáng)制作用，費(fèi)爾巴哈主張必須預(yù)先用法律明文規(guī)定犯罪與刑罰的關(guān)系．以便預(yù)示利害，使人們衡量后果趨利避害。基于他自己的這種學(xué)說，費(fèi)爾巴哈1801年以拉丁文將罪刑法定主義概括為“nulliuscrimensinelege，nullapoe-nasinelege”膾炙人口兩句法諺。換句話說費(fèi)爾巴哈主張的罪刑法定主義正是作為心理強(qiáng)制學(xué)說的結(jié)論而被確立的。費(fèi)爾巴哈在1813年起草的《巴伐利亞刑法典》中，第一次將罪刑法定思想法典化。

3．李斯特的實(shí)質(zhì)合理化的刑法思想

李斯特在其一八八二年的《刑法的目的觀念》中這樣說：“法的目的觀念是內(nèi)在的。這個(gè)目的觀念是法的本體。這是耶林的根本思想……。只有用刑罰目的觀念來徹底約束刑罰權(quán)力才是刑罰主義的理想。”因此在體現(xiàn)罪刑法定主義的原則中，把握目的觀念是實(shí)質(zhì)的合理化的第一步。李斯特說“所謂罪行法定主義的原則，是以國家的全體力量對(duì)國民進(jìn)行保護(hù)；是以作為絕對(duì)力量的多數(shù)權(quán)力，換言之，以巨大(lcviathan)權(quán)勢(shì)來保護(hù)個(gè)人。因而，倒過來說，刑法典才是大憲章”。李斯特認(rèn)為刑法不僅是保護(hù)一般市民的大憲章，而且還是保護(hù)每個(gè)犯罪者的具體機(jī)能的大憲章[3]。李斯特將刑法比喻成大憲章的表述，使得人們對(duì)刑法的認(rèn)識(shí)上了一個(gè)很大的臺(tái)階，推動(dòng)了刑法理論向前邁進(jìn)了一大步。

4．戴雪的法治觀與罪刑法定原則

戴雪認(rèn)為：沒有罪刑法定原則，就不可能有法治沒有罪刑法定原則的形成，就不可能有現(xiàn)代意義的法治概念[4]。罪刑法定主義促進(jìn)了英國現(xiàn)代法治的形成。戴雪所提出的第一個(gè)法治原則，便是罪刑法定。奉行罪刑法定主義幾乎是19世紀(jì)所有文明國家的立國原則，實(shí)行罪刑法定原則是邁向法治的第一步，而且是最為重要、最為關(guān)鍵的一步；否則就不可能控制國家濫用刑罰權(quán)。

5．我國學(xué)者張明楷教授關(guān)于罪刑法定原則的獨(dú)特見解

張明楷教授認(rèn)為：罪刑法定原則不僅具有傳統(tǒng)的形式側(cè)面，而且在現(xiàn)代刑法中具有了實(shí)質(zhì)側(cè)面，“實(shí)質(zhì)的側(cè)面主要在于限制立法權(quán)，充滿了對(duì)立法權(quán)的不信任

。換言之，實(shí)質(zhì)的側(cè)面反對(duì)惡法亦法，這正是實(shí)質(zhì)法治的觀點(diǎn)。”形式的側(cè)面又包括了法律主義(或者稱為習(xí)慣法的排除)、從舊兼從輕原則(又稱禁止事后法或法律不溯及既往原則)、禁止類推解釋和絕對(duì)不確定刑之否定；實(shí)質(zhì)的側(cè)面則是指“適當(dāng)處罰的原則”，或稱“實(shí)體的正當(dāng)程序”。并且認(rèn)為“罪刑法定主義的內(nèi)容無窮無盡”；學(xué)界泛化罪刑法定原則之功能的觀點(diǎn)不

在少數(shù)；而對(duì)其相對(duì)性的承認(rèn)也是在承認(rèn)其功能的廣泛的基礎(chǔ)上對(duì)功能的效用的限制，而不是對(duì)其功能的廣泛程度的限制[5]。從張明楷教授的上述觀點(diǎn)可以看出，罪刑法定原則是形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一體，要從兩個(gè)側(cè)面來適用罪刑法定原則，他的兩個(gè)側(cè)面觀點(diǎn)同李斯特的實(shí)質(zhì)合理化的刑法思想有異曲同工之妙。

（二）罪刑法定原則的法律淵源

1．西方罪刑法定原則的法律淵源

罪刑法定原則興盛于18世紀(jì)至20世紀(jì)初，是近代刑法的基本原則。它的產(chǎn)生最早可以追溯到羅馬法中“適用刑罰必須根據(jù)法律實(shí)體”的規(guī)定。但羅馬法時(shí)期人們尚未將其看作是罪刑法定原則。罪刑法定的早期思想淵源，一般認(rèn)為始于1215年的英國大憲章。1215年英王約翰簽署的大憲章第39條的規(guī)定：“對(duì)于任何自由人，不依同一身份的適當(dāng)?shù)牟门谢驀业姆桑坏么丁⒈O(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地、剝奪法的保護(hù)或放逐出境，不得采取任何方法使之破產(chǎn)，不得施加暴力，不得使其入獄。”這一規(guī)定奠定了“正當(dāng)?shù)姆沙绦颉钡乃枷牖A(chǔ)。英國1628年的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗贰?688年的《人身保護(hù)法》也從不同角度鞏固了罪刑法定主義思想。上述思想后來在美國廣為傳播，美國的《權(quán)利宣言》及憲法都肯定了罪刑法定主義，并且在某些方面使罪刑法定原則具體化。不過，現(xiàn)代意義上的罪刑法定原則的法律淵源是法國1789年的《人權(quán)宣言》、1791年的《法國憲法》與1810年的《法國刑法典》。《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“在絕對(duì)必要的刑罰之外不能制定法律，不依據(jù)犯罪行為前制定且頒布并付諸實(shí)施的法律，不得處罰任何人。”這一規(guī)定確立了罪刑法定原則的基本方向。1791年的《法國憲法》融化了這一精神。1810年的《法國刑法典》第4條進(jìn)一步規(guī)定：“沒有在犯罪行為時(shí)以明文規(guī)定刑罰的法律，對(duì)任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。”這是最早在刑法典中規(guī)定罪刑法定原則的條文，它的歷史進(jìn)步意義在于使罪刑法定原則從憲法中的宣言式規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭ㄖ械膶?shí)體性規(guī)定。受1810年《法國刑法典》的影響，大陸法系國家刑法典紛紛規(guī)定了罪刑法定原則。

2．我國刑法關(guān)于罪刑法定原則的法制歷程

中國有著長(zhǎng)期封建統(tǒng)治歷史，中國封建社會(huì)罪刑擅斷主義十分突出。直至清朝末年仿行憲政和法律改革時(shí)，才匆匆從西方舶來罪行法定主義，并在立法中得到了體現(xiàn)。光緒三十四年（1908年）頒布《欽定憲法大綱》規(guī)定：“臣民非按照法律規(guī)定，不加以逮捕、監(jiān)察、處罰。“宣統(tǒng)二年（1910年）頒布《大清新刑律》規(guī)定：”法律無正條者，不問何種行為，不為罪。“民國年間，立法上也明確了罪刑法定原則。1911年《中華民國臨時(shí)約法》第6條第1款規(guī)定：”人民之身體，非依法律，不得逮捕、拘禁、審問、處罰。“1935年國民黨政府頒布《中華民國刑法》規(guī)定：”行為之處罰，以行為時(shí)之法律有明文規(guī)定者為限。“我國79年立法，也考慮了罪刑法定的問題，但是考慮到社會(huì)具體情況，于是沒有規(guī)定，并且規(guī)定了類推適用。類推是指，一種行為有嚴(yán)重的危害性，但是沒有罪名，因此比照最相近的條款定罪量刑。我國當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，類推需要符合：第一，依照類推的行為必須達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度（如騙婚就不能算犯罪）；第二，依照類推定罪的行為必須是刑法分則中沒有規(guī)定的；第三，比照刑法分則中最相類似的條款定罪量刑（如犯罪客體不同就不能類推、故意和過失也不能類推）；第四，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。從79年到97年，由最高法院核準(zhǔn)的類推案件只有幾十件，但都是危害比較小的。

我國1979年刑法典沒有明確定罪刑法定原則，卻在第79條規(guī)定了有罪類推的制度。在這種立法背景下，對(duì)于中國刑法是否堅(jiān)持了罪刑法定原則，學(xué)界存在不同的看法。有的學(xué)者持完全否定的態(tài)度；有的學(xué)者則充分肯定；還有的學(xué)者認(rèn)為“罪刑法定是基礎(chǔ)、類推是補(bǔ)充或例外”，因而中國刑法實(shí)行的是相對(duì)的罪刑法定原則。趙秉志教授指出，完全肯定或完全否定當(dāng)時(shí)中國刑法堅(jiān)持了罪刑法定原則的肯定論和否定說，均是明顯不妥的；持相對(duì)論者提出所謂“以罪刑法定原則為基礎(chǔ)，以類推為補(bǔ)充的相對(duì)罪刑法定原則”也是不妥當(dāng)?shù)摹?yīng)當(dāng)說，當(dāng)時(shí)中國刑法基本上實(shí)行了罪刑法定原則，但對(duì)罪刑法定原則的認(rèn)可、重視和貫徹的程度還存在不足之處，類推制度以及某些單行刑事法律中的溯及既往效力的規(guī)定，既不是罪刑法定原則的變通和補(bǔ)充，也不是罪刑法定原則的“發(fā)展”，而是尚未完全實(shí)行罪刑法定原則的表現(xiàn)，是在修改刑法過程中應(yīng)克服的不足之處。在刑法中應(yīng)否規(guī)定罪刑法定原則并廢止類推？這是近十余年來刑法修改中爭(zhēng)論十分激烈而又關(guān)乎刑事立法全局的根本性問題。有人贊成在刑法典中明確規(guī)定罪刑法定原則，有人則表示反對(duì)；贊成者中有人亦主張同時(shí)保留類推制度。趙秉志教授在刑法修改研擬的整個(gè)過程中，力主罪刑法定原則的立法化且廢止類推，并對(duì)此進(jìn)行了深入、系統(tǒng)的理論論證。他認(rèn)為：(1)罪刑法定原則立法化并廢止類推，符合世界刑法發(fā)展潮流；(2)罪刑法定本質(zhì)上否定類推，類推不利于法治和人權(quán)的保障；(3)罪刑法定原則立法化和廢止類推，必然促進(jìn)和有助于刑事立法的進(jìn)一步完善，必然有力地改善和強(qiáng)化刑事司法；(4)實(shí)行罪刑法定在我國刑事立法和司法中完全可行，罪刑法定原則立法化和禁止類推的各方面條件完全具備。1997年修訂后的我國新刑法典第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則，并廢止了類推[6]。趙秉志教授對(duì)此進(jìn)行了高度評(píng)價(jià)，并指出要真正貫徹罪刑法定原則，僅僅排斥類推是不夠的，從其價(jià)值內(nèi)涵出發(fā)，刑事立法和司法在許多方面尚需不懈努力。

