第一篇：中藥知識產權保護調查
中藥知識產權保護調查（上）
中華民族中醫藥史從“黃帝內經”到“本草綱目”綿延上千年。目前，中藥業在“回歸自然”浪潮中獲得發展機遇的同時，也日益受到國外企業的嚴峻挑戰。記者在調查中發現，知識產權意識淡漠已經成為中醫藥產業發展的瓶頸之一。
－－我國中藥產業的知識產權保護現狀
中藥知識產權保護面臨的問題很多，主要包括專利、商標、行政保護等方面。記者經過多方調查對我國中藥產權保護的現狀有了比較清晰的了解：
江蘇地道的中藥材薄荷，目前已有８項專利落在美國人手里。據統計，薄荷的中國專利共申報有１６件，國內申報有８件，外國申報為８件。盡管在專利數量上中外平分秋色，但外國公司的技術專利主要用于口香糖等高利潤市場，其中美國箭牌糖類公司獨攬４項專利。而我國的專利只是薄荷藕、薄荷茶水等，市場空間極為有限。素有“薄荷之鄉”之稱的江蘇里下河地區，至今卻沒有１件有關薄荷專利的申報。
據記者調查，遭受薄荷同樣命運的還有銀杏等我國傳統中藥材。銀杏目前中國專利共申報６８件，外國人申報有４件，但其僅有的４項專利卻幾乎涵蓋了銀杏的全部提取工藝流程。專家預計，江蘇邳州銀杏資源豐富，但未來很容易落入國外公司的專利
“陷阱”，后果將令人震驚。
記者還在同仁堂、達仁堂等企業了解到，這些企業的商標由于在社會上有著良好的信譽，所以能夠在同行業中一直保持著競爭的優勢。但記者了解到，一些中藥企業存在著不注重中藥商標的注冊、名牌流失嚴重、商標權與企業名稱權沖突、藥品通用名稱與商標混淆等問題。有調查顯示，平均４０家企業才有１家企業注冊商標。而一些企業商標過期后不續展，致使商標在國外被搶注后花高價再將商標購回，令人痛心。
從中成藥市場來看，國際市場上中藥銷售額每年約有１６０億美元，其中日本的“洋中藥”所占份額達８０％，韓國的占１０％，中國在國際市場中的份額只有５％左右。國外所用中藥原材料有７０％－８０％是從中國進口，目前我國出口中藥多以原料藥材廉價出賣，成藥比例不足３０％。中藥專利在國外申請只有近千項，而外國在我國申請的專利卻高達１萬多項，且這些專利占我國醫藥領域高新技術的８０％以上。
－－中藥產業知識產權保護難事出有因
國家行政學院經濟學教授許振中介紹，隨著人們對西藥副作用的認識不斷加深，中藥開始受到全世界的關注。但由于我國知識產權制度起步較晚，中藥知識產權流失很嚴重。
云南省高級人民法院副院長董治良表示，中藥知識產權侵權事實的認定比較困難。中藥通常由復方組成，在制備成中成藥后，根據現有的分析和檢測手段，不易分析出它的原始配方和生產工
藝。實踐中，專利權人認為他人可能侵犯了自己的專利權，但拿到他人的產品后，無法與自己的專利產品進行比較，從而無法準確判斷是否侵權。另外，發明人對中藥專利認識上有誤區。他們認為，專利保護的中藥組合物，一旦經他人增減一味和幾味中藥，即可不構成侵權，因而認為專利無法保護其核心技術。
盡管國家于１９９３年頒布了中藥品種保護條例，但中國社會科學院法學研究所莫紀宏研究員認為，中藥品種保護條例主要出于政策性考慮，這種保護主要著眼于中藥品種，而不是中藥的有效成分；主要保護生產者，通過控制中藥生產來控制中藥的流通，對銷售者的保護比較弱；給予中藥權利人的主要是制造的專有權，而銷售權、使用權等權利則比較弱。
這種行政保護有著顯著的負面影響：它可能使企業對一種中藥品種形成壟斷，有利于促進個別企業的發展，但對整個社會的科技進步不利；也可能抬高中藥的價格，侵害消費者利益。這種保護方式在計劃經濟的條件下相對有效，但在市場經濟充分發展、政府對微觀經濟活動控制力減弱的條件下，相對有效性可能會受到影響。另外，這種行政保護僅在國內適用，很難與國際上的通用做法接軌。
國家中藥品種保護審評委員會委員周超凡研究員認為，目前，國家采取的中藥品種保護對促進我國的中藥產業的發展起了很大的作用，但這些保護只在國內起作用，中藥如何能走向世界，取得世界上通用的專利保護還有很遠的路要走。
第二篇：中藥知識產權保護初探
中藥知識產權保護初探
當前的經濟模式已進入知識經濟時代，導致產生知識經濟這種革命性變革的，不是別的，正是以科技創新為基本特征的新技術革命。市場機制創造了經濟對創新的強大而有效的需求。然而創新是有風險的，知識是可以為社會共享的。市場交易，是經濟社會運行的重要環節，而交易的前提是產權關系明晰，正是靠知識產權保護界定了本來無法獨占收益的創新行為的所有權，使其獨占的可能性大大提高，才使得創新成為一項有利可圖的事情，知識經濟社會的運行才得以為繼。作為科技創新內涵相當高的中藥行業，也難以脫出這條知識經濟社會運行的規律。因此研究中藥知識產權保護是有著十分重要的現實意義的。
l中藥知識產權保護的現狀
我國目前對中藥的知識產權保護大體可分為四個主要方面，即專利保護、商標保護、行政保護和商業秘密保護。比較這四種知識產權保護方式，其中專利保護應該是保護力度最大的，這種保護方式的排他性最強，但是對于中藥產業而言，專利保護具有一些明顯的缺陷，一是專利保護的審批周期長，通常為3年左右，一般產品的生命周期也不過如此；二是專利保護的保護時問短，通常為20年，保護力度還趕不上《中藥品種保護條例》；三是中藥專利侵權難以認定，根據現有的檢測手段，難以分析出中藥復方制劑的原有配方和制造工藝，從而無法準確判斷出是否侵權。中
藥的商標保護雖然對提升企業知名度等有一定的好處，但是對于中藥創新的排他性保護幾乎是無能為力，所以在整個中藥的知識產權保護體系中處于一個不十分重要的位臵。而中藥知識產權的商業秘密保護目前僅有反不正當競爭法輕描淡寫地提到過一些，可操作性還有待完善。所以目前來說，我國中藥的知識產權保護體系還是以行政保護為主。
2我國中藥知識產權行政保護的特點
由于過去我國專利法對藥品不授予專利，所以在 1993年前，我國對藥品知識產權的保護一直是以行政保護為主。這個傳統延續至今，我國已基本形成了一個由行政法規和部門規章所組成的，比較完善的藥品知識產權行政保護體系。
