第一篇：公司法與合同法案例

合同法

【小案例】

10月5日，某電器商行向國外某著名品牌音響代理商發函，并列明各項條件，注明如同意，請于收到信函后10日內函復告之。由于此音響為馬來西亞組裝，受經濟危機的影響，開工不足，代理商又沒有存貨準備，因而一時又無法組織起貨源，所以代理商沒有立即答復。直到10月19日，也就是其接到信函后的第9天，代理商得知供貨有保證后，才函復電器商行同意其一切條件，并按期交貨。然而，按正常情形此函已不能及時到達要約人，因此，代理商于當天又向電器商行發了一個電報，將情況作了解釋與說明。此電當天到達。10月22日，商行收到承諾函。然而，由于銷售市場的變化，商行已不準備再訂購這批音響了，遂沒有答復。而代理商卻認為該承諾已生效，便開始發貨，商行拒收，雙方遂起糾紛。

【答案解析】對本案的正確表述是：

? 代理商的承諾未生效，因為該承諾不是在承諾有效期內作出的； ? 代理商的承諾未生效，因為本案中的電報不構成對承諾的通知； ? 代理商的承諾應視為新要約；

【案例】

二00五年三月十六日，郭某到潔凈干洗店干洗大衣。其大衣為乳白色，郭某對店員囑附不僅要洗干凈，且最好不要與其他深色衣服混洗。店員答應后并給郭某一張取衣單。當月二十日，郭某去取衣服時，發現衣袖被污染了大塊紅漬。經洗衣店重洗后，大衣上仍有紅色污漬。郭某要求干洗店賠償其大衣價款1880元。干洗店承認因自己過失造成大衣污損，但聲稱本店取衣單背面印有“顧客須知”其中第三條說明，衣物如有污損，賠償價格最高為1000元。郭某不同意遂向法院起訴，請求判決干洗店“顧客須知”第三條內容無效，干洗店賠償自己大衣款1880元。問：法院會支持的請求嗎？

【解析】

法院經審理認為，干洗店的“顧客須知”屬格式合同，該“顧客須知”第三條屬格式條款，該條款單方減輕洗衣店的責任，造成不公平，不合理的結果，依照《合同法》第三十九條、第四十條的規定，該條款無效，干洗店應賠償郭某1880元。

評析：本案中，潔凈干洗店取衣單背面的“顧客須知”屬格式合同，第三條屬格式條款。干洗店在交付取衣單時并沒有提請郭某注意該條款，該格式條款并未由雙方達成一致意見，并且該條款減輕潔凈干洗店的責任，造成不公平結果，因此該條款無效，法院的判決是正確的。

【案例】

某織布廠廠長派本廠職工郭某攜帶采購純棉紗的介紹信去外地某棉紗廠聯系采購業務。后來，棉紡廠向郭某推薦該廠生產的人造純棉紗質優價廉。于是簽訂了一份合同，約定：棉紡廠供給織布廠純棉紗5噸；人造棉紗20萬噸；需方自提。郭某當即提走純棉紗、人造棉紗各5噸。回廠后，織布廠廠長鑒于工廠當前急需純棉紗而不需要人造棉紗以及考慮到5噸人造棉紗已經提回，以后生產可以用，同意收已提回的貨物，其他15噸人造棉堅決拒收。為此棉紡廠訴到法院。

問題：本案中合同是否有效？該如何處理？

【解析】第四十八條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催被告代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

違反合同的品質條款退貨案

【案情簡介】

1994年在廣州秋季交易會上，中國H省A公司與B國一客戶簽訂了一項冷凍北京鴨的出口合同，規定我方向對方出口帶頭、翼蹼、無毛的一級凍北京填鴨10公噸，凍鴨都必須按照伊斯蘭教的方法屠宰。貨物運到該國后，經當地衛生部門檢驗，發現這批鴨子是用“鉗宰殺法”屠宰，不符合合同要求，為伊斯蘭教習俗所不容，拒絕收貨，并通報我方，或當地銷毀，或將貨物退回。問：本案應如何處理？為什么？

【參考答案】

答：本案是由于中方A公司擅自改變屠宰方式，違反了合同的品質標準條款，因此，中方A公司應承擔一切違約責任。

根據《聯合國國際貨物買方合同公約》規定，賣方有憑說明交貨的擔保義務。憑說明交貨主要有憑價格、等級、標準及說明書等形式，而在本案中的“一級北京凍鴨”屬商品的等級，“伊斯蘭教宰殺法”是商品的標準。由于中方A公司雖然出自善意，且利用最先進的科學方法，但由于擅自改變屠宰方式，違反了雙方合同中規定的品質標準條款，觸犯了B公司所在國的教規。為此，中方A公司應承擔退貨、往返運費和銷售差價等一切違約責任，還要承擔國際交往中不良影響的責任。所以，在國際貨物買賣合同履行中，應堅持重合同、守信用的原則，只有全面履行義務，才能最終實現自己的權利。

【案例】

A公司向某化工廠訂購化肥5000噸，雙方約定分批交貨，并于2006年12月底前交清。至2006年11月，化工廠向A公司共供應化肥3000噸。此后由于生產能力不夠，化工廠無力再向A公司供應化肥，在得到B公司同意的基礎上，化工廠與A公司協商，決定由B公司在2006年12月底之前向A公司提供化肥2000噸，以此履行化工廠與A公司之間的合同。當合同到期時，B公司沒有按時交貨。因此，A公司要求化工廠繼續履行合同并承擔由于違約而造成的經濟損失。但化工廠認為A公司已知道并同意由B公司繼續履行供應2000噸化肥的義務，現在合同未得到適當履行是由于B公司違約造成的，與化工廠無關，因此化工廠不應承擔任何責任。A公司無奈以化工廠和B公司為被告起訴至法院。

問題：本案中誰應該承擔違約責任

【評析】本例中合同的雙方當事人為A公司和化工廠，B公司是作為合同的第三人出現的。根據我國合同法律的規定，化工廠應向A公司承擔違約責任，并賠償因延期履行合同所造成的經濟損失。至于第三人B公司違約所應承擔的責任，則應按照化工廠與B公司之間的約定，根據法律的規定另案處理。

買賣合同違約賠償案

原告：H 西服廠

被告：G百貨公司

【案情簡介】

2004年11月1日，G百貨公司向H西服廠訂購了特定顏色、規格和款式的西服200套，總價款50萬元，2004年12月31日前交貨，雙方簽定了書面合同。為保證合同的履行，雙方約定被告G百貨公司向原告H 西服廠支付定金10萬元，貨到后10日內付清全部價款。任何一方違約，均按總價款的30%償付違約金并賠償對方相應的經濟損失。被告公司如約支付了定金。2004年12月20日，原告正準備發貨時，被告突然來電要求解除合同并退還定金，原告提出被告必須來人具體洽商違約賠償事宜，否則仍按合同約定發貨，被告未予答復，后拒收貨物。原告不得不削價處理，累計損失達20萬元，遂訴諸法院，原告請求判決定金歸原告所有,被告按總價款的30%償付違約金15萬元，并賠償20萬元的經濟損失。法院對原告的一二項請求予以認可，第三項中判定賠償5萬元。

法院的判決對嗎？為什么？

提示：

（1）給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

（2）可得利益的求償不得任意擴大，合同法規定，不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

（3）當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

（4）當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

【案例一】

水果公司與果農王某于某年3月簽訂了一份蘋果購銷合同。雙方約定王某于10月底以前向水果公司供應一級蘋果2萬公斤，總價款3萬元，貨到付款。雙方還約定了交貨方式、交貨地點、雙方的違約責任等內容。同年8月，王某的果園遭冰雹災害，果樹絕產，經氣象部門勘察認定屬重大自然災害。王某及時向水果公司通報了有關情況，并出具了相應的證明。但水果公司認為王某違約使自己喪失了一個賺錢的機會，要求賠償自己的利潤損失 問題：王某可否免除不能履行合同的違約責任？

【答】提示：《合同法》第117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或全部免除責任，但法律另有規定的除外”。第118條規定：當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。“

公司法

【案例一】

2003年6月9日，某市A廠與某市B廠準備共同出資設立燕北有限責任公司。協議規定B廠以實物和土地使用權作價出資共計1200萬元，A廠以貨幣出資800方元。燕北有限責任公司注冊資本2000萬元，公司籌備事宜及辦理注冊登記由B廠負責。雙方制定了公司章程，選舉成立了董事會，制訂了生產經營計劃，A廠資金及時足額到位。到2004年12月A廠還未分得利潤，在董事會上，A廠要求分配利潤，董事長表示公司沒有盈利，所以暫時不能分配利潤。于是A廠的董事要求查看賬簿，這才發現原B廠沒有注銷，用于出資的實物和土地使用權均未辦理過戶手續，A廠遂提起訴訟，認為B廠屬于欺騙行為，應退還出資，并賠償損失。

問題：此案如何處理?

【提示】

根據我國《公司法》的規定，股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存人準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時賬戶；以實物、知識產權或者土地使用權出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照規定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。

【案例二】

A、B、G系同村農民，2000年2月共同出資成立了某有限責任公司，每人出資20萬元，注冊資本60萬元。A為董事長兼總經理。2001年6月，B家中失火，損失慘重。為了重建住房，B要求公司退還股份，A表示同意，于是B將自己的20萬元股份抽回。同年12月，工商行政管理部門在年檢時發現了此情況。問題：

B能否抽回自己的出資?如果不能，應承擔什么法律責任?

【提示】

1．《公司法》第34條規定：“股東在公司登記后，不得抽回出資。”

2．《公司法》第209條規定：“公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責令改正，處以所抽逃出資金額5％以上10％以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

【案例三】

某服裝公司是由9家集體所有制企業依{公司法}組建的有限責任公司。1999年6月注冊資本是800萬元。為進一步擴大公司生產規模，董事會制定了增資方案，該方案計劃將注冊資本增加到1300萬元。2001年3月增資方案提交股東會討論表決時，5家股東同意增資，同意的股東原出資總額470萬元。4家股東反對增資，反對的股東原出資總額為330萬元。股東會通過了增資決議，授權董事會執行。

問題：該有限責任公司作出的增資決議是否合法?為什么?

【提示】

《公司法》第39條第2款規定：“股東會對公司增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式作出決議，必須經代表2／3以上表決權的股東通過。”

【案例四】

2000年7月初，甲、乙、丙、丁四公司商議共同投資改造甲所屬微波爐廠，并將廠名改為如意微波爐有限責任公司，總投資額為3200萬元。甲以舊廠折價200萬元；乙出資550萬

元，并以其擁有的微波爐生產改造技術折價450萬元；丙、丁各出資1000萬元。四方商定，10日內資金到位，由甲負責辦理公司登記手續。

根據上述情況，請判斷下列選項是否正確，并說明理由。

【解析】在合同生效第5天，甲、乙、丙均按照合同約定辦理了出資手續和財產權轉讓手續；但是丁提出，因資金困難，要求退出。大家認為，丁的要求可以接受，但應賠償甲、乙、丙的損失。

公司成立后，丙提出自己公司改造缺乏資金，要求抽回自己出資，同時愿意賠償其他股東損失50萬元，丙的要求可以接受；

甲在公司運作一段時間后，提出將自己所有的1/4股權轉讓給戊。甲的要求須經過全體股東1/2同意方可。如同意甲的請求，其他股東在同等條件下，有優先購買權。

【案例四】

天宇股份有限公司是一家上市公司，該公司于2000年7月2日召開董事會。該公司董事11人，出席此次董事會的成員有5人。A、B兩董事因故不能出席會議，其中A董事電話委托出席會議的張董事代為行使表決權，B董事書面委托出席會議的李董事代為行使表決權。會議的內容包括：(1)決定公司的投資計劃；(2)制定公司的基本管理制度；(3)審議批準監事會的報告；(4)制定公司的利潤分配方案。(5)根據經理的提名解聘財務負責人。以上事項均經出席會議的董事過半數通過。

問題：

1．董事會的召開是否符合《公司法》規定?說明理由。

2．董事會通過的事項是否符合《公司法》規定?

【解析】

根據我國《公司法》的規定：

1．股份有限公司董事會會議應由董事本人出席。董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席；委托書中應載明授權范圍。

2．董事會會議，應由1／2以上的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事過半數通過。

3．董事會有權制定公司的基本管理制度，制訂公司的利潤分配方案，根據經理的提名解聘公司財務負責人；而決定公司的投資計劃、審議批準監事會的報告屬于公司股東大會的職權范圍。

【案例五】

田某系一家上市公司的經理。2000年4月，田某對公司的不良現象進行了糾正：(1)田某將公司的副經理解雇，聘用了年輕有為、認真負責、積極為公司著想的黃某為該公司的副經理。

(2)更換了一名職工監事。(3)重新制定了公司的基本管理制度。經過半年多的努力，公司狀況良好，收益有所增加。2000年12月田經理提出召開臨時股東大會，決定2001年公司的經營方針和投資計劃。

問題：

1．田經理的行為有無不合法之處?

2．股東大會能否在田經理的提議下召開?

