第一篇：內(nèi)幕交易犯罪中“知情人員”和“內(nèi)幕信息”的認(rèn)定探討

內(nèi)幕交易犯罪中“知情人員”和“內(nèi)幕信息”的認(rèn)定探討

王潤生 余云華

就世界范圍而言，證券交易早在1600年英國東印度公司成立就已經(jīng)出現(xiàn)，西歐各國相繼出現(xiàn)股份公司后，形成證券交易的最初形態(tài)。在證券市場誕生的頭一百年里，內(nèi)幕交易行為并不認(rèn)為是犯罪，僅被認(rèn)為是公司法內(nèi)部調(diào)整的問題，只涉及公司董事、管理人對股東所負(fù)的信任義務(wù)。然而，在政府對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行采取容忍和放任自由態(tài)度的背景下，證券內(nèi)幕交易行為日益猖獗，其對證券市場秩序的危害凸顯出來，證券內(nèi)幕交易可以通過對單一股票的影響，波及整個證券市場甚至整個社會，甚至威脅到國家安全，引起政權(quán)更迭。⑴正是由于內(nèi)幕交易犯罪對證券市場帶來的毀滅性危害，世界各國、各地區(qū)紛紛將證券內(nèi)幕交易行為納入維護(hù)證券市場管理秩序和保護(hù)投資者利益的重點(diǎn)懲治對象之中。

在我國，“禁止內(nèi)幕交易”首見于1990年10月中國人民銀行頒布的《證券公司管理暫行辦法》，該《辦法》第17條明確規(guī)定，證券公司不得從事操縱市場價(jià)格、內(nèi)幕交易、欺詐和其他以影響市場行情從中漁利的行為和交易。隨后，1993年國務(wù)院頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）、1997年《中華人民共和國刑法》、1998年頒布（2005年修訂）的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）和2007年初中國證監(jiān)會出臺的《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》（試行）（以下簡稱《認(rèn)定指引》）等均對內(nèi)幕交易行為的樣態(tài)與罰則進(jìn)行了規(guī)定。但是，對于構(gòu)成內(nèi)幕交易的關(guān)鍵要件——“知情人員”和“內(nèi)幕信息”的具體內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，上述法律法規(guī)的規(guī)定并不相同，造成司法實(shí)踐中難以抉擇。2012年3月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》）。這對于實(shí)踐中正確理解“知情人員”和“內(nèi)幕信息”的具體內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，正確適用法律，準(zhǔn)確打擊犯罪，具有重要意義。

一、現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)干“知情人員”和“內(nèi)幕信息”的界定比較

在“兩高”《內(nèi)幕交易解釋》發(fā)布之前，生效的法律法規(guī)對知情人員、內(nèi)幕信息有明確規(guī)定的主要有三部：

一是1993年4月22日國務(wù)院頒布的《暫行條例》。其第81條規(guī)定：“內(nèi)幕人員”是指任何由于持有發(fā)行人的股票，或者在發(fā)行人或者與發(fā)行人有密切聯(lián)系的企業(yè)中擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級管理人員，或者由于其會員地位、管理地位、監(jiān)督地位和職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務(wù)，能夠接觸或者獲取內(nèi)幕信息的人員。“內(nèi)幕信息”是指有關(guān)發(fā)行人、證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、有收購意圖的法人、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券業(yè)自律性管理組織以及與其有密切聯(lián)系的人員所知悉的尚未公開的可能影響股票市場價(jià)格的重大信息。

二是2005年修訂的《證券法》。其第74條規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：（1）發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；（2）持有公司5％以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員：（3）發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；（4）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；

（5）證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員；（6）保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員；（7）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人。《證券法》第75條規(guī)定，證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)或者對該公司證券的市場價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息，都是內(nèi)幕信息。具體包括：（1）本法第六十七條第二款所列重大事件；⑵（2）公司分配股利

或者增資的計(jì)劃：（3）公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化；（4）公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更；（5）公司營業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報(bào)廢一次超過該資產(chǎn)的百分之三十；（6）公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為可能依法承擔(dān)重大損害賠償責(zé)任；（7）上市公司收購的有關(guān)方案；

（8）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息。

三是2007年初中國證監(jiān)會出臺的《認(rèn)定指引》（試行）。其第6條則進(jìn)一步擴(kuò)大了“知情人員”范疇，即：（1）《證券法》第74條規(guī)定的相關(guān)人員。（2）證監(jiān)會根據(jù)《證券法》授權(quán)而規(guī)定的其他證券交易內(nèi)幕信息知情人，具體包括：發(fā)行人、上市公司；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人控制的其他公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；上市公司并購重組參與方及其有關(guān)人員；因履行工作職責(zé)獲取內(nèi)幕信息的人；本條第1項(xiàng)及本項(xiàng)規(guī)定的自然人的配偶。（3）本條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)所規(guī)定的自然人的父母、子女以及其他親屬關(guān)系獲取內(nèi)幕信息的人。（4）利用騙取、套取、偷聽、監(jiān)聽或者私下交易等非法手段獲取內(nèi)幕信息的人。（5）通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人。其第8條規(guī)定，符合下列情形之一的，為證券交易的內(nèi)幕信息：（1）《證券法》第67條第2款所列重大事件。（2）《證券法》第75條第2款第2項(xiàng)至第7項(xiàng)所列信息。（3）中國證監(jiān)會根據(jù)《證券法》第67條第2款第12項(xiàng)授權(quán)而規(guī)定的可能對上市公司證券交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的其他重大事件。（4）中國證監(jiān)會根據(jù)《證券法》第75條第2款第8項(xiàng)授權(quán)而認(rèn)定的重要信息。（5）對證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息。⑶

綜上可見，由于立法銜接以及制訂法律法規(guī)、內(nèi)部規(guī)定的指導(dǎo)思想和所處地位不同，上述3部法律法規(guī)對“知情人員”和“內(nèi)幕信息”的內(nèi)涵和范圍界定不同。隨著年份的推近，“知情人員”和“內(nèi)幕信息”的范圍不僅有擴(kuò)大化趨勢，且存在著交叉和沖突。例如：《證券法》為“內(nèi)幕信息”設(shè)定了“涉及公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)”（相關(guān)性）、“對該公司證券市場價(jià)格有重大影響”（重要性）和“尚未公開”（未公開性），而《暫行條例》規(guī)定的是“有關(guān)組織和人員所知悉的”、“尚未公開的”（未公開性）和“可能影響證券市場價(jià)格的重大信息”（重要性）。二者雖然均規(guī)定了“重要性”和“未公開性”，但《暫行條例》又強(qiáng)調(diào)“為有關(guān)組織和人員所知悉”，這一限定混淆了內(nèi)幕信息的構(gòu)成特征，使判斷變得極為復(fù)雜；而《證券法》中規(guī)定的“相關(guān)性”則更為合理，且與歐盟《反內(nèi)幕交易指令》、臺灣《證券交易法》等國家和地區(qū)的規(guī)定相同，符合國際立法的發(fā)展趨勢。⑷

“兩高”出臺的《內(nèi)幕交易解釋》，已明確將“證券法第74條規(guī)定的人員”和“期貨交易管理?xiàng)l例第85條第12項(xiàng)規(guī)定的人員”⑸列為刑法第180條第1款規(guī)定的“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員”范疇；同時(shí)亦從獲取內(nèi)幕信息手段的非法性、身份的特殊性、接觸時(shí)期的敏感性等三方面界定了非法獲取內(nèi)幕信息人員范圍。由于其一是充分依據(jù)了現(xiàn)行證券、期貨交易的相關(guān)法律規(guī)定，二是合理借鑒并吸收了中外法學(xué)理論研究成果和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因此，既保證了司法解釋規(guī)定的合法性，又使內(nèi)幕信息知情人員等范圍的界定較為準(zhǔn)確、清晰，有利于司法實(shí)踐中法律適用突出問題的解決。

二、“知情人員”范圍的厘清

實(shí)踐中，對“知情人員”爭議最大的就是對《證券法》第74條第7項(xiàng)規(guī)定中“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”應(yīng)如何理解。“兩高”的《內(nèi)幕交易解釋》中對此也未作進(jìn)一步的解釋，故此爭議依然存在。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其應(yīng)當(dāng)涵蓋《暫行條例》及《認(rèn)定指引》規(guī)定的全部主體，即《暫行條例》規(guī)定的三類人員以及《認(rèn)定指引》中規(guī)定的二類人員。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，鑒于《指引》系證監(jiān)會內(nèi)部文件，無論是法律位階層次，還是社會認(rèn)知程度都較低，不宜作為刑事處罰依據(jù)，故應(yīng)僅以《暫行條例》規(guī)定的三類人員為限。我們認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)分別代表了目前打擊內(nèi)幕交易行為的應(yīng)然理論和實(shí)然現(xiàn)狀，但

第一種觀點(diǎn)則更能滿足打擊犯罪的需要，亦代表了國際通行趨勢。如英國法律規(guī)定，基于履行職責(zé)而獲知內(nèi)幕信息的人，以及基于前一類人的泄漏而獲知內(nèi)幕信息的人，均為知情人員。除了通過這兩種渠道獲知內(nèi)幕信息者外，歐盟還額外增加了“因?yàn)榉缸镄袨槎@得內(nèi)幕信息者”的規(guī)定。⑹日本除了要處罰直接接觸內(nèi)幕信息人員外，還將直接收受到內(nèi)幕信息的人員，規(guī)定為“第一次情報(bào)受領(lǐng)人”。臺灣《證券交易法》第一百五十七條之一第（一）項(xiàng)也規(guī)定由上述人員處獲知重要事實(shí)者為內(nèi)幕交易的主體。美國“IBM收購蓮花公司內(nèi)幕交易案”中，內(nèi)幕信息傳遞第六層上的信息受領(lǐng)人都被法院判以內(nèi)幕交易罪處罰。⑺美國證監(jiān)會甚至認(rèn)為，任何人因正當(dāng)理由而取得內(nèi)部消息，如果為了個人利益而利用這些消息在市場上進(jìn)行交易就違反了當(dāng)初在取得內(nèi)部消息時(shí)所負(fù)有的不得利用該消息謀利的義務(wù)，理應(yīng)追究內(nèi)幕交易的法律責(zé)任。⑻