目前涉及到中藥知識產權行政保護的法規主要有 1999年國家藥品監督管理局頒布的《關于新藥保護和技術轉讓的規定》，和1992年國務院頒布的《中藥品種保護條例》，分別從科研成果和產品兩個階段對中藥的自主知識產權進行了保護。通過新藥證書和中藥品種保護證書的形式，確定了中藥在研發和生產階段的知識產權，并且這種知識產權是獨占的，如《關于新藥保護和技術轉讓的規定》中規定：“在保護期內的新藥，未得到新藥證書(正本)擁有者的技術轉讓，任何單位和個人不得仿制生產，藥品監督管理部門也不得受理審批“。《中藥品種保護條例》中規定：“被批準保護的中藥品種，在保護期內限于由獲得《中藥保護品種證
書》的企業生產“。目前大多數中藥科研、生產單位都是利用這兩部行政法規的規定來保護知識產權的。
中藥知識產權的行政保護之所以為中藥科研生產單位廣泛利用，是因為它具有如下幾個特點：
1．相對于專利保護來說，它的申請提出對技巧要求不高。一般來說無論是申請新藥還是中藥保護品種，只要按申報要求向國務院藥品監督部門提交相應的技術資料，如符合條件，即可獲得批準。而中藥專利的申報，由于中藥的特殊性，往往一個產品中含有多項專利。申報時一方面要注意不要遺漏，另一方面還要考慮專利文獻撰寫的技巧，如何使申報的專利具有最大的排他性，申報專利既需要熟練掌握專利法律法規，又需要熟悉中藥知識，尤其是對所申報的產品的熟悉。
2．相對中藥專利的申報來說，新藥的申報和中藥保護品種的申報門檻較低。對于一項專利來說，它需要同時具備新穎性、獨創性和實用性，其中新穎性的要求為未公開發表，未被人申請；而新藥僅要求技術有所創新，中藥保護品種則僅要求療效獨特。
3．對于技術秘密的保護，中藥知識產權的行政保護要優于專利保護，我國專利法規定在專利局受理專利申請后需要在專利公報上公布專利說明書，這就意味著技術秘密的公開。而申請新藥和中藥保護品種則不要求向社會公開技術資料，可以有效地保護其技術秘密。
由于以上諸般優點，目前無論中藥科研單位還是制藥廠家大多
選用行政保護的手段來維護自己的知識產權。然而中藥知識產權的行政保護也存在著諸多弊端。
第一，根據《與貿易有關的知識產權協定》的精神，國際上公認的知識產權形式包括：版權和鄰接權；商標及地理標志權；工業品外觀設計；發明專利權；集成電路布圖設計權；未披露過的信息專有權。可見，我們作為行政保護的新藥和中藥保護品種，在國際上是得不到有效保護的。這在短期內還不一定看出危害性，但假以時日，隨著國外有自主知識產權的同類藥品在中國的生產銷售，我們的中藥知識產權的行政保護的合法性必將受到質疑。
第三，從《新藥審批辦法》、《新藥保護和技術轉讓的規定》、《中藥品種保護條例》等一系列法規可以看出，中藥知識產權的行政保護一方面是確定了中藥知識產權的所有權，另一方面，它實際上相當于中藥進行生產或試產的行政許可，因為它完全符合行政許可的“允許特定的人從事特定的事”的表述。然而根據行政許可法，行政許可只能是由法律和行政法規加以設定。法律是由全
國人大或其常委會制定的，行政法規是由國務院制定的，只有他們規范性文件可以設定行政許可，其下的國務院各部委制定的部門規章和各省及較大的市制定的地方性法規均無權設定行政許可。這樣作為部門規章，由國家藥品監督部門制定的《新藥審批辦法》、《新藥保護和技術轉讓的規定》除非盡快獲得國務院的通過，升格為行政法規，否則將會失去其法律效力，而《中藥品種保護條例》雖然是由國務院制定的行政法規，但是由于制定時間較早，期間經歷了藥品管理體制的變遷，也面臨著一個修訂的問題。縱上所述，中藥的行政保護是一種過渡性的保護措施。但是鑒于中國的具體國情，它在相當長的時間內還有其存在的必要。為了保護廣大中藥研制和生產單位的積極性，立足中國國情和中藥的技術特點，借鑒國外知識產權保護的經驗，從完善上述中藥知識產權的行政保護作起，加強保護中藥知識產權有關方面的法學研究，完善相關立法，無疑是有十分重大的現實意義的。畢竟雖然知識產權保護的是純技術性的東西，但是知識產權的保護本身則是一個純法律問題，我們只有運用法律思維，并結合中藥的技術特點才能夠發展出一個比較完善的，各部門法之間協調一致的中藥知識產權保護法律體系。
第三篇：論中藥的知識產權保護
淺析中藥的知識產權保護問題
摘要：中藥是中國傳統文化不可或缺的一部分。中藥產業也是我國大力發展的傳統優勢產業，但由于我國知識產權制度特別是在中藥領域的保護并不完善，使得我國中藥行業的發展有所掣肘，在國際市場上的競爭中也處于劣勢。為此，我國中藥材領域的知識產權保護亟待改善，加強該行業知識產權工作勢在必行。
關鍵詞：中藥；知識產權；保護；專利法；商標
一、中藥的概念
中藥主要起源于中國，是在中醫理論指導下用于預防、診斷、治療疾病或調節人體機能的藥物。多為植物藥，也有動物藥、礦物藥及部分化學、生物制品類藥物。中藥按加工工藝可分為中成藥、中藥材。
二、我國中藥知識產權的保護現狀
在現代知識產權保護制度中，專利保護制度是最為重要和有效的。專利賦予權利人在有限時期、有限地域和有限范圍內的壟斷權，使其能夠排除競爭對手，最大限度的占有市場份額，保障相關企業開發資金的回收和利用。
但由于我國的專利法借鑒于西方，采用對于西藥的專利保護方式來保護中藥，相對于傳統中藥領域來說有些不兼容。曾經舊專利法對“藥品和用化學方法獲得的物質”并不授予專利權。即使是如今的新專利法，雖然中藥制品、炮制方法、中藥材種植等方面均可申請專利，但中藥產品想獲得專利保護的難度依然很大[1]。明顯的例子在于按我國《專利法》的相關規定，授予專利權的發明應當具備新穎性、創造性和實用性。因此中藥品種要獲得專利保護也必須具有新穎性和創造性，然而我國許多中藥品種的配方組成、炮制方法等方面，在流傳下來的中藥古籍上大都有所記載，也就是說已經被公開，因此不具有新穎性和創造性[2]。
這樣的情況使得我國許多中藥制品無法獲得專利保護。即便有些配方經過改良，但由于中藥大多是復方藥，其各部分的反應非常復雜，很難判斷其是否具有新穎性、創造性，這也是國內中藥專利申請很少獲得批準的主要原因。此外，如上述所說，中藥大多都是復方藥，相比于具有具體的化學結構，專利保護范圍明確具體的西藥，在遇到侵權情況的時候很難判定。很多中藥制品的藥物成分多達數十味，如此多的成分混合在一起發生的化學反應非常難以辨別。因此，當專利權人對他人提出侵權指控時，由于無法將被控侵權產品的技術特征與專利獨立權利要求所記載的必要技術特征相對比，就無法證明他人是否侵權。