【提示】

1．股份有限公司聘任或者解聘副經理、更換監事、制定公司基本管理制度以及決定公司的經營方針和投資計劃等，均不屬于經理職權范圍。

2．臨時股東大會只有在下列情況下才可以召開：

(1)董事人數不足本法規定的人數或者公司章程所定人數的2／3時；

(2)公司未彌補的虧損達股本總額1／3時；

(3)持有公司股份10％以上的股東請求時；

(4)董事會認為必要時；

(5)監事會提議召開時

【案例六】

紅遠股份有限公司為籌集資金，彌補虧損，董事長決定發行兩種公司債券(3年期公司債券和1年期公司債券)。董事會制定了債券發行方案，同時公司也成立了債券發行委員會，負責公司債券的具體銷售工作。

問題：指出該公司的上述活動是否有與《公司法》不符之處?請說明理由。

【提示】

1．發行公司債券籌集的資金，必須用于審批機關批準的用途，不得用于彌補虧損和非生產性支出；

2．發行公司債券須經股東大會作出決議；

3．發行公司債券，應當與承銷機關簽定承銷協議

【案例七】

天海股份有限公司為揚長避短獲得更大經濟效益，股東大會決議與通達股份有限公司(以下簡稱通達公司)合并，在此之前，通達公司也表示過愿意合并的意向。通達公司就合并事項召開了股東大會，有75％的股東出席股東大會，持表決權數占60％的股東表示同意合并，持表決權15％的股東表示不同意合并。1999年6月10日通達公司股東大會做出合并決議，同時發出通知，通知債權人，1999年6月12日、6月20日、6月26日在報紙上刊登公告。通達公司的債權人甲未接到通知書，見公告后，于7月14日要求償還1998年的材料款，通達公司答復說，現在資金緊張，暫時無法支付材料款，等公司合并后再償還。于是甲要求通達公司提供擔保，通達公司拒絕擔保。甲向法院起訴，要求通達公司在合并前必須歸還材料款及利息。

問題：

1．通達公司股東大會作出公司合并的決議是否合法?

2．通達公司的通知、公告是否在法定期限中完成?

3．對甲的要求如何處理?

【提示】

根據我國《公司法》規定：

1.股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的半數以上通過。股東大會對公司合并、分立或者解散公司作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2／3以上通過；

2．公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的自第一次公告之日起45日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得合并。

第二篇：公司法合同法

合同：合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

要約：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

要約的撤銷：是指要約人在要約生效以后，受要約人發出承諾通知之前，將該要約取消，使其失去法律效力的意思表示。要約的撤回：是指在要約發出以后，尚未到達受要約人之前，也就是在要約發生效力之前，要約人使其失

去法律效力的意思表示。

要約的撤銷與撤回的區別：

要約的撤銷與撤回的目的都是為了使要約失去法律上的效力，雖然二者都是只能在承諾作出之前來進行，二者的區別在于作為的時間不同，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人，即要約的撤回是在要約生效之前；撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，即要約可在要約生效后、承諾生效前撤銷。

要約的撤銷有例外情況，在要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷以及受要約人有理由認為要約是不可撤銷的并已經為履行合同作了準備工作兩種情況下，要約是不可撤銷的。

承諾，是指受要約人在要約的有效期內向要約人作出的，同意要約內容的意思表示。

實質性變更是指有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。

非實質性變更是指對不涉及屬于實質性變更條款所作的變更。對要約的內容作出非實質性變更的承諾是有效的，合同的內容以承諾的內容為準。但在要約人及時表示反對和要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更這兩種情況下，非實質性變更的承諾也無效。

逾期承諾的兩種情況：

本應到而未到：根據第二十九條 受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

超過有效期到：根據第二十八條 受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

可撤銷合同：就是因意思表示不真實，通過有撤銷權的當事人行使撤銷權，使已經生效的意思表示歸于無效的合同。可撤銷的原因：

一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

合同效力待定::指合同成立以后，因存在不足以認定合同無效的瑕疵，致使合同不能產生法律效力，在一段合理的時間內合同效力暫不確定，由有追認權的當事人進行補正或有撤銷權的當事人進行撤銷，再視具體情況確定合同是否有效。

包括：1)限制民事行為能力人訂立的合同。2)無權代理的行為人代訂合同。3)無處分權人訂立的合同。4）越權訂立的合同。無效合同是相對有效合同而言的：它是指合同雖然已經成立，但因欠缺合同生效要件，其在內容和形式上違反了法律、行政法規的強制性規定和社會公共利益，因此確認為無效。因此，有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益； 五）違反法律、行政法規的強制性規定。

無效合同和撤銷合同的法律后果：

無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其人姝效力，其他部分仍然有效。

1.返還財產：合同無效或者被撤銷后，因該事同取得的財產，應當予返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。

2.締約過失責任：有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

3.行政處罰：當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。雙務合同履行中的抗辯權：是在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利 同時履行抗辯權：是指在未約定先后履行順序的雙務合同中，當事人一方在對方未為對待給付以前，有拒絕自己給付的權利。構成要件：

1.須有同一雙務合同互負債務

2.須雙方互負的債務均已屆清償期

3對方未履行債務或未提出履行債務

4.須對方的對待給付是可能履行的不安抗辯權：是雙務合同中有先為給付義務的當事人，因他方財產顯著減少或資力明顯減弱，有難為對待給付的情形時，在他方未為對待給付或提供擔保前，有拒絕自己給付的權利。

構成要件：1）雙方當事人因同一雙務合同而互負債務(2)對方喪失或者可能喪失履行債務的能力。

《合同法》第６８條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀

況嚴重惡化；

（二）轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

效力：在不安抗辯權具備其成立要件時，首先，在后履行義務人提供適當擔保前，先履行義務人可以中止履行合同。其次，如果后履行義務人對履行合同提供了適當擔保，則不安抗辯權即歸于消滅，先履行義務人應恢復履行。最后，在先履行義務人中止履行后，如果對方在合理期限內未恢復履行能力，也未提供適當擔保的，可根據第69條中止履行的一方可以解除合同。

先履行抗辯權：是指在有先后履行順序的雙務合同中，后履行的一方有權要求應該先履行的一方先行履行

自己的義務，如果應該先履行的一方未履行或者履行不符合約定，后履行的一方有權拒絕，應先履行方的履行請求或拒絕其相應的履行請求。

構成要件：（1）雙方當事人須由同一雙務合同互負債務。（2）須雙方所負的債務有先后履行順序。（3）應當先履行的當事人未履行債務或履行債務不符合約定。債權人代位權：是指債務人怠于行使其對第三人享有的權利，而對債權人的債權造成危害時，債權人為了保全自己的債權，向人民法院請求以自己的名義向第三人代位行使債務人的債權。

構成要件：1.債務人享有對于第三人的權利2.債務人怠于行使其權利3.債務人已陷于延遲4.對債權人造成損害

債權人撤銷權：是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為，可請求法院予以撤銷債權。

構成要件：客觀要件：（1）須有債務人的行為；（2）債務人的行為必須以財產為標的；（3）須債務人的行為危害債權。主觀要件：（1）債務人的惡意；（2）受益人的惡意。

違約：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。

違約責任：是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應當承擔的法律責任。

構成違約責任應具備的要件有：

1.有不履行或者不完全履行合同義務的行為;2.當事人的違約行為造成了損害事實;3.違約行為和損害結果之間存在著因果關系。

預期違約：是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。

延遲履行，又稱債務人延遲：債務人能夠履行、但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現象。

買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

買賣合同主要有以下特征：（1）買賣合同是轉移標的物所有權的合同。（2）買賣合同是標的物所有權與價款對價轉移的合同。

（3）買賣合同是雙務有償合同。（4）買賣合同是諾成合同。（5）買賣合同是不要式合同，特殊規定的除外。

買賣合同有哪些主要內容？

《合同法》第12條規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數量；（4）質量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”《合同法》第131條規定：“買賣合同的內容除依照本法第12條的規定以外，還可以包括包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力等條款。”以上兩條規定囊括了買賣合同的內容。

所有權轉移

合同法第133條確立了所有權轉移時間：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

1、動產適用交付主義，動產自交付之日發生轉移。

2、不動產適用登記主義，不動產自登記之日所有權發生轉移。

3、所有權保留買賣合同中，標的物所有權自買受人交清最后一筆款項時移轉給買受人。

4、當事人另有約定的除外。

（二）交付的方式

1、現實交付，即出賣人將標的物置于買受人的實際控制之下，即標的物直接占有的移轉。

2、觀念交付。觀念交付又分為三種：①擬制交付。②簡易交付。③占有改定。

3、現實交付依交貨方式的不同，可以再分為三種情形：（1）送貨上門。（2）上門提貨。（3）代辦托運。

二、風險轉移

風險負擔，是指非可歸責于任何一方當事人的原因，標的物發生的毀損滅失的損失承擔

標的轉移：

第142條：標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

1、第143條，因買受人原因交貨遲延的；

2、第148條，出賣人瑕疵履行的；

3、第144條，路貨買賣；

4、第145條，交貨地點不明確的；

5、第146條，買受人受領遲延的。

（第147條）出賣人未交付物權憑證以外的標的物單證、資料的，不影響風險負擔轉移

（第149條）買受人承擔風險負擔的，不影響出賣人承擔違約責任

二、利益承受。利益承受，是指合同訂立后標的物所生的孳息的歸屬，包括天然孳息和法定孳息。利益承受一般與風險負擔相一致，除當事人另有約定外，風險隨標的物的交付而轉移，利益承受也隨標的物的交付而轉移。合同法163條規定，標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產生的孳息，歸買受人所有。

公司的概念：是指依照公司法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。

公司法的修訂：

1993年的公司法共有11章230條，分別為：總則；有限責任公司的設立和組織機構；股份有限公司的設立和組織機構；股份有限公司的股份發行和轉讓；公司債券；公司財務；會計；公司合并、分立；公司破產、解散和清算；外國公司的分支機構；法律責任；附則。在公司法中有限責任公司與股份有限公司兩種公司分別規定，實際上較多條款是重復的。

1999年12月25日，九屆人大常委會第十三次會議對公司法進行了第一次修改。包括兩個方面1.在第67條增加了國有獨資公司設立監事會以及監事會的組成、職權等內容；2.在第229條增加了第二款，即關于支持高新技術股份有限公司發展的規定。2005年公司法在原來總共229個條文中，刪除的條款達46條，增加的條款達41條、修改的條款達137條。主要表現在以下方面：

1.〕了公司設立和公司制度方面的規定2.〕修改完善了公司法人治理結構方面的規定3.進一步強化了對勞動者利益的保護和對職工對公司管理的參與，規定了1/3的職工監事的最低化比例和和職工董事的自愿設置。4.〕健全了對股東尤其是中小股東利益的保護機制。5.〕確規定了公司法人格否定制度。6.〕確規定中介機構弄虛作假將承擔賠償責任。

公司的分類：

有限責任公司：由兩個以上、五十個以下的股東共同出資，每個股東以其所認繳的出資額對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對其債務承擔責任的經濟組織。

國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。

一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司（注冊資本最低限額為人民幣十萬元）

股份有限公司：是指全部注冊資本由等額股份構成并通過發行股票(或股權證)籌集資本,公司以其全部資產對公司債務承擔有限責任的企業法人。

上市公司：是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

二、股份有限公司的設立條件

1.發起人符合法定人數：

設立股份有限公司，應當有2人以上200人以下為發起人，其中須有過半數以上的發起人在中國境內有住所。（注意：原公司法要求應當有5人以上的發起人，但沒有上限限制。）

2.發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額：

股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。

3.股份發行、籌辦事項符合法律規定。4.發起人制定公司章程；采用募集方式設立的，章程經創立大會通過。

5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。6.有公司住所。

有限責任公司（國有獨資公司屬于有限責任公司：1單獨發起設立2國有企業改組設立）

根據我國新《公司法》第23條的規定，設立有限責任公司，應當具備下列條件：

1.股東符合法定人數：除國有獨資公司外，自然人和法人都可以成為股東，有限責任公司由50人以下股東出資設立。我國目前允許設立一人有限責任公司。

2.注冊資本達到法定資本最低限額：有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元。法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。

3.股東共同制定公司章程： 公司章程是以書面形式固定下來的股東共同一致的意思表示，是公司組織和活動的基本準則。公司章程由股東共同制定，經股東簽名、蓋章后生效。

4.有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構。5.有公司住所。

公司住所的法律意義：

一，可以據以確定訴訟管轄。

二，以據以確定法律文書的送達處所。

三，以據以確定登記、稅收等管理機關四，便于公司開展正常的生產經營活動。

五，涉外經濟及民事訴訟中確定適用何國法律。

公司章程：是指公司必備的由公司股東或發起人共同制定并對公司、公司股東、公司經營管理人員具有約束力的調整公司內部關系和經營行為的自治規則，它是以書面性質固定下來的反映全體股東共同意思表示的基本法律文件。