從我國目前查處內(nèi)幕交易情況看，政府官員通過職權(quán)便利、上市公司高管親屬通過親情聯(lián)系、甚至競爭對手通過非法手段獲取內(nèi)幕信息，從事內(nèi)幕交易瘋狂獲利的案件屢見不鮮，⑼但由于相關(guān)法律法規(guī)配套不健全，致使司法機(jī)關(guān)在查處此類案件時(shí)總是顧慮重重，躑躅難行。因此，有必要通過司法解釋或行政規(guī)章對“知情人員”中的“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”作出適當(dāng)解釋或完善，并推進(jìn)與完善相應(yīng)的配套機(jī)制。

（一）進(jìn)一步推進(jìn)證監(jiān)會實(shí)行的“內(nèi)幕信息知情人登記制度”。中國證監(jiān)會自2010年開始在上市公司力推“內(nèi)幕信息知情人登記制度”，即所有接觸內(nèi)幕信息的人，都要實(shí)施登記，并且將明確相關(guān)各方在重大事項(xiàng)策劃、決策過程中的信息披露、信息保密、信息澄清等方面責(zé)任。該制度還要求，內(nèi)幕信息知情人在直接或間接獲取公司內(nèi)幕信息時(shí)，應(yīng)按照本制度進(jìn)行登記備案。董事會秘書應(yīng)在相關(guān)人員報(bào)告、獲取內(nèi)幕信息的同時(shí)進(jìn)行登記備案，登記備案材料保存至少三年以上。⑽我們認(rèn)為，該制度有助于司法實(shí)踐中明晰和認(rèn)定內(nèi)幕信息知情人員，準(zhǔn)確打擊內(nèi)幕信息交易犯罪，故有必要進(jìn)一步推進(jìn)與完善。

（二）進(jìn)一步完善內(nèi)幕信息知情人員的舉證責(zé)任倒置機(jī)制。中國證監(jiān)會于2010年發(fā)布的《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》中規(guī)定：上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員如未能證明其履行義務(wù)，將按情況認(rèn)定為直接主管人員和其他直接責(zé)任人員。⑾“兩高”在《內(nèi)幕交易解釋》中亦規(guī)定，內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與其關(guān)系密切的人員，以及在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人員，只要從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為被認(rèn)定為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人員。我們認(rèn)為，上述規(guī)定的實(shí)質(zhì)是對舉證責(zé)任倒置機(jī)制的合理引入。因此，目前急需解決的問題是如何在行政、司法領(lǐng)域就證據(jù)規(guī)則進(jìn)行集中優(yōu)化，梳理建立系統(tǒng)的舉證責(zé)任倒置、事實(shí)推定、控辯雙方對推定內(nèi)容進(jìn)行質(zhì)證等證據(jù)規(guī)則，最終形成打擊內(nèi)幕交易行為的完整法律體系。⑿

3．《證券法》應(yīng)增設(shè)上市公司、證券公司、投資基金公司等非自然人主體為內(nèi)幕信息知情人。目前，證券法中對知情人員僅限于自然人范疇，而刑法第180條第2款則己增設(shè)單位犯罪條款，導(dǎo)致出現(xiàn)“先法尚未明確單位主體身份、后法已明確定罪處罰”的情況。⒀之所以會這樣，是因?yàn)楦鶕?jù)公司法規(guī)定，上市公司是不允許隨意增持或減少自己的股份，故證券法中知情人員主體并不包括上市公司自身。但事實(shí)上，上市公司或上市公司持股單位因減少公司注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給本公司職工、以及對公司合并、分立決議持異議，要求公司收購時(shí)，均會發(fā)生上市公司收購本公司股份的情況。此時(shí)，上市公司股東為了自身利益，就可能利用自身的地位及優(yōu)勢，對所掌握的公司股東變化、重大項(xiàng)目內(nèi)情，以及其他直接對公司股價(jià)發(fā)生重大影響信息利用其掌控的其他公司或單位主體進(jìn)行內(nèi)幕交易。

三、“內(nèi)幕信息”的判斷與適用

根據(jù)“兩高”的《內(nèi)幕交易解釋》以及司法實(shí)踐，判斷是否“內(nèi)幕信息”，一般應(yīng)重點(diǎn)把握以下三個特點(diǎn)：

（一）未公開性。“內(nèi)幕信息”的公開包含兩層涵義：一是公開主體。各國法律均規(guī)定內(nèi)幕信息的公開主體需由上市公司通過向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)或證券交易所申報(bào)，或在法定媒體上通告或召開新聞會議等形式公開。二是公開方式。內(nèi)幕信息的公開方式可以分為形式公開和實(shí)質(zhì)公開。前者是指信息只要執(zhí)照法律規(guī)定的要求向社會進(jìn)行公開即可，不需要考慮信息是否最終進(jìn)入投資者領(lǐng)域，也不在意信息傳播的過程和結(jié)果。而后者則要求信息不僅按照法律規(guī)定向社會公開，還要求信息最終為公眾所知悉，并為市場所消化和吸收，達(dá)到信息進(jìn)入投資領(lǐng)域的效果。⒁

實(shí)踐中，我國一般是通過“七報(bào)一刊”（即《上海證券報(bào)》、《中國證券報(bào)》、《證券時(shí)報(bào)》、《金融時(shí)報(bào)》、《經(jīng)濟(jì)日報(bào)》、《中國改革報(bào)》、《中國日報(bào)》和《證券市場周刊》）公開相關(guān)信息的。但由于缺乏信息公開審查主體或明確規(guī)定，這也給司法實(shí)踐帶來巨大難題和困惑：如“杭蕭鋼構(gòu)案”中，控辯雙方爭論的焦點(diǎn)就在于，杭蕭鋼構(gòu)的董事長在公司年度總結(jié)大會上提到公司有國外大項(xiàng)目，盡管未提到項(xiàng)目名稱、標(biāo)的等確定性或?qū)嵸|(zhì)性內(nèi)容，但這種通過領(lǐng)導(dǎo)講話方式披露給公司員工的內(nèi)部公開公式，是否屬于內(nèi)幕信息的公開方式？審理法院認(rèn)為，董事長在內(nèi)部會議上透露的模糊信息尚不符合《證券法》規(guī)定的內(nèi)幕信息，內(nèi)部會議通報(bào)亦不能視為其已將內(nèi)幕信息公開化，最終認(rèn)定本案構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。這表明在現(xiàn)有法律規(guī)定下，我國目前的信息公開方式仍是注重形式公開，而對實(shí)質(zhì)公開問題則予以回避，有待于研究解決。

（二）重要性。實(shí)踐中，爭議較大的是“對證券交易（或股票交易）價(jià)格有顯著影響”應(yīng)如何理解，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？監(jiān)管部門依法作出的認(rèn)定意見或結(jié)論，在證據(jù)體系中應(yīng)居何種地位？

鑒于內(nèi)幕交易具有極強(qiáng)的專業(yè)性和復(fù)雜性，司法實(shí)踐中通常會借助權(quán)威部門對信息的重要性進(jìn)行判斷，并形成相應(yīng)的《認(rèn)定函》。如證券監(jiān)管部門在查處內(nèi)幕交易案件時(shí)，通常會結(jié)合證券交易所或?qū)＜椅瘑T會意見對內(nèi)幕信息的重要性進(jìn)行評估，⒂且從內(nèi)幕信息開始形成之日起，至內(nèi)幕信息公開或者該信息價(jià)格對證券的交易價(jià)格不再有顯著影響時(shí)止，為內(nèi)幕信息的價(jià)格敏感期。⒃有觀點(diǎn)認(rèn)為，證監(jiān)會作為證券交易監(jiān)管部門，一旦有內(nèi)幕交易情況出現(xiàn)，就說明監(jiān)督制度存在缺陷或失誤。而監(jiān)督部門在內(nèi)幕交易中作為行政執(zhí)法一方，不宜再就個案作主體身份認(rèn)定或相關(guān)專業(yè)性評判，否則可能誤導(dǎo)司法機(jī)關(guān)，有失公允。

我們認(rèn)為，《認(rèn)定函》應(yīng)屬于刑事證據(jù)中的書證范疇，國家機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)并制作的書面文件應(yīng)屬于公文書證。⒄證監(jiān)會作為國務(wù)院證券交易的最高行政監(jiān)管部門，依法享有認(rèn)定內(nèi)幕交易信息范疇、知情人員范圍的職權(quán)，其在法定職權(quán)范圍內(nèi)作出的公文書證，具有較強(qiáng)專業(yè)性和證明力。但這絕不意味其具有“豁免質(zhì)證的特權(quán)”，司法實(shí)踐中，《認(rèn)定函》作為公文書證同樣要與其他證據(jù)相互印證，其證明責(zé)任的分配與書證本身的性質(zhì)密切相關(guān)。對具體案件中是否屬于非法經(jīng)營證券、期貨或者變相經(jīng)營證券、期貨行為的判斷，應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院根據(jù)事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)法律規(guī)定全面審查、確定。行政主管部門對刑事個案中非法證券、期貨的性質(zhì)認(rèn)定不是必經(jīng)程序，其認(rèn)定意見也不是刑事訴訟的必要證據(jù)，而僅作為辦案參考使用。