由于上述種種原因，我國的專利制度對于中藥領域的保護不夠完善，使得很多中藥企業不愿意去申請專利，轉而運用商業秘密來保護自己的技術。
商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密是企業的財產權利，它關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，有的甚至直接影響到企業的生存。
因此，商業秘密對于中藥企業的技術保護能夠起到很大作用。但由于大部分中藥企業僅有商業秘密作為保護手段，而商業秘密將反向工程開發的相似藥物定性為合法途徑，無法起訴對方不正當競爭，保護手段相對單一。
此外，我國很多著名中藥制品，由于歷史悠久，效果突出，其制作工藝與配方以國家秘密作為保護，而非商業秘密，因此在被大眾質疑時或在國際市場的競爭中容易陷入知識產權困境。
【其中非常鮮明的一個例子就是前段時間云南白藥陷入的知識產權困境。】
云南白藥是中國的著名中成藥，創制于1902年，具有化瘀、止血、止痛、解毒、消腫之功效，由云南白藥公司經營。云南白藥公司一直以云南白藥配方是國家秘密為由完全拒絕公開配方，但幾年前，媒體發現該公司在美國銷售時根據當地法律公開了全部配方。同時，由于國家藥監局發文要求中醫藥生產商公布藥品有毒成分，云南白藥公司遂公布了配方中一味有毒中草藥草烏，但拒絕公布其余配方成分。但該公司在美國公開的云南白藥配方中卻沒有草烏，因此陷入更大的質疑，中國很多媒體都對云南白藥的配方事件進行了報道。
從上述事件可以看出，云南白藥陷入信任危機的三大重要原因都與知識產權和法律差異有關。其一，云南白藥的傳統醫藥屬性與現代知識產權保護制度不太兼容；其二，國內醫藥配方管理制度與國際規則不兼容；其三，本應通過商業秘密保護的配方被以國家秘密保護，使云南白藥公司缺少以行動解除質疑的空間。云南白藥公司作為我國中藥行業的著名企業，其對于核心產品知識產權保護措施的缺失，也是我國中藥行業的一個縮影。
相比于發達國家的制藥公司，我國的中藥企業對于知識產權的敏感度不高，在搶注專利方面往往落于人后，據統計，900多種中草藥項目成為外國專利，中國僅占3%，這使得我國的中藥產品在國際競爭中處于劣勢。如美國擁有多項有關于薄荷的專利，在口香糖市場上賺取了高額利潤；傳統中成藥牛黃清心丸早已被韓國申請專利，如今名為牛黃清心液；還有日本的救心丸，其技術也源于中國。這些“洋中藥”由于知識產權和質量體系的規范化程度更高，其有效成分、不良反應都標示得很清楚，因此質量更有保障，即使它們的零售價格通常要比中國產品高出一些，但消費者也更加愿意購買此類產品。
據統計，國際中藥市場年銷售額早在2005年就已達160億美元。其中，日本產品占80%，韓國占10%，而作為中藥老家的中國僅占5%左右。中國每年從國外進口的“洋中藥”超過1億美元。不得不說中國中醫藥的尷尬。
在商標權方面，中藥產品也常常陷入尷尬的處境。據我國《商標法》第11條規定：“僅有本商品的通用名稱，不得作為商標注冊。”而《藥品管理法》第50條規定：“列入國家藥品標準的藥品名稱為藥品通用名稱。已經作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標使用。”因此，如云南白藥、片仔癀等藥品，雖然知名度很高，但屬于該藥品的通用名稱因而無法申請商標注冊。這對于那些研發了開創性中藥制品的企業顯然是不公平的[2]。
此外，我國的中藥材還有一種特殊的種類——道地藥材。道地藥材是指在特定自然條件、生態環境的地域內所產的藥材，因生產較為集中，栽培技術、采收加工也都有一定的講究，以致較同種藥材在其他地區所產者品質佳、療效好。由于中藥材本來就蘊含了源遠流長的文化特性，道地藥材相比于普通中藥，其文化內涵更加深厚，乃至于名稱、產地也是影響其價值的重要因素。
但如上述所說，道地藥材由于缺乏顯著性，要申請商標注冊也很難，如川白芍、長白山人參、川黃連等我國特產的著名藥材都未能注冊商標，除了申請地理標志保護，很難有其他制度對當地特產藥材進行知識產權保護。因此，我國商標制度在中藥領域的運用有待進一步完善。
綜上所述，我國中藥行業的知識產權保護情況并不樂觀，其一在于我國知識產權制度在中藥領域的運用并不完全兼容，其二在于中藥行業企業普遍對知識產權不敏感，在專利、商標等知識產權的申請上并不積極。
三、我國中藥行業知識產權保護應采取的對策 3.1 提高企業知識產權保護意識及維權意識
要想讓我國中藥走出國門，在國際市場上與發達國家競爭，完善的知識產權保護與積極的維權意識必不可少。而我國的中藥行業缺少一個知名度足夠高的行業內知識產權協會來喚醒企業的知識產權意識。因此，在中藥行業組織一個具有話語權的知識產權協會勢在必行。
此外，中藥的栽培、種植、炮制到成品是一個完整的產業鏈，不僅是中藥制品，在中藥材種植過程中形成的新方法、藥材炮制的方法、中成藥的配方、相關化學成分的提取技術均能申請專利。因此，應建議企業對其核心技術申請一套完整的專利群，從而對該產品形成完善的知識產權保護。
同時，企業應改變在國際市場上被動挨打的局面，用于進行維權，在確定侵權行為發生以后應積極維護自己的權利。如果只申請權利而不維護權利，最終也只能導致有“保”無“護”的尷尬局面[3]。
在商標方面，應鼓勵企業積極申請，增強商標保護意識。同時應注意商標專用權每10年就要續展一次，如果不及時續展，已注冊的商標就很容易被撤銷。企業在申請注冊商標時，還可適當擴張品牌，在相類似的產品類別同樣申請注冊商標。由于之前所說:“僅有本商品的通用名稱，不得作為商標注冊”，所以企業應重點突出商標，淡化藥品通用名稱，并將通用名稱和藥品的注冊商標明顯地區分開來，以免造成誤解。