公司資本：是指記載于公司章程的由股東出資構成的公司財產。

注冊資本：在公司登記機關登記注冊的公司資本總額。

公司不能成立時應承擔的責任

（一）公司不能成立時，發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；

（二）公司不能成立時，發起人對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；

（三）在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

公司成立時發起人的法律責任：

第一，損害賠償責任。《公司法》第95條第3款規定，在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

第二，資本充實責任。《公司法》第28條規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東不按照規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。這里講的股東實際上就是有限責任公司的發起人。《公司法》第31條規定，有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。這里的股東也是指有限責任公司的發起人。《公司法》第94條規定，股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳；其他發起人承擔連帶責任。股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額；其他發起人承擔連帶責任。

公司法人格否認：是指在公司依法成立以后，在特定事件中因有濫用公司法人格之情事時，若在該事件中仍完全承認該公司具有形式上的獨立人格，將違反公平正義原則或侵害第三人的交易安全，則暫時性否認在該特定事件中公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東(包括 自然人股東和法人股東)對公司債權人或公共利益直接負責的一種法律措施。

我國對公司法人格否定的規定：公司法第二十條共三款

公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。

公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的,當依法承擔賠償責任。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。” 法定資本制也稱確定資本制，是指在設立公司時，發起人必須按照章程中所確定的資本數額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度。

第二十六條 有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出 資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。

第八十一條 股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可

以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。

股份一般有以下三層含義：

1、股份是的構成成分；

2、股份代表了股份有限公司的權利與義務；

3、股份可以通過股票價格的形式表現其價值。

股東表決權：是股東基于股東資格而享有的、在股東會會議上就議決事項予以表決的權利。

一般原則為“一股一票”“資本多數決”。

累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。

有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人，董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。其他有限責任公司（國有獨資公司）董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人，董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。

經理的產生：

根據《公司法》，有限責任公司可以設經理，股份有限公司設立經理，需由董事會決定聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：

（一）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；

（二）組織實施公司經營計劃和投資方案；

（三）擬訂公司內部管理機構設置方案；

（四）擬訂公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具體規章；

（六）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；

（七）決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；

（八）董事會授予的其他職權。

第一百四十八條 董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。忠實義務：是指董事,高級管理人員對公司負有忠誠盡力,殫精竭慮,當 自身利益與公司的利益存在沖突時,須以公司的最佳利益為重,不得將自身利益置于公司利益之上的義務。

表現在：(1)不得利用職權獲取非法利益.(2)不得收受賄賂,某種利益或所允諾的其他利益.(3)競業禁止.(4)不得與公司從事自我交易.(5)不得泄露公司秘密.(6)篡奪公司機會禁止之義務.（7）其他忠實義務

董事,高級管理人員的勤勉義務:是指董事,高級管理人員履行職責時，應當為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意。

第一百五十條 董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

第三篇：公司法與合同法論文

公司法與合同法

有限責任公司股權轉讓

姓名：孫倩玉學院：商學院專業：工商管理類班級：工商學號：日期：

問題初探

結 課 論 文

1210班 20123353 2013年5月14日 1 有限責任公司股權轉讓問題初探

[摘要]近年來，隨著我國法治社會進程的不斷推進，因有限責任公司股權轉讓所產生的糾紛不斷增加，日益成為社會關注的焦點之一。有限責任公司的股權轉讓涉及到公司股東、公司債權人的切身利益，也關系到市場經濟的健康、有序發展。股權轉讓應當依法進行，既要維護法律確定的資本原則，又不能損害公司股東尤其是小股東的合法權益。因此，本文將對有限責任公司股權轉讓問題作出初步探究。[關鍵詞]股權、股權轉讓

一、有限責任公司股權轉讓的基本概念

根據《公司法》第七十二條規定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

通俗地說股權轉讓，就是指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。股權是股東因其股東地位 而享有的一系列權利的綜合，是公司股東所獨有的權利。是否持有公司的股權與其股東身份的存在與否是相輔相成、不可分離的，股東轉讓其全部股權后即喪失其股東身份，而非股東在受讓任何數額的股權后依法取得股東身份。同時，股東身份的喪失和取得又意味著其是否享有相關權利。因此，股權轉讓實質上就是股東與股東之間或股東與非股東之間就其對所有權的一種轉移。

二、有限責任公司股權轉讓的類型

1、自愿轉讓

所謂自愿轉讓就是完全根據當事人之間的意思自治的股權轉讓。其中按照以下規定：

（1）股東之間可相互轉讓。

（2）股東向外轉讓，應得到一半以上股東同意；股東應書面通知其他股東，30日未答復，則視為同意，半數以上股東不同意，則不同意的股東應當購買該轉讓股權，如不購買，則視為同意。（3）經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例，協商不成，則按轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

（4）公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

2、強制轉讓

根據《公司法》第七十三條規定：人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在 同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權。

這條規定解決了長期以來股權執行難的問題，實在是我國法律的一大進步，但是即便是這樣，也并不夠完善、嚴謹，在股權強制執行的條件、其他股東行使優先購買權的時間節點均未明確，實際上操作難度很大。

3、請求轉讓

所謂請求轉讓就是對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權，因而發生的轉讓。

其中根據《公司法》第七十五條規定有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

（1）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的;（2）公司合并、分立、轉讓主要財產的;（3）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。

4、股權繼承

所謂的股權繼承就是自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼續股東資格，但是，公司章程有規定的除外。

可見，公司法在規定自然人股東死亡后其股東資格可以合法繼承的同時，也允許公司章程對其做出了限制。該規定表明了立法對于股 東資格繼承的態度，解決了實踐中實際存在的難題，同時也考慮到各個公司的不同情況，允許公司章程進行一定的限制，便與靈活操作，不失為立法的一大進步。

三、股權轉讓的必要性與可行性

1、保護各股東利益的需要。大股東的出資多，承擔的相應風險就大，為保護大股東利益，實行資本多數決的原則，由于實行資本多數決原則，公司股東會的決議通常反映并代表著大股東的意志和利益，公司董事會也為大股東所控制，按大股東的要求和愿望行事，少數股東的地位越來越弱化，為體現公司的民主與公平，應賦予小股東相應的權力以回應大股東可能發生的濫權或對其產生侵害行為。

2、維持公司良好管理經營的需要。公司成立的目的是盈利，公司資本或股東的出資與公司和其本有著重要的關系，公司法確立了資本三原則，資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則，公司資本原則是在公司設立、營運以及管理的整個過程中為確定資本的真實、安全而必須遵循的法律原則，而股權的轉讓也是為了更好的維持公司良好的經營的需要。

3、股權的獨立性所決定的。股權作為一種獨立權利，是投資人基于出資行為而產生，是作為股東轉讓出資財產所有權的對價的民事權利，它包括財產性權利與公司事務參與權，兼有請求性和支配性。股東投資的目的是追求利益的最大化，公司是以追求利潤最大化的純粹商業主體，公司行為都是以成本收益的經濟分析為基本準則，股東利 5 益的最大化實現才是股權的最終目的和最為核心的東西，股權是資本化的權利。股權的資本性決定了股權的非身份性和可轉讓性；對股東而言，轉讓股權如能獲得比繼續持股獲得更多的利益，法律就應當尊重這種“經濟人”的理性選擇。因股權的權利獨立性，轉讓并不對公司資產產生影響，股權的流轉反而有利于公司自身的資本穩定，股權的可轉讓性是股權的資本性所決定的。

四、有關股權轉讓的案例分析

中國證券網訊華潤雙鶴5月10日晚公告稱，公司擬將所持有的控股子公司長沙雙鶴醫藥有限責任公司(下稱“長沙雙鶴”)66.954%的股權轉讓給華潤醫藥商業集團有限公司，轉讓價格為3.78億元。資料顯示，長沙雙鶴于2001年10月注冊成立，注冊資本2600萬元。經多次股權轉讓及增資擴股，長沙雙鶴目前注冊資本為8222.19萬元，其中公司出資增至5505.05萬元，出資比例達66.954%。截至2012年末，長沙雙鶴總資產為11.47億元，凈資產為1.52億元，2012營收為30.18億元，凈利潤為4654.43萬元。

華潤雙鶴表示，本次股權轉讓有利于公司退出醫藥商業領域，進一步聚焦心腦血管、大輸液、內分泌三大業務領域，提高三大業務市場占有率，提升市場地位和影響力。本次股權轉讓所獲資金將用于工業并購項目和新建生產基地等項目的投資，符合公司和股東的根本利益，不會對公司持續經營能力造成影響。

對于本案中的股權轉讓就屬于自愿轉讓，同時也是外部轉讓。這時在長沙雙鶴醫藥有限責任公司內部就需要有一半以上的股東同意 股權轉讓方可執行，顯然本案中此條已經成立。另外股權轉讓之后，華潤雙鶴明顯效益有所增加，所以本案中的股權轉讓是必要的也是可行的。

五、針對我國法律缺失的立法建議

1、我國《公司法》對有限責任公司的股權轉讓限制做了強制性規定。股權作為一種財產權，只有在流通中才能實現其最大價值，為股權轉讓設定強制性的限制規定將導致股權財產價值的減少，阻礙股東充分利用其私有財產。同時，禁止股權的流通也不利于資源的優化配置。反之，若允許股東自由的轉讓其股權，不僅可以通過轉讓股權實現其交換價值，使其經濟價值得以充分發揮，還可以分散投資風險，調動股東投資的積極性。立法基于維護有限責任公司的人合屬性考慮，對股權轉讓設定了一定的限制性條件以維持股東之間的信賴與合作，并實現預期的權力平衡。從這個層面觀之，立法的規定有其合理性。但并不排除在某些情況下公司的參與者可能達成一致協議承認自由轉讓股權的情形存在，因此不應將限制股權轉讓的條款設計為強制性規范，而應以任意性規范的形式允許公司成員在章程中排除該條款的適用。因此，我國《公司法》應當改股權轉讓的強制性規范模式為任意性規范模式，允許在公司章程中按公司股東的意思自行規定股權轉讓的條件以及相關程序，限制部分優先購買權的行使增加股權的法定轉讓。

2、優先購買權的設定，只是限制了轉讓股東自由選擇買方的權利，轉讓股東的其他自由和權利并未受到限制。如果允許其他股東行 使部分優先購買權，則不僅限制了轉讓股東自由選擇買方的權利，還限制了其股份轉讓行為的具體內容即轉讓數量。同樣，優先購買權只是賦予了其他股東優先于第三人的地位，并未賦予其他股東優先于轉讓股東的地位。其與轉讓股東之間的關系仍然是平等主體之間的買賣關系，需雙方意思表示一致方可成立。因股份是可分物，在股份買賣合同中，有兩個條款是不可或缺的，即轉讓股份的單價和轉讓股份的數量。因此，行使優先購買權的股東只有與轉讓股東就擬轉讓的股份在價格和數量上達成一致，才能符合法律上規定的同等條件，才能真正行使優先購買權。

六、小結

有限責任公司的股權轉讓在平衡各方利益上，通過法律解決是可以實現的。但是現有法律仍然有許多不健全之處，難免失衡。在經濟高速發展的今天，基礎性的法律制度都有待不斷完善，進而使我們朝健全的法治社會更加邁進。

參考文獻：

1、《沈陽師范大學學報》周海博、潘龍《股權強制執行問題研究》［N］2009.6

2、高巍.《有限責任公司股權轉讓制度研究》［D］.大連：東北財經大學2006

3、《中華人民共和國公司法》(2011年修訂)

第四篇：經濟法 (公司法 合同法)案例分析題 選擇題

甲方公司欠乙方公司港幣690萬，現經協商，由甲方一個月內歸還乙方，丙方提供擔保，一個月后，甲方公司未歸還乙方，乙方于是將丙方告上法庭，問丙方需不需要承擔責任？

需要承擔責任。新《公司法》在總則和分則中分別列有擔保的條款，而且這些條款的規范是強制性規范，其義務性要求十分明確，必須履行，不允許以任何方式加以變更或違反，所以這些條款已不僅對公司內部決策機關行為的約束，而是直接決定公司對外擔保的效力，即合法通過的股東會（大會）決議或董事會決議成為公司為股東或其他個人債務擔保的生效要件。如果擔保合同違背這些規定，根據《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：

（五）、違反法律、行政法規的強制性規定”，擔保合同將被認定無效。

另外，新《公司法》對擔保的限制范圍由原來的“本公司的股東或者其他個人債務‘擴大為’公司股東或者實際控制人、他人（法人和其他個人）”，又使公司為其他非股東或實際控制人的公司的擔保設定了限制條件。即司空見慣的公司之間的互保，也必須經過權力機構的決議而生效。因此，審核公司擔保的主體資格及股東會（大會）決議或董事會決議成為銀行的審查新重點。今后銀行辦理公司為股東或他人債務擔保貸款時，應該對擔保人或借款人提供的擔保人的公司章程或股東會（大會）決議或董事會決議盡到謹慎的形式審查義務，特別是對影響擔保效力的關鍵內容如擔保的授權、擔保的最高限額、公司的股東、上市公司的資產總額、實際控制人、表決權、表決程序等應重點審查。當然，銀行對公司章程和股東會（大會）決議或董事會決議的審查義務只是形式審查，而對章程或決議的形式、完整性、真偽性、準確性概不負責。因為銀行對擔保人或借款人提供的材料的真實性很難辨別，特別是，對于實際控制人（指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人）的審查只能是停留在擔保人或借款人的單方的披露基礎上，對其真實性的核實幾乎是不可能的。而對擔保人或借款人來說，其應該保證提供的章程、決議及以上簽章的真實性，并應真實披露實際控制人的真實情況，否則，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔過錯賠償責任。