新刑法對(duì)罪刑法定原則的明確規(guī)定具有極其重要的意義。首先，罪刑法定原則是反對(duì)封建專制制度下罪刑擅斷主義的產(chǎn)物，而中國有長(zhǎng)期封建統(tǒng)治的歷史，罪刑擅斷主義遺毒頗深。回顧一下十年“文革”的歷史，對(duì)新刑法明確規(guī)定罪刑法定原則的現(xiàn)實(shí)意義便不難理解。其次，1980年刑法沒有關(guān)于刑法基本原則的明確規(guī)定，而新刑法不僅確立了罪刑法定原則，而且重申了法律面前人人平等原則，并規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則。新刑法所確立的這三個(gè)刑法基本原則是一個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一整體，而罪刑法定原則又處于核心地位。只有堅(jiān)持罪刑法定，才能保證對(duì)任何人犯罪在適用法律上一律平等，并保證犯罪行為與所承擔(dān)的刑罰相適應(yīng)。第三，以罪刑法定為核心的刑法三大基本原則的明確提出，是我國刑事立法日趨完善的突出標(biāo)志。只要我們堅(jiān)持罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相適應(yīng)這三個(gè)刑法基本原則，我國的刑事立法必將日趨完備，從而發(fā)揮懲罰犯罪、保護(hù)人民、維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定、保障社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)順利進(jìn)行的重要作用。最后，罪刑法定原則的提出以及類推制度的取消也是我國民主法制建設(shè)的一大進(jìn)步。

二、當(dāng)今世界對(duì)罪刑法定原則的立法狀況

1．世界各國關(guān)于罪刑法定原則的立法例

自法國率先在立法中明文規(guī)定罪刑法定原則以來，成文法國家紛紛效仿。當(dāng)然，各國立法關(guān)于罪刑法定原則的立法體例不盡相同，各國采用罪刑法定原則的程度也有別。從立法體例上看，大致有以下幾種：（1）在憲法中規(guī)定罪刑法定原則，日本、挪威、瑞典、秘魯、緬甸、印度尼西亞采此體例，如，日本憲法第31條規(guī)定：任何人，除非依照法律規(guī)定的程序，不得剝奪其生命或自由，亦不得課以其他的刑罰；緬甸憲法第23條規(guī)定：任何刑法不應(yīng)有追溯效力，因而處罰犯罪只應(yīng)根據(jù)犯罪時(shí)現(xiàn)行有效的法律量刑。（2）在刑法中規(guī)定罪刑法定原則。瑞士、奧地利、韓國等采此體例。如，韓國刑法第1條規(guī)定，犯罪之成立及處罰依行為時(shí)之法律定之。（3）在憲法與刑法中均規(guī)定罪刑法定原則，法國、德國、西班牙、泰國、菲律賓等采此體例。如，法國《人權(quán)宣言》[7]及刑法典均規(guī)定了罪刑法定原則已如前述。就各國采納罪刑法定原則的程度而言，有的國家較為徹底，有的國家只堅(jiān)持相對(duì)的罪刑法定，對(duì)此可以從罪刑法定原則的幾個(gè)派生原則來加以分析。一般說來，禁止習(xí)慣刑法的原則在成文法國家被普遍采納；禁止類推的原則為大多數(shù)成文法國家采納，目前只有丹麥等少數(shù)國家允許類推；在刑法溯及力問題上許多國家并不嚴(yán)格堅(jiān)持從舊原則，而是從有利于行為人的角度出發(fā)堅(jiān)持從舊兼從輕原則，即原則上按行為當(dāng)時(shí)的法律定罪處刑，但若新法律對(duì)行為人更有利則依新法律，禁止不定期刑的原則極少得到徹底堅(jiān)持，各國刑法一般允許相對(duì)的不定期刑。英美法系國家以判例法為主要法源，制定法相對(duì)較少。法官在依據(jù)判例法定罪判刑時(shí)堅(jiān)持的原則是“遵循先例”而非堅(jiān)持明文制定的法律。因此，英美判例法國家不是通過制定完備的成文刑法來實(shí)現(xiàn)“罪刑法定”，而主要是通過限制法官的行為來防止定罪量刑中的任意性。據(jù)此，一些大陸法系學(xué)者認(rèn)為英美法系國家不存在罪刑法定原則。其實(shí)，這是一種誤解。對(duì)此，霍爾早就指出：“若干歐洲犯罪學(xué)者認(rèn)為罪刑法定原則不存在于英美國家，在某種意義上表現(xiàn)出文字上狹隘的理解，這是錯(cuò)誤的。雖然美國大部分州同英國一樣，成文法份量在經(jīng)常增加，然仍有普通法存在，這一限度內(nèi)與大陸法系特有意義之罪刑法定原則固不相同，但是美國判例法限制法官的行為較之大陸法系國家罪刑法定原則限制法官的行為并不遜色。”[8]因此，基于獨(dú)特的判例法傳統(tǒng)，英美法系國家的罪刑法定原則的確有異于大陸法系及其他成文法國家，但不能否認(rèn)罪刑法定原則在英美法系的存在。[9]

2．罪刑法定原則的國際適用

罪刑法定原則已為有關(guān)國際法文件所確認(rèn)，從而走向國際法領(lǐng)域。1948年12月10日聯(lián)合國大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》第11條第2款規(guī)定：“任何人在刑事上之行為或不行為，于其發(fā)生時(shí)依國家或國際法律均不構(gòu)成罪行者，應(yīng)不為罪。刑罰不得重于犯罪時(shí)法律之規(guī)定。”1966年12月9日聯(lián)合國大會(huì)通過的《公民及政治權(quán)利國際盟約法》第15條第1款規(guī)定：“任何人之行為或不行為，于發(fā)生當(dāng)時(shí)依國內(nèi)法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重于犯罪時(shí)法律所規(guī)定。犯罪后之法律規(guī)定減科刑罰者，從有利于行為人之法律”。《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》第99條第1款規(guī)定：“戰(zhàn)俘之行為，在其犯此行為時(shí)，非為當(dāng)時(shí)有效之拘留國法律或國際法所禁止者，不得因此而受審判或處刑。”罪刑法定原則由國內(nèi)法步入國際法領(lǐng)域本身就說明了這一原則的不息生命力。從這些條約中可以清楚地認(rèn)識(shí)到，規(guī)定罪刑法定都是為了防止罪刑擅斷，使人民免受不可預(yù)測(cè)的刑罰懲罰，從而保障人民的自由。因此，這些條約在規(guī)定罪刑法定原則之前，都強(qiáng)凋了人人有權(quán)享有生命、自由和人身安全；任何人不得施以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的刑罰。如果沒有罪刑法定原則，人民就不可能享有人權(quán)，故罪刑法定是人權(quán)的最有力保障。

3．作為憲法原則的罪刑法定原則

罪刑法定不僅是一個(gè)刑法原則，也是一個(gè)憲法原則。英國史學(xué)家亨利·哈蘭德曾經(jīng)將英國中世紀(jì)結(jié)束之時(shí)英國社會(huì)公認(rèn)的憲法基本原則概括為5條，其中第3條是：“除非根據(jù)法院的專門令狀，不得逮捕任何臣民；被捕者必須迅速交付法庭審判。”這實(shí)際上是罪刑法定原則。韋德對(duì)于構(gòu)成英國憲政基礎(chǔ)的法治提出了5個(gè)原則：合法性原則、裁量限制原則、平等原則、特權(quán)禁止原則和罪刑法定原則。魏瑪憲法第116條規(guī)定：“任何行為，只有當(dāng)制定法事先已經(jīng)規(guī)定了可罰性時(shí)，才能判處刑罰。”而這一規(guī)定，與德國1871年刑法典第2條關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定的表述基本相同。德國基本法第103條第2款也明文規(guī)定了罪刑法定原則。意大利憲法第25條第2款規(guī)定：“如果不是根據(jù)行為實(shí)施前生效的法律，不得對(duì)任何入進(jìn)行處罰。”日本1946年憲法第31條規(guī)定：“任何入非依法律所定程序，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰。”第39條規(guī)定：“任何人如其行為在實(shí)行時(shí)實(shí)屬合法，或經(jīng)認(rèn)為無罪時(shí)，不得追究其刑事上之責(zé)任。”[10]罪刑法定原則成為憲法原則，說明在人權(quán)保護(hù)已深入人心的今天，如何切實(shí)有效地保護(hù)人權(quán)，成了憲法和刑法的當(dāng)務(wù)之急。

三、罪刑法定原則的憲法化和司法化

（一）罪刑法定原則的憲法化

1．人權(quán)入憲的意義

“國家尊重和保障人權(quán)”寫入我國憲法，這是中國人權(quán)發(fā)展史上的一件具有里程碑意義的大事，是中國社會(huì)主義政治文明建設(shè)進(jìn)步的一個(gè)重要標(biāo)志，對(duì)于我們的國家和每一個(gè)公民，都具有非常重要的意義。

（1)人權(quán)入憲標(biāo)志著人權(quán)成為國家追求的基本價(jià)值和根本目標(biāo)。根據(jù)西方的“主權(quán)在民”的理論和天賦人權(quán)的理論，國家的權(quán)力來自人民的權(quán)利，是人民把自己的一部分權(quán)利讓渡出來，由一個(gè)公共機(jī)構(gòu)行使，這個(gè)共機(jī)構(gòu)就是國家。因此，國家就必須以保護(hù)人民的利益為首要職責(zé)，否則國家就失去了存在的合法性和必要性。人權(quán)入憲，也是我國憲法“國家的一切權(quán)力來自人民”的必然要求。

（2)人權(quán)入憲使國家的責(zé)任和義務(wù)具有了新的內(nèi)涵，尊重和保障人權(quán)成為基本的憲法準(zhǔn)則。隨著人權(quán)理論的深入發(fā)展，現(xiàn)代人權(quán)理論認(rèn)為國家不是消極地做一個(gè)夜警，而是要發(fā)揮國家職能，為人民提供各種福利，造福于人民。

（3)人權(quán)入憲，對(duì)于提高全社會(huì)的人權(quán)意識(shí)，推進(jìn)社會(huì)主義政治文明建設(shè)具有重要意義。人民是國家的主人，主人翁地位的體現(xiàn)，一方面要求國家把人當(dāng)人看，保護(hù)人權(quán)，另一方面，也要調(diào)動(dòng)人民的意識(shí)，使廣大人民意識(shí)到自己是主人，從而積極的行使主人的權(quán)利。人權(quán)入憲，使人民意識(shí)到自己的主人翁地位，監(jiān)督政府的行為，樹立公民意識(shí)，維護(hù)自己的合法權(quán)利。