在道地藥材的知識產權保護方面，當地政府應積極參與進來，申請地理標志保護，并與企業的商標申請相結合，通過申請注冊“原產地證明商標”來區別藥品，以在市場上獲得更高的辨識度和關注度[4]。
3.2 完善我國知識產權制度并在中藥領域合理運用
《專利法》等知識產權法規在中藥領域存在水土不服的情況，而《中藥品種保護條例》屬于一種行政法規的保護，存在著固有的不足。
法律是市場行為最主要、最有效、最權威的調節器。有效保護中藥知識產權必須形成完備的中藥知識產權保護法律體系[5]。在現有專利法等制度的基礎上，有關部門應結合中藥自身特點，制定專門針對中藥的知識產權保護制度，鼓勵企業申請，幫助企業在國際上申請專利，最終提升我國中藥行業在國際上的競爭力[6]。
四、結語
完善我國中藥領域的知識產權保護是一個浩大的工程，其中牽涉到企業、政府部門、消費者、科研人員等方方面面。但中藥作為我國的傳統優勢行業，由于知識產權的缺位導致中國身為中藥大國，確又是中藥出口小國，大量的中藥知識產權被發達國家搶注，進而在國際市場上蠶食本屬于我國的份額，不得不說是一種無奈。因此，為了傳統中藥行業的發展，本領域的知識產權意識覺醒勢在必行。愿青蒿素之殤永不再現。
參考文獻：
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第四篇：中藥秘方的知識產權保護
中藥秘方的知識產權保護
一個中藥秘方，為何能有如此高的經濟價值，并且能夠作為無形資產進行抵押?這都是由于中藥秘方作為一種重要的知識產權所蘊含的財產價值。在今天的社會經濟背景下，如何對中藥秘方的知識產權進行合理而有效的管理與保護，成為眾多制藥企業研究的課題。
中藥秘方的特點及分類
2008年春節前夕中央一套在黃金時間熱播了一部電視劇《兵心依舊》，描述了幾位轉業軍人在制藥行業創業的起起落落，分分合合，劇中一個很重要的情節就是對中藥秘方“心舒飲”的爭奪和利用，男主角陳之江甚至將該秘方拍賣出1500萬元的高價，并以該秘方為抵押從銀行獲得貸款。一個中藥秘方，為何能有如此高的經濟價值，并且能夠作為無形資產進行抵押?這都是由于中藥秘方作為一種重要的知識產權所蘊含的財產價值。
中藥秘方一般來源自我國傳統的醫學典籍或者民間驗方，經過一代甚至數代中醫學者試驗、摸索而形成，其對某種疾病往往有特殊甚至神奇的預防或治療作用。更具體細分，中藥秘方包括一些醫藥世家掌握的秘方，屬于多代中藥人的臨床實踐經驗的積累，其特點是療效好，方法獨特，基本符合中醫理論原則，秘方往往世代承襲而不外傳，民間驗方，此類藥方一般師徒相授或者父子相傳，是民間中醫視為謀生絕技而不外傳的處方，其特點是組方通常不循常理，所用藥物多不被藥典收藏；自組方，一般由醫院的醫師和藥師根據臨床需要和臨床長期經驗的積累對某一疾病或病癥制定的處方，其特點是處方的主治病癥明確，臨床針對性強，療效好，此類處方一般被制成藥劑僅在該醫院內使用，處方對外保密：實驗方，一般由實驗室或研究機構的中醫藥研究人員根據中醫藥理論，在文獻研究的基礎上自組的處方，其特點是此類處方在動物實驗上證明有效，但未通過臨床驗證，有待進一步研究和開發，此類處方一般掌握在研究機構或其研究人員手中。上述各種中藥秘方本身是一種由兩味或多味藥味組成的中藥復方，其奧秘就在于各藥味之間的配伍。在今天的社會經濟背景下，如何對中藥秘方的知識產權進行合理而有效的管理與保護，成為眾多制藥企業和“陳之江們”的課題。
中藥方的現行保護
一個中藥秘方及其制成藥品能夠獲得的知識產權保護大致包括三類，即專利保護、商標保護和商業秘密保護，此外在我國中藥產品還能獲得行政保護。
中藥秘方的專利保護是一種最直接、最穩定的知識產權保護手段，但專利保護的具體客體又有所區別。首先可以保護該中藥秘方制成藥品的中藥提取物，該中藥提取物按照藥物活性成分不同又可分為化合物和有效部位，如果請求保護的是一種化合物，則該化合物的分子式清晰確定，權利要求的范圍最寬廣，保護效力最強；如果請求保護的是一種有效部位，一般通過制造方法或過程來定義該有效部位，類似一種方法類權利要求。其次是保護該中藥秘方的中藥組合物，可以通過該中藥產品的原料組成和制造方法的形式請求保護，而且由于這些制造方法大都是常規的，已知的制造技術，因此，此類專利權利要求的發明點往往就在于原料的組成和比例。
對于中藥秘方持有者或者是已經應用于產業制造的企業而言，通過專利保護也存在很多不利因素。首先，由于專利制度本身的特點，申請專利就意味著將整個技術方案對社會公眾公開，這時秘方也就無秘密可言了，而公開后能否獲得專利權、專利權的穩定性如何都無法明確預知，這對于很多秘方持有者來說是一個很大的心理障礙。其次，我國專利法規定藥品及其制造方法只能申請發明專利。因此，審批時間較長，而且保護期限最多也只有法律規定的20年。再者，由于中藥秘方往往是一種復方，很難準確測定其中藥提取物的具體成分，無法使用化學式類權利要求進行限定和保護，而采用制造方法類或原料組成比例類權利要求，在維權時難以有效舉證證明他人侵權。因此，很多秘方持有人不愿意申請專利，而采用商業秘密保護的方式，這種方式導致其中藥秘方不被公開，他人無法在其基礎之上進行改進或研發，一定程度上影響了中藥產業的發展。采取商業秘密保護中藥秘方的企業不乏成功者，例如，云南白藥、片仔癀等，但維護商業秘密需要相當高的成本，一旦有一個環節出現紕漏都有可能造成秘方泄漏，惡意競爭者獲得秘方后可以申請專利或者同樣生產秘方藥品，給企業帶來很大的被動和經濟損失。商標保護則不能保護秘方本身、秘方產品和其背后的技術內容。