一、不定項選擇題（每題1分，共30分。必須將答案填在上面表格內，否則一律不得分）

1、下列哪些行為是不正當競爭行為? A、甲燈具廠捏造乙燈具廠偷工減料，但只告訴了乙燈具廠的幾家客戶 B、甲廠產品發生質量事故，輿論誤指為乙廠產品，乙廠公開說明事實真相，C、甲電器公司為取得競爭優勢，許諾給以高薪、出國進修等優惠條件，一個月內挖走競爭對手乙公司業務骨干6人

D、甲汽車公司散布乙汽車公司售后服務差的虛假事實，雖未指名，但一般人可以推知

2、為爭奪市場，某市甲乙丙丁四家企業展開了激烈的競爭，請問哪些企業的行為不符合《反不正當競爭法》的規定

A、甲企業首先降價，產品利潤為零

B、乙企業自恃財大氣粗，不甘落后，產品以低于成本的價格銷售 C、丙企業慌了手腳，忍痛附贈獎品，價值為購貨款的5% D、丁企業認為甲乙丙的做法太笨。該企業聲稱：凡購買本企業產品的消費者均可獲得抽獎機會，最高獎品是小轎車一部，事實上該獎項根本不存在

3、某百貨公司銷售彩電，在門口廣告牌上寫明：“凡在本商店購買彩電者，一律給總價款百分之二的回扣，介紹推銷者給付總價款百分之一的傭金”。該廣告被人發現后，舉報到有關部門，經調查發現該公司給付的回扣和傭金，在賬面上有明確記載。該公司給付回扣和傭金的行為是 A、價排擠競爭對手的行為 B、不正當競爭行為 C、變相行賄行為 D、正當的促銷交易行為

4、某電器公司甲與某電視機廠乙因貨款糾紛產生矛盾，甲不再經銷乙的產品。當用戶詢問甲的營業人員是否有乙廠電視機時，營業人員故意說:“乙廠的電視機質量不好，價格又貴，所以我們不再賣他們的產品了。”下列說法中哪一種表述是正確的？ A、甲侵犯了乙的企業名稱權 B、甲侵犯了乙的榮譽權

C、甲的行為屬于詆毀乙的商業信譽的不正當競爭行為

D、甲沒有通過宣傳媒介說乙廠的產品質量不好，故不構成詆毀商業信譽

5、下列公用企業的行為，哪些屬于限制競爭行為？ A、電信部門要求市話用戶使用某一指定品牌的裝機電話 B、電力部門要求用戶使用某一指定品牌的電表 C、供暖部門要求用戶使用某一指定品牌的供暖設備 D、供水部門要求用戶使用某一指定品牌的水龍頭

6、甲經銷商銷售乙廠生產的名牌襯衫，租賃了在當地很有影響的丙商場的柜臺，甲出于商業目的，為推銷商品占領市場，在銷售時采取了下列措施，請指出哪些是不允許的？ A、以乙廠廠家銷售的名義推銷其名牌襯衫

B、所雇用的銷售人員均身著丙商場工作服，佩帶丙商場標志 C、以明示方式給購買者價格折扣，但不入賬 D、標明甲自己的企業名稱和標記，進行讓利銷售

7、東星公司因仿冒他人注冊商標生產“旺旺牌”雪餅而被當地監督檢查部門責令立即停止生產銷售以待處理，第二天東星公司將庫存貨物緊急銷售到了外地，針對本案中的這一情節監督檢查部門可以如何理？ A、對東星公司處以庫存價款1倍以上3倍以下罰款 B、對東星公司處以庫存價款1倍以上5倍以下罰款 C、對東星公司處以1萬元以上20萬元以下罰款 D、對東星公司處以5萬元以上20萬元以下罰款

8、某商廈開展有獎銷售活動，其廣告聲稱：凡在本商廈購物達100元者，可獲得價值20元小件贈品一個；不愿領取獎品的，可獲得獎券一張，并參加當月的抽獎。獎品是一等獎8名，各獎空調一臺，價值4990元；二等獎18名，各獎洗衣機一臺，價值2000元；三等獎88名，各獎電風扇一臺，價值200元。請問下列判斷中，何者為正確的? A、附贈式有獎銷售與抽獎銷售不可同時進行，該商廈構成不正當競爭

B、兩種形式的有獎銷售，其獎品價值加起來已超過5000元，違反了《反不正當競爭法》

C、購物者只能選擇附贈式有獎銷售與抽獎式有獎銷售中的一種方式獲獎，故獎品價值未超過5000元，該商廈未構成不正當競爭

D、該商廈一個月的獎品價值遠遠超過5000元，構成不正當有獎銷售

9、下列行為中哪些屬于法律規定的不正當競爭行為？

A、某市政府發出通知，由于最近本市連續發生多起煤氣中毒事件，因此各單位必須統一使用本市煤氣公司生產的煤氣安全閥

B、某商場為促銷商品，張貼海報宣傳在年底舉辦有獎銷售，最高獎品為價值4000元的彩電一臺 C、某市果品公司購進一批水果，由于儲存不便，決定降低價格銷售，致使本市水果價格大幅度下降 D、某公司為提高本公司產品的市場占有率，通過座談會的形式向顧客宣傳另一公司的產品不如本公司

10、下列屬于不正當競爭行為的是？ A、某酒廠給自己的酒取名法國香檳 B、某賓館宣傳該賓館煲的湯喝后長生不老

C、某商場以總統套房一晚上的住宿權（價值4999元）作為有獎銷售的最高獎 D、某商場為向甲公司推銷商品向甲公司的總公司的李董事長提供色情按摩

11、下列說法中，正確的是？

A、由于商業受賄不具有不正當競爭的性質，故不受我國《反不正當競爭法》的調整 B、引人誤解的虛假宣傳行為，在主觀上必須表現為故意

C、通過實施反向工程而獲取他人商業秘密，在我國不視為侵犯他人商業秘密的行為 D、商業誹謗行為的具體實施者必須是經營者本人。

12、甲酒廠生產的“年年康”高粱酒，在本省市場上頗有名氣。后來，乙酒廠推出“狀元紅”高粱酒，其酒瓶形狀和瓶貼標簽的圖樣、色彩與“年年康”幾乎一樣，但使用的注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不同。對此，下列表述中哪一個是正確的? A、、兩種商品裝潢雖然外觀近似，但常喝“年年康”的人仔細辨認可以加以區別，故乙廠的行為不受法律禁止 B、兩種商品裝潢外觀近似，足以造成購買者誤認，故乙廠的行為構成不正當競爭 C、因注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不相同，乙廠對甲廠不構成侵權

D、“年年康”商標不是馳名商標，其外觀設計又未獲得專利，甲廠不能起訴乙廠侵犯商標權或者專利權

13、以下哪些選項表述是正確的？

A、商業賄賂的對象是經營者、交易相對人和對商業成交具有決定作用的重大影響的人 B、商業賄賂是經營者故意的行為

C、商業賄賂是違反不正當競爭法甚至刑法的行為

D、商業賄賂的主體是從事市場交易的經營者，既可以是買方，也可以是賣方

14、下列哪些行為構成不正當競爭行為？

A、某旅店為了招徠顧客，到車站碼頭接客時以路近、有熱水洗澡、代購車票機票船票為條件誘使顧客住宿，當承諾不到位，顧客退房時，索要“服務費”“損失費”等

B、某出租車司機故意不打開計時器，聲稱10元一趟，到達目的地時又稱，他說的是每人10元一趟，害得乘客多掏錢

C、某餐館在顧客訂座時說好每桌500元，結賬時辯稱，每桌500元僅指酒菜，不包括房間費、服務費、空調費、娛樂費等

D、某個體工商戶的服裝成本價100元，聲稱“賠本大甩賣”以300元的價格拋售

15、某市技術監督局在抽查本市市場上的飲料時發現除幾種名牌飲料外，其余飲料均不合格，該局對此結果在當地新聞媒體上作了詳細介紹，導致一些廠家生產的飲料銷量急劇下降。下列哪些說法正確？

A、技術監督局的抽查行為是履行職責的正常管理行為，但在新聞媒介上公布抽查結果 是限制其他經營者的不正當競爭行為

B、技術監督局的抽查行為與公布行為均構成不正當競爭 C、技術監督局的行為不構成不正當競爭

D、即使市技術監督局存在著排擠其他經營者的意圖，只要未指定消費者購買某種飲料，也不構成不正當競爭

16、某卷煙廠生產了一種“黃山牌”香煙，為了打開銷路，該廠在某日報上用整版篇幅登出大字廣告：“經專家評定，公證處公證，‘黃山’第一，‘中華’第二，‘紅塔山’第三”。經查，所謂“專家評定”’“公證處公證”全為捏造，對該廠的行為應如何認定？

A、該廠利用媒體對本廠產品作引人誤解的虛假宣傳，構成虛假廣告宣傳行為 B、該廠散布虛假事實，損害競爭對手的商品信譽，構成詆毀競爭對手行為 C、該廠虛構“專家評級”，“公證處公證”，侵犯了他人的名譽權，名稱權 D、該廠的行為僅構成虛假廣告行為，不構成詆毀競爭對手的行為

17、新春之際，某服裝專賣店聲稱以最低價格清倉甩賣全部商品，李某花了890元購買了西裝一套，沒想到一星期后，該店又做廣告，再度降價，李某所購的西裝價格已降到650元。該專賣店侵犯了作為消費者李某的什么權利？ A、知悉真情權 B、自主選擇權 C、人格尊嚴權 D、獲得有關知識權 18、2001年3月7日，消費者趙某到某電器商店購買了一口高壓鍋，使用一個月未發現問題，此后，趙的朋友劉某為自己的父親做生日，到趙家借高壓鍋，但劉在使用過程中高壓鍋發生爆炸，其雙手及臉部被炸傷，其間，隔壁王嬸過來竄門，正好在廚房與劉聊天，也被炸傷，下列敘述哪項是正確的？ A、因高壓鍋是趙某所借，劉某只能向趙某要求賠償；

B、王嬸既不是高壓鍋的購買者，也不是高壓鍋的使用者，不是消費者，不能依據《消法》求償； C、劉某既可向趙某要求賠償，也可向某電器商店要求賠償； D、趙某可向某電器商場要求賠償。

19、某下雨天，劉小姐在某百貨商場等人，順便在商場閑逛，由于地面瓷磚很滑，重重地摔倒在地上，經醫院診斷為“左腳髕骨骨折”，必須住院治療，請問下列哪項說法正確？ A、此系劉小姐走路不小心所致，商場沒有責任

B、劉小姐沒有在商場購物，不是消費者，不能依據《消法》求償 C、對雨天路滑商場沒有警示顧客，應承擔賠償責任 D、損害系由不可抗力造成，商場可免責。

20、某日打工妹小王逛街時，走進一個裝修不錯的服裝店，店里服裝很漂亮，也很貴，小王挑選衣服時，該店的服務員說：“小姐，我們這兒可都是牌子貨，你有錢買嗎？”“我先看看”，小王繼續挑選，“沒錢買就別摸，別把衣服摸臟了”。小王十分生氣說，“請你客氣點”“對你這種窮光蛋，用不著，不買馬上走”，小王轉身離開時，聽到服務員在身后嘀咕說“窮酸樣，沒準是個小偷”，請問，小王作為消費者，哪些權利受到侵犯？ A、自主選擇權 B、知情權 C、受尊重權 D、獲知權

21、任某在一商場的修表柜臺修理一塊“OMEGA.”金表，修理后不到半個月該表即出了問題。再到該商場已找不到修表的柜臺，經詢問才得知，修表柜臺是出租柜臺，租期已滿，承租人即修表者已不知去向。后經他人對該“OMEGA.”金表拆開發現，機芯已被換掉。任某與商場交涉，商場拒絕承擔任何責任。對此，正確的處理方式是什么？ A、修表者是真正的加害者，任某只能向修表者主張權利； B、因修表柜臺是商場的，任某只能向商場主張權利； C、因柜臺租期已滿，任某可以向商場主張權利，商場不得拒絕 D、因柜臺租期已滿，又找不到修表者，責任只能由任某自負