2．2004年憲法修改的不足

北大儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為：“建立刑事一體化思想”，基本之點(diǎn)是刑法和刑法運(yùn)行處于內(nèi)外協(xié)調(diào)狀態(tài)才能發(fā)揮最佳刑法功能。實(shí)現(xiàn)刑法的最佳社會(huì)效益是刑事一體化的目的，刑事一體化的內(nèi)涵則是刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)。所謂內(nèi)部協(xié)調(diào)主要指刑法結(jié)構(gòu)合理，外部協(xié)調(diào)實(shí)質(zhì)為刑法運(yùn)作機(jī)制順暢。刑法現(xiàn)代化的全部?jī)?nèi)容便是順應(yīng)世界潮流優(yōu)化刑法結(jié)構(gòu)和刑法機(jī)制。刑事一體化思想有兩層意思，作為觀念的刑事一體化和作為方法的刑事一體化。刑事一體化作為觀念，旨在論述建造一種結(jié)構(gòu)合理和機(jī)制順暢（即刑法和刑法運(yùn)作內(nèi)外協(xié)調(diào)）的實(shí)踐刑法形態(tài)；刑事一體化作為刑法學(xué)研究方法，重在“化”字，即深度融合，至少應(yīng)當(dāng)與有關(guān)刑事學(xué)科（諸如犯罪學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、監(jiān)獄學(xué)、刑罰執(zhí)行法學(xué)、刑事政策學(xué)等）知識(shí)相結(jié)合，疏通學(xué)科隔閡，關(guān)注邊緣（非典型）現(xiàn)象，推動(dòng)刑法學(xué)向縱深開拓[11]。儲(chǔ)槐植教授的觀點(diǎn)正印證了“徒法不足以自行”這一古老法諺，刑法要得到很好的實(shí)施，不僅需要“刑事法律的一體化”，還需要從憲法的高度來重新闡釋以及適用刑法，既要實(shí)行“公法一體化”，才能從根本上切實(shí)落實(shí)好對(duì)人權(quán)的保護(hù)。

我國2004年憲法雖然規(guī)定了國家的人權(quán)的保護(hù)，但是沒有規(guī)定為當(dāng)今世界所推崇的“正當(dāng)程序條款”，“不得強(qiáng)迫自證其罪”，“沉默權(quán)”等配套制度，而制度才是最有效的保障，沒有制度的保障，使得憲法對(duì)人權(quán)保護(hù)的規(guī)定不能落到實(shí)處。正如上所言，徒法不足以自行，憲法沒有配套制度，不能從源頭上很好地保護(hù)人權(quán)，可以想象，即使憲法規(guī)定了人權(quán)保護(hù)，刑法規(guī)定了罪刑法定原則，沒有正當(dāng)程序的保障，犯罪嫌疑人，被告人的人權(quán)保護(hù)又從何說起，程序的正當(dāng)性不能得到維護(hù)，罪刑法定原則的正確司法適用就會(huì)成為一句空話，而片面追求實(shí)體真實(shí)更是對(duì)罪刑法定原則的破壞，是對(duì)憲法人權(quán)保護(hù)的藐視，使罪刑法定原則和憲法人權(quán)保護(hù)成為具文。因此，要切實(shí)落實(shí)對(duì)人權(quán)的保護(hù)，必須實(shí)行“公法一體化”，從憲法的高度來闡釋刑事法律的適用，這就涉及到憲法的司法化問題。

3．憲法的司法化

從目前罪刑法定原則規(guī)定在刑法里的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，就必須從憲法對(duì)人權(quán)保護(hù)，對(duì)公民基本權(quán)利保護(hù)規(guī)定入手，重新闡釋罪刑法定原則的司法適用。而憲法能否作為司法適用的根據(jù)，在學(xué)界有很大的爭(zhēng)議。北大王磊教授認(rèn)為：憲法在滿足以下條件下，可以作為司法適用的根據(jù)，一是憲法有規(guī)定而基本法沒有規(guī)定，二是不適用憲法就不能保護(hù)受害人的利益，三是適用憲法只解決定性問題而不解決定量問題[12]。從王磊教授的觀點(diǎn)可知，憲法的適用只有在必須適用憲法的情況下才能適用，且只能解決定性問題。王磊教授的觀點(diǎn)看似對(duì)憲法能否司法化做出了回答，但是什么叫必須適用憲法就很難以判斷，定性問題又如何確定，這需要法官的超人的智慧。

北大陳端洪教授認(rèn)為：憲法司法化的前提是多方面的，除其他因素以外，有一個(gè)不可缺少的要素：對(duì)個(gè)體自由（和私人財(cái)產(chǎn)權(quán)）的尊重。只有當(dāng)個(gè)體自由成為國家的首要價(jià)值時(shí)，憲法的司法化才有必要，同時(shí)，維護(hù)自由也是司法機(jī)關(guān)力所勝任的[13]。但是何時(shí)個(gè)體自由才是國家的首要價(jià)值，就沒有一個(gè)準(zhǔn)確的時(shí)間表，因此，何時(shí)憲法才能司法化就是未知的。

從上面對(duì)憲法司法化的討論可知，憲法司法化至今還沒有一個(gè)可以適用的標(biāo)準(zhǔn)，再加上我國目前法官素質(zhì)低下的現(xiàn)狀下，希望憲法的司法化來達(dá)到對(duì)人的保護(hù)，恐怕要成為泡影，所以，要落實(shí)對(duì)人權(quán)的保護(hù)，就必須有配套制度。鄧x平曾經(jīng)說過：“好的制度能把壞人改造成好人，壞的制度能把好人變成壞人”[14]。制度的好壞對(duì)人的影響這么大，沒有制度結(jié)果就可想而知。要落實(shí)人權(quán)保護(hù)，罪刑法定原則，就必須有配套制度存在，不能老是指望憲法的司法化。

（二）、罪刑法定原則的司法化

法律的生命在于實(shí)施，罪刑法定原則要得到落實(shí)，就必須在司法實(shí)踐中實(shí)施，也就是說，司法工作者要切實(shí)把握好罪刑法定原則的精髓，才能不使罪刑法定原則的規(guī)定落空。怎樣才能把罪刑法定原則落到實(shí)處，就是不得不面對(duì)的問題。

1．陳興良教授的刑事司法理念[15]

陳興良教授認(rèn)為：21世紀(jì)的刑事司法理念有以下三個(gè)：

（1）形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性，所謂實(shí)質(zhì)合理性，是一種主觀的合理性，是一種結(jié)果的合理性。而形式合理性是一種手段的合理性，是一種客觀的合理性，形式合理性，主要是指一個(gè)行為沒有被規(guī)定為犯罪而具有社會(huì)危害性的情況，是不能定罪。我們同時(shí)追求兩種合理性，這是良好的愿望。在立法時(shí)主要是把實(shí)質(zhì)的合理性通過立法確定下來，而司法機(jī)關(guān)是在司法過程中通過形式合理性把合理性轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)合理性。但是，在實(shí)踐中，形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性是存在著沖突的，有的行為，社會(huì)危害性極大，而刑法又沒有規(guī)定，此時(shí)司法人員，要嚴(yán)格按照罪刑法定原則來處理刑事案件，而不能為了追求實(shí)質(zhì)合理性，對(duì)行為人追究刑事責(zé)任。

（2）法律真實(shí)與客觀真實(shí)

法律真實(shí)，簡(jiǎn)言之，就是經(jīng)過證明的案件事實(shí)，而客觀真實(shí)，就是客觀實(shí)際存在的不以人的意志轉(zhuǎn)移的事實(shí)。我國法律強(qiáng)調(diào)：以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。使用法律的目的，既要懲罰犯罪，又要保護(hù)人權(quán)。而在人的認(rèn)識(shí)有限和司法狀況落后的情況下，經(jīng)過法律證實(shí)的事實(shí)不一定同客觀存在的事實(shí)相符，此時(shí)，要以經(jīng)過法律證實(shí)的事實(shí)為準(zhǔn)，而不能拋棄法律真實(shí)而追求客觀真實(shí)。

（3）程序正義和實(shí)體正義

程序是實(shí)體之母，沒有程序的存在，實(shí)體的維護(hù)就是反人道的，這是幾千年來偉大的思想家們的共識(shí)。程序的一個(gè)顯著特征就是效率很低，但是，國家為何明知程序耗費(fèi)司法成本的情況下，還要對(duì)程序作很詳細(xì)的規(guī)定，這就是程序獨(dú)立于實(shí)體的獨(dú)特價(jià)值。程序最大的優(yōu)點(diǎn)是讓訴訟雙方都能參與到訴訟中來，通過積極舉證，相互辯論，使案件在雙方的共同參與下能得到解決。有時(shí)案件受客觀情況的限制，經(jīng)過所有程序后，案件的真實(shí)情況同客觀情況不同，此時(shí)，不能維護(hù)實(shí)體正義而犧牲程序正義。

從上面陳興良教授的觀點(diǎn)可以看出，陳興良教授認(rèn)為，刑事司法理念除了從形式上維護(hù)罪刑法定原則外，還要從程序上落實(shí)罪刑法定原則，也就是說，罪刑法定原則的司法適用，需要“刑事一體化”，甚至是“公法一體化”共同起作用，才能不使罪刑法定原則的規(guī)定落空。

2．罪刑法定原則的司法化

刑法規(guī)定罪刑法定原則，其目的是，通過防止司法擅斷，限制司法權(quán)和刑罰權(quán)，達(dá)到懲罰犯罪和保護(hù)人權(quán)的目的。各國對(duì)罪刑法定的表述和實(shí)施不同，但其出發(fā)點(diǎn)都是為了人權(quán)的保護(hù)。

（1）英美法對(duì)罪刑法定原則落實(shí)

a禁止制定追溯既往的法律

1798美國通過判例確定了這一原則，而且不僅適用于實(shí)體法同樣適用于程序法。（卡爾德訴布爾案，如果為了證明犯罪，而改變程序規(guī)則，也是追溯既往的法律）、禁止制定剝奪公權(quán)的法案。在英國的歷史上是非常嚴(yán)重的處罰，對(duì)于叛國罪和判處死刑的犯罪者，可以剝奪公民權(quán)，處罰范圍非常大。

b正當(dāng)程序條款

1791年聯(lián)邦憲法第五修正案，規(guī)定了“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”。這時(shí)的正當(dāng)程序主要是指在刑事案件中，刑事案件的被告人有權(quán)要求按照刑事訴訟程序接受公正審判。但是，這一條款并沒有產(chǎn)生很大的影響，原因在于法院系統(tǒng)的雙軌制。由聯(lián)邦審判的案件僅僅占10%以下，多數(shù)的案件是在州法院系統(tǒng)中解決。聯(lián)邦憲法第五修正案，主要影響聯(lián)邦系統(tǒng)。直到19世紀(jì)中葉，通過法官的解釋和實(shí)踐，正當(dāng)程序條款的內(nèi)容發(fā)生變化，1856年的紐約聯(lián)邦地方法院的“禁酒令案”，認(rèn)為這個(gè)法律違反了憲法，是不經(jīng)正當(dāng)程序剝奪公民財(cái)產(chǎn)。也就是說，正當(dāng)程序不僅僅是刑事規(guī)則，而是民事程序上也要求正當(dāng)程序。同時(shí)在實(shí)體法上，如果法律沒有加以規(guī)定，就不能當(dāng)作犯罪處罰。也就是從程序法范疇進(jìn)入實(shí)體法范疇。這樣就是從最大限度限制國家的司法權(quán)。這種正當(dāng)程序發(fā)生了實(shí)質(zhì)的變化，在實(shí)體和程序上、民事和刑事上保障公民的權(quán)利。