在我國的特殊國情和經濟背景下，中藥秘方制成的藥品還可以獲得行政保護，自1993年1月1日起施行的《中藥品種保護條例》規定，“在中國境內生產制造的中藥品種，包括中成藥、天然藥物的提取物及其制劑和中藥人工制成品”，都可受到該條例的保護，但已經申請專利的中藥品種依照專利法的相關規定辦理，不適用該條例。條例規定，符合相關條件的中藥品種可以申請一級、二級保護，保護期限分別為30年、20年、10年和7年不等，且保護期限可以申請延長。但是依照該條例受保護的中藥品種，必須是列入國家藥品標準的品種，或者是經國務院衛生行政部門認定的列為省級藥品標準的品種。此外，條例規定某種中藥品種可以由多家獲得該藥品《中藥保護品種證書》的企業同時生產，其他未申請《中藥保護品種證書》的企業還可以在《國家中藥保護品種公告》發布6個月內申請補發，因此，該行政保護不具有專利權的排他性。對于沒有獲得該中藥品種保護的企業，擅自仿制該中藥保護品種的，由縣級以上衛生行政管理部門按照生產假藥來處理，此時獲得《中藥保護品種證書》的企業沒有主動提出經濟賠償請求的權利，難以獲得有效的利益補償。
對于中藥秘方持有者來說，要想利用《中藥品種保護條例》尋求行政保護，除了存在前文所述的行政保護不具有排他性和沒有獨立的經濟索賠權，以及受中藥品種保護的藥品生產權不能轉讓等缺陷以外，還有一個致命打擊在于中藥品種保護必須是在取得新藥證書并且正式投產以后，并且請求保護的主體必須是藥品生產企業而不能是個人或研究院所等。對于那些手持中藥秘方尋求合作企業或者風險投資的秘方持有人而言，中藥品種保護就像一個遠在天邊的美好愿景，秘方持有者們只能是望梅止渴。
中藥秘方的保護困境
一邊是中藥秘方持有者們抱怨無法獲得合理而有效的知識產權保護，另一邊是資金雄厚的經濟發達國家制藥企業對中藥秘方及其中藥材的虎視眈眈。自從20世紀70年代以來，從化學合成物中獲得新藥的命中率明顯降低，西藥新藥的研發成本不斷提高，相比之下，從傳統醫藥中進行開發，命中率高，費用低、周期短，使得傳統醫藥尤其是植物藥成為國外新藥研制的重點研究對象，他們憑借資金和技術優勢，對傳統醫藥及其醫藥秘方
進行二次開發，再利用專利制度對開發結果加以保護。
華人醫生羅鼎輝女士曾經在英國治療濕疹，療效顯著并引起轟動，英國植物技術有限公司就在羅鼎輝女士藥方的基礎上開發出一種藥物，并在各國申請專利。該藥品獲得了巨大成功，1995年出讓該藥的歐盟市場開發和銷售權的許可證獲得100萬英鎊，1996年提出生產許可證申請，第一批的定單就達3億英鎊。
在國內，各種中藥秘方技術外流的事件也層出不窮。1999年5月，美國FDA下屬GNF研究所從事基因工程研究的專家娜達-賽因來到北京找到鮮藥專家、金龍膠囊的研制者李建生，拿到了300克鮮藥半成品回國進行活性成分的實驗、提取。2001年3月1日，娜達在《華爾街時報》發表論文，論述諾華公司即將推出的一種抗癌藥Gleevec的藥物機理，李建生得知后稱“其藥物機理竟然與金龍膠囊驚人地一致”。2001年5月10日，美國FDA正式批準諾華公司的抗癌新藥在美國臨床治療，李建生認為“諾華公司的這種藥品從研發到美國FDA批準臨床治療只有兩年半，這是過去任何一種化學藥品所未有過的，稍有醫藥常識的人都知道一種成功的化學藥品要花8～10年時間，甚至更長。該事件曾經是我國發生的最大宗中藥秘方遭受美國剽竊事件，按當事人估價損失達20億人民幣之巨。截止到2005年，全世界有170多家公司和40多個研究機構在從事天然藥物的新藥開發，全球植物藥市場年銷售額超過160億美元，其中我國中藥制劑年出口額僅為1億美元左右，而每年天然植物藥進口已經超過6億美元。
如何保護像中藥秘方這樣的特殊種類知識產權，已不僅僅是“陳之江們”的難題，也成為知識產權立法者和行政機關亟需解決的問題。2008年1月深圳市衛生局透露，《深圳經濟特區中醫藥條例》已經被深圳市人大列為當年的一類項目，即2008年要頒布實施。該條例送審稿第三十六條規定，“鼓勵中藥企業在中藥材、藥效物質、中藥新用途以及制藥工藝等技術環節申請產品專利、方法專利或者中藥新用途專利。對不適宜專利保護的工藝、方法等，可以采取技術秘密的方式實施保護”，第四十五條規定，“深圳市知識產權部門應當保護中醫藥知識產權和中醫藥科技人員的合法權益。禁止用不正當手段獲取權利人的秘方、驗方、專門技術、科研成果和專利”。該條例嘗試以地方行政法規的形式給予中藥秘方知識產權保護，但仍限于專利、技術秘密等傳統知識產權保護形式。
中藥秘方所包含的技術性決定了其可以尋求專利保護，其密不示人、概不外傳的性質又具備了商業秘密的一般特征，但其背后更深刻的屬性在于中藥秘方是中華各民族人民，在幾千年的繁衍生息中所掌握，積累的醫藥學結晶，作為本地原住居民利用本地區特有的自然資源世代積累的傳統經驗和知識，中藥秘方理應獲得更特殊，更合理的知識產權保護。
中藥秘方的傳統知識保護中藥秘方的傳統知識屬性
2007年11月28日，國務院副總理吳儀在中醫藥國際科技合作大會上的致辭中提到，要“加強中醫藥的知識產權保護，制定符合中醫藥特色的市場標準和準入辦法”。2008年1月29日，吳儀副總理在全國知識產權局局長會議上的講話中強調，“要注重知識產權法制建設。知識產權工作必須納入法制化軌道。要適應創新型國家建設的需要，及時修訂專利，商標、版權等基礎性知識產權法律。要做好特定領域的知識產權法律法規制訂工作，為更好地保護我國遺傳資源、地理標志、民間文藝，傳統知識提供法律保障。加強并規范與市場有關的知識產權法律法規制定工作，防止不正當競爭和濫用知識產權。加強知識產權政策與有關政策的銜接，確保公共健康、信息傳播和教育科研活動正常開展，使知識產權制度更好地為社會建設服務。”
WIPO在2001年發布的《傳統知識持有者的需要及期望》一文中指出，傳統知識(TK)廣義上是指基于傳統產生的文學藝術或科學作品，表演、發明、發現、設計、標志、稱號或象征、未披露信息，以及其他在工業，科學、文學藝術領域的活動中產生的以傳統為基礎的創新成果，通常狹義上是指遵照當地法律和風俗習慣世代相傳并反映環境變遷的農業知識、科技知識，傳統醫藥救護及生態知識等。
因此，中醫藥包括藏藥、苗藥、蒙藥等少數民族傳統醫藥作為我國人民的傳統知識，理應作為知識產權體系中的一種特殊類型得到尊重和保護。中藥秘方作為中醫藥知識和文化的一種特殊表現形式，其傳統知識屬性無疑是明確的。應當受到現有知識產權部門法以外的更加特殊的法律保護。將中藥秘方作為傳統知識進行保護的方式