（三）相關(guān)性。實(shí)踐中，對于內(nèi)幕信息相關(guān)性的判斷并不難，但相關(guān)性的范圍界定卻是難題，我國證券法采用了寬泛的做法，無論該信息是有關(guān)上市公司內(nèi)部事務(wù)，或是有關(guān)子公司或母公司的事務(wù)，還是針對某一或者某些證券，甚至?xí)绊懰凶C券的諸如行情變化、利率調(diào)整、匯率波動等市場調(diào)控政策，都可能成為內(nèi)幕信息，這也直接導(dǎo)致刑法第180條第4款規(guī)定的利用未公開信息交易罪中“未公開信息”與內(nèi)幕信息之間的外延關(guān)系發(fā)生競合和爭議。

我們認(rèn)為，內(nèi)幕信息與未公開信息之間是既有聯(lián)系，又相互區(qū)別的。首先，從信息本質(zhì)來看，前者主要是上市公司運(yùn)營狀況、公司治理結(jié)構(gòu)等內(nèi)部信息，其最終要對證券交易價(jià)格產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響：而后者主要是指內(nèi)幕信息以外的未公開信息，與上市公司管理本身并不具有直接關(guān)聯(lián)性，如基金投資方向及持倉量變化等交易信息，并不必然影響證券投資價(jià)值或價(jià)格波動。其次，從公開程序的必然性來看，內(nèi)幕信息最終必須向社會公開；而未公開信息則未必，如證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的投資意見、資金去向，以及行業(yè)監(jiān)管部門監(jiān)管措施等都屬于公司商業(yè)秘密或國家秘密，無需向社會公開。再次，從信息的范圍來看，內(nèi)幕信息通常是關(guān)涉上市公司生產(chǎn)、經(jīng)營活動且已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)的信息，信息本身范圍較窄，而未公開信息則既可以是已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，也可以行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、經(jīng)營計(jì)劃等未發(fā)生的事實(shí)或方案。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴如日本1989年揭露出的利庫路特內(nèi)幕交易案、股票賄賂案導(dǎo)致東京市市長涉嫌此案自殺，執(zhí)政的自民黨幾位要員紛紛辭職，并最終導(dǎo)致內(nèi)閣倒臺。

⑵《證券法》第六十七條第二款規(guī)定，下列情況為前款所稱重大事件：

（一）公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化；

（二）公司的重大投資行為和重大的購置財(cái)產(chǎn)的決定；

（三）公司訂立重要合同，可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響；

（四）公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆?wù)的違約情況；

（五）公司發(fā)生重大虧損或者重大損失；

（六）公司生產(chǎn)經(jīng)營的外部條件發(fā)生的重大變化；

（七）公司的董事、三分之一以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動；

（八）持有公司百分之五以上股份的股東或者實(shí)際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化；

（九）公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定；

（十）涉及公司的重大訴訟，股東大會、董事會決議被依法撤銷或者宣告無效；

（十一）公司涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施；

（十二）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。

⑶其第9條規(guī)定，顯著影響是指通常情況下，有關(guān)信息一旦公開，公司證券的交易價(jià)格在一段時(shí)期內(nèi)與市場指數(shù)或相關(guān)分類指數(shù)發(fā)生顯著偏離、或者致使大盤指數(shù)發(fā)生顯著波動。顯著偏離、顯著波動，可以結(jié)合專家委員會或證券交易所的意見認(rèn)定。

⑷歐盟《反內(nèi)幕交易指令》第1（1）條規(guī)定：“內(nèi)幕信息是指非公開的，涉及一名或一些可轉(zhuǎn)讓證券的發(fā)行人或涉及一種或一些可轉(zhuǎn)讓證券的，具有準(zhǔn)確性的信息。此種信息一旦公開，將很有可能給所涉及的證券的市價(jià)或交易行情帶來重大影響”；臺灣《證券交易法》第157條第4項(xiàng)規(guī)定：內(nèi)幕信息是指“涉及公司財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)或證券之市場供求，對其股票價(jià)格有重大影響，或?qū)φ?dāng)投資人之投資決定有重要影響之信息”。

⑸期貨交易管理?xiàng)l例第85條第12項(xiàng)規(guī)定：“內(nèi)幕信息的知情人員，是指由于其管理地位、監(jiān)督地位或者職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務(wù)，能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員，包括：期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內(nèi)幕信息的從業(yè)人員，國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和其他有關(guān)部門的工作人員以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人員”。

⑹井濤：《英國規(guī)制內(nèi)幕交易的新發(fā)展》，載《環(huán)球法律評論》2007年第1期。

⑺陳建旭：《證券犯罪之規(guī)范理論與界限》，法律出版社2006年版，第129頁。美國《1933年證券法》和《1934年證券交易法》中并未出現(xiàn)“內(nèi)幕信息”、“知情人員”等術(shù)語，而將內(nèi)幕交易、操縱證券交易價(jià)格等犯罪行為統(tǒng)稱為“證券欺詐”，具體問題則依賴于判例進(jìn)行解釋，美國在內(nèi)幕交易問題上涌現(xiàn)出了諸多經(jīng)典判例，就內(nèi)幕信息的界定、知情人員的判斷等問題進(jìn)行了闡述。

⑻喻福東：《證券內(nèi)幕交易罪概念的重新界定》，載《求索》2006年第2期。

⑼如廣東韶關(guān)市原副市長李健內(nèi)幕交易案、南京市經(jīng)委原主任劉寶春內(nèi)幕交易案、中山市市長李啟紅內(nèi)幕交易案、國美電器黃光裕案中黃妻杜鵑內(nèi)幕交易案等。這些內(nèi)幕知情人通過控制自己親屬的賬戶或?qū)?nèi)幕信息泄露給親屬朋友交易已經(jīng)成為內(nèi)幕交易的主要方式。⑽張?zhí)煺Z：《證監(jiān)會：內(nèi)幕知情人登記制度已經(jīng)實(shí)行》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2010年3月30日，第1版。

⑾楊穎樺：《大股東“指使”有罪 董監(jiān)高須“力證”自身清白》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2010年12月28日，第13版。

⑿在這方面，美國證券交易委員會（SEC）處罰李國寶、梁啟雄內(nèi)幕交易案中給我們很多啟示。李國寶作為道瓊斯的董事，在有關(guān)新聞集團(tuán)收購道瓊斯消息公布前，將信息告知其好友梁啟雄，梁在女兒梁家安夫婦的協(xié)助下，通過其在美林的戶口買賣價(jià)值1500萬美元的道瓊斯股份，從中賺取810萬美元利潤。SEC在曼哈頓聯(lián)邦地方法院對王勤競、梁家安夫婦提起了訴訟，并向李國寶發(fā)出了“韋爾斯通知（Wells notice）”。李國寶矢口否認(rèn)，但與SEC達(dá)成和解協(xié)議，繳納了810萬美元的罰款。同時(shí)，SEC對獲利最高的梁啟雄處以1620萬美元的罰款，其中810萬美元是其利用內(nèi)幕交易的獲益，另外810萬美元為罰款。案情雖不復(fù)雜，但與中國內(nèi)幕交易案相比，該案反映出的是美國法在內(nèi)幕交易舉證責(zé)任問題上的優(yōu)越之處——“有罪推定”原則，SEC并沒有費(fèi)力地搜集李向梁泄露內(nèi)幕信息的證據(jù)，而是簡單地證明了李獲知內(nèi)幕信息后與梁一起坐飛機(jī)飛往上海，之后便是梁家人購買股票的事實(shí)，由此推定李泄露了內(nèi)幕信息，而梁家人涉嫌內(nèi)幕交易，至于李未泄露信息，梁未實(shí)施內(nèi)幕交易的舉證責(zé)任則由其自己承擔(dān)，在無法舉證的情況下，李、梁只能選擇與SEC達(dá)成和解協(xié)議，接受處罰。

⒀如廈門中院判決陳榕生內(nèi)幕交易案（亦稱“上海祖龍案”）、我院今年辦理的李文清內(nèi)幕交易案等均屬此類情況。

⒁李有星、董德賢：《證券內(nèi)幕信息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的探討》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會科學(xué)版）2009年第6期。

⒂張小寧：《論內(nèi)幕交易罪中的“內(nèi)幕信息”界定》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會科學(xué)版）2009年第3期。

⒃《指引》第10條之規(guī)定。

⒄王翠青、張荷：《依公權(quán)力制作的文書不是書證嗎》，載《檢察日報(bào)》2006年6月8日第3版。

【作者單位】上海市黃浦區(qū)人民檢察院；上海市黃浦區(qū)人民檢察院

【文章來源】《犯罪研究》2012年第4期

第二篇：內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪

對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪及利用未公開信息交易罪的認(rèn)定

撰稿人：崔洋洋

大家好，今天我們組講的課題是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪以及利用未公開信息交易罪。

內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，融資市場的產(chǎn)生而出現(xiàn)的一種新型經(jīng)濟(jì)犯罪。刑法學(xué)界通說認(rèn)為：內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買人或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這一新型罪名由于其誕生時(shí)間短，因此目前司法實(shí)踐部門對這一罪名的理解和把握并不太準(zhǔn)確，因而有必要對其認(rèn)定問題進(jìn)行深入的討論。

一、對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的客觀方面進(jìn)行考察

1、行為人進(jìn)行內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息。進(jìn)行內(nèi)幕交易，即在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易價(jià)格或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易。所謂內(nèi)幕信息，指在證券、期貨交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)或者對該公司證券、期貨的市場價(jià)格有重大影響，尚未公開的信息。根據(jù)《中華人民共和國證券法》第75條規(guī)定，“證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)或者對該公司證券的市場價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息。下列信息皆屬內(nèi)幕信息：(一)本法第六十七條第二款所列重大事件;(二)公司分配股利或者增資的計(jì)劃;(三)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化;(四)公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更;(五)公司營業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報(bào)廢一次超過該資產(chǎn)的百分之三十;(六)公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為可能依法承擔(dān)重大損害賠償責(zé)任;(七)上市公司收購的有關(guān)方案;(八)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息。”內(nèi)幕信息具有兩個特征：