c禁止使用殘酷和非常的刑罰

通常是指過分嚴(yán)厲的、故意施加的、殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。美國聯(lián)邦憲法第八修正案明確列舉了：火刑、釘死在十字架上、車裂、肢解、拷打、拇指加刑具、與世隔絕的單獨(dú)性監(jiān)禁、鞭刑。同時(shí)指出，什么是殘酷和非常的刑罰需要依照時(shí)代的發(fā)展認(rèn)定。死刑根據(jù)美國最高法院的解釋，雖然存在道德上的缺陷，但是由于長(zhǎng)期和廣泛的適用，因此免除第八修正案的絕對(duì)禁止。美國1972年短期廢除死刑、1976年立即恢復(fù)了。但是英國的上訴法院和上議院判決內(nèi)容不可更改，但是最近上訴法院推翻過。死刑犯的生育權(quán)問題，有期徒刑，自由刑是否是殘酷、非常的刑罰，一般不是。但是如果沒有罪刑相適應(yīng)則，刑種上雖然不是，但內(nèi)容上是。強(qiáng)奸是否可以判處死刑，美國最高院規(guī)定導(dǎo)致被害人死亡的可以判處死刑，沒有導(dǎo)致的不能，認(rèn)為為了保護(hù)生命的不同價(jià)值而剝奪人的生命是不對(duì)應(yīng)的，而如果自由刑可以解決的，不需要判處死刑。

d禁止制定強(qiáng)迫認(rèn)罪的法律

美國是通過“米蘭達(dá)案件”所建立的，是刑事訴訟中所必須的。在刑事案件中不能讓任何人自證其罪，可以一直保持沉默，不能因此加重處罰。與中國相關(guān)的案例，加利福尼亞殺嬰非法證據(jù)案。禁止自證其罪包括了“刑訊逼供”和“證據(jù)來源合法”問題。美國最高法院看來，官方獲得的非法證據(jù)不能認(rèn)定，是對(duì)司法權(quán)的限制。還有對(duì)質(zhì)的權(quán)利，如果被告提出當(dāng)庭對(duì)質(zhì)，而檢察機(jī)關(guān)必須讓證人出庭。“被告有權(quán)面對(duì)不利于自己的證據(jù)”。與中國有關(guān)的“吳弘達(dá)非法錄音案”。

e禁止一案再審。

對(duì)同一罪名不得再審。這也規(guī)定在聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約。但是我國一直沒有批準(zhǔn)。這與我國的刑法典有沖突，有可能有所保留。我國只要發(fā)現(xiàn)新證據(jù)就可以在此提起訴訟。英美法，無論是否有新證據(jù)都不能再次起訴。（辛普森案件和司法部長(zhǎng)的提起審判權(quán)）我國對(duì)于外國審理過的案件有可能再審。

這些英美法的表現(xiàn)，表明了罪刑法定原則同樣是英美法的刑法原則，并且盡量從訴訟程序上保證罪刑法定原則。

（2）我國目前對(duì)罪刑法定原則的實(shí)施狀況

a罪刑法定原則下的司法解釋

刑法事關(guān)公民的生殺予奪，解釋權(quán)的無限擴(kuò)張對(duì)公民的個(gè)人權(quán)利是一種潛在的威脅，因此有必要從總體上為刑法的司法解釋權(quán)確定一個(gè)合理限度，超出這一限度的“司法解釋”就不再具有合法性地位。我國1979年刑法頒布以后，大量的司法解釋從總體上講都是根據(jù)刑法規(guī)范作出的。但是，有的司法解釋卻完全逾越了國家立法機(jī)關(guān)制定的刑法規(guī)范的臨界線，司法解釋成了不受羈絆的法律創(chuàng)造活動(dòng)。這樣的司法解釋為數(shù)不少，大致包括以下幾種情形：其一，對(duì)刑法規(guī)范作補(bǔ)充性修改。如在1985年5月9日最高人民法院《關(guān)于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)表現(xiàn)好的罪犯可否縮減其緩刑考驗(yàn)期限的批復(fù)》中，即對(duì)我國1979年刑法所確定的減刑適用對(duì)象范圍作了補(bǔ)充。其二，絕對(duì)越權(quán)解釋。如最高人民法院和最高人民檢察院于1986年6月21日發(fā)出的《關(guān)于刑法第144條規(guī)定的犯罪主體的適用范圍的聯(lián)合通知》中直接確認(rèn)了重大責(zé)任事故的犯罪主體除刑法(1979年)第144條規(guī)定的幾類人外，還包括“群眾合作組織或個(gè)體經(jīng)營戶的從業(yè)人員”，完全突破了刑法條文的限制。其三，相對(duì)越權(quán)解釋。這又包括兩種情況：一是以“有黨的政策”為托辭進(jìn)行越權(quán)解釋。如在1985年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干法律問題的解答(試行)》中，規(guī)定了挪用公款以貪污論處”的情況。然而，挪用公款作為一種犯罪予以懲處的規(guī)定權(quán)顯然不能由司法機(jī)關(guān)所享有。司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵犯與分割已經(jīng)極為顯彰。二是對(duì)立法機(jī)關(guān)的《補(bǔ)充規(guī)定》、《決定》進(jìn)行全面解釋，制定執(zhí)行、適用立法機(jī)關(guān)《補(bǔ)充規(guī)定》、《決定》的“解答”等司法解釋。而這些司法解釋無論從文字、條款數(shù)、調(diào)整范圍上都超出了立法的規(guī)定，一不小心，便逾越立法界線。上述脫離文本所進(jìn)行的刑法司法解釋，應(yīng)當(dāng)說都有悖于1981年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的精神。由于我國目前還不存在違憲審查制度，僅存在對(duì)行政法規(guī)的司法審查，對(duì)司法解釋的越權(quán)行為，更是沒有一個(gè)機(jī)關(guān)來履行這項(xiàng)職責(zé)，全國人大常委會(huì)作為有權(quán)審查機(jī)關(guān)，卻從來沒有行使過審查的權(quán)力，這就使得司法解釋在中國象法律一樣適用，有時(shí)甚至超越法律而不受任何審查。

b罪刑法定原則下的勞動(dòng)教養(yǎng)

我國《立法法》規(guī)定：刑事法律的立法權(quán)由人大及其常委會(huì)行使。同時(shí)《立法法》第九條規(guī)定“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制訂法律的，全國人大及其常委會(huì)有權(quán)作出規(guī)定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制訂行政法規(guī)，但有關(guān)罪名與刑罰，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。”這強(qiáng)調(diào)了犯罪與刑罰的立法權(quán)，全國人大及其常委會(huì)不能授權(quán)給行政機(jī)關(guān)。而國務(wù)院制定的行政法規(guī)，雖名義上不在行使刑罰權(quán)，但是實(shí)質(zhì)上有時(shí)比刑罰更嚴(yán)重，比如說，兩個(gè)人都有盜竊行為，一個(gè)觸犯刑法而被判了幾個(gè)月，而另一人卻因?yàn)闆]有觸犯刑法而被勞教幾年，這樣的制度似乎在鼓勵(lì)行為人變得更壞，象孫志剛慘遭迫害的例子就很多了，而全國人大常委會(huì)作為監(jiān)督憲法和法律實(shí)施的機(jī)關(guān)，也沒有行使過撤銷權(quán)，這不得令人對(duì)中國的法治前景擔(dān)憂。

c刑事訴訟法與罪刑法定原則

我國刑事訴訟法明確規(guī)定：犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的訊問必須如實(shí)回答，也就是說，在我國犯罪嫌疑人不享有沉默權(quán)，西方的“不得強(qiáng)迫自證其罪”的刑事理念更是無存在余地，更有甚者，我國“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事政策，使得犯罪嫌疑人的沉默成了“態(tài)度證據(jù)”，成了法官加重處罰的根據(jù)。刑事訴訟法對(duì)非法證據(jù)的排出僅言詞證據(jù)，而對(duì)偵查人員違法獲得的實(shí)物證據(jù)卻不排除，這助長(zhǎng)了偵查人員的違法行為，使得侵犯人權(quán)的事情是層出不窮。而刑事訴訟對(duì)再審的提起的隨意化，使得再審的提起恣意化，受刑事處罰的人隨時(shí)處于不安和恐慌之中。刑事訴訟法諸如此類的缺陷還有很多，這就使得罪刑法定原則的規(guī)定無法落到實(shí)處，罪犯的人權(quán)的不到保護(hù)。

d司法隊(duì)伍的狀況與罪刑法定原則

刑法條文的相對(duì)明確性、司法解釋目標(biāo)的模糊性和方法的有限性，都決定了司法認(rèn)定和裁量對(duì)于貫徹罪刑法定原則的必要性和重要性。罪刑法定下的司法認(rèn)定與裁量事實(shí)上經(jīng)常處于二難境地：嚴(yán)格按成文法的要求行事，可能喪失司法活動(dòng)靈活性的特質(zhì);超越成文法局限性司法，則可能違背罪刑法定原則。所以，司法認(rèn)定與裁量的過程就是在罪刑法定和自由裁量權(quán)之間取得均衡，以確立法治的一個(gè)過程。而目前我國司法隊(duì)伍的狀況雖有所改觀，但還達(dá)不到法治進(jìn)程的要求，司法人員素質(zhì)低下，觀念落后，難以擔(dān)當(dāng)起維護(hù)正義的重任，亟待提高，嚴(yán)重影響了法治的進(jìn)程，影響了罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)。

四、結(jié)束語

從以上的分析可以看出，罪行法定原則的憲法化和司法化，不僅要從憲法上予以保障，而且要從刑法典上予以保障，更要從刑事訴訟程序上予以保障。沒有憲法人權(quán)保護(hù)的觀念作支撐，沒有刑法典對(duì)罪刑法定原則的明文規(guī)定，沒有刑事訴訟程序的一系列正當(dāng)程序和救濟(jì)手段的完善規(guī)定，那么罪刑法定原則的人權(quán)保護(hù)、防止司法擅斷和權(quán)力制約的功能在實(shí)踐中將無法得到實(shí)現(xiàn)。沒有罪刑法定原則作為刑法的根基，那么刑罰的正當(dāng)性將要受到懷疑，國家刑事罪訴權(quán)的行使將會(huì)不受到法律的應(yīng)有的規(guī)制。因此，充分重視罪刑法定原則的憲法化和司法化的問題，將在我國的立法和司法實(shí)踐中具有重大的歷史意義，將對(duì)我國犯罪人的權(quán)利保護(hù)具有根本性的保障作用。

第二篇：憲法司法化第一案

“憲法司法化”第一案——山東姑娘9年后討要受教育權(quán)