將中藥秘方作為傳統知識進行保護，首先，要明確受保護的主體與客體。相較于中醫經典方劑，藏醫藥等內容龐大的傳統醫藥知識，由于形成時間長久、流傳范圍廣泛而難于明確其主體，中藥秘方由于持有人或所有人通常比較明確，因此，其權利主體容易定位，即中藥秘方的持有者或所有者本身。中藥秘方作為傳統知識的保護客體，應當是秘方所記載的各藥味配伍及其體現的中醫藥學理論知識和經驗實踐，而不僅僅是該中藥秘方內容的書面或口頭表達形式。
將中藥秘方作為傳統知識保護，應當給予什么樣的具體保護方式，是單獨立法保護還是通過各知識產權部門法保護，學術界和立法機關尚存在爭論，筆者建議如下。首先，應當明確中藥秘方及其權利人的法律地位，無論是采取專門立法還是其他部門法的形式，都應當明確中藥秘方的傳統知識屬性，并給予合適的法律保護。其次，他人在獲知中藥秘方內容但未得到中藥秘方權利人的許可時，不得以任何方式利用該中藥秘方中體現的醫藥知識謀求商業利益或者其他知識產權保護。第三，中藥秘方權利人自身或許可他人實施利用其中藥秘方時，應當聲明其中藥秘方的傳統知識屬性并標明該中藥秘方的來源或傳承。第四，中藥秘方作為一種傳統知識，其保護期限不應當有時間限制，但依據該中藥秘方合法取得的其他知識產權的保護時限，應當遵從相關知識產權法律。第五，承認了中藥秘方的知識產權屬性之后，應當明確其轉讓、繼承、抵押、質押等財產性權利。第六，由政府或者政府授權的社會中立機構建立我國中藥秘方的秘密知識產權數據庫，對提出請求的中藥秘方實施保密登記制度，該登記不創設或消亡中藥秘方的法律權利，但有利于權利人的舉證或主張權利。
第五篇：關于中藥知識產權保護現狀的分析
關于中藥知識產權保護現狀的分析
引 言
中藥是我國幾千年傳統文化的結晶，是中華文化的瑰寶。幾千年來，無數的中華兒女為中藥事業貢獻自己的聰明才智，為我們留下了一筆巨大的保存完好的中藥財富。從神農氏嘗百草起，到秦漢《五十二病方》，到明代載方六萬多的《普濟方》，到清末累積藥方達十萬個以上。近現代，在前人的基礎上，中藥學又迅速發展，開發出了許多有效的現代方濟。國際上，隨著人們對西藥副作用認識和環保意識的增強，也出現了從天然藥物，特別是從傳統的中藥中開發新藥的熱點。
藥品開發，從選方、試驗、試用到投產，一般要經歷長達十幾年的時間，要花費大量的開發成本。中藥的開發也是如此。和其它藥品一樣，中藥也是人類智力勞動的成果，具有商業價值，因而也是一種知識產權，應當受到法律保護。隨著知識產權制度在我國的建立和逐漸完善，人們也逐步認識到保護中藥知識產權的重要性和迫切性。國家和政府已經制定了一系列法律法規和采取了一系列措施來保護中藥的知識產權，并取得了可喜的效果。但是由于我國知識產權制度建立較晚，還不夠完善，加上中藥許多自身的特點，現有的保護中藥知識產權的規章制度很難為中藥的知識產權提供充分的保護。因此，在國內經常出現中藥知識產權被侵犯而法律法規無法解決的情況。一些新藥被某些企業開發生產以后，很快就被其它企業仿制，導致從事研究開發的企業得不到應有的回報，影響和限制了我國中藥事業的發展。
另外，中藥和西藥差別很大。發達國家的知識產權制度可為西藥提供健全的保護，而中藥的自身特征則與這種制度不符，很難獲得發達國家的保護。這使在國際上傳播中藥文化和開拓中藥國際市場非常困難。中藥的知識產權在發達國家不能獲得保護，發達國家的許多公司又肆無忌旦地仿制我國中藥，造成我國大量中藥的無形資產流失。本文從專利保護、行政保護、商標保護和商業秘密保護四個方面分析了我國中藥知識產權保護的現狀;提出中藥的知識產權保護，除運用現有的辦法外，應當著重改善和加強中藥的專利保護，結合中藥特點，對我國中藥的專利保護提出了建議。專 利 保 護
專利保護是藥品發明保護最為有效的一種方式。世界各國對藥品發明的保護也主要采用專利保護。我國1985年的專利法，出于維護社會公共利益、公眾健康的需要，對藥品和用化學方法獲得的物質不給予專利保護，只保護藥品的制造方法。制造方法的專利保護相對于產品專利保護要弱得多，它并不禁止他人用不同的方法獲得相同的產品，因此方法專利保護只是一種相對保護，只有產品專利保護才是絕對的、有效的保護方式。1993年我國修改了專利法，開始給予藥品發明專利保護，使我國專利法與世界上一些發達國家的專利法相一致。其積極的作用是有利于我國引進發達國家先進的醫藥技術，促進我國醫藥事業發展。
中藥的專利保護基本上是與專利法的實施和修改同步的。在1993年以前，中藥的專利申請都僅涉及方法發明和醫藥機械；1993年以后則主要涉及產品發明。在中藥的產品發明專利申請中，又以中藥復方制劑的申請為多，占中藥產品發明申請量的80％以上。這類發明的技術特征主要在于開發出了新的中藥配方，要求保護的就是中藥配
方。
從中藥中提取有效成分，把中藥作為一種化合物申請的專利不多。出現這種情況的主要原因在于：從中藥中提取有效成分的難度很。一味中藥可能含有幾百種，甚至上千種化合物，找到有效部位十分困難，而提取一個有效的純化合物就更難了。只有使用先進的技術才能從中藥中得到有效成分，從而按西藥產品發明專利申請的形式申請中藥的產品發明專利。這類專利申請現在主要由日本、臺灣、美國等國家和地區的申請者提出。它完全把中藥西藥化，專利保護上完全等同于西藥。這種類型的專利，對藥品的保護最強，可能代表了未來中藥的發展趨勢。
按照目前對中藥實施專利保護的做法，雖然有一定的效果，但也存在明顯的缺陷，例如侵權認定就非常困難。在制備中藥過程中，幾十種物質混合在一起，加工處理時這些物質又可能發生復雜的化學反應。在制備成片劑或湯劑的中成藥后，即使采用最先進的儀器也無法分析出它的原始配方和生產工藝。實踐中，權利人認為他人可能侵犯了自己的專利權，但拿到他人的藥品后，根本無法拿他人產品的技術特征與自己專利的技術特征相比較，無法證明他人是否侵權。即使分析出他人藥品與自己藥品含有幾十種相同的化合物，但一味中藥中往往含有幾百甚至上千種化合物，并且同一種化合物他人可以從其他的途徑、其他配方中獲得，也無法證明他人一定侵權。可能明明構成侵權，而權利人無法認定侵權的事實，沒有辦法保護自己的權利。這種狀況大大影響了人們申請專利的積極性。人們不愿意公開自己的中藥發明，他人也無法在前人的基礎上進行改進，從而限制了我國中醫藥事業的發展。