一、秘密性，即未公開性，二、重要性。如何認(rèn)定犯罪嫌疑人利用或泄露的信息屬于內(nèi)幕信息，也應(yīng)當(dāng)從這兩個方面進(jìn)行考察。

內(nèi)幕信息的秘密性，是指該信息尚未公開，尚未為證券、期貨市場上的有關(guān)證券、期貨投資者所獲悉。對該信息未公開的認(rèn)定，我國《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定，公布和公開應(yīng)以有關(guān)信息和文件刊登在中國證監(jiān)會指定的報(bào)刊上為準(zhǔn)。《證券法》第69條明文規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)規(guī)定必須作出的公告，應(yīng)當(dāng)在國家有關(guān)部門規(guī)定的報(bào)刊上或者在專項(xiàng)出版的公報(bào)上刊登，同時(shí)將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱。”也就是說，只要證實(shí)行為人的交割單所載日期先于其交易行為所利用的信息的合法公開日期，就認(rèn)定為利用的信息屬于“未公開”的信息。內(nèi)幕人員在該信息公開前，使用他人尚未掌握的信息進(jìn)行相關(guān)證券、期貨合約買賣或建議未知該信息的他人買賣相關(guān)證券、期貨合約，為自己和他人牟取非法利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是涉嫌內(nèi)幕交易，泄露內(nèi)幕信息罪。

對于內(nèi)幕信息的重要性的評判標(biāo)準(zhǔn)，我們小組認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況進(jìn)行分析。第一，該信息公開后是否對相關(guān)證券、期貨合約價(jià)格形成了影響，一般不應(yīng)該考慮該信息的內(nèi)容最終是否被實(shí)際付諸實(shí)行。若該信息公開后對相關(guān)證券、期貨的交易產(chǎn)生了重大影響，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該信息的重要性。第二，犯罪嫌疑人是否使用該信息未自己或者他人牟取了不法利益。若犯罪嫌疑人利用該內(nèi)幕信息牟取了巨額不法利益，相應(yīng)的就會造成他人合法利益的被侵犯，也從一方面說明了該內(nèi)幕信息的重要性。

行為人有利用掌握的內(nèi)幕信息操縱相關(guān)證券、期貨交易市場，牟取非法利益，或者將內(nèi)幕信息泄露給他人，使得他人牟取非法利益的行為。對內(nèi)幕信息“利用”的認(rèn)定，《刑法》第180條雖然沒有明文規(guī)定“利用內(nèi)幕信息”的文字，但其表述方法實(shí)際上包含有“利用內(nèi)幕信息”之意。只要對內(nèi)幕信息“知情”，或非法獲悉內(nèi)幕信息，又在信息未公開前買賣或使人買賣該證券，也就是利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，而不需要再規(guī)定利用內(nèi)幕信息，以免產(chǎn)生歧義。該行為具體體現(xiàn)在：

一、行為人利用內(nèi)幕信息，直接參與證券、期貨買賣，即行為人在涉及證券發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息正式公開以前，本人利用自己所處的特殊位置而獲悉的內(nèi)幕信息，掌握有利的條件和時(shí)機(jī)，進(jìn)行證券、期貨的買入或賣出，從而使自己從中獲利或減少損失；

二、行為人在涉及證券發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息正式公開前，將自己所知悉的內(nèi)幕信息故意予以泄露，主要是指行為人以明示或者暗示的方式透露、提供給與公司沒有關(guān)系的第三人；

三、非內(nèi)幕人員通過不正當(dāng)?shù)氖侄位蛘咂渌緩将@得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣證券、期貨或者建議他人買賣證券、期貨。行為人通過對已公開信息進(jìn)行分析判斷，利用自己的聰明才智掌握別人未掌握的信息對證券、期貨進(jìn)行買賣，牟取利益的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。當(dāng)然，立法中也規(guī)定了內(nèi)幕交易行為的例外情況。根據(jù)我國實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，下列行為不屬于內(nèi)幕交易行為：依法回購本公司股份的行為；買賣行為與內(nèi)幕信息無關(guān)；行為人有理由相信內(nèi)幕信息已經(jīng)公開；事先不知道泄露內(nèi)幕信息的人為內(nèi)幕人或不知道該信息為內(nèi)幕信息。

2、行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度。所謂情節(jié)嚴(yán)重，在刑法理論上通常指內(nèi)幕交易人非法獲利數(shù)額巨大?或非法避免損失數(shù)額巨大?，給不知內(nèi)幕信息的其他投資者造成嚴(yán)重?fù)p失或引起了其他嚴(yán)重后果，導(dǎo)致證券、期貨市場動蕩、紊亂等情況。

二、對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體進(jìn)行考察——是特殊主體還是一般主體。

1、有學(xué)者認(rèn)為，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體屬特殊主體，即證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，具體來說包括兩個方面的人員，一方面是證券交易內(nèi)幕信息的知情人員，即內(nèi)幕人員；另一方面是內(nèi)幕知情人員之外的通過各種非法途徑獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，即非內(nèi)幕人員。粗看刑法第180條第1款的規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體似乎是“特殊主體”只有“內(nèi)幕知情人員”和“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”才構(gòu)成該罪。在刑法理論中，以主體是否要求以特定身份為要件，犯罪主體可以分為一般主體與特殊主體；刑法規(guī)定以特殊身份作為要件的主體，稱為特殊主體。判斷某一犯罪構(gòu)成的主體是否為“特殊主體”，其關(guān)鍵之處即在于是否要求犯罪主體必須具備“特定身份”，非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”并不具有任何刑法意義上的特殊身份”某些學(xué)者之所以將“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”視作“特殊主體”，其理由可能在于：一般人沒有掌握證券交易內(nèi)幕信息，當(dāng)然也就不可能去實(shí)施內(nèi)幕交易或泄露內(nèi)幕信息；只有具備特殊身份即“非法獲取了證券交易內(nèi)幕信息”的人(以及通過職權(quán)掌握了內(nèi)幕信息的人即內(nèi)幕人員)才具備實(shí)施上述犯罪行為的條件。

2、非法獲取證券交易內(nèi)幕信息”并不是犯罪主體方面的特征，而是犯罪客觀方面的表現(xiàn)，因?yàn)椋鐣械娜魏我粋€人都有可能去實(shí)施“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息”的行為。即只要同時(shí)具備“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息”以及“內(nèi)幕交易或泄露內(nèi)幕信息”兩個行為，實(shí)施該行為的主體就可以成為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體，而這個主體可以是任何人，并不需要其擁有某種特定身份，因此，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體是一般主體。

3、內(nèi)幕交易的主體被稱為內(nèi)幕人員。從我國證券法73條的敘述中可以看出，我國內(nèi)幕主體包括兩大類：一是證券交易內(nèi)幕信息的知情人；二是非法獲取內(nèi)幕信息的人員。我國《證券法》在第73、74條規(guī)定了內(nèi)幕人員的范圍。主要可以分為以下四類：（1）公司內(nèi)幕人員。這主要包括證券法第74條所列的前四項(xiàng)，即發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；持有公司5%以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員。（2）政府機(jī)構(gòu)內(nèi)幕人員。這主要是指政府機(jī)構(gòu)中由于其監(jiān)督、管理地位而能夠接觸獲得證券交易內(nèi)幕信息的人，這主要體現(xiàn)在《證券法》第74條第5項(xiàng)的規(guī)定，即證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員。（3）市場內(nèi)幕人員。這是指與公司沒有隸屬關(guān)系，但由于其業(yè)務(wù)或職業(yè)而獲取有關(guān)公司內(nèi)幕信息的人。《證券法》第74條第6項(xiàng)中規(guī)定的保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員等均屬此類。（4）非法獲取內(nèi)幕交易信息的人員。這些人本身沒有條件獲取內(nèi)幕信息，卻采用不合法的方法獲取內(nèi)幕信息或沒有法律上的根據(jù)而接受內(nèi)幕信息。這類主體有兩個要件：一是不屬于前述三類有條件或職權(quán)獲得內(nèi)幕信息的人員；二是他們或得內(nèi)幕信息的手段是非法的，實(shí)踐中主要是竊取、騙取等方式。

三、對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪罪的主觀方面進(jìn)行考察——是否包括過失

1、內(nèi)幕交易行為構(gòu)成犯罪，其主觀方面必須是故意，這基本上沒有爭議；但是，“過失”泄露內(nèi)幕信息的行為是否構(gòu)成犯罪，刑法第l5條第2款明確規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”過失泄露國家秘密之所以構(gòu)成犯罪，其根本原因就在于刑法第398條有明文規(guī)定。但足，我們不能簡單地以此作類比，就認(rèn)為“泄露內(nèi)幕信息罪”的主觀方面也包括“過失”。因?yàn)椋谭ǖ?80條并沒有規(guī)定“過失”泄露證券交易內(nèi)幕信息的行為構(gòu)成犯罪。其他條款也沒有相應(yīng)的內(nèi)容。因此，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主觀方面只能是故意，不包括過失。