憲法是國家的根本大法，可現(xiàn)在我國公民憲法意識(shí)還不強(qiáng)，相當(dāng)一部分公民對(duì)憲法知之甚少，或者認(rèn)為憲法離自己很遠(yuǎn)。人們往往以為憲法是抽象的，很少運(yùn)用于保護(hù)公民根本權(quán)利。其實(shí)憲法與老百姓并不遠(yuǎn)，憲法的許多規(guī)定，如公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)、男女平等實(shí)行同工同酬等都與百姓有密切的聯(lián)系。

1990年，山東省滕州第八中學(xué)初中畢業(yè)生齊玉苓考上了濟(jì)寧商校，卻被同村同學(xué)陳恒燕盜用姓名就讀直至畢業(yè)，畢業(yè)后陳繼續(xù)冒用齊的名字參加工作。齊訴陳侵犯姓名權(quán)、受教育權(quán)糾紛案，經(jīng)山東省高院二審公開開庭審理，并向最高人民法院請(qǐng)示，于2001年8月24日向社會(huì)公布了審理結(jié)果：齊玉苓獲得計(jì)10萬余元的賠償。法律界人士普遍認(rèn)為：此案開創(chuàng)了我國“憲法司法化”的先河，對(duì)今后的司法實(shí)踐具有積極意義。

求學(xué)路突然中斷，齊玉苓被迫賣早點(diǎn)

1990年的夏天，山東省棗莊市滕州鮑溝鎮(zhèn)圈里村17歲的姑娘齊玉苓參加中考，預(yù)考通過后，她按照要求進(jìn)行了體檢。7月份她又參加了全省的統(tǒng)考。到8月初，學(xué)校張榜公布了錄取名單，齊玉苓沒有看到自己的名字。而委培生的名字卻是不公布的。無奈，齊玉苓到班主任家打聽，班主任說如果被錄取的話應(yīng)該有通知書的，讓齊玉苓第二年再考。齊玉苓不死心，回家繼續(xù)等待。可是一直到9月初，大家都去上學(xué)了，她還是沒等到通知書。

沒有上成中專的齊玉苓最后借錢上了鄒城技工學(xué)校。命運(yùn)弄人，技校畢業(yè)后，工作還沒干兩年，廠里減員分流，她下崗了。于是，每天早上賣早點(diǎn)、下午賣快餐成為齊玉苓維持生活的惟一途徑。

中學(xué)同學(xué)九年前冒用她名上了中專

時(shí)光荏苒，一晃到了1999年。這時(shí)的齊玉苓已經(jīng)準(zhǔn)備結(jié)婚了，本來，對(duì)生活并無什么苛求的齊玉苓以為自己的一生就這么平平淡淡地過下去了，但是，戲劇性的一幕卻在這時(shí)悄然掀開。

一天，齊玉苓在銀行工作的一個(gè)朋友對(duì)她說：“真是巧，我們銀行里也有一個(gè)叫齊玉苓的，姓和名跟你都一樣。”齊玉苓倍感蹊蹺，因?yàn)樾彰舻共黄婀郑败摺弊忠惨粯泳陀悬c(diǎn)讓她好奇了，而更讓齊玉苓震驚的還在后面——這位“銀行齊玉苓”正是1990年考取中專的，而且這個(gè)人上的中專正是當(dāng)年齊玉苓所報(bào)考的濟(jì)寧商校。

經(jīng)過仔細(xì)調(diào)查，齊玉苓發(fā)現(xiàn)，那個(gè)已經(jīng)是銀行儲(chǔ)蓄所主任、已為人母的“齊玉苓”就是原圈里村黨支部書記陳克政的女兒陳恒燕。其實(shí)陳恒燕早在自己預(yù)考落選之后就開始了冒名齊玉苓的行為。沒資格參加統(tǒng)考的陳恒燕已用齊玉苓的名義取得了鮑溝鎮(zhèn)政府的委培合同，而費(fèi)盡心血考試的齊玉苓已注定在“為她人做嫁衣”了。

她把冒名者和學(xué)校全告了

9年后突然出現(xiàn)的這場(chǎng)變故讓齊玉苓無論如何也不能接受。她怎么也沒想到，當(dāng)年她自以為中考失利而痛苦萬狀的時(shí)候，卻已有人偷偷拿走了她的錄取通知書，搖身一變，成了“齊玉苓”，上了本是她考上的濟(jì)寧商校，從此當(dāng)上了城里人，還捧上了銀行這只令人羨慕的飯碗。而自己呢，卻在打工、下崗。

令人驚訝的是，在假齊玉苓的假體檢表上竟赫然蓋有滕州市教委招生委員會(huì)的鋼印。而法院的鑒定結(jié)果更表明：鋼印并非假印。

查看這位假齊玉苓的檔案，里面僅有當(dāng)年的體檢表和學(xué)期評(píng)語表(也純屬偽造)，很不全。但就是這樣一張連滕州八中也認(rèn)為是假的學(xué)期評(píng)語表，在校長(zhǎng)簽字處卻蓋有當(dāng)時(shí)八中校長(zhǎng)邢啟坤的私章，在學(xué)校蓋章處也清晰地蓋有“滕州市第八中學(xué)”的公章。

1999年1月29日，忍無可忍的齊玉苓在家人的幫助下將陳恒燕、山東省濟(jì)寧商業(yè)學(xué)校、滕州第八中學(xué)、滕州市教委等推上棗莊中級(jí)法院被告席。

不滿一審判決，繼續(xù)上訴

1999年5月，棗莊市中級(jí)人民法院對(duì)齊玉苓訴陳恒燕等四被告一案作出一審判決。一審判決后，沒有認(rèn)定齊玉苓的受教育權(quán)被侵犯，齊玉苓又上訴至山東省高級(jí)人民法院。而這起特殊的案件著實(shí)讓法官感到為難，陳恒燕等人侵犯了齊玉苓的受教育的權(quán)利，應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任，但是卻苦于找不到具體的法律規(guī)定。所以決定向最高法院請(qǐng)示。2001年6月28日最高人民法院作出了法釋[2001]25號(hào)批復(fù)，明確指出以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯他人依據(jù)憲法規(guī)定享有的受教育權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。山東省高級(jí)人民法院據(jù)此對(duì)這場(chǎng)冒名頂替上學(xué)案作出了終審判決：判令陳恒燕停止對(duì)齊玉苓姓名權(quán)的侵犯，濟(jì)寧商校、滕州教委、滕州八中承擔(dān)連帶賠償責(zé)任與陳恒燕父女共同賠償齊玉苓精神損失費(fèi)5萬元、賠償齊玉苓因受教育權(quán)被侵犯所造成的經(jīng)濟(jì)損失5萬余元，總計(jì)10萬余元。據(jù)《北京青年報(bào)》報(bào)道

■名詞解釋

憲法司法化

憲法司法化，就是在司法審判活動(dòng)中間，人民法院用憲法來作為判決案件的法律依據(jù)。通俗地說，就是法院可以像運(yùn)用其他法律法規(guī)一樣運(yùn)用憲法來解決糾紛。憲法司法化有著重要的現(xiàn)實(shí)意義，現(xiàn)已成為世界各國普遍的做法。通過齊玉苓案，尤其是最高人民法院對(duì)這個(gè)案子所作出的批復(fù)，告訴老百姓不僅享有民法所規(guī)定的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，你還有憲法權(quán)利，如果受到侵犯也可以得到法律的保護(hù)。

■專家解讀

憲法嘗試走進(jìn)法院

1982年憲法對(duì)公民基本權(quán)利的確認(rèn)和尊重，使得公民的憲法意識(shí)和權(quán)利意識(shí)都有了很大的提升。自上世紀(jì)80年代之后，陸續(xù)出現(xiàn)了一系列涉及憲法中規(guī)定公民權(quán)利的案例。最早的案例是有關(guān)超生子女是否享有計(jì)劃內(nèi)生育子女同等權(quán)利的爭(zhēng)論。此外，農(nóng)村出嫁婦女能否與男性村民一樣保留自留地也成為當(dāng)時(shí)的一個(gè)焦點(diǎn)。

中國憲法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、中國人民大學(xué)教授韓大元談到上世紀(jì)80年代出現(xiàn)的這批案例時(shí)總結(jié)說，盡管這些當(dāng)事人大都以維護(hù)自身利益為出發(fā)點(diǎn)，帶有一定的自發(fā)性，但卻具有現(xiàn)實(shí)的憲法意義。這些案例的核心點(diǎn)大都與憲法中規(guī)定的“平等權(quán)”有關(guān)，通過一系列現(xiàn)實(shí)案例的爭(zhēng)論，人們切實(shí)體會(huì)到憲法權(quán)利的現(xiàn)實(shí)性和重要性，也為公民人權(quán)意識(shí)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

長(zhǎng)期研究“憲法司法化”的學(xué)者、北京大學(xué)法學(xué)院王磊副教授則談到，進(jìn)入上世紀(jì)90年代后期，公民利用憲法維權(quán)出現(xiàn)自覺化和縱深化的發(fā)展脈絡(luò)。而這種脈絡(luò)在2001年前后形成一個(gè)高潮。其中山東齊玉苓訴陳恒燕一案被認(rèn)為是開啟憲法司法化的第一案。2001年同樣引人關(guān)注的還有青島3名考生以高校招生分?jǐn)?shù)線不統(tǒng)一為由，起訴教育部侵犯憲法規(guī)定的平等受教育的權(quán)利。

此后，公民利用憲法維護(hù)自身基本權(quán)利的案例更是屢見不鮮。“懷孕大學(xué)生是否應(yīng)被開除”、“四川大學(xué)畢業(yè)生蔣韜因身高歧視起訴中國人民銀行成都分行”、“夫妻在家看黃碟被查處”等等，無不引起社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注。

王磊認(rèn)為，此一輪利用憲法維權(quán)的案例與上世紀(jì)80年代的案例相比，不但范圍更加廣泛，涉及教育權(quán)、平等權(quán)、人身權(quán)等諸多方面，而且具有強(qiáng)烈的自覺性。“這不但反映了人們對(duì)個(gè)人權(quán)利認(rèn)識(shí)的加深，也為理性、合法、有序地維護(hù)自身權(quán)利尋求出一條現(xiàn)實(shí)路徑。”

■維權(quán)案例

老人手持憲法守祖宅

北京63歲老人黃振沄的房子挺立在一片拆遷后的廢墟中。2004年4月1日上午，當(dāng)強(qiáng)制搬遷的人員來到他家時(shí)，黃振沄拿著一本憲法進(jìn)行抵制，使得這座建于清朝的院落暫時(shí)保留了下來。據(jù)稱，這是修憲后北京市第一例抵制強(qiáng)制搬遷的事件。

這本憲法中有一頁被老黃特意折起一只角，又用筆畫出這樣一些字句：“第十三條 公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。”