22、下列主體哪些是消費者？

A、購買直接用于農業生產的生產資料的農民 B、到餐館就餐的逃犯 C、購買搖頭丸的某政協委員

D、某公司老總僅為慈善目的而無償贈送的某產品的接受者

23、一消費者在某商場買了一臺某品牌的微波爐，用2個月時微波發熱管損害，經該消費者要求，商場給該消費者換了另一臺微波爐，但使用了半年后這一臺微波爐又不能正常使用，在半年之內連續修理兩次，后又出現問題。經鑒定排除了消費者使用不當的可能。那么，對該微波爐應當如何處理？ A、該微波爐的“三包”期限從換貨之日起重新計算 B、對后換的微波爐消費者要求換貨的，商場必須換貨 C、消費者要求退貨的，經營者必須退貨

D、商場對消費者換貨或者退貨的合理費用應當負責支付

24、王某在電腦公司購買一臺電腦，使用10個月后出現故障。在“三包”有效期限內，經兩次修理仍無法正常使用。此時市場上已無同型號電腦。依照有關法律規定，該事件應如何解決？ A、王某只能要求再次修理

B、王某只能要求調換其他型號的電腦 C、電腦公司應無條件退貨或予以更換 D、電腦公司應予退貨，但可收取折舊費

25、李某和孩子一起在某游樂場玩卡丁車，被車軸卷住衣服而摔成重傷，腦部嚴重受損進而精神失常，游樂場作為經營者應當賠償什么費用？ A、李某的住院費、醫療費 B、治療期間的護理費 C、殘疾賠償金

D、李某所扶養的人所必需的生活費

26、王某在某商場購得一臺多功能電烤箱，回家試用后發現該產品只有一種功能，遂向商場提出退貨，商場答復：“該產品說明書未就其使用性能作明確說明，且產品本身無質量問題，所以顧客應向廠家索賠，商場概不負責。”對此，顧客該怎么辦？ A、應當要求銷售者給予退換 B、只能向生產者要求退換

C、可選擇向銷售者或生產者要求退換并給予賠償 D、因未當場認真檢驗商品所以不能要求退換

27、根據《消費者權益保護法》的規定，可以確定為消費者行為的是哪些？ A、某高校購買50萬元的百貨產品分發給教職員工； B、農民劉某買農膜為磚窯遮雨； C、某單位食堂購買50斤涪陵榨菜；

D、小波抽獎免費參加招商旅行社組織的赴黑龍江亞布力觀雪景活動。

28、經營者提供商品或者服務造成消費者或其他受害人死亡的應承擔什么責任？ A 支付喪葬費 B 支付死亡賠償金 C、支付死者生前所撫養的人必需的生活費 D、構成犯罪的，依法追究刑事責任

29、某校從某生活鍋爐廠購買一座生活鍋爐，租給該校服務公司下屬的某飯店使用，該飯店為獨立于該公司的企業法人，服務公司為其主管單位，結果發現該鍋爐因質量問題無法使用，飯店隨即與鍋爐廠聯系。根據有關法律規定，下列說法不正確的是哪些？

A、如果鍋爐廠拒絕履行其生產者義務，飯店可以按《消費者權益保護法》以消費者的身份要求鍋爐廠賠償損失、退貨

B、飯店無權要求鍋爐廠承擔法律責任，只有主張學校承擔責任 C、飯店和服務公司都無權要求鍋爐廠承擔法律責任

D、鍋爐廠應負責鍋爐的更換、重新安裝并承擔飯店因鍋爐更換而支出的費用

30、在甲公司舉辦的商品展銷會期間，消費者李某從標明為乙公司的展銷柜臺購買了一臺丙公司生產的電熱水器，使用時發現無法正常使用。由于展銷會已經結束，李某先后找到甲公司、乙公司，方得知展銷會期間乙公司將租賃的部分柜臺轉租給了丁公司，該電熱水器系由丁公司賣出的。在這種情況下，李某可向誰要求賠償？ A、甲公司 B、乙公司

C、丙公司 D、丁公司

二、判斷分析題（要求：必須先判斷正確與否，不作判斷或者判斷錯誤均不得分。選做4題，共計12分，多做本大題不得分）

1、經濟法奉行社會本位原則

2、鑒于市場失靈的存在，經濟法強調國家對市場的全方面干預

3、重慶某商家從10月1日開始以低于成本的價格銷售季節性的保暖內衣，引發保暖內衣價格戰，多家經營者因此破產，該商家的銷售行為不屬于不正當競爭行為。

4、某鞋廠和福彩中心聯合銷售彩票，規定凡是購買該鞋廠皮鞋的，一律送福利彩票一張，可參加抽獎，最高獎為轎車一輛，由福彩中心提供。該鞋廠的行為屬于合法行為。

5、“買一贈一”活動中，即使贈品有瑕疵，商家也不承擔賠償責任，因為贈品是消費者無償取得的，商家不用承擔作為出賣方的瑕疵擔保責任。

6、丁先生買來的汽車質量有問題，可與汽車經銷商根據購車協議中的仲裁條款申請仲裁解決質量糾紛，如果對仲裁裁決不服，還可通過訴訟程序解決此事。

一、選擇題（每題1分）

1、AD

2、BD

3、D

4、C

5、ABCD

6、AC

7、A

8、C

9、AD

10、ACD

11、C

12、BD

13、ABCD

14、ABCD

15、C

16、ABC

17、A

18、BD

19、C 20、AC

21、C

22、AB

23、ABCD

24、C

25、ABCD

26、A

27、AD

28、ABCD

29、BC 30、ABD

二、判斷分析題

1、正確（1分）。理由：經濟法是社會本位法（2分）

2、錯誤（1分）。理由：經濟法主張的是適度干預。（2分）

3、錯誤（1分）。理由：不屬于可以低于成本價銷售的季節性銷售行為，構成不正當競爭。（2分）

4、錯誤（1分）。理由：違反法律規定的有獎銷售的獎項不限于經營者提供。（2分）

5、錯誤（1分）。理由：負義務的贈與中，消費者對贈品同樣享有消費者的權利。（2分）

6、錯誤（1分）。理由：仲裁與訴訟只能擇一，且仲裁是一裁終局。（2分）

公司法

［5］ 董事任職資格、董事責任制度

甄某于1999年5月擔任一有限責任公司的董事長。2000年3月，另一公司的經理田某找甄某借一筆資金以解燃眉之急。正好公司剛收回一筆50萬元的貨款，甄某即轉給了田某，田某拿出5萬元給甄某，甄某未敢收，遂存入公司的小金庫中。該小金庫是甄某伙同部分董事及監事賈某私自開立的，用于他們的各項業余開支。同年7月，甄某利用手中的職權幫助其弟弟的公司做成一筆木材生意，獲利10萬元，甄某存入私人帳戶。這一年9月，甄某利用董事長的權力與賈某簽訂了一項合同，規定公司支付賈某2萬元的中介費，作為賈某為公司聯系到一批木材生意的報酬。而實際上公司購入該批木材的價格明顯高于市場價，致使公司受損 20萬元，賈某與甄某各自撈了一筆回扣。此事并未經過董事會的討論。2001年3月，股東會覺察到甄某與賈某的瀆職行為，責令其停職反省。同時，組織人員進行調查，待查清事實后依照法律和公司章程進行處理。現問：（1）甄某的董事長一職至遲應于何時任期屆滿？為什么？

（2）設甄某1996年6月擔任某國營工廠廠長時，因從事違法經營致該廠營業執照被吊銷。那么甄某任職董事長一事是否符合法律規定？為什么？

（3）本案甄某從事了哪些違法活動？

（4）公司對于董事、監事的違法活動可否自行處理？

（5）甄某、賈某應否對公司承擔賠償責任？ ［答案］（1）至遲應于2002年5月任期屆滿。因為董事的任期可由公司章程規定，但法定每屆任期不得超過3年，連選得連任。

（2）不合法。因為甄某依法屬于不得擔任公司董事職務的人員范圍。（3）甄某的違法活動有：

①違法將公司資金借貸給他人使用；②違法利用職權為自己謀取私利；③違法利用職權收受非法收入；④私設小金周；⑤非經章程規定和股東會同意，同本公司進行交易。

（4）公司可以對董事、監事的違法活動自行處理，但涉及行政、刑事責任的除外。（5）甄某、賈某應對公司負賠償責任。

［法理詳解］（1）有限責任公司的組織機構有股東會、董事會、監事會等。其中董事會起著承上啟下的作用，占有比較重要的地位。董事會是由董事組成的，法定為3至賠人。設董事長1人，副董事長1至2人。董事的任期可以由公司章程規定，但法定每屆任期不得超過3年。不過，任期屆滿的，可以連選連任。監事會是對公司的財務、董事及經理的行為等實行監督的機構，監事會成員與董事一樣，每屆任期為3年，屆滿時，可以連選連任（《公司法》第47、53條）。

（2）由于董事和監事，加上經理是公司的重要組成人員，因此，《公司法》第57、58條對這些人的資格作了如下限定，即下述人員不得擔任董事、監事及經理： ①無民事行為能力或限制民事行為能力的人；

②因犯有貪污。賄賂、侵占財產、挪用財產罪或破壞社會經濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿未過5年，或因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未過5年；

③對破產企業負有個人責任的該企業的董事、廠長或經理，自該企業破產清算完結之日起未過3年；

④對違法被吊銷營業執照的企業負有個人責任的該企業的法定代表人，自該企業被吊銷營業熱照之日起未過3年； ⑤個人所負數額較大的債務到期未清償； ③國家公務員。

本案中甄某即屬于第④類人員，由于原廠被吊銷營業執照之日至 1999年 5月未過 3年，甄某于此時就職董事長，應屬無效行為（《公司法》第57條第2款）。

（3）除了對董事、監事等的資格作了限制外，《公司法》第5 9～ 62條還規定，董事、監事。經理等不得從事下列違法活動：

①不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利，不得利用職權收受賄賂或其他非法收入，也不得侵占公司財產； ②不得挪用公司資金或將公司資金借貸給他人；

③不得將公司資產以其個人名義或以其他個人名義開立賬戶存儲； ④不得以公司資產為本公司股東或其他個人債務提供擔保；

⑤不得自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業或從事損害本公司利益的活動； ⑤非經章程規定或股東會同意，不得同本公司訂立合同或進行交易； ①非依法或經股東會同意，不得泄露公司秘密。

在上述禁止性活動中，甄某違反了①、②、③、④、⑤、⑤等項規定，從事了挪用公司資金 50萬元、私設小金庫、利用職權為其弟弟謀利、同本公司監事賈某訂立合同等違法活動。

（4）對于這些違法活動，除了公司本身需要承擔行政責任，具體責任人員構成犯罪應承 擔刑事責任外，公司是可以對具體的違法人員（董事、監事、經理）進行處分的。例如公司可 以沒收董事等的非法收入歸公司所有；對于因其違法行為對公司造成損害的，公司還可以要 求這些違法的董事等人員賠償，但公司不能越權給予這些人員行政及刑事處罰。公司對于該職的董事、監事可由股東會決定罷免其職務。

（5）《公司法》第63條規定：“董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者 公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。”依此規定，本案中甄某、賈某應對公司負賠償責任。［7］股份有限公司設立

江陰市有4家生產經營冶金產品的集體企業，擬設立一股份公司，只發行定向募集的記名股票。總注冊資本為900萬元，每個企業各承擔200萬元。在經過該市有關領導同意后，正式開始籌建。4個發起人各認購 200萬元，其余 100萬元向其他企業募集，并規定，只要支付購買股票的資金，就即時交付股票，無論公司是否成立。且為了吸引企業購買，可將每股1元優惠到每股0．9元。一個月后，股款全部募足，發起人召開創立大會，但參加人所代表的股份總數只有七多一點。主要是有兩個發起人改變主意，抽回了其股本。創立大會決定仍要成立公司，就向公司登記機關提交了申請書，但公司登記機關認為根本達不到設立股份公司的條件，且違法之處甚多，不予登記。此時，發起人也心灰意懶，宣布不成立公司了，各股東的股本也隨即退回。但這樣一來，公司在設立過程中所產生的各項費用及以公司名義欠的債務達12萬元，加上被退回股本的發起人以外的股東要求賠償利息損失3萬元，合計15萬元的債務，各發起人之間互相推倭，誰也不愿承擔。各債權人于是推選2名代表到法院狀告4個發起人，要求償還債務。4個發起人辯稱，公司不能成立，大家都有責任，因此各人損失自己承擔。現問：

1．本案的股份公司成立過程中有哪些違法之處？

2．本案4個發起人是否應承擔公司不能成立時所產生的債務？為什么？ ［答案］

（1）根據公司法的規定，本案的股份公司在設立過程中有如下違法之處： ①發起人只有4人，不夠法定5人的最低限額；

②未經省級人民政府或國務院授權部門同意，僅有領導同意是不行的；

③公司登記成立前不得向股東交付股票，而非本案只要認購就交付股票，不管公司成立與否； ④股票只能按票面金額或超過票面金額發行，而不得低于票面金額發行，本案中的優惠是錯誤的； ⑤創立大會不足法定代表股份總數的認股人。法定為超過1/2才可舉行創立大會；