四、對利用未公開信息交易罪的理解

1、隨著證券、期貨市場在我國的興起與發(fā)展，證券、期貨交易領(lǐng)域利用職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的未公開其他的信息進(jìn)行證券、期貨交易或者泄露利用職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的未公開其他的信息明示、暗示他人從事相關(guān)交易的行為時(shí)有發(fā)生，這種行為被證券、期貨業(yè)界稱為“老鼠倉”。這些行為嚴(yán)重違反了證券、期貨交易應(yīng)當(dāng)遵循的公開、公平、公正的原則，危害了證券、期貨交易信息保密制度，侵害了投資者的利益，破壞了證券、期貨市場秩序。刑法第一百八十條第四款：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

2、與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪不同的是，本罪屬于特殊主體,即與證券、期貨交易密切相關(guān)的金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員以及監(jiān)管人員或者行業(yè)協(xié)會人員,如證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員。只有這些人員才能成為該罪的犯罪主體，其他人員不能成為該罪的犯罪主體。另外，犯罪分子所利用的信息不屬于內(nèi)幕信息的范疇,即不受證券、期貨管理方面的法律法規(guī)的約束如基金投資公司即將建倉、出倉的信息等。因?yàn)椴粚儆诜梢?guī)定的“內(nèi)幕信息”，也未要求必須公開，故稱“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”。“內(nèi)幕信息”主要是圍繞上市公司本身的信息，如公司的重組計(jì)劃、公司高管人員的變動、公司的重大合同、公司的盈利情況等對該公司證券、期貨的市場價(jià)格有重大影響、按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)及時(shí)向社會公開但是還尚未公開的信息;而“老鼠倉”所利用的信息一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”;二是從犯罪行為損害的利益看，內(nèi)幕交易更多是損害不特定的社會公眾投資者和股民的合法權(quán)益，“老鼠倉”交易更多是損害資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的客戶的利益

3、利用未公開信息交易罪在客觀方面主要表現(xiàn)為證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動的行為，必須發(fā)生在涉及證券的發(fā)行、證券交易、期貨交易或者其他對證券、期貨價(jià)格有重大影響的內(nèi)幕信息以外的信息尚未公開前，這是構(gòu)成利用未公開信息交易罪所必須具備的時(shí)間要件。但是，如果在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨的價(jià)格有重大影響的內(nèi)幕信息以外的其他信息已經(jīng)公開，由于該信息已不再是未公開性質(zhì)，也就不存在利用未公開信息交易的問題，此時(shí)上述從業(yè)人員、工作人員即使買入或者賣出了該證券、進(jìn)行了證券、期貨交易也不構(gòu)成該罪;即使將該信息告知別人，明示、暗示別人從事與該信息相關(guān)的交易也不構(gòu)成符合該罪犯罪的客觀方面的時(shí)間要素。

4、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度才能構(gòu)成犯罪。否則雖然有上述兩項(xiàng)行為，但是不屬于情節(jié)嚴(yán)重，也不能以利用未公開信息交易罪論處。所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，《關(guān)于刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二）》規(guī)定：涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴，1、證券交易成交額累計(jì)在五十萬元以上的；

2、期貨交易占用保證金數(shù)額累計(jì)在三十萬元以上的；

3、獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在十五萬元以上的;

4、多次利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息進(jìn)行交易活動的；

5、其他情節(jié)嚴(yán)重的情節(jié)。我們認(rèn)為，行為人利用未公開信息交易的主要動機(jī)就是在于獲取非法利益，或者避免、轉(zhuǎn)嫁自己的損失。因此，非法獲取利益或者避免、轉(zhuǎn)嫁自己的損失的多少應(yīng)當(dāng)也是情節(jié)嚴(yán)重的一個重要內(nèi)容。所謂“獲取非法利益”，是指行為人通過利用未公開信息交易非法獲取利益的數(shù)額。在司法實(shí)踐中，要注意不能將行為人利用未公開信息交易時(shí)買入或者賣出的證券，以及進(jìn)行期貨交易價(jià)值的全部計(jì)算為違法所得，后者顯然包括成本在內(nèi)和應(yīng)得利益在內(nèi)，不屬于獲取非法利益的范圍。

5、利用未公開信息罪所侵害的客體是復(fù)雜客體，既包括國家證券、期貨交易管理制度(或者秩序)，又包括他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。其犯罪對象為“利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”。對于“內(nèi)幕信息”包含哪些內(nèi)容，我們已在上文進(jìn)行論述。

6、作為一種新型的市場經(jīng)濟(jì)犯罪，利用未公開信息交易罪的危害主要體現(xiàn)在：

1、對具體投資者的危害。當(dāng)有人利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息進(jìn)行證券交易時(shí)，其他外部投資者整體利益將遭受損失，而且該投資者整體損失等于建立“老鼠倉”行為的收益。

2、對發(fā)行公司的危害。如果發(fā)行公司的管理人員可以利用利空消息來規(guī)避損失甚至牟利的話，這樣管理人員謹(jǐn)慎經(jīng)營、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營技巧將被淡化，增加公司經(jīng)營成本。

3、對為發(fā)行公司提供專業(yè)服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)及其他市場媒介的損害。如果上市公司的管理層從事利用未公開信息交易的話，不僅損害了一般投資者的利益，無形中也把為其提供專業(yè)服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)拖下水，從而對這些中介機(jī)構(gòu)的聲譽(yù)造成損害。四是對證券、期貨市場乃至國民經(jīng)濟(jì)的危害。當(dāng)其他投資者意識到有人利用未公開信息進(jìn)行交易，就可能退出證券、期貨市場，影響證券、期貨市場的長期發(fā)展。可以說，利用未公開信息交易罪是一種投機(jī)取巧，違反市場交易競爭公平、公正、公開的交易欺詐行為。

利用未公開信息交易罪的立法，對于預(yù)防、打擊“老鼠倉”的犯罪行為有著重要的現(xiàn)實(shí)意義，對此有還待進(jìn)一步地深入研究。

第三篇：內(nèi)幕交易案

證監(jiān)會披露股市五大內(nèi)幕交易案細(xì)節(jié)

2011年12月04日14:16人民網(wǎng)楊波我要評論(0)

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天山紡織高管在停牌前兩天突擊買入

人民網(wǎng)北京12月4日電(記者 楊波)內(nèi)幕交易一直是中國股市的“毒瘤”，而上市公司并購重組又是內(nèi)幕交易案的高發(fā)區(qū)，據(jù)記者統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，證監(jiān)會近年來查處的中山公用、天山紡織、佛塑股份、佛山照明、高淳陶瓷等5起內(nèi)幕交易典型案件，有三件涉及到上市公司重組，另外兩件涉及到資產(chǎn)收購，而中山市前市長李啟紅、南京市經(jīng)委原主任劉寶春等多位官員因此落馬。

據(jù)記者了解，這些內(nèi)幕交易案的涉案人員都是在對證券交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，使用自己或親屬、朋友賬號提前入場潛伏，并在信息公布后高位套現(xiàn)，謀取暴利。以天山紡織內(nèi)幕交易案為例，重組方新疆凱迪投資總經(jīng)理姚榮江、副總經(jīng)理曹戈在獲知消息后，在天山紡織重組停牌前兩日，利用他人賬戶大量買入天山紡織股票。其中，僅姚榮江的關(guān)聯(lián)賬戶就買入天山紡織股票共計(jì)128.5萬股，交易金額高達(dá)805.8萬元。復(fù)牌后，天山紡織股價(jià)連續(xù)5個交易日漲停。

同時(shí)，姚榮江、曹戈等人還不約而同選擇了表面看不出任何關(guān)聯(lián)關(guān)系、不容易被發(fā)現(xiàn)的同學(xué)、朋友賬戶進(jìn)行內(nèi)幕交易；在資金流向上基本看不出關(guān)聯(lián)關(guān)系，即使有往來也是借用其他人的銀行賬戶，不使用本人實(shí)名賬戶，需要多層追查方能查找發(fā)現(xiàn)其中的關(guān)聯(lián)關(guān)系。盡管股市內(nèi)幕交易案作案人員手法隱秘，資金鏈復(fù)雜，追查周期長，但是，“內(nèi)幕交易的實(shí)質(zhì)就是把手伸進(jìn)成千上萬股民的錢包”，其嚴(yán)重破壞了市場的“三公”原則。因此，證監(jiān)會近期表示對內(nèi)幕交易實(shí)施零容忍態(tài)度，將通過不斷推進(jìn)完善法律制度體系，創(chuàng)新監(jiān)管執(zhí)法體制，為投資者創(chuàng)造一個誠信的市場環(huán)境。

五大內(nèi)幕交易案細(xì)節(jié)回放

一、中山公用內(nèi)幕交易案：廳級女市長落馬

影響力指數(shù)：★★★★★

案件回放：2007年8月20日，公用科技發(fā)布關(guān)于換股吸收合并中山公用事業(yè)集團(tuán)有限公司及定向增發(fā)收購鄉(xiāng)鎮(zhèn)供水資產(chǎn)的預(yù)案公告，并于當(dāng)日停牌。停牌前，上市公司所在地中山市部分具有明顯關(guān)聯(lián)特征的機(jī)構(gòu)和個人賬戶大量買入，涉嫌內(nèi)幕交易。2008年7月，證監(jiān)會

決定對上述情況立案稽查。

經(jīng)調(diào)查，原中山市市長李啟紅、原中山公用總經(jīng)理鄭旭齡、原公用集團(tuán)企管部經(jīng)理周中星具有重大內(nèi)幕交易嫌疑，案件被移送給司法機(jī)關(guān)。李啟紅及其親屬利用從中山公用集團(tuán)董事長譚慶中處所獲得的該集團(tuán)資產(chǎn)重組的內(nèi)幕信息炒股，賬面收益高達(dá)上千萬元。

據(jù)記者了解，中山公用內(nèi)幕交易案涉案人員級別高、層次廣，且大都存在親屬、朋友、同學(xué)等密切關(guān)系，涉案賬戶涉及到眾多人頭賬戶，構(gòu)成了極為復(fù)雜的資金關(guān)系，給案件的調(diào)查和取證帶來了很大困難。