據(jù)黃振沄介紹，他家的老四合院位于北京的黃金地段。由于拆遷辦的現(xiàn)金補(bǔ)償不到位，老黃不同意搬遷。今年3月29日，他收到了崇文區(qū)人民政府的“強(qiáng)制搬遷通知書”，稱將于4月1日8時(shí)30分強(qiáng)制搬遷。4月1日從5時(shí)30分開始，周圍還未拆遷的五六十戶就都自發(fā)地集中到他家門口。老黃在屋前插了一面國旗，又把從憲法中摘出的“國家尊重和保障人權(quán)”的語句寫大了放在門口。當(dāng)20多名穿警服的人8時(shí)30分開著警車到來時(shí)，現(xiàn)場(chǎng)已經(jīng)聚集了100多人，組成了人墻進(jìn)行抵抗。一個(gè)多小時(shí)后，警察和來拆遷的工人們無奈地撤走了。

矮個(gè)起訴招工身高限制

“僅因?yàn)樯砀卟粔蛭揖故チ藞?bào)名資格！”四川大學(xué)畢業(yè)生蔣某感覺受到了歧視，于是依據(jù)憲法第三十三條中關(guān)于公民在法律面前人人平等的規(guī)定，將招工方中國人民銀行成都分行告上法庭。2002年1月7日，成都市武侯區(qū)法院受理了該案。擔(dān)任蔣某訴訟代理人的四川大學(xué)法學(xué)院副教授周偉表示，該案為中國首例憲法平等權(quán)案。

2001年12月23日，中國人民銀行成都分行在成都某報(bào)刊登《中國人民銀行成都分行招錄行員啟事》的廣告。其中第一項(xiàng)規(guī)定招錄對(duì)象為“男性身高1．68米，女性身高1．55米以上”。原告蔣某為2002年普通高等院校應(yīng)屆生，身高未到被告規(guī)定的高度，但符合其規(guī)定的其他招錄報(bào)名條件，僅僅由于身高的原因，無法成為招錄對(duì)象。

蔣某認(rèn)為，中國人民銀行招考國家公務(wù)員這一行政行為，違反了憲法第三十三條關(guān)于中華人民共和國公民在法律面前人人平等的規(guī)定，侵犯了其享有的依法擔(dān)任國家機(jī)關(guān)工作人員的平等權(quán)與政治權(quán)利。2002年1月9日，《中國人民銀行成都分行招聘行員啟事》登在成都某媒體頭版上，其“招錄對(duì)象”說明里，已經(jīng)找不到“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”的表述。在這則廣告右下角，一排黑體字十分醒目：招聘行員啟事以本次為準(zhǔn)。

第三篇：論罪刑法定原則與刑事立法

【內(nèi)容提要】罪刑法定原則在刑法典中不只是一項(xiàng)保護(hù)人權(quán)的基本原則，從立法的角度看，更應(yīng)該將它視為刑事立法上的一項(xiàng)重要原則。罪刑法定原則并不僅僅限于被寫入刑法典，它需要刑事法律規(guī)范一以貫之，否則罪刑法定原則則將徒具形式上的意義。從罪刑法定原則與刑事立法的要求看，其消極要求的實(shí)現(xiàn)主要取決于一國的法治狀況。對(duì)刑事立法的要求并不高，我國刑法已實(shí)現(xiàn)其消極方面的要求。其積極要求的實(shí)現(xiàn)的程度如何直接取決于一國的刑事立法水平。積極要求在我國的實(shí)現(xiàn)程度還比??

1997年刑法的重大修訂格外引人關(guān)注，有關(guān)刑法的書籍儼然成為了暢銷書，新刑法一度成為各大新聞媒體追蹤的熱點(diǎn)。社會(huì)公眾對(duì)刑法內(nèi)容的修訂之所以如此敏感，不僅因?yàn)樾谭ǖ闹卮笮抻喗o社會(huì)所帶來的重大影響，而更在于修訂后的刑法所顯示出的深刻變化：一是刑法觀念的轉(zhuǎn)變——由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變，廣泛調(diào)整社會(huì)生活的各個(gè)方面、各個(gè)環(huán)節(jié)，發(fā)揮其全面性、層次性、嚴(yán)密性的調(diào)整功效。這一取向在新刑法分則的第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中體現(xiàn)尤為充分。二是首先將刑法的基本原則確立于法典中，即第三條罪刑法定原則、第四條刑法面前人人平等原則，第五條罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。刑法的基本原則明確于刑法總則，完善了我國刑法典，在今天的中國無疑具有重大意義，而其中罪刑法定原則最為引人矚目。

一、罪刑法定原則在新刑法中的體現(xiàn)

“罪刑法定原則”又稱罪刑法定主義。即某行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，對(duì)犯罪處什么刑，均須由法律預(yù)先明文規(guī)定，也即所謂“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，這一來自拉丁語的法律格言，是對(duì)罪刑法定原則含義的高度概括。新刑法第三條表述為：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。由此可見新刑法是從正反兩方面準(zhǔn)確揭示了罪刑法定原則的基本含義。倘若追溯罪刑法定原則的思想淵源，可上溯至1215年英國自由大憲章所明確的“適當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颉钡脑瓌t，而后，罪刑法定思想逐漸與西歐近代啟蒙思想相結(jié)合，形成一種與當(dāng)時(shí)封建刑法擅斷相抗衡的一種思潮，廣為傳播，并以三權(quán)分立學(xué)說和心理強(qiáng)制說作為其理論基礎(chǔ)。可以發(fā)現(xiàn)，罪刑法定是以反對(duì)封建刑法中的罪刑擅斷、保護(hù)基本人權(quán)為出發(fā)點(diǎn)而產(chǎn)生的，它所具有的積極性顯而易見，因此在近代被紛紛寫進(jìn)西方國家的憲法和刑法中，成為刑法最重要的基本原則。時(shí)至今日，罪刑法定原則一直被奉為保護(hù)人權(quán)，防止刑罰權(quán)濫用的國際公認(rèn)的重要原則。

目前我國刑法界認(rèn)為：從刑事立法角度看，罪刑法定原則的基本要求可包括積極要求和消極要求兩方面。其中積極要求有：一是罪刑法定化，二是罪刑實(shí)體化，三是罪刑明確化。消極要求有：一是禁止類推和擴(kuò)大解釋，二是禁止適用習(xí)慣法，三是禁止刑法溯及既往，四是禁止法外施刑和不定期刑。對(duì)上述要求的絕對(duì)堅(jiān)持，沒有任何的變通或例外，即是絕對(duì)的罪刑法定；相反，對(duì)上述要求具有變通或靈活，則為相對(duì)的罪刑法定。現(xiàn)在，世界各國基本都采取相對(duì)的罪刑法定原則，我國所采取的亦是相對(duì)的罪刑法定原則。

1979年的刑法典沒有明文規(guī)定罪刑法定原則，乃是我國刑事立法上的重大缺陷，但就當(dāng)時(shí)諸多情況來看，實(shí)際上也難以真正確立罪刑法定。罪刑法定原則并不僅僅在于被寫入刑法典，其宗旨和要求必須具體體現(xiàn)于整個(gè)刑法典之中，即體現(xiàn)在刑法的總則和分則的具體條文中，罪刑法定原則需要由刑事法律規(guī)范一以貫之，否則罪刑法定原則將徒具有形式上的意義。而就我國當(dāng)時(shí)在立法上百廢待興，才剛剛開始恢復(fù)立法時(shí)所具有的有限技術(shù)，是不可能真正在刑法實(shí)現(xiàn)罪刑法定的。即便新近修訂不久的刑法，盡管在其總則已經(jīng)明確了罪刑法定原則，但就這部刑法典的立法情況來看，實(shí)際上也與我們所確立的罪刑法定原則存在相當(dāng)?shù)木嚯x。罪刑法定的實(shí)現(xiàn)與否與刑事規(guī)范直接相關(guān)，而刑事規(guī)范的外在表現(xiàn)形式——刑事法律條文則通過刑事立法得以完成。因此，可以這樣認(rèn)為，罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)程度取決于刑事立法，刑事立法技術(shù)水平愈高，罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)的程度也就愈高，罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)與刑事立法技術(shù)水平具有密切的聯(lián)系。可見，充分實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則已成為刑事立法完善與提高的一種原動(dòng)力，成為刑事立法的宗旨之一。

二、罪刑法定原則對(duì)刑事立法的要求

罪刑法定原則要求罪與刑都必須法定，沒有法定的罪與刑均不得適用。刑事立法作為維護(hù)社會(huì)安全和有序的強(qiáng)調(diào)節(jié)器，應(yīng)盡可能規(guī)范調(diào)整實(shí)際中發(fā)生的各種犯罪行為，但鑒于法的相對(duì)穩(wěn)定性和社會(huì)的不斷發(fā)展，必然會(huì)在一定時(shí)間出現(xiàn)刑事立法的滯后，因此在堅(jiān)持罪刑法定原則之下，就有可能使新出現(xiàn)的犯罪行為因不能被定罪處罰而逃脫法律的制裁。然而這并不能歸咎于罪刑法定原則，更不能因此而否定罪刑法定原則，或突破罪刑法定原則，實(shí)行類推，采取一種舍大取小的短期行為。事實(shí)上，任何一部法律都不可能一勞永逸，刑法也不例外，都有一個(gè)從穩(wěn)定到變化再到穩(wěn)定的過程，變化是必然的，穩(wěn)定則是必須的。對(duì)于這種情況，各國大致通過以下途徑解決：首先罪刑法定原則已由早期的絕對(duì)罪刑法定原則轉(zhuǎn)化為相對(duì)的罪刑法定原則，這也正是針對(duì)社會(huì)的不斷變化發(fā)展而作出的轉(zhuǎn)變，從而增強(qiáng)刑事法律規(guī)范的適應(yīng)性，即通過法律解釋有限度地發(fā)展刑事法律規(guī)范的內(nèi)涵和外延；其次由于刑事立法水平不斷提高、立法經(jīng)驗(yàn)不斷積累、以及各國立法的互相借鑒也可有效減緩這類情況的發(fā)生；再次通過及時(shí)頒布單行刑事法律，并在適當(dāng)時(shí)候納入刑事立法體系，使之罪刑法定，根本解決這類情況。可以見之，及時(shí)有效地制裁犯罪行為與罪刑法定原則并不矛盾，可以說及時(shí)有效地制裁犯罪行為是罪刑法定原則所必須堅(jiān)持的前提，只有將刑法及時(shí)有效制裁犯罪行為的功能與罪刑法定原則相結(jié)合，才能不斷推動(dòng)刑事立法臻于完善。