⑥ 兩名發起人私自抽回股本。公司法規定，除未按期募足股份，發起人未按期召開創立大會或創立大會決議不設立公司外，發起人、認股人繳納股款后不得抽回其股本；

⑦ 最后，注冊資本末達法定最低限額。法定股份公司注冊資本不得低于人民幣 1000萬元。

（2）應當承擔該債務。因為公司設立失敗，應由發起人對設立行為所產生的債務和費用承擔連帶責任。［法理詳解］

（1）答案部分已經有較詳細的闡述，此處不再展開論述。考生可自己參考《公司法》第74～83、92、131、136條等規定。（2）基于上述違法之處，故公司登記機關不予登記，導致公司不得成立。對于公司在設立過程中產生的各項費用和債務，在公司不能成立時，松司法》第97條規定由發起人負連帶償還責任，且對于返還股本的利息也負連帶償還責任。因此，本案中4名被告應對原告提出的 15萬元債務承擔連帶償還責任。此外，若在公司設立過程中，因發起人的過失致使公司利益受到損害的，公司成立后，還應對公司承擔賠償責任。案例分析1 2006年1月，甲、乙、丙、丁四人決定投資設立普通合伙企業，并簽訂了書面合伙協議。合伙協議的部分內容如下：（1）甲以貨幣出資10萬元，乙以機器設備折價出資8萬元，經其他三人同意，丙以勞務折價出資6萬元，丁以貨幣出資4萬元；（2）甲、乙、丙、丁按2:2:1:1的比例分配利潤和承擔風險；（3）由甲執行合伙企業事務，對外代表合伙企業，其他三人均不再執行合伙企業事務，但簽訂購銷合同及代銷合同應經其他合伙人同意。合伙協議中未約定合伙企業的經營期限。

合伙企業在存續期間，發生了下列事實：

第一、合伙人甲為了改善企業經營管理，于2006年4月獨自決定聘任合伙人以外的A擔任該合伙企業的經營管理人員，并以合伙企業名義為B公司提供擔保。

第二、2006年5月，甲擅自以合伙企業的名義與善意第三人C公司簽訂了代銷合同，乙合伙人獲知后，認為該合同不符合合伙企業利益，經與丙、丁商議后，即向C公司表示對該合同不予承認，因為甲合伙人無單獨與第三人簽訂代銷合同的權力。

第三、2007年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不給合伙企業造成任何不利影響。2007年2月合伙人丁撤資退伙。于是，合伙企業又接納戊新入伙，戊出資4萬元。2007年3月，合伙企業的債權人C公司就合伙人丁退伙前發生的債務24萬元要求合伙企業的現合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁、經營管理人員A共同承擔連帶清償責任。甲表示只按照合伙協議約定的比例清償相應數額。丁以自己已經退伙為由，拒絕承擔清償責任。戊以自己新入伙為由，拒絕對其入伙前的債務承擔清償責任。A則表示自己只是合伙企業的經營管理人員，部隊合伙企業債務承擔責任。

?第四，2007年1月，合伙人乙在與D公司的買賣合同中，無法清償D公司的到期債務8萬元。D公司于2007年2月向人民法院提起訴訟，人民法院判決D公司勝訴。D公司向人民法院申請強制執行合伙人乙在合伙企業中全部財產份額。分析：

1、甲聘任A擔任合伙企業的經營管理人員及為B公司提供擔保的行為是否合法？并說明理由？

2、甲以合伙企業名義與C公司所簽的代銷合同是否有效？并說明理由。

3、甲拒絕承擔連帶責任的主張是否成立？并說明理由。

4、丁的主張是否成立？并說明理由。如果丁向C公司償還了24萬元的債務，丁可以向哪些當事人追償？追償的數額是多少？

5、戊的主張是否成立？并說明理由。

6、經營管理人員A拒絕承擔連帶責任的主張是否成立？并說明理由。

7、合伙人乙被人民法院強制執行其在合伙企業中的全部財產份額后，合伙企業決定對乙進行除名，合伙企業的做法是否符合法律規定？并說明理由。

8、合伙人丁的退伙屬于何種情況？其退伙應符合哪些條件？ 正確答案：

（1）甲聘任A擔任合伙企業的經營管理人員及為B公司提供擔保的行為均為不合法。根據《合伙企業法》的規定，除合伙協議另有約定的以外，聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員以及以合伙企業的財產為他人提供擔保，須經全體合伙人一致同意。

本案中，合伙人在合伙協議中對這些事項如何處理未作規定，因此需要合伙人一致決定，甲未經其他合伙人一致同意，獨自決定這兩個事項不合法。

（2）甲以合伙企業名義與C公司所簽訂的代銷合同有效。雖然甲的行為超出了他的職權范圍，但是合伙企業法規定：合伙企業對合伙人執行合伙事物以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗善意的第三人。本例中，C公司為善意的第三人，所以其他合伙人不得以甲超越職權范圍為由否認該合同的效力。

（3）甲拒絕承擔連帶責任的理由不成立。根據《合伙企業法》的規定，普通合伙企業的合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。所以甲拒絕拒絕承擔連帶責任的理由不成立。合伙人內部的關系是按份關系，但對外的關系則是連帶關系，不能以內部的按份性對抗外部的連帶性。（4）丁的主張不成立。根據《合伙企業法》的規定，退伙人對基于退伙前的原因發生的合伙企業債務，承擔無限連帶責任。合伙企業與C公司的債權、債務關系發生在丁退伙之前，所以丁對該筆債務承擔無限連帶責任。

如果丁向公司償還了24萬元的債務，丁可以向現合伙人甲、乙、丙、戊追償。追償的數額分別為8萬元、8萬元、4萬元和4萬元。

（5）戊的主張不成立。根據《合伙企業法》的規定，新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔無限連帶責任，因此戊不得向債權人C拒絕承擔連帶責任。

（6）經營管理人員A拒絕承擔連帶責任的主張不成立。A不是合伙企業的合伙人，因此對合伙企業的債務不承擔連帶責任。

（7）合伙人乙被人民法院強制執行其在合伙企業中的全部財產份額后，合伙企業決定對乙進行除名，合伙企業的做法不符合法律規定。因為這種情況是當然退伙的情形，無需合伙企業對其除名。

（8）合伙人丁的退伙屬于通知退伙。根據《合伙企業法》的規定，合伙人通知退伙應滿足以下條件：①合伙協議未約定合伙企業的經營期限；②合伙退伙人不會給合伙企業事務執行造成不利影響；③應當提前30日通知其他合伙人。

案例分析2 2008年10月2日，A市甲商貿公司將蓋有本單位公章的介紹信和空白合同書以及10萬元定金交給公司職員楚某，委托其到相鄰B市的乙商場購買空調100臺，聲明每臺定價不得超過4000元。10月3日，楚某找到乙商場，出具了甲商貿公司的已填上購買空調內容的介紹信和空白合同書，聲稱欲與乙商場簽訂一份100臺空調的購銷合同。乙商場經過審查，認為楚某出具的介紹信和空白合同書均蓋有甲商貿公司的公章，且真實無誤，遂確信其有代理權。經過一番磋商，乙商場堅持空調的最低價為每臺4200元，楚某覺得甲商貿公司仍有利可圖，便應允成交，由甲商貿公司向乙商場購買空調100臺，單價每臺4200元，并當日支付定金10萬元，乙商場應該代辦托運，并于10月7日交貨，10月10日付款。雙方還約定，如果任何一方違約，都要向對方支付7萬元違約金。簽約后，乙商場即組織貨源，在10月6日將貨交給B市第三運輸公司承運，運貨途中，第三運輸公司司機韓某發現空調美觀，便私自拿出一臺以4200元的價格賣給了搭車同去A市的表弟史某，貨按時到達甲商貿公司。10月12日韓某將4200元款交給了甲商貿公司，甲商貿公司確認了買賣合同效力的合法性。

10月14日，甲商貿公司以楚某簽訂合同超越當初所授權的價格為由拒絕支付“超出”部分的貨款，為此乙商場訴至法院，要求甲商貿公司償付拖欠的貨款及逾期付款的違約金 分析：

1、如果乙商場要求甲商貿公司付款，甲商貿公司能否主張買賣合同無效？為什么？

2、空調的所有權何時起發生轉移？為什么？

3、如何認定韓某將一臺空調銷售給其表弟的行為？為什么？

4、韓某將一臺空調銷售給其表弟，該買賣合同最后是否有效？為什么？

5、乙商場是否有權要求甲商貿公司支付拖延貨款并承擔違約責任？

6、如何認定楚某與乙商場約定定金的效力？為什么？

7、乙商場是否有權要求甲商貿公司既支付違約金，又不予以返還定金？為什么？ 分析：

1）買賣合同有效。根據 合同法的有關規定，楚某的行為雖然屬于無權代理，但相對乙商場善意、無過失，所以，楚某的行為表見代理的特征，該行為產生有權代理的法律效果。

2）根據合同法的有關規定，標的物的所有權自交付時起轉移，除非法律另有規定或者當事人另有約定，此外，貨交第一承運人視為標的物已經交付，故空調的所有權自乙商場交付空調與第三運輸公司時起發生轉移。

3）韓某將空調賣給其表弟的行為屬于無處分權人處分他人財產的行為，從買賣行為的性質上看，實際屬于效力待定合同。因為韓某只是承運人的受雇人，而不是所有權人，因此，韓某處分空調的行為為無權處分人的買賣行為，因此該買賣合同為效力待定合同。

4）該買賣合同最后有效。因為無權處分人處分他人財產的，經權利人追認，該合同有效。本案中，甲商貿公司事后接受了韓某交付的4200元空調款，這實質上是甲商貿公司以其行為追認了該處分行為，這足以證明甲商貿公司對韓某的處分行為表示承認，對于效力待定合同實施追認以后，該合同由效力待定狀態轉化為有效，因此，合同有 效。

5）乙商場有權要求甲商貿公司支付拖延款項并承擔違約責任。

6）根據合同法的有關規定，當事人約定的定金數額不得超過主合同標的的額的20%，約定超過定金數額的，超過的部分無效。本案中，約定定金數額為10萬元，這大大超過主債權標的額的20%，因此，超過的部分無效。7）乙商場的主張不能得到支持。根據合同法的規定，定金和違約金只能擇其一而適用，不能同時適用。

【精解】本案例使用的法條主要有：《合同法》第49條（表見代理）、第51條（無權處分）、第116條（定金和違約金的選擇適用）、第133條（標的物所有權的轉移）；《擔保法》第91條（約定定金數額）。本題綜合性較強，但難度不大。

案例分析3 甲將房屋以20萬元的價格出售給乙，乙支付了價款，但未辦理過戶登記。后來丙愿意以25萬元的價格購買甲的房屋，甲遂又將該房出售給了丙，并辦理了過戶登記。后丙將該房屋出租給了丁，同時將該房屋抵押給了戊和己，丙與戊辦理了抵押登記，與己未辦理抵押登記。后丙無力償還戊和己的債務，戊和己都對該房屋主張抵押權，并要求丁提前搬出租住的房屋。分析：

1、乙能否取得甲的房屋的所有權？如果不能，乙應當怎樣保護自己的權利？

2、丙能否取得房屋的所有權？依據是什么？

3戊和己誰對丙的房屋享有抵押權？其能否要求丁提前搬出租住的該房屋？ 分析：

1）不能。要求甲退還全部價款并支付違約金。2）有權。辦理了過戶登記。

3）①戊辦理了抵押登記，所以戊有抵押權；②不能，因為在同樣的 價下，丁具有優先購買權、合法租賃權。

案例分析4 2002年12月6日，某農業局與某工程公司簽訂一份《合作建房協議書》，協議約定由工程公司在農業局坐落于大橋路10號的舊房土地上進行投資開發合作建房，被告李某以工程公司的委托代理人的名義在協議上簽字。2003年10月17日，李某（甲方 拆遷方）與王某（乙方 被拆遷方）簽訂一份《房屋產權調換協議》，約定：甲方拆除乙方住房1套，甲方換給乙方新建商品房1套。甲方負責辦理新房產權證，費用由甲方承擔，新房于2004年8月交付乙方；產權證于2004年10月底以前交付乙方；甲方交齊了新房和產權證后，乙方一次性付給甲方1.5萬元。甲方支付乙方搬遷費0.68萬元。2004年，房地產開發完成，李某與王某因產權調換的稅款問題發生爭議而未實際履行合同。同年11月30日，李某將應調換給王某的房屋賣給第三人夏某。并與夏某簽訂了商品房買賣合同，李某作為工程公司的委托代理人在商品房買賣合同上簽字。夏某向李某付清購房款后，李某向夏某交付房屋，但雙方未辦理房屋過戶登記手續。大橋路10號地段的房地產開發工程實際由李某全面負責，工程公司在該工程上未出資，只收取李某一定的管理費。2005年9月21日，王某以工程公司、李某違約將房屋產權調換協議約定的調換房屋擅自出賣給第三人夏某，侵害自己優先取得補償安置房屋的權利為由,訴至法院，要求工程公司向其交付安置房屋及產權證，給付延長過渡期限的臨時安置補助費9900元；李某與工程公司承擔連帶責任；夏某空出安置房屋。李某以其不具備拆遷的主體資格，未取得房屋拆遷許可證，與王某簽訂《房屋產權調換協議》無效為由提出抗辯。