處理結(jié)果： 2011年4月，李啟紅等涉嫌內(nèi)幕交易一案在廣州市中級人民法院開庭，其被控內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪和受賄罪三項(xiàng)罪名。2011年10月27日，廣州市中級人民法院以涉嫌內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、受賄罪判處李啟紅有期徒刑11年。并處罰金人民幣兩千萬元、沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元。

影響：李啟紅案是目前因股市內(nèi)幕交易被追究刑責(zé)的最高級別官員。

二、高淳陶瓷內(nèi)幕交易案：“官員內(nèi)幕交易第一人”

影響力指數(shù)：★★★★☆

案件回放：2009年2月至4月間，南京市經(jīng)委原主任劉寶春代表南京市經(jīng)委參與中國電子科技集團(tuán)第十四研究所與高淳縣政府洽談重組高淳陶瓷事宜，在涉及對證券交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，劉寶春將該信息告知其妻子陳巧玲。

劉寶春、陳巧玲在內(nèi)幕信息價(jià)格敏感期內(nèi)，以出售所持其他股票、向他人借款400萬元所得資金，并使用其家庭控制的股票賬戶，由陳巧玲在其辦公室通過網(wǎng)上委托交易方式先后買入614022股高淳陶瓷股票，并于股票復(fù)牌后至6月24日期間全部賣出，非法獲利749.9萬余元。

2009年6月，證監(jiān)會在調(diào)查高淳陶瓷股價(jià)異動過程中發(fā)現(xiàn)劉寶春及其妻子陳巧玲涉嫌泄露內(nèi)幕信息及內(nèi)幕交易行為，并于當(dāng)年9月移送司法機(jī)關(guān)。

處理結(jié)果：2010年12月20日，南通市中級人民法院經(jīng)過審理做出一審判決，以內(nèi)幕交易罪判處劉寶春有期徒刑5年，并處罰金750萬元，追繳其違法所得749.9萬余元。

影響：此案是全國首例國家公職人員因內(nèi)幕交易被追究刑事責(zé)任的案件，劉寶春被稱為“官員內(nèi)幕交易第一人”。

三、“天山紡織”內(nèi)幕交易案：重組方高管突擊“潛伏”獲利千萬

影響力指數(shù)：★★★★

案件回放：2009年7月，新疆凱迪投資有限責(zé)任公司總經(jīng)理姚榮江、副總經(jīng)理曹戈在參入重組天山紡織過程中，在公司停牌前委托他人大量買入天山紡織股票。2010年6月18日，天山紡織復(fù)牌后即連續(xù)五個漲停，股價(jià)從6.57元飆升至10.59元。

據(jù)了解，2009年7月21日凌晨，姚榮江將天山紡織重組信息通過手機(jī)告訴新疆瀚陽投資公司法人王清，王清得知消息后，隨即在7月21日、22日兩天利用其控制的“瀚陽投資”、“王清”、“谷國棟”、“新疆榮輝金德礦業(yè)股份有限公司”賬戶通過網(wǎng)上交易買入天山紡織股票共計(jì)128.5萬股，交易金額為805.8萬元。而瀚陽投資實(shí)際控制人正是姚榮江。

曹戈在7月21日將重組信息通過電話告訴其朋友陳雪松，并于當(dāng)天存入陳雪松銀行賬戶24.2萬元，指令陳雪松全部用于買入天山紡織股票，陳雪松隨即于7月22日利用本人賬戶通過網(wǎng)上交易買入天山紡織股票12.5萬股，交易金額為79.8萬元；7月22日，曹戈又利用其弟媳張榮的賬戶通過網(wǎng)上交易買入天山紡織股票8.7萬股，交易金額為55.1萬元。

據(jù)記者了解，根據(jù)交易所監(jiān)控發(fā)現(xiàn)的線索，早在2010年2月，證監(jiān)會就對天山紡織股票交易中涉嫌內(nèi)幕交易的行為進(jìn)行立案調(diào)查，并及時(shí)將案情移送到公安部門，2010年7月，公安部門對此案立案偵查。

處理結(jié)果：2011年1月，烏魯木齊市中級法院做出一審判決，姚榮江、曹戈等犯罪嫌疑人被判處有期徒刑，并合計(jì)判處罰金1080萬元。

影響：2011年3月29日，天山紡織并購重組方案未獲證監(jiān)會并購重組委員會通過，公司復(fù)牌后股價(jià)連續(xù)兩個跌停。

四、佛塑股份內(nèi)幕交易案：

影響力指數(shù)：★★★

案件回放：2009年7月-2009年10月21日之間，即佛塑股份在出售土地資產(chǎn)和對外投資事項(xiàng)的時(shí)候，涉及的相關(guān)子公司的高管及其親屬蔡偉甫、龐友國、陳錫尤、廖凱明、吳慧敏等五人在知悉上述內(nèi)幕信息后、內(nèi)幕信息公開前，買入佛塑股份，并在上述信息發(fā)布后，立即賣出股票，獲得盈利。

據(jù)記者了解，涉案人蔡偉甫為上市公司佛塑股份投資管理部副總經(jīng)理、佛塑股份控股子公司佛山市金輝高科光電材料有限公司董事，其余涉案人龐友國、陳錫尤、廖凱明和吳慧敏，或在佛塑股份及下屬子公司任職，或?yàn)樽庸靖吖艿呐渑肌?/p>

佛塑股份自2009年10月9日起連續(xù)上漲，至2009年10月19日重大事項(xiàng)停牌前一交易日累計(jì)上漲30.27%，同期深證綜指上漲6.1%，佛塑股份偏離大盤走勢24.17%；2009年10月20日，佛塑股份停牌；2009年10月21日復(fù)牌至2009年10月30日，佛塑股份累計(jì)上漲17.67%，同期深證綜指上漲-1.45%，佛塑股份偏離大盤走勢19.12%。

經(jīng)證監(jiān)會查明，蔡偉甫等人在佛塑股份出售土地資產(chǎn)和對外投資事項(xiàng)中，通過內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，其行為構(gòu)成證券法規(guī)定的內(nèi)幕交易行為。

處理結(jié)果：沒收蔡偉甫違法所得12.08萬元，沒收龐友國違法所得3.68萬元，沒收陳錫尤違法所得6.47萬元，沒收廖凱明違法所得3.39萬元，沒收吳慧敏違法所得17.63萬元。以上5人還被處以與各自違法所得等值的罰款。

影響：由于目前內(nèi)幕信息知情人登記制度目前只限于上市公司高管，而佛塑股份涉案人員為上市公司中層干部、控股子公司的高管，這說明證監(jiān)會對內(nèi)幕打擊的范圍正在擴(kuò)大。

五、佛山照明內(nèi)幕交易案：

影響力指數(shù)：★★★

案件回放：當(dāng)事人方清，時(shí)任合肥國軒高科動力能源有限公司總經(jīng)理。自2010年初開始，佛山照明經(jīng)與國軒高科的多次接洽，于當(dāng)年3月召開董事會，通過了受讓國軒高科20%股權(quán)的意向，并在委托中介機(jī)構(gòu)盡職調(diào)查基礎(chǔ)上，于當(dāng)年7月通過正式收購上述股權(quán)的投資議案。

2010年7月12日，國軒高科形成臨時(shí)股東會議決議，同意股東國軒營銷向佛山照明轉(zhuǎn)讓其所持國軒高科20%的股份。同日，方清利用自己的股票賬戶合計(jì)買入佛山照明20000股，買入成本合計(jì)244700元。

2010年7月13日，佛山照明召開第六屆董事會第三次會議，審議通過了收購國軒高科的投資議案，7月14日，國軒高科股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議正式簽署，7月15日，佛山照明發(fā)布兩項(xiàng)公告，向投資者公布了這兩個重大事項(xiàng)。

據(jù)記者了解，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署后兩周，2010年7月27日，方清賬戶賣出佛山照明股票10000股，成交價(jià)格13.35元。截至2011年3月8日收市，上述賬戶仍持有佛山照明股票10000股，交易佛山照明股票盈利4.88萬元。

處理結(jié)果：證監(jiān)會認(rèn)定，方清利用內(nèi)幕信息交易佛山照明股票，違反了證券法規(guī)定，構(gòu)成內(nèi)幕交易行為。依據(jù)證券法，決定責(zé)令方清依法處理非法持有的股票，沒收違法所得4.88

萬元，并處以罰款4.88萬元。

影響：方清內(nèi)幕交易案的涉案人為上市公司股權(quán)收購方高管，顯示出監(jiān)管部門對內(nèi)幕交易的打擊范圍已從上市公司“內(nèi)部人”擴(kuò)至“外部人”。

(人民網(wǎng))

第四篇：最高人民法院發(fā)布內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪典型案例

最高人民法院發(fā)布內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪典型案例

案例1

黃光裕等非法經(jīng)營、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息、單位行賄案

被告人黃光裕，男，漢族，1969年5月 9日出生，原國美電器有限公司法定代表人、北京鵬潤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人，北京中關(guān)村科技發(fā)展(控股)股份有限公司董事。

被告人杜鵑，女，漢族，1972年10月 25日出生，原系北京中關(guān)村科技發(fā)展(控股)股份有限公司監(jiān)事。

被告人許鐘民，男，漢族，1965年11月3日出生，原系北京中關(guān)村科技發(fā)展(控股)股份有限公司董事長、總裁。

(一)基本案情

1．非法經(jīng)營犯罪、單位行賄犯罪事實(shí)(略)

2．內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪事實(shí)