從刑事立法的角度而言，我們認(rèn)為罪刑法定原則的消極要求相對(duì)容易實(shí)現(xiàn)。其實(shí)現(xiàn)主要取決于一國的法治狀況，從我國新刑法在以下方面的重大修訂就可以發(fā)現(xiàn)：第一，1979年刑法中確立了類推制度，該制度設(shè)立的目的就是出于制裁哪些刑法典尚未規(guī)定的新的犯罪行為，但是1979年刑法施行了17年，類推制度所發(fā)揮的作用卻微乎其微，新罪的確立大部分來自于單行刑事法律和本次修訂的增設(shè)，而類推制度的存在，也成為國外指責(zé)我國人權(quán)保護(hù)不力的一個(gè)證據(jù)。類推制度自設(shè)立以來，一直是刑法學(xué)界爭(zhēng)論的問題，站在有效制裁新犯罪行為的社會(huì)防衛(wèi)立場(chǎng)，贊成者也不乏其人，而從保護(hù)人權(quán)、反對(duì)刑罰權(quán)擅用的罪刑法定立場(chǎng)，反對(duì)者也大有人在。我國這次刑法的修訂，在確立罪刑法定原則的同時(shí)，徹底取消了1979年刑法中的類推制度，從而結(jié)束了關(guān)于類推制度存廢的爭(zhēng)論，滿足了罪刑法定原則關(guān)于禁止類推的消極要求。而且新刑法在總則的第五章“其他規(guī)定”中，明確界定了刑法條文中的一些關(guān)鍵術(shù)語。從罪刑法定出發(fā)，分則條文中應(yīng)盡量少用彈性詞，以減少對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大解釋的機(jī)會(huì)。新刑法中所作的專門立法解釋即體現(xiàn)了對(duì)擴(kuò)大解釋的禁止。第二，新刑法在吸納單行刑事法律的同時(shí)，廢止了原單行刑事法律中關(guān)于刑法溯及力上的兩個(gè)原則，即“有條件從新原則”和“從新原則”，從而將刑法的溯及力統(tǒng)一為從舊兼從輕原則，也滿足了罪刑法定原則關(guān)于禁止刑法溯及既往的消極要求。

第四篇：論罪刑法定原則實(shí)施之保障

論罪刑法定原則實(shí)施之保障

“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，這是罪刑法定的基本理念和要求。1997年刑法將罪刑法定確立為我國刑法的基本原則之一，并衍生出具體的刑法要求，如類推制度的廢除、反對(duì)擴(kuò)張解釋、反對(duì)不定期刑、限制溯及既往、貫徹罪刑均衡原則、程序公正等。

立法上的規(guī)定為罪刑法定原則的司法實(shí)施提供了前提條件，但這并不意味著提供了實(shí)施之保障，罪刑法定原則之實(shí)施保障是一系統(tǒng)工程。

本文擬從以下三個(gè)方面予以闡釋，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

一、罪刑法定原則實(shí)施的觀念基礎(chǔ)

罪刑法定原則的確立，絕不是一個(gè)簡(jiǎn)單的立法技術(shù)問題，實(shí)質(zhì)是一次深層次的觀念變革和價(jià)值工程重塑問題。罪刑法定原則精髓是：對(duì)權(quán)利的保障和對(duì)權(quán)力的限制，以此為基準(zhǔn)，我們應(yīng)有針對(duì)性地樹立刑法的人權(quán)保障優(yōu)先觀念。

眾所周知，刑法具有兩種重要職能：社會(huì)保障功能和權(quán)利保障功能。刑法的社會(huì)保障功能在于防止社會(huì)成員對(duì)社會(huì)、他人的不法侵害，因此，它以處罰犯罪人作為表現(xiàn)這一機(jī)能。而刑法的權(quán)利保障功能在于防止國家對(duì)個(gè)人所加的非法侵害，以免個(gè)人的權(quán)利和利益受到影響。刑法的社會(huì)保障功能要求刑法事無巨細(xì)，無所不包，而刑法的權(quán)利保障功能又要求刑法成為公民人權(quán)保護(hù)的大憲章，這種矛盾和對(duì)立使我們對(duì)功能在選擇上必須做合理的價(jià)值判斷。

罪刑法定原則的確立為我們解決這一矛盾開啟了一扇大門。罪刑法定原則登上歷史舞臺(tái)的基本屬性傾向于保障人權(quán)，增強(qiáng)安全感，正如有的學(xué)者指出的那樣：“在罪刑法定主義作為刑法基本原則確定的當(dāng)初，其主要目的是防止刑罰擅斷主義的刑罰制度，明確個(gè)人自由”。當(dāng)今，罪刑法定原則獲得了更為明確的立法基礎(chǔ)，即保障人權(quán)，維護(hù)人的尊嚴(yán)，因而，刑法權(quán)利保障優(yōu)先的觀念是罪刑法定原則題中應(yīng)有之義，當(dāng)刑罰權(quán)與基本人權(quán)發(fā)生抵觸時(shí)，與其 犧牲基本人權(quán)，毋寧放棄刑罰權(quán)。可以說，沒有刑法的權(quán)利保障優(yōu)先觀念，就沒有罪刑法定原則的形成和自下而上的空間。所以，樹立刑法之權(quán)利保障觀念是罪刑法定原則順利實(shí)施的關(guān)鍵。

二、在立法環(huán)節(jié)，強(qiáng)化立法解釋對(duì)罪刑法定原則的實(shí)施保障

罪刑法定原則的法典化之規(guī)定使其實(shí)現(xiàn)了立法化，但不等于實(shí)現(xiàn)了其價(jià)值。立法機(jī)關(guān)為使罪刑法定原則在最大限度內(nèi)發(fā)揮其價(jià)值，在規(guī)定犯罪和刑罰時(shí)，盡量作出明確、具體的規(guī)定，但立法漏洞和立法的滯后性是客觀存在的。立法漏洞的根源在于：受法律概括性和抽象性的制約和影響，法律條文并沒有也不可能對(duì)各種犯罪的構(gòu)成及定罪量刑作出列舉，因此，一些內(nèi)涵不十分確切的文字，如“其他”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“數(shù)額特別巨大”

等生活用語成了法律專業(yè)術(shù)語，這顯然給立法造成了漏洞。立法滯后性的根源在于：隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)環(huán)境的變遷，有限的法律條文不可能涵蓋所有的犯罪行為，也不可能預(yù)見地規(guī)定將出現(xiàn)的犯罪，從而產(chǎn)生立法上的滯后。這是罪刑法定原則實(shí)施過程中存在的最大隱患，削弱了罪刑法定原則的法律價(jià)值。

立法的漏洞和立法滯后性給罪刑法定原則帶來的隱患，只能通過立法解釋的途徑加以解決。立法解釋是立法機(jī)關(guān)對(duì)法律所進(jìn)行的解釋，是立法機(jī)關(guān)立法權(quán)的延續(xù)。立法解釋不僅具有最高的權(quán)威性，而且可以彌補(bǔ)立法漏洞，改變立法滯后性的局面。但問題在于，我國立法機(jī)關(guān)在行使立法權(quán)制定法律之后，就很少行使立法解釋權(quán)，使罪刑法定原則所體現(xiàn)的明確化特性大打折扣。因此，筆者認(rèn)為，罪刑法定原則成為我國刑法一項(xiàng)基本原則之后，刑法的明確化顯得尤為重要了。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，只有通過立法機(jī)關(guān)行使立法解釋權(quán)，才能使罪刑法定原則落到實(shí)處。所以說，立法解釋權(quán)作為立法權(quán)的補(bǔ)充，在一定程度上堵塞了法律漏洞，變立法滯后性為可操作性，由此保障罪刑法定原則的實(shí)施。

三、在司法環(huán)節(jié)上，加強(qiáng)司法解釋對(duì)罪刑法定原則的實(shí)施保障

從一定程度上說，罪刑法定原則和刑法司法解釋是一對(duì)互相對(duì)立矛盾的范疇。罪刑法定原則是排斥刑法司法解釋的，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t要求明確化的條文，明確化的條文是無須解釋的，也就是說，罪刑法定原則貫徹表達(dá)得越明確，刑法司法解釋更是無用武之地。但我們知道，絕對(duì)罪刑法定原則因其絕對(duì)、機(jī)械、不合實(shí)際的缺憾已成歷史煙云，代之而起的是相對(duì)罪刑法定原則，而相對(duì)罪刑法定原則本身就包含對(duì)刑事司法解釋的需求。

相對(duì)罪刑法定原則改變了絕對(duì)的犯罪構(gòu)成和絕對(duì)的刑罰的局面，規(guī)定了一定的刑罰幅度，這是因?yàn)榱⒎ㄕ邔⒘⒎〞r(shí)的罪刑情況概括起來并表達(dá)明示性的刑法條文，已非易事，更何況在不斷變化的形勢(shì)下，法律沒有預(yù)見的或不能預(yù)見的事態(tài)的發(fā)生是必然的，這就決定了刑法司法解釋存在的必要性和可能性。刑法司法解釋成為連接罪刑的相對(duì)性和具體案件的確定性之間的一個(gè)紐帶和橋梁。

刑法司法解釋是對(duì)刑法構(gòu)建的解說，它影響實(shí)踐操作和應(yīng)用結(jié)果。

雖然我們承認(rèn)刑法司法解釋的存在價(jià)值，但并不意味著它沒有制約，刑法司法解釋是罪刑法定原則存在的前提，對(duì)法律實(shí)施起標(biāo)示作用，因而，刑法司法解釋應(yīng)受制于罪刑法定原則。這主要體現(xiàn)在：一是對(duì)司法解釋主體的制約。司法解釋的主體只能是司法機(jī)關(guān)，而不是其它機(jī)關(guān)；二是對(duì)刑法司法解釋范圍的制約，即司法解釋只能是對(duì)定罪和量刑的解釋。三是對(duì)解釋方式的限制。罪刑法定原則之派生原則之一就是禁止類推解釋，因而，刑法司法解釋方式必須堅(jiān)決杜絕類推和擴(kuò)張解釋，而只容許當(dāng)然解釋和自然解釋。周 迅

第五篇：憲法司法化的冷思考

憲法司法化的冷思考

近年來隨著司法改革呼聲的不斷提高，各界人士對(duì)于我國司法制度的各個(gè)方面進(jìn)行廣泛地大討論，其中一個(gè)重要方面就是“憲法的司法化”問題。憲法的司法化之所以被關(guān)注有著其內(nèi)在和外在的深刻原因。一方面，憲法作為國家的根本大法，是整個(gè)社會(huì)制度、社會(huì)生活的核心。憲法的實(shí)施和對(duì)憲法實(shí)施的監(jiān)督必然要受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。另一方面我國憲法實(shí)施和監(jiān)督憲法實(shí)施的方式和外國的情況有什么不同，二者差距在哪？以及我們是否要引進(jìn)國外的憲法司法化相關(guān)制度？這些問題牽引著人們?nèi)ニ伎加嘘P(guān)的憲法司法化問題。憲法司法化正是在這些因素的綜合刺激下而被廣泛討論的。這里筆者將從憲法司法化的含義談起，具體分析憲法司法化的負(fù)面影響，以期理論界在極力倡導(dǎo)憲法司法化的同時(shí)進(jìn)行深層次的理性思考。