問：

1、李某與工程公司是什么關系？

2、李某與王某簽訂的《房屋產權調換協議》是否有效？

3、李某與第三人夏某簽訂了商品房買賣合同，雙方已經交付，但未辦理登記，夏某是否獲得了該爭議房屋的所有權？為什么？

4、王某的損失應該由誰賠償？應該賠償多少損失？

答案：

1、有兩層關系，就工程施工而言，存在發包與承包的關系，就履行具體拆遷事宜時存在委托與被委托的關系。李某受工程公司委托，與王某簽署產權調換協議。

2、有效（前提需確定工程公司委托李某是否合法，符合規定）

3、夏某沒有獲得該房屋的所有權，根據我國相關產權登記法規規定，過戶時，沒有進行產權登記的產權不受法律保護，在法律上不具有排他權。產權變更無效

4、按王某當時和李某簽訂的產權調換協議處理，但前提必須明確導致產權沒有順利調換的原因是什么，責任在哪方，按照調換協議約定的條款進行賠償。具體賠償數額按協議上約定的條款作為依據。

案例分析5.個體戶張某、王某二人于1999年10月1日從汽車交易中心購得一輛“東風”牌二手卡車，共同從事長途貨物的運輸業務。二人各出資人民幣3萬元。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯系業務時，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬元購買此車，張某隨即將車賣給了李某，并辦理了過戶手續，事后，張某把賣車一事告知王某、王某要求分得一半款項。

李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬元賣給趙某。二人約定，買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，趙某某租車給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬元，二人簽定協議后，到有關部門辦理了登記過戶手續。趙某把車租賃給李某使用期間，由于運輸缺乏貨源，于是李某準備自己備貨，因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬元，李某把那輛卡車作為抵押物，設定了抵押，雙方簽訂了抵押協議，但沒有進行抵押登記。

次年11月趙某把該車以人民幣10萬元的價格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬元買回此車，趙某不允，遂生糾紛。現問：

（1）張某、王某對卡車是什么財產關系？

（2）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？

（3）李某、趙某約定買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，該約定是否有效？為什么？（4）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？

（5）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為 什么？（6）截止糾紛發生時，該卡車所有權歸誰享有？為什么？ 答案：

（1）張某、王某對卡車是按份共有關系。

（2）有效。因為張某擅自處分共有財產，該合同初為效務待定合同，后經王某默認而得補正，轉為有效合同。（3）有效。合同當事人可以自由約定買賣合同標的物所有權轉移的時間。（4）不能生效。一是因為李某無權以他人所有之物設立抵押，二是因為未辦理抵押登記。

（5）不能。因為承租人行使優先購買權應以同等價格為條件。（6）歸趙某所有。因為趙某尚未將卡車交付給錢某，卡車所有權并未轉移。

案例分析6

個體戶張某、王某二人于1999年10月1日從汽車交易中心購得一輛“東風”牌二手卡車，共同從事長途貨物的運輸業務。二人各出資人民幣3萬元。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯系業務時，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬元購買此車，張某隨即氫車賣給了李某，并辦理了過戶手續，事后，張某把賣車一事告知王某、王某要求分得一半款項。

李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬元賣給趙某。二人約定，買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，趙某某租車給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬元，二人簽定協議后，到有關部門辦理了登記過戶手續。

趙某把車租賃給李某使用期間，由于運輸缺乏貨源，于是李某準備自己備貨，因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬元，李某把那輛卡車作為抵押物，設定了抵押，雙方簽訂了抵押協議，但沒有進行抵押登記。

次年11月趙某把該車以人民幣10萬元的價格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬元買回此車，趙某不允，遂生糾紛。

現問：

（1）張某、王某對卡車是什么財產關系？

（2）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？

（3）李某、趙某約定買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，該約定是否有效？為什么？（4）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？

（5）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為什么？（6）截止糾紛發生時，該卡車所有權歸誰享有？為什么？ 答案：

（1）張某、王某對卡車是按份共有關系。

（2）有效。因為張某擅自處分共有財產，該合同初為效務待定合同，后經王某默認而得補正，轉為有效合同。（3）有效。合同當事人可以自由約定買賣合同標的物所有權轉移的時間。

（4）不能生效。一是因為李某無權以他人所有之物設立抵押，二是因為未辦理抵押登記。（5）不能。因為承租人行使優先購買權應以同等價格為條件。（6）歸趙某所有。因為趙某尚未將卡車交付給錢某，卡車所有權并未轉移。

法理詳解：（1）、（2）張某、王某按份投資購買卡車，共同從事運輸業務，依法成立按份共有關系。按份共有又稱分別共有，是指兩個或兩個以上的共有人按照各自的份額分別對共有財產享有權利和承擔義務的一種共有關系。《民法通則》第78條規定；“按份共有人按照各自的份額，對共有財產分享權利，分擔義務。”

既為共有關系，共有財產全屬于全體共有人所有，因此，共有財產的處分，必須取得全體共有人的同意。一個或者幾個共有人未經全體共有人的同意，擅自對共有財產進行法律上的處分的，對其他其有人不產生法律效力。但如果其他共有人事后追認該行為，則該處分行為有效。《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同不效。”本案中王某事后得知后，要求分得一半款項的行為表明，王某是追認了張某的無權處分行為。

（3）、（6）《合同法》第133條規定：“標的物的所有權自標的物交付時超轉移，但法律另有規定或者另有約定的除外。”第（3）問所列情形即屬于本條所指的“當事人另有約定的除外”情形，即當事人可以自由約定標的物移轉時間，而不受“自標的物交付時起轉移”的束縛。而第（6）問則應適用“標的手所有權自標的手交付時起轉移”的約束，依本案案情交待，糾紛發生之時，標的物尚在承租人李某手中，因而趙某并未將卡車交付給錢某，故錢某并未取得所有權，此時卡車所有權仍歸趙某所有。

（4）依《擔保法》第41條及第42條第（四）項規定，以汽車設立抵押的，應當辦理抵的物登記，抵押合同自登記之日起生效。另外，抵押人應對抵押物依法具有所有權或者處分權，不得非法在他人之物上設立抵押。（5）承租人享有優先購買權，是以在同等條件下為前提的。本案中錢某出價10萬元，李某出價9萬元，顯然不構成“同等條件”。

<公司法> 股份有限公司的上市發行與新股發行

[案情]宏達網絡股份有限公司是一家IT業的著名企業，發起設立注冊資本4000萬元。公司開業1年來經營業績節節攀升，為抓住機遇，擴大公司規模，實現公司的大發燕尾服，公司董事會決定，向國務院授權部門及證券管理部門申請公司上市發行新股，擬發行新股總額為人民幣6000萬元，每股面額2元。為吸引投資，其中2000萬元股份為優先股，優先股股東享有下列權利：（1）優先股股東可以用8．5折購買股票。（2）預先確定優先股股利11%，且不論盈虧保證支付。（）優先股股東在股東大會上享有表決權。其余4000萬股份為普通股，溢價發行，并將股票發行溢價收入列入公司利潤中。

[問題]1．宏達股份有限公司申請公司上市級發行新股，能否獲得批準，為什么？ 2．宏達公司對優先股的規定合法嗎？ 3．新股發行方案中還存在什么問題？

[分析]1．我國《公司法》規定，股份有限公司申請其股票上市必須符合下列條件：（1）股票經國務院證券管理部門批準已向社會公開發行；（2）公司股本總額不少于人民幣5000萬元；（3）開業時間在3年以上，最近3年連續盈利，原國有企業依法改建而設立的，或者本法實施后新組建成立，其主要發起人為國有大中型企業的，可連續計算；（4）持有股票面值達人民幣1000元以上的股東人數不少于1000人，向社會公開發行的股份比例達公司股份總數的25%以上，公司股本總額超過人民幣4億元的，其向社會公開發行股份的比例為15%以上；（5）公司在最近3年內無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載；（6）國務院規定的其他條件。從本案來看，宏達公司申請公司上市，第一，注冊資本4000萬元，低于公司法要求的5000萬元人民幣；第二，該公司系發起設立，不具備股票可向社會公開發行的條件；第三，宏達公司開業不足3年，也不符合持有股票面值達人民幣1000元以上的股東人數不少于1000人的規定，所以申請公司上市不會被批準。宏達公司開業不足3年，不具備最近3年盈利的條件而發行的新股的申請不會被批準。我國《公司法》對公司發行新股有下旬條件限制：（1）前一次發行的股份已募足，并間隔1年以上；（2）（公司在最近3年內連續盈利，并可向股東支付股利；（3）公司在最近3年內財務會計文件無虛假記載；（4）公司預期利潤率可達同期存款利率。2．優先股是指與普通股相比，在分配收益及分配剩余資產方面比普通股股東享有優先權的股份。但優先股事先確定的紅利率能否實現有賴于公司能否有盈利及盈利是否足以保證優先股紅利獲取，盈利不足或無盈利時優先股是無法保證的。宏達公司向優先股股東承諾不論公司是否盈利，都按固定利率支付股利，這違背了法律規定。此外優先股股東一般不享有股東會的表決權，宏達公司承諾優先股股東享有表決權也是錯誤的。《公司法》規定，股票發行價格可以按票面金額，也可以越過票面金額，但不得低于票面金額，宏達股份公司的優先股股東以8．5折購買股份，違反了上述規定。

3．《公司法》規定，以超過票面金額發行的股票所得溢價款應列入資本公積金。宏達公司將溢價發行的普通股的溢價收入款列入公司當年利潤，顯然是錯誤的。臨時股東大會

[案情]某市僑興股份有限公司因經營管理不善造成虧損，公司未彌補的虧損達股本的1/4，公司董事長李某決定在1998年4月6日召開臨時股東大會，討論如何解決公司面臨的困境。董事長李某在1998年4月1日發出召開1998年臨時股東大會會議的通知，其主要內容如下：為討論解決本公司面臨的虧損問題，凡持有股份10萬股（含10萬股）以上的股東直接參加股東大會會議，小股東不必參加股東大會。股東大會如期召開，會議議程為兩項：（1）討論解決公司經營所遇困難的措施。（2）改選公司監事二人。出席會議的有90名股東。經大家討論，認為目前公司效益太差，無扭虧希望，于是表決解散公司。表決結果，80名股東，占出席大會股東表決權3/5，同意解散公司，董事會決議解散公司。會后某小股東認為公司的上述行為侵犯了其合法權益，向人民法院提起訴訟。[問題] 1．本案中公司召開臨時股東大會合法嗎？程序有什么問題？ 2．臨時股東大會的通知存在什么問題？

3．臨時股東大會的議程合法嗎？作出解散公司的決議有效嗎？ 4．該小股東的什么權益受到了侵害？

[分析]1．我國《公司法》規定，股東大會應當每年召開一次年會，有下列情形之一的，應當在2個月內召開臨時股東大會：（1）董事人數不足本法規定的人數或公司章程所定人數的2/3時；（2）公司未彌補的虧損達股本總額1/3；（3）持有公司股份10%以上的股東請求時；（4）董事會認為必要時；（5）監事會提議召開時。本案中，公司虧損占股本總額的1/4，未到法定未彌補虧損占股本總額1/3的下限。召開臨時股東大會系董事長李某的決定而非董事會決議。在臨時股東會的召開上不符合法定條件。

2．股東大會會議由董事會依法負責召集，由董事長主持。召開股東大會，應當將會議審議的事項于會議召開30日以前通知各股東。本案中，臨時股東大會的通知發出時間不符合法定條件，通知發出人應為董事會而非董事長李某。尤為嚴重的是，該通知違反了股東平等的原則，不允話小股東參加臨時股東大會，嚴重損害了小股東的合法權益。《公司法》規定，臨時股東大會不得對通知中未列明的事項作出決議。本案中，通知中是討論解決公司目前虧損問題，而會議議程又增加了討論改選公司監事2人的任務，與通知規定不符。

3．我國《公司法》規定，股東大會對公司合并、分立或解散公司作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。計算表決權應依照持有股份，不應依人數。本案中解散公司決議未得到出席會議股東所持表決權2/3以上多數同意，因而是無效的。此外，公司的解散應由股東大會產議，而不能由董事會決議通過，本案的公司解散由董事會決議，因而也是錯誤的。

4．該小股東被侵害的權益有股東的平等權和股東的知情權、股東參與公司管理的權利等。

第五篇：民法、民事訴訟法、合同法、公司法案例教程

案例一：

2002年“六一”國際兒童節，孔建國帶自己6歲女兒孔佳到藝海攝影社為其拍攝節日紀念照片，攝影師為孔佳連拍了兩張照片。但在孔建國于三天后來取照片時，發現只有一張底片，便向攝影師索要另一張底片。攝影社的工作人員回答：“那張認底片不好，就給你洗了一張。況且，你交的也只是一份的錢。”孔建國再也沒有說什么取上照片就走了。過了兩個月，孔建國路過藝海攝影社時，發現其櫥窗里掛著其女兒孔佳的照片。孔建國立即找到攝影社經理進行交涉，質問為什么將其女兒的照片在櫥窗里展示。經理說，照片是我們拍攝的，是我們的攝影作品，當然有權予以展示。孔建國認為，攝影社未經同意就用其女兒的照片作展示，是對女兒權利的侵犯，要示攝影社取下該照片，并將底片返還。但攝影社堅持自己的理由，拒不返還照片，孔建國無奈之下，以孔佳法定代理人的身份起訴至法院。