(1)2007年4月，中關(guān)村上市公司擬與鵬泰公司進(jìn)行資產(chǎn)置換，黃光裕參與了該項(xiàng)重大資產(chǎn)置換的運(yùn)作和決策。在該信息公告前，黃光裕決定并指令他人借用龍燕等人的身份證，開立個人股票賬戶并由其直接控制。2007年4月27日至6月27日間，黃光裕累計(jì)購入中關(guān)村股票976萬余股，成交額共計(jì)人民幣(以下幣種均為人民幣)9310萬余元，賬面收益348萬余元。(2)2007年7、8月，中關(guān)村上市公司擬收購鵬潤控股公司全部股權(quán)進(jìn)行重組。在該信息公告前，黃光裕指使他人以曹楚娟等 79人的身份證開立相關(guān)個人股票賬戶，并安排被告人杜鵑協(xié)助管理以上股票賬戶。2007年8月13日至9月28日間，黃光裕指使杜薇等人使用上述賬戶累計(jì)購入中關(guān)村股票1．04億余股，成交額共計(jì)13．22億余元，賬面收益3．06億余元。

期間，被告人許鐘民明知黃光裕利用上述內(nèi)幕信息進(jìn)行中關(guān)村股票交易，仍接受黃光裕的指令，指使許偉銘在廣東借用他人身份證開立個人股票賬戶或直接借用他人股票賬戶，于同年8月13日至9月 28日間，累計(jì)購入中關(guān)村股票3166萬余股，成交額共計(jì)4．14億余元，賬面收益 9021萬余元。

被告人許鐘民還將中關(guān)村上市公司擬重組的內(nèi)幕信息故意泄露給其妻李善娟及相懷珠等人。同年9月21日至25日，李善娟買入中關(guān)村股票12萬余股，成交額共計(jì) 181萬余元。

(二)裁判結(jié)果

北京市第二中級人民法院認(rèn)為，被告人黃光裕等人作為證券交易內(nèi)幕信息的知情人員，在涉及對證券交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入該證券，內(nèi)幕交易成交額及賬面收益均特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，黃光裕與被告人杜鵑、許鐘民構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共同犯罪，許鐘民向他人泄露內(nèi)幕信息，還構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪，其中黃光裕系主犯，杜鵑、許鐘民系從犯。據(jù)此，北京市第二中級人民法院根據(jù)被告人黃光裕、杜鵑、許鐘民犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度，以被告人黃光裕犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處沒收個人部分財(cái)產(chǎn)2億元；犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑九年，并處罰金6億元；犯單位行賄罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑十四年，并處罰金6億元，沒收個人部分財(cái)產(chǎn)2億元。以被告人杜鵑犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金 2億元。以被告人許鐘民犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，判處有期徒刑三年，并處罰金 1億元；犯單位行賄罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金1億元。

案例2

杜蘭庫、劉乃華內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案

(一)基本案情

被告人杜蘭庫，男，1956年11月29日出生，原系中國電子科技集團(tuán)公司總會計(jì)師。

被告人劉乃華，女，1958年4月29日出生，系被告人杜蘭庫之妻。

2009年3月23日，杜蘭庫與中電集團(tuán)財(cái)務(wù)部主任張登洲到下屬的十四所等單位考察。十四所所長羅群、十四所副總經(jīng)濟(jì)師鮑衛(wèi)平向杜、張兩人匯報(bào)了十四所準(zhǔn)備收購南京地區(qū)股份制企業(yè)借殼上市的內(nèi)容。3月29日，杜蘭庫回北京后，根據(jù)羅、鮑等人匯報(bào)的借殼公司的概況，通過互聯(lián)網(wǎng)檢索，得出唯一符合借殼條件的公司是高淳陶瓷。3月31日，杜蘭庫陪同中電集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)參加十四所搬遷儀式期間，南京市政府領(lǐng)導(dǎo)就十四所收購重組事宜出面協(xié)調(diào)，使其確信十四所擬借殼公司為高淳陶瓷公司。次日回到北京后，杜蘭庫將十四所欲重組高淳陶瓷公司的信息告知其妻劉乃華，雙方均同意購買高淳陶瓷股票。4月2日，杜蘭庫通過其個人賬戶買人21 000股高淳陶瓷股票，后逐步將個人賬戶中的資金分別轉(zhuǎn)入其所操控的親屬的股票交易賬戶。2009年4月2日至4月20日間，杜蘭庫單獨(dú)操作買入高淳陶瓷股票累計(jì) 223 000股，交易金額1 542 185．52元，獲利2470 351．38元；杜蘭庫、劉乃華共同操作買入高淳陶瓷股票累計(jì)137 100股，交易金額966 946．91元，獲利1 739 692．46元。

劉乃華獲悉信息后，還將高淳陶瓷公司計(jì)劃重組的信息泄露給趙麗梅等人(均另案處理)，趙麗梅等人先后買入高淳陶瓷股票累計(jì)784 641股，獲利12 019 744．91元。

(二)裁判結(jié)果

江蘇省無錫市中級人民法院認(rèn)為，被告人杜蘭庫因履行工作職責(zé)獲取了內(nèi)幕信息，系內(nèi)幕信息知情人員；被告人劉乃華從其配偶處獲悉內(nèi)幕信息，系非法獲取內(nèi)幕信息人員。在內(nèi)幕信息尚未公開前，杜蘭庫、劉乃華從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的股票交易，且成交金額與獲利數(shù)額均為巨大，兩被告人構(gòu)成內(nèi)幕交易的共同犯罪。劉乃華還將內(nèi)幕信息泄露給他人，導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的股票交易，且情節(jié)嚴(yán)重，還構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。杜蘭庫在內(nèi)幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯；劉乃華起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。鑒于杜蘭庫、劉乃華在案發(fā)后已退繳全部贓款，均可酌情從輕處罰。據(jù)此，江蘇省無錫市中級人民法院以被告人杜蘭庫犯內(nèi)幕交易罪，判處有期徒刑六年，并處罰金 425萬元；以被告人劉乃華犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪判處有期徒刑三年，并處罰金425萬元。

第五篇：內(nèi)幕信息泄露

內(nèi)幕信息泄露的過失

鐘日好?

內(nèi)容提要：如果不對過失泄露內(nèi)幕信息行為進(jìn)行處罰將不利于約束內(nèi)幕信息知情人的行為，使其盡到最大程度的謹(jǐn)慎、誠實(shí)義務(wù)。由于過失泄露內(nèi)幕信息行為在刑法中不列為犯罪，如果證券法也不處罰過失泄露內(nèi)幕信息行為，將使得過失泄露內(nèi)幕信息者為自己的過失行為付出的代價(jià)為零。由于現(xiàn)實(shí)中過失泄露內(nèi)幕消息時(shí)有發(fā)生，為了嚴(yán)厲打擊內(nèi)幕交易行為，規(guī)范市場秩序，應(yīng)當(dāng)將過失作為泄露內(nèi)幕消息的主觀要件之一。

關(guān)鍵詞：過失信息泄露內(nèi)幕交易重大過失 內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

一、對于我國首例過失泄露內(nèi)幕信息案件

2007年10月，珠海格力集團(tuán)準(zhǔn)備將房地產(chǎn)業(yè)務(wù)借殼上市，格力集團(tuán)副總裁、珠海格力房產(chǎn)有限公司董事長魯某委托況勇聯(lián)系尋找殼資源。況勇曾任格力集團(tuán)財(cái)務(wù)部副部長、格力電器董事會秘書、格力集團(tuán)投資部部長等職，2005年從格力集團(tuán)辭職。況勇通過其同學(xué)黃某找到了西安海星現(xiàn)代科技股份有限公司總經(jīng)理韓某，商談海星科技賣殼事宜。但就在雙方口頭達(dá)成一致意見的當(dāng)天(10月25日，兩個神秘賬戶分別動用35萬多元和25萬多元，買入海星科技55000股和39600股，第二天海星科技就漲停了，隨后股價(jià)一路飆漲。經(jīng)查，兩個神秘賬戶的主人一個叫徐琴，一個是李某，這是一對夫妻。特殊的是，徐琴是格力地產(chǎn)借殼上市談判主要參與者況勇的外甥女，更特殊的是，況勇妻子張蜀渝是徐琴賬戶的全權(quán)代理人。在調(diào)查過程中，況勇否認(rèn)他利用內(nèi)幕信息買賣股票，而是表示自己與海星科技聯(lián)系格力地產(chǎn)借殼一事時(shí)，妻子在電話里聽到了，妻子張蜀渝也稱是從丈夫打電話中聽到此事，因而推薦徐琴買入海星科技股票，這次操作最終獲利112346.05元。對于這種情況如何認(rèn)定，最終證監(jiān)會還是認(rèn)定這是內(nèi)幕交易，屬于重大過失泄露內(nèi)幕信息和意外被動獲知、傳遞內(nèi)幕信息案例，是我國證券市場第一起類似案件。

如何認(rèn)定況勇這一“非故意”泄密行為的違法性。在證監(jiān)會做出的行政處罰決定中，實(shí)際上已經(jīng)對內(nèi)幕信息知情人類似的違規(guī)行為做出界定：“（況勇）對相關(guān)并購重組事項(xiàng)的進(jìn)展、? 2012335720083

前景、細(xì)節(jié)有著全面、準(zhǔn)確的了解，本應(yīng)保持高度的注意與謹(jǐn)慎，認(rèn)真做好相關(guān)信息的保密與管理，但卻未采取必要的保密措施，將有關(guān)內(nèi)幕信息泄露給其配偶”。

實(shí)際上，按照“非故意的重大過失”對泄露內(nèi)幕信息行為進(jìn)行認(rèn)定，也是證監(jiān)會首次做出的執(zhí)法嘗試。在先期調(diào)查中，由于沒有證據(jù)表明況勇系故意泄露有關(guān)信息，因此對案件如