一、憲法司法化的具體含義

憲法司法化的具體含義是什么？對(duì)此理論界眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)概念是指直接將憲法作為法律淵源，由法官在司法審判中援引，予以“法律適用”或“司法判斷”的過程；有學(xué)者將其理解為由法院對(duì)與憲法相抵觸的法律法規(guī)進(jìn)行‘違憲審查’的過程；也有學(xué)者認(rèn)為，憲法司法化應(yīng)兼有以上兩種含義①。筆者同意第三種觀點(diǎn)。憲法司法化應(yīng)包含兩層含義。一方面，憲法司法化是指以憲法作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的法律依據(jù)的依據(jù)②。也就是通常所說的由某個(gè)具有特殊地位的機(jī)構(gòu)依據(jù)憲法審查有關(guān)法律規(guī)范的違憲審查。另一方面，憲法司法化也是指憲法條文可以被當(dāng)作法院判案的直接依據(jù)，即憲法的“司法適用性”。這兩方面在本質(zhì)上都是將憲法直接納入到了司法的范圍之內(nèi)，使憲法在司法的過程中直接被運(yùn)用，無疑這都是在將憲法進(jìn)行司法化的過程。所以，憲法的司法化應(yīng)兼具以上兩方面的含義。

二、憲法司法化的冷思考

憲法的司法化是指將憲法納入司法領(lǐng)域，也就是說要使憲法進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，具有可訴性。我們難道真的要像很多學(xué)者所倡導(dǎo)的那樣對(duì)我國的憲法要進(jìn)行司法化嗎？筆者認(rèn)為這是值得進(jìn)一步商榷的。

（一）對(duì)于憲法司法化的第一層含義，很多學(xué)者都提倡我國應(yīng)建立美國式的普通法院的違憲審查制。筆者竊以為這種制度不適合我國。這種制度，在我國并沒有其生長(zhǎng)的土壤，因?yàn)槠胀ǚㄔ旱倪`憲審查制度是建立在三權(quán)分立、權(quán)力制衡的政治基礎(chǔ)和遵循先例的判例法之法律基礎(chǔ)上的。一方面，我國實(shí)行的是以人民權(quán)力為核心人民代表大會(huì)制，我國的政治制度在根本上否定三權(quán)分立。我們的社會(huì)主義總設(shè)計(jì)師小平同志早就指出，我們不搞三權(quán)分立，我們的國家權(quán)力必須始終牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一個(gè)或幾個(gè)階級(jí)所操縱，這是我們?cè)陂L(zhǎng)期的歷史進(jìn)程中所做出的理性選擇。我國的司法機(jī)關(guān)是從屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)的。我國憲法第一百二十八條明確規(guī)定：“最高人民法院對(duì)全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)。地方各級(jí)人民法院對(duì)產(chǎn)生它的國家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。”可見，我國的法院由國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，從屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)并對(duì)其負(fù)責(zé)。允許普通法院的法官根據(jù)自己對(duì)憲法的理解來裁定權(quán)力機(jī)關(guān)制定的相關(guān)法律規(guī)范無效，這顯然是違背憲法的。總之，我國缺乏普通法院違憲審查的政治基礎(chǔ)，這從根本上決定了我們不能建立美國式的違憲審查制度。另一方面，我國的法律體制在很大程度上是以大陸法系的法律體制為模板的，這是符合我國國情的。我們有著太多的與大陸法相近的傳統(tǒng)，卻缺乏遵循先例和法官造法的判例法傳統(tǒng)。我們的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或?qū)⑹牵┪覈蓽Y源的最主要載體。法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，就算是法官對(duì)成文法的解釋也需要受成文法本身的嚴(yán)格限制，我們的法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。如果在這種法律基礎(chǔ)上授予普通法院法官的違憲審查權(quán)，由普通法院的法官憑借自己對(duì)憲法的理解，來決定相關(guān)法律規(guī)范的合法性，那么勢(shì)必造成立法者與司法者之間的沖突，從而容易引起法律規(guī)范體系的混亂和內(nèi)在沖突。在成文法的法律體系上，我們?nèi)狈τ善胀ǚㄔ哼M(jìn)行違憲審查的法律基礎(chǔ)。另外，建立在法官造法的判例法基礎(chǔ)之上的違憲審查要求具有高度專業(yè)化、技術(shù)化，高素質(zhì)的法官團(tuán)體作為基礎(chǔ)。客觀地說，我國目前的法官團(tuán)體還不具備這一條件，大部分法官的法學(xué)素質(zhì)和政策判斷能力難以勝任違憲審查。盲目賦予法官違憲審查權(quán)“還極有可能導(dǎo)致‘法官政治’”。③總之，我國的政治制度、法律制度以及現(xiàn)實(shí)情況決定了美國式的違憲審查在我國沒有移植的土壤。

美國之所以采用普通法院進(jìn)行違憲審查是因?yàn)樗幌笪覈约暗聡却箨懛ㄏ祰夷菢樱袑ｉT獨(dú)立于普通司法機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)。我國并不缺少憲法的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)是我國的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，同時(shí)全國人大各專門委員會(huì)和特定問題的調(diào)查委員會(huì)，協(xié)助全國人大及人大常委會(huì)行使監(jiān)督憲法實(shí)施的功能。所以我們?cè)趹椃ūO(jiān)督方面沒有必要將憲法監(jiān)督權(quán)再交給普通的法院

。我國的全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、德國的憲法法院以及法國的憲法委員會(huì)在本質(zhì)上都是獨(dú)立于普通司法機(jī)關(guān)的憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，與美國相比是不同憲法監(jiān)督體制下采取的不同設(shè)置方式的機(jī)構(gòu)而已，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。因此，我們沒有必要再引進(jìn)另外一種建立在不同政治、法律、文化氛圍下的憲法監(jiān)督制度。

（二）在憲法司法化的第二層含義

下，司法機(jī)關(guān)直接援用憲法條文做出具體裁決。這實(shí)際上是指將憲法納入了除憲法監(jiān)督外的普通訴訟領(lǐng)域中。筆者將這種情況的憲法司法化稱為“憲法的世俗化”。憲法的世俗化對(duì)憲法乃至整個(gè)社會(huì)的政治制度都極具負(fù)面影響。

首先，一個(gè)國家的憲法在很大程度上是人類理想的書面表達(dá)，憲法的世俗化就意味著人類理想的世俗化。世俗化了的理想就不能稱之為理想，它不但不會(huì)引導(dǎo)人們繼續(xù)向著正確的方向前進(jìn)，反而會(huì)造成歷史性的倒退。我國目前正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種不良的世俗現(xiàn)象的沖擊著社會(huì)生活、社會(huì)制度的各個(gè)方面，人們普遍缺少崇高的理想。如果作為國家靈魂的憲法也受到了世俗化的影響，勢(shì)必導(dǎo)致整個(gè)國民思想觀念的混亂乃至共產(chǎn)主義理想的喪失。其次，憲法世俗化不利于憲法的穩(wěn)定性。憲法處于根本大法的地位，穩(wěn)定性是其重要特征之一。憲法司法化就意味著把憲法納入到一個(gè)運(yùn)動(dòng)的司法過程中。既然是在運(yùn)動(dòng)中，憲法就必然受到法官、律師、政府等各種社會(huì)力量的綜合作用。這些力的作用在一定條件下是平衡的，但這種平衡之下又隱藏著千絲萬屢的、朝著各個(gè)方向的作用力，因此這種平衡就很容易被打破，很容易失去平衡，從而導(dǎo)致在這些力之上的憲法受到?jīng)_擊而動(dòng)搖，失去穩(wěn)定性。再者，憲法司法化不利于維護(hù)憲法的權(quán)威性。將憲法應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，如果對(duì)某些當(dāng)事人產(chǎn)生了不利于他們的負(fù)面影響，則立刻會(huì)使他們對(duì)憲法產(chǎn)生抵觸情緒，這種抵觸在一定程度上削弱了憲法的權(quán)威性。另外，眾所周知法律不可能周全地維護(hù)所有人的利益。一些人的利益可能會(huì)因憲法的直接適用而受到保護(hù)，這充其量只能達(dá)到個(gè)案公平的效果。但是與此同時(shí)，也有一些人的利益可能會(huì)因憲法的直接適用而受到損害。尤其是當(dāng)憲法被法官不當(dāng)適用而損害當(dāng)事人利益時(shí)，就會(huì)使人們對(duì)憲法產(chǎn)生不滿情緒。憲法的權(quán)威性很大程度上是建立在正當(dāng)性的基礎(chǔ)上的，因此當(dāng)憲法的非正當(dāng)適用的范圍擴(kuò)大時(shí)就會(huì)使憲法的權(quán)威性受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。最后憲法是由一些原則性很強(qiáng)的條文組成，這就導(dǎo)致了憲法具有操作上的任意性。因此要在司法過程中很好的進(jìn)行把握具有很大的困難，客觀上要求一批高素質(zhì)，具有很強(qiáng)正義觀、效率觀，具有高度技術(shù)化、專業(yè)化的法官團(tuán)體，正如前面所提，我國目前缺少這一要件。

作為母法的憲法主要是通過具體的子法來實(shí)施的，當(dāng)然子法會(huì)有不完善的地方，會(huì)使某些個(gè)案喪失公平、公正，這是法治進(jìn)程必然要付出的代價(jià)。再者解決這樣的問題并非一定要將憲法司法化，完全可以由法官依據(jù)并運(yùn)用法律原則進(jìn)行自由裁量。

綜上所述，筆者認(rèn)為憲法司法化并不象很多學(xué)者想象的那樣適宜我國。我國缺乏憲法司法化的客觀條件。另外，憲法并非一定要納入司法領(lǐng)域才能夠很好地被實(shí)施。在我國現(xiàn)有的相關(guān)制度下，憲法也能夠被很好的實(shí)施。這只不過是不同的政治制度、法律制度以及歷史傳統(tǒng)下的實(shí)施憲法的不同選擇方式而已，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。通過對(duì)現(xiàn)行憲法監(jiān)督制度的改進(jìn)和在憲法的指導(dǎo)下完善調(diào)整社會(huì)生活各個(gè)方面的立法依然能夠?qū)崿F(xiàn)法在我國得到很好的實(shí)施。

三、結(jié)束語

其實(shí)我們?cè)跇O力倡導(dǎo)移植國外相關(guān)優(yōu)秀法律制度時(shí)，不妨思索一下，為什么我們引進(jìn)的很多優(yōu)秀的制度（不僅僅是法律方面的）在我國實(shí)行不久就發(fā)生了異化？引進(jìn)的這些制度不僅沒有使現(xiàn)實(shí)情況有所好轉(zhuǎn)，反而使局勢(shì)更加惡化。例如我國建立監(jiān)事制度后又引進(jìn)了獨(dú)立董事制度，然而這不僅造成了對(duì)公司監(jiān)督的混亂，事實(shí)上也導(dǎo)致這兩種制度對(duì)公司的監(jiān)督完全虛化，這是公司治理上的倒退。并非相關(guān)制度不優(yōu)秀，亦非我們使用不得其法，關(guān)鍵是其適用的條件我們不具備。這種條件是政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化、傳統(tǒng)等各方面沉淀融合的產(chǎn)物，并不是能夠由人簡(jiǎn)單的予以創(chuàng)造的。這種條件是一種客觀的存在，漠視和忽視這種條件的存在勢(shì)必會(huì)遭到客觀世界的報(bào)復(fù)，由此付出的代價(jià)將是不可估量的。