行 政 保 護
在修訂后的中國專利法1993年開始對藥品進行專利保護以前，我國主要依靠行政立法保護藥品的知識產權。1993年以后，則是兩套系統并行。這里的行政保護是指除專利、商標之外，依國家行政機關的行政法規對藥品知識產權的保護。
我國衛生部于1987年頒發了《新藥保護及技術轉讓規定》，規定新藥經衛生部審核批準后，發給研制單位“新藥證書”；凡衛生部批準的新藥，其他單位如未得到原研制單位的技術許可，在以下時限內不得移植生產：自頒發“新藥證書”之日起，第一類新藥八年；第二類新藥六年；第三類新藥四年；第四類新藥三年。這種保護適用于所有藥品，并非是給予中藥的特殊保護。一項藥品從開發、適用到投產，往往要經歷十幾年的時間，要花費巨額的開發成本，《新藥保護及技術轉讓規定》所給予的保護時限過短，最長才八年，開發商在此短時間內可能無法收回開發成本。
1993年施行的《中藥品種保護條例》對中藥的知識產權提供特殊保護。《中藥品種保護條例》第二條規定：“本條例適用中國境內生產制造的中藥品種，包括中成藥、天然藥物的提取及其制劑和中藥人工制成品。申請專利的中藥品種，依照專利法的規定辦理，不適用本條例。”可見《中藥品種保護條例》的適用范圍很廣，只要沒有申請專利的中藥品種，都可以申請中藥品種保護。該條例還規定：依照《新藥保護及技術轉讓規定》申請新藥保護的，在保護期過后，和申請專利的在專利有效期過后，仍可申請中藥品種保護。
申請中藥品種保護的條件非常寬泛，不要求有新穎性、創造性。已公開發表、公
開使用的藥物，仍可申請。受保護的中藥品種分為兩級。對特定疾病有特殊療效的、相當于國家一級保護野生藥材物種的人工制成品的以及用于預防和治療特殊疾病的可以申請一級保護；屬一級保護的品種和已經解除一級保護的品種、對特定疾病有顯著療效的和從天然藥物中提取的有效物種及特殊制劑可以申請二級保護。申請經衛生部批準后，頒發《中藥保護品種證書》，并發布在《國家中藥保護品種公告》上。中藥一級保護品種保護期限分別為三十年、二十年、十年。因特殊情況需要延長的，經批準可以延長，但每次延長期限不得超過第一次批準的保護期限。中藥二級保護品種的保護期限為七年。在保護期滿后可以延長七年。
被批準保護的中藥品種，在保護期內只能由獲得《中藥品種保護條例》的企業生產。如果被批準保護的中藥品種在批準前是由多家企業生產的，未申請《中藥保護品種證書》的企業可以在《國家中藥保護品種公告》發布六個月內向國務院衛生行政部門申請補發《中藥保護品種證書》。逾期沒有申請的，應在限期內停止生產。限期內未停產的和其他沒有獲得該中藥品種保護的，擅自仿制該中藥保護品種，由縣級以上衛生行政部門按生產假藥處理。
中藥品種保護是保護中藥知識產權的一種很有效的手段。其申請條件要遠低于專利，而對其所實施的保護時間又基本與專利相當。一級保護品種的保護時間比專利有效期還要長。自1993年施行《中藥品種保護條例》以來，我國共受理了1754個中藥品種保護的申請，867個獲得國家中藥品種保護，有效的保護了我國中藥企業的無形資產，為企業帶來了巨大的利潤。
1992年中美兩國政府簽訂了《關于保護知識產權諒解備忘錄》，該備忘錄第二條規定：符合條件的美國專利藥品和農業化學物質產品可以到中國申請行政保護。為實施該備忘錄，我國先后制定了《藥品行政保護條例》和《藥品行政保護實施細則》。這種行政保護實際上是美國的“管線保護（Pipeling Protection）”政策在中國的應用。管線保護政策是美國在國際知識產權領域推行的一種主張，含義是：一個國家對藥品、農業化學和化學產品第一次提供專利保護時，要求該國對不論在那一個國家獲得藥品和農用化學藥品專利的產品，只要還未進入該國的市場，都應在這些產品專利剩余保護期內提供相應的保護。我國的行政保護雖然與管線保護有許多區別，但它們的基本精神和主要內容是一樣的。《藥品行政保護條例》規定外國藥品獨占權人，1993年1月1日前依照中國專利法的規定其獨占權不受保護的；或1986年1月1日至1993年1月1日期間獲得禁止他人在申請人所在國制造、使用或銷售的獨占權的；或提出行政保護生效日前尚未在中國銷售的可以申請行政保護。
行政保護的保護期限為七年零六個月。對獲得行政保護的藥品，未經藥品獨占權人的許可，國務院衛生行政部門和省、自治區、直轄市的衛生行政部門不得批準他人制造或者銷售該藥品。未經藥品獨占權人的許可，制造或者銷售該藥品的，藥品獨占權人可以請求國務院行政主管部門制止侵權行為，藥品獨占權人可以要求侵權人經濟賠償。
自從與美國簽署《關于保護知識產權諒解備忘錄》后，我國先后與歐盟、日本、瑞士等19個國家簽署協議。《藥品行政保護條例》對這些國家都適用。《藥品行政保
護條例》只適用于1993年以前在這些國家享有藥品獨占權的人，一般是在這些國家的藥品專利權人。隨著時間的推移，滿足條件的申請人會越來越少，最后《藥品行政保護條例》也就會失去其存在的意義。
申請藥品行政保護的條件較寬泛。《新藥審批辦法》和《新藥審批辦法（有關中藥部分的修訂和補充規定）》中，只對新藥的質量、藥理、毒理等方面提出一些標準。未對藥品的新穎性、創造性作過多規定。《中藥品種保護條例》則不要求藥品有新穎性和創造性，只在第六條、第七條對藥品療效提出特定要求。申請中藥品種保護，也不要求公開該藥品的技術特征。該條例第十八條規定中藥一級保護品種的處方組成，工藝制法，在保護期限內由獲得《中藥保護品種證書》的企業和有關藥品生產經營主管部門，衛生行政部門及有關單位和個人負責保密，不得公開。《中藥品種保護條例》主要出于政策性考慮，為中藥提供特殊保護，是保護中藥的一種有效的手段。但是這種保護有著顯著的負面影響。它可能使企業對一種中藥品種形成壟斷，有利于促進個別企業的發展，但對整個社會的科技進步不利；也可能抬高中藥的價格，侵害消費者利益。另外，這種保護僅在國內適用，無法與國際上的通用做法接軌。
商 標 保 護