〔1〕何認(rèn)定一度也讓調(diào)查部門感到非常棘手。此前的很多執(zhí)法實(shí)踐也表明，在現(xiàn)實(shí)中，由于客

觀條件制約，以行政手段證明故意泄露非常困難。通常情況下，當(dāng)事人會以無意泄露來搪塞推脫。

相比較而言，過失泄露的舉證難度相對較低。因此，將泄露者的責(zé)任擴(kuò)展至“過失”，既有利于督促內(nèi)幕信息知情人加強(qiáng)保密意識，完善保密措施，又可以堵住當(dāng)事人“舍卒保帥”、規(guī)避法律制約的口子。從本案的情況看，況勇的一些行為已經(jīng)構(gòu)成了重大過失，應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。

二、關(guān)于泄露內(nèi)幕信息罪的觀點(diǎn)

關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主觀方面，學(xué)者們存在不同看法：一是直接故意說。認(rèn)為本罪的主觀方面是直接故意，即明知是內(nèi)幕信息而故意利用該信息進(jìn)行證券、期貨交易，或故意將該信息泄露給他人進(jìn)行證券、期貨交易。二是故意說。認(rèn)為本罪主觀方面只能由故意構(gòu)成，如果行為人在無意中泄露證券、期貨內(nèi)幕信息的，不構(gòu)成本罪。三是分別說。認(rèn)為內(nèi)幕交易行為的主觀方面只能是直接故意，并且是以為自己或者他人牟取非法利益為目的。泄露內(nèi)幕信息行為的主觀方面可以是故意，也可以是過失。四是故意、過失說。認(rèn)為本罪主觀上可以是故意，也可以是過失。中國證監(jiān)會雖然在況勇案中首次對于過失泄露內(nèi)幕信息開除了罰單，對于泄露內(nèi)幕信息行為的主觀方面是否包括過失這一問題目前尚存爭議。贊同的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于現(xiàn)實(shí)中過失泄露內(nèi)幕消息時(shí)有發(fā)生，為了嚴(yán)厲打擊內(nèi)幕交易行為，規(guī)范市場秩序，應(yīng)當(dāng)將過失作為泄露內(nèi)幕消息的主觀要件之一，因此內(nèi)幕信息知情人員過失泄露內(nèi)幕

〔2〕信息應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，由于《禁止證券欺詐行為暫行辦法》鐘并沒有用“故意”來限

定泄露行為。然而反方的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于內(nèi)幕交易者的主觀方面都要求明知，從中國證券法使用“知情人員”和“非法獲知”的措辭可以推斷內(nèi)幕交易者在主觀上是明知，即過失不構(gòu)成內(nèi)幕交易。

三、內(nèi)幕信息泄露應(yīng)當(dāng)包括故意和過失

我國的內(nèi)幕交易犯罪立法和理論及其不完善，隨和證券市場的發(fā)展完善，內(nèi)幕交易行為的日益增多和突顯，市場和投資人越來越關(guān)注內(nèi)幕交易行為，國家和理論界越來越關(guān)注這一新類型犯罪，立法和司法監(jiān)管也正著手深入研究這一犯罪，以跟上新形勢的需要。

我覺得內(nèi)幕信息泄露的主觀構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括故意和過失，從根本意義上來講，證券管理監(jiān)督機(jī)構(gòu)對內(nèi)幕交易行為進(jìn)行處罰實(shí)際上是一種行政處罰，過失泄露內(nèi)幕消息是否應(yīng)當(dāng)受到行政處罰這一問題的本質(zhì)就是行政處罰的主觀要件是否包括過失。一般認(rèn)為，行政處罰作為一種法律責(zé)任形式的具體形式，應(yīng)當(dāng)適用無過錯既無責(zé)任原則，過錯就應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括主觀上的故意和過失。而且通常行政法對于因?yàn)檫^失而實(shí)施的違法行為也給予處罰，除非法律、〔3〕法規(guī)中明確規(guī)定過時(shí)違法修改為可以免除處罰。我國證券法第76條禁止證券交易的知情

人和非法獲取內(nèi)幕消息的人，在內(nèi)幕消息公開前泄露該消息就表明泄露內(nèi)幕消息行為本身是違法的，同時(shí)并沒有其他法律法規(guī)對于過失泄露內(nèi)幕消息的行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任給予免除。根據(jù)行政處罰的原則，在沒有法律明確免除的情況下應(yīng)當(dāng)對違法行為給予處罰，所以中國證監(jiān)會對于況勇過失泄露內(nèi)幕消息給予處罰的決定符合行政處罰法的一般法理要求。〔1〕

〔2〕

〔3〕 參見于楊：《證券時(shí)報(bào)》，2010年9月14日。參見白建軍：《證券欺詐及對策》，中國法制出版社1996年班，第38頁。參見沈福俊、鄒榮主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第198頁。

《證券法》的頒布與實(shí)施,給我國證券市場的持續(xù)、健康發(fā)展提供了源源不斷的動力,也為我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)、打擊犯罪提供了非常重要的法律依據(jù)。在世界范圍內(nèi),由于內(nèi)幕交易存在著暴利引誘、行為隱蔽、司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證難等主客觀因素,犯罪發(fā)生率比較頻繁,甚至牽涉到國家高級領(lǐng)導(dǎo)人,使法律不可能從根本上撲滅這類罪行,但有效地打擊內(nèi)幕交易罪,采取切實(shí)有效的措施把它控制在一個公眾可以容忍的限度內(nèi),切實(shí)保護(hù)投資公眾的合法權(quán)益,則是廣大投資者的愿望,也是立法的目的。

四、對過失泄露內(nèi)幕信息進(jìn)行處罰的現(xiàn)實(shí)意義

近年來我國證券市場上的內(nèi)幕交易行為不斷存續(xù)，且發(fā)生著新的變化，如內(nèi)幕交易群體化、隱蔽化越來越明顯。其具體表現(xiàn)為，直接以內(nèi)幕信息知情人自己的賬戶從事內(nèi)幕交易的情形減少，代之以借助他人的賬戶私下建立代持關(guān)系從事證券交易。公司內(nèi)部人、機(jī)構(gòu)投資者、保薦人等市場主體利用內(nèi)幕信息進(jìn)行利益交換，建立隱性利益分成機(jī)制，形成龐大的內(nèi)幕交易受益鏈條。由于內(nèi)幕交易的表現(xiàn)形式的不斷多樣化，將過失泄露內(nèi)幕信息行為納人打擊內(nèi)幕交易范圍的必要性是顯而易見的。其一，如果不對過失泄露內(nèi)幕信息行為進(jìn)行處罰將構(gòu)成證券法的一大漏洞，使證券法難以堵住內(nèi)幕交易的源頭。一方面，內(nèi)幕信息知情人會利用這一漏洞，故意偽造事實(shí)和證據(jù)用于證明自己泄露內(nèi)幕信息的行為是基于過失而非故意，〔4〕從而通過內(nèi)幕交易隱蔽化的手段逃脫法律的制裁。另一方面，在我國證券市場內(nèi)幕交易

呈現(xiàn)隱蔽化、群體化趨勢的背景下，本已受制于執(zhí)法成本等客觀因素的證券市場監(jiān)管面對內(nèi)幕交易行為顯得更加力不從心。如果要求監(jiān)管機(jī)關(guān)在處罰泄露內(nèi)幕信息行為的時(shí)候必須承擔(dān)證明內(nèi)幕信息泄露者主觀故意的舉證責(zé)任，那對于本已不堪重負(fù)的監(jiān)管工作而言無疑是雪上加霜。監(jiān)管機(jī)關(guān)將會面臨內(nèi)幕信息泄露行為肆意猖撅，卻無法查處內(nèi)幕信息泄露者的窘境。

其二，如果不對過失泄露內(nèi)幕信息行為進(jìn)行處罰將不利于約束內(nèi)幕信息知情人的行為，〔5〕使其盡到最大程度的謹(jǐn)慎、誠實(shí)義務(wù)。由于過失泄露內(nèi)幕信息行為在刑法中不列為犯罪，如果證券法也不處罰過失泄露內(nèi)幕信息行為，將使得過失泄露內(nèi)幕信息者為自己的過失行為付出的代價(jià)為零。內(nèi)幕信息的知情人在這種情況下就不會在行為上約束自己，并不斷警示自己要格守保密義務(wù)。內(nèi)幕信息的泄露將成為證券市場上普遍的現(xiàn)象。

五、結(jié)語

有關(guān)法律專家表示，對于過失泄露，也不主張打擊范圍過廣，所掌握的尺度一般限于“重大過失”，并非任何過失都能構(gòu)成泄密。何種情形構(gòu)成重大過失需要考慮如下因素：一是內(nèi)幕信息的市場敏感程度及其對證券交易價(jià)格的影響程度；二是因泄露導(dǎo)致的信息擴(kuò)散廣度和深度；三是泄露者對內(nèi)幕信息的了解與掌握程度；四是信息泄露的頻度與清晰程度；五是泄露者所采取的加密與防護(hù)措施。

對于防止內(nèi)幕信息的泄露，最應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)的是監(jiān)督制約機(jī)制。無論是上市公司本身的制度對于公司高管，知情人員的監(jiān)督，防止其利用內(nèi)幕信息犯罪，而對于證監(jiān)會等有關(guān)部門，對于內(nèi)幕交易行為的查處，應(yīng)當(dāng)加大力度，完善其制度，真正發(fā)揮證監(jiān)會應(yīng)有的作用。

〔4〕 參見方志楨：《懲罰的邊界》，《公司法律評論》，2011年卷。

年卷。〔5〕參見方志楨：《懲罰的邊界》，《公司法律評論》，2011