商標作為商品和企業的象征，在企業的經濟活動中有重要意義。在現代社會中，商標已不僅僅是一種標記，往往具有深刻的內涵。一個知名商標，往往蘊含著企業的形象、商品質量、顧客對商品的信賴，甚至有企業的文化內涵。顧客可能僅因為信賴該知名商標而購買其商品。例如同仁堂、達仁堂等知名商標，由于在顧客心中有極好的形象，帶動了其相應藥品的銷售。知名商標作為企業的無形財產，其價值有時遠遠超過有形資產，在企業的商品銷售過程中發揮了巨大的作用。
我國中醫藥企業對商標的重要作用缺乏認識，普遍表現商標意識淡漠。我國商標法和藥品管理法都規定人用藥品必須使用注冊商標，未經注冊不得在市場上銷售。但藥品商標的注冊量卻很少。我國共有2，000萬家企業，到1995年約注冊了500萬件商標，平均40家企業才有一個企業注冊商標。許多馳名商標在國外被搶注，然后再斥巨資把商標購回，給企業帶來巨大損失。
中醫藥企業的商標保護最大的問題是，企業往往把藥品通用名稱與商標混淆。一些企業在開發出一種新藥品后，給藥品命名并用該名稱注冊商標。后來該藥品名稱被收入《藥典》，被主管部門認定為藥品的通用名稱，該名稱則失去了商標的意義。任何廠家都可以把它用在自己的產品上。擁有該注冊商標的企業，不得不重新注冊一商標。原商標中所蘊含的無形資產，也隨之逝去。
另外，中醫藥企業多喜歡把藥品的原料或藥品的功能注冊為商標，如前列康、鎮腦寧等。我國商標法第八條（6）明確規定，不得使用直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的文字、圖形作為商標。這類商標，即使獲得注冊，理論上也可由其他人申請撤銷。這種文字或圖形理論上應為公眾共有，不屬于任何人專有。企業無權禁止他人用相同的文字或圖形作為商品名稱或注冊商標。
商 業 秘 密 保 護
《反不當競爭法》把商業秘密定義為：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經濟信息。中藥知識產權保護的主要對象就是配方和生產工藝。中藥生產工藝復雜、技術性強，配方也復雜多樣，從產品很難應用反向工程倒推出中藥的配方和生產工藝，因此從中藥領域的技術特征看，商業秘密保護將是中藥知識產權保護很有效的一種方式。
《反不當競爭法》第十條明確規定了侵害商業秘密的行為。該條規定：經營者不得采用下列手段利用權利人商業秘密：
1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段利用權利人的商業秘密；
2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的使用秘密；
3、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業秘密；
4、第三人明知或者應知獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。
我國許多知名的商標都是用商業秘密保護其知識產權。如云南白藥等。實踐證明只要生產企業保護措施得當，用商業秘密保護中藥的知識產權非常有效。
建 議
我國是中藥的發源地，有豐富的中藥智慧財產。我國還是中藥的研究開發和生產大國。中藥在國內和在國際上的知識產權保護，直接關系到我國中藥事業發展，關系到人民醫療健康。除了運用商標、商業秘密和行政保護等辦法保護中藥的知識產權外，我國還應結合中藥特點，提出可以為國際上接受的切實有效的中藥的知識產權保護方法，如上文所分析，中藥的行政保護只是一種政策性保護，并且只能適用于國內，我國中藥的知識產權在其他國家還是無法獲得保護。中藥的知識產權保護，除廠家自行的依靠商業秘密保護外，最終的、可在國際上獲得普遍認可的還是專利保護。
最有效的方法就是廠家用中藥產品的確實成分去申請專利，但如上文分析，依現在的技術條件，根本無法做到。即使有些中藥可以分析出成分，也要花費大量的分析成本。用中藥的成分申請專利可能代表未來的發展方向，但在現在的中國是不可行的。中藥學中有中藥復方有效部分理論。有效部分，是指各種中藥復方的藥物中具有相似化學性質的一大類化合物。即將某個中藥復方藥物看作一個整體，根據其所含不同種類的中藥成分，采用現代分離手段，將其分離為各個有效部分，如黃酮類，每個有效部分為性質相近的化合物群。它不同于有效成分，有效成分指具體的對治療有作用的化合物。一味中藥，根據所含的已知的大類，采用系統溶劑分離，即用不同的溶劑提取，用簡單的工藝即可以鑒定出它的有效部分。
有效部分是中藥藥理研究中的重要概念，可否將其應用到專利申請中，用一味中藥的有效部分作為技術特征申請專利。不同的中藥有不同功能，其有效部分也應是不同的。用簡單的方法應可以鑒別出兩種的有效部分是否相同。以此來比較它們的技術特征，判斷是否侵權。由于有效部分是指幾大類物質，每一類中包含許多性質相近的化合物，把它作為技術特征申請，仍很寬泛，實踐中可能仍有問題。
如果要求中藥品種專利申請的技術特征不僅應包括有效部分，而且還要包括配方、藥效，就可能既保留了現有中藥品種專利保護的優點，也能克服無法認定侵權事實的不足。這種方法符合中藥的特點和現有的技術水平，可能不失為一種可行的辦法。
相關法律、法規：
1．《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實施細則》
2．《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國商標法實施細則》
3．《中華人民共和國反不正當競爭法》
4．《中醫藥專利管理辦法（試行）》
5．《國家醫藥管理局專利管理辦法》
6．《藥品行政保護條例》和《藥品行政保護條例實施細則》
7．《中藥品種保護條例》
8．《新藥保護及技術轉讓的規定》
9．《新藥審批辦法》、《新藥審批辦法（有關中藥部分的修訂和補充規定）》
摘自：東方新藥網
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