問：本案是否構成侵權？

案例二：

某甲長期下落不明，經其配偶乙向法院申請，法院判決宣告甲死亡。其后，乙就與丁結婚，并將一6歲的兒子送給丙收養，雙方辦理了收養手續。實際上甲并未死亡。經甲請求法院撤銷了對其死亡的宣告。甲回家后發現兒子被人收養，乙也改嫁他人，不幸丁已死亡。因此，甲就要求與已恢復婚姻關系，并以自己未同意將兒子送丙收養主張收養無效。

問：甲可否與乙自動恢復婚姻關系？甲的兒子與丙間的收養關系是否無效？

9案例三：

甲企業與乙企業訂立了一買賣合同，約定由乙企業向甲企業提供一設備，甲應于收貨后付款20萬元。后甲企業因原廠長經營不善被撤換。新廠長上任后改變了企業的生產計劃，原訂的設備不再需要。因此，在乙企業按合同交貨時，甲企業的新任廠長指令拒收，并提出這是原廠長訂的合同，現要對以前的合同進行清理，原訂的買賣合同無效。

試分析甲企業拒收乙企業提供的設備是否合法？

案例四：

某乙經常到外地出差，甲委托乙外出到某地時代買一臺錄像機。乙到某地后發現當地所賣的錄像機并不便宜，而電視機較便宜。乙知道甲還未電視機，于是就為甲購買了一臺電視機。乙回來后向甲作了說明，甲未表示反對，將電視機收下，并與乙結算了貨款。第二天，甲發現該電視機質量不太好，就找到乙要求乙自己處理電視機，而乙不同意。

試分析：該電視機是否由乙留下自己處理？

案例五：

2007年，張某與妻子李某因感情破例協議離婚。根據協議約定，孩子歸李某撫養，張某自愿將夫妻共有一處房產中屬自己的一份無償贈與給李某。后，張某因無房居住仍住在該房內。2008年5月，李某以張某居住的房屋為其所有為由將張某趕出大門。張某遂訴至法院。

在本案的審理過程中，關于張某對李某簽訂的房屋贈與協議是否有效出現兩種不同意見：

第一種意見認為，張某將屬自己份額的房屋贈與給李某，贈與合同成立并生效，即已對房屋作了處分，張某喪失了房屋的所有權，當然喪失了居住權。

第二種意見認為，張某在與李某在離婚協議中將屬自己份額的贈與給李某的行為屬于贈與行為，贈與合同成立，但未生效，張某可以通過行使贈與合同的任意撤銷權撤銷贈與，維護其對房屋的所有權。

案例六：

李某，十六周歲。一天，她到工藝美術公司以1680元購買了項鏈和寶石戒指。她父母認為她尚未成年，沒有征得家長同意，不能進行大數額的買賣行為，要求公司退貨。而李某提出她是靠做臨時工、自食其力的社會青年，她表示不愿退貨。問：李某的買賣行為是否有效？其父母要求公司退款是否符合法律規定？

案例七：

張某委托小劉幫自己買一輛合適的舊摩托車。幾天后，小劉以7000元的價格買來一輛嘉陵摩托車給張某，但車太舊，公里數太高，頂多值4000元。后張某經打聽，得知小劉給其買的摩托車是劉的小舅子早就想賣的，倆人一起做手腳坑張某。張某要小劉將車退掉，但小劉以生意已成交且其小舅子不同意退為由加以拒絕。問題：張某的損失應該由誰來承擔？為什么？

案例八：

甲出國留學前將自己的一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，后來他家的人也以為這幅字畫是乙的。后乙因生意需要在家中宴請政府官員丙。丙對該字畫贊不絕口，于是乙順勢將該字畫贈送給了丙。丙在回家的途中因酒醉糊涂，將字畫遺留在出租車上。出租車司機丁發現該字畫后便將其私藏，后通過拍賣所進行拍賣。收藏家戊在拍賣會上以3萬元的價格買得此字畫。甲回國后，四處追查，查得該字畫已被戊收藏，便上門向戊索要。請問：（1）該字畫是否仍應歸甲所有？

（2）乙將該字畫贈送給丙，丙能否擁有該字畫得所有權？（3）出租車司機丁將該字畫私藏，能否取得該字畫的所有權？（4）戊從拍賣會上競買下該字畫，能否獲得該字畫的所有權？

案例九：

乙借給朋友甲人民幣 20 萬元用于買房，有借條為證。乙要購房，想向甲要回自己的錢。此時乙才發現，甲不僅被工作單位開除，沒有了正常的收入，而且舉了不少外債。為了躲避債權人的討債，甲干脆將購買的房子過戶到了其姐姐的名下。當乙向甲討要自己的 20 萬元時，甲承認這筆債務，但聲稱無能力償還。

問：在這種情況下，乙能否實現自己的債權？為什么？

案例十：

李老漢育有三男一女四個子女。李老漢于2004年8月10日因病去世，并沒有立下遺囑分割自己的財產。這之后不久，他的四個子女中二兒子李強認為曾隨父親居住的大哥李明，私自將祖傳的文物占有，侵犯了他的繼承權，因此將李明起訴至人民法院。三兒子李欣在訴訟開始后向法院表示，祖傳的文物應該有自己一份，不能都歸兩位哥哥。人民法院在審理過程中，發現李老漢還有小女兒李霞，通知李霞參加應訴。但李霞覺得因遺產糾紛上法庭不合適，也未作出明確意思表示是否放棄繼承權。

李老漢四個子女的訴訟地位分別是怎樣的？

案例十一：

位于a市甲區的機械公司與位于b市乙區的華夏公司簽訂了一份設備買賣合同，合同約定：機械公司向華夏公司提供2臺由其制造的設備，在a市丙區內交貨。合同簽訂后，雙方當事人實際在b市丁區交付設備。華夏公司將設備投入使用后，因設備存在嚴重質量問題，致使生產的產品的殘次品比例居高不下，給華夏公司造成大量原材料損失。

題目中哪個法院有管轄權嗎？為什么？

案例十二：

乙縣法院某年9月25日受理了李某（甲市市中區居住）訴魏某（甲市乙縣居住）人身損害賠償一案。同年10月20日，魏某因受賄罪被檢察機關批準逮捕。乙縣法院即以“本案被告正在被監禁，應由原告所在地法院管轄”為由，于同年10月26日將案件移送甲市市中區法院。市中區法院接到乙縣法院移送的案件后，認為乙縣法院受理案件在先，魏某被捕在后，并不影響本案管轄權的確定。據此，市中區法院又將該案件移送回乙縣法院。

問：

1、乙縣法院移送案件的行為是否正確？為什么？

2、市中區法院移送案件的行為是否正確？為什么？

3、乙縣法院與市中區法院之間的管轄權爭議如何解決？為什么？

案例十三：

某紡織公司訴某服裝公司欠款20萬元，法院判決紡織公司勝訴，執行過程中法院發現服裝公司無力償還，但某商場欠服裝公司貨款10萬元，早已到期，一直未還。請回答以下1—3題。

1．此種情況下，誰可以提出執行商場的到期債務? A．紡織公司 B．服裝公司

C.法院依職權主動執行 D．法院征得商場同意予以執行

2．法院如果執行商場對服裝公司的到期債務，應當通知商場向誰履行? A．紡織公司 B．服裝公司

C.紡織公司或服裝公司

D．向法院交付，然后再由法院轉交

3．商場如提出下列意見，何者不構成異議? A．商場與紡織公司之間不存在債權債務關系 B．商場沒有償還能力

C．商場與服裝公司之間互有債務拖欠，債務抵銷后，商場不欠服裝公司款項 D．服裝公司的服裝不合格，商場對所欠服裝公司10萬元的貨款不同意支付

案例十四：

王某系歸國華僑，年邁時因為患上間歇性精神病而住進了醫院。2001年，王某死亡。王某死后，留有大量的遺產。在分配遺產的過程中，王某的配偶和三個兒子就個子繼承的遺產份額發生了爭議，后完王某的長子和次子將王某的配偶起訴到法院。

1．此案中，王某的三子沒有直接參加訴訟，如果你是本案的法官，你應當如阿處理？

2．在訴訟中，王某的配偶向法院提交了一本王某的日記。王某在日記中記載了有關遺產分配的問題。其大意是：由于其配偶一直與其同甘共苦、共同奮斗才使其終于事業有成，因此，自己死后，二分之一的遺產由配偶繼承，其余的財產由自己的三個兒子平均分配。但是，日記中沒有寫明日期，也沒有簽名。此時，如果你作為本案法官，如何認定該日記的證據效力？為什么？

3．在訴訟中，王某的長子向法院提交了一份錄音遺囑。該遺囑的大致內容為：王某認為長子在其住院期間對其照顧的周到，非常孝順，因此決定將二分之一的遺產分配給長子，其余的財產由配偶和其他的兒子平均分配。同時，長子還向法院提交了一份證明精神病醫院的一名護士錄音時在場的證據。如果你是本案的法官，你應當如何認定該錄音遺囑的法律效力？為什么？

4．在訴訟的過程中，王某的次子提交了一份王某的自書遺囑。其大意為：王某要求在自己死后，王某的配偶能夠和三個小孩和睦相處，其財產由王某的配偶和三個小孩平均分配，以免產生矛盾，影響母子的關系。有關當事人向法院提出對自書遺囑進行筆跡鑒定，法院同意了該申請。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》，應當如何確定鑒定機構？

案例十五：

中國甲公司因轉產致使一套生產設備閑置,價值4000萬元,8月1日,該公司總經理鄧某與日本乙公司簽訂了關于該設備的轉讓合同。合同約定，生產設備作價3900萬元，中國甲公司于2007年9月4日前交貨，乙公司在收到貨物后8日內支付全部貨款。8月28日，鄧某發現乙公司由于投資項目失誤，致使該公司經營狀況嚴重惡化。于是便通知乙公司暫停交貨，并要求乙公司提供擔保，否則將終止合同。此一要求又被斷然拒絕。9月15日，鄧某發現日本乙公司處境更加困難，幾近破產，于是提出解除合同，并要求日本乙公司賠償因合同所遭受的損失。乙公司不同意，向中國甲公司所在地的人民法院以甲公司違約為由提起訴訟。

問：

1、8月28日，中國家公司可否暫停交貨 2、9月15日，甲公司可否解除合同并要求賠償？為什么？

3、如果地方法院查明9月3日后乙公司并不存在經營狀況嚴重惡化的情況，則甲公司是否應當賠償乙公司因此所遭受的損失？

4、若合同沒有約定一方先履行，則中國甲公司能否拒絕先為履行？

案例十六：

甲乙雙方口頭約定購銷合同，甲方向乙方購買20萬瓶劣質酒，貨款為24萬元，交款提貨，并約定乙方須加貼名牌商標，以便甲方冒充名酒出售。在合同履行時，甲方借口手頭一時緊，只付了15萬元即提走了全部貨物。乙方一再催討無道，遂向人民法院起訴，要求甲方如數支付拖欠的貨款，請根據以上情況，回答下列問題：

1、該購銷合同是否有效？理由何在？

2、雙方各自返還財物給對方，是否可以？為什么？

3、人民法院在審理該案時，應如何處理雙方的經濟責任？

4、該購銷合同若為無效，其無效應從何時開始？

案例十七：

今年6月，岳陽市民高某將當地一家房產公司告上法庭，稱今年2月與該房產公司簽訂了商品房訂購意愿書，并按照房產公司的要求交納了2萬元作為定金，但4個月后房屋開盤時，他訂購的房屋卻被別人買走。高某認為房產公司“一房二賣”的行為違反了誠實信用原則，要求雙倍返還定金。問法院應該如何判決。

法院開庭審理此案時，房產公司卻聲稱從來沒有收過定金，當初從高某那里收取的2萬元是訂金。高某拿出合同仔細一看，才發現合同上面寫的是“訂金2萬元”。

請問本案中的“訂金2萬元”能否雙倍返還？

案例十八：

王先生購買了李某的二手房后，到房管部門辦理過戶手續時卻因李某的前妻不同意而不能過戶，無奈之下訴至法院。然而，令他沒有想到的是，法院卻駁回了王先生要求確認所有權的訴訟請求。

2007年7月4日經王某與李某雙方協商，由李某將其位于天津路的房屋出售給王某，當天王某支付大部分房款后，雙方到有關部門辦理過戶手續，但因該房屋為房改房，屬李某與其前妻共有，而李某的前妻不同意辦理過戶手續，導致該房屋至今未過戶。王某遂向法院提起所有權確認訴訟。

同時查明，李某與其前妻離婚時，雙方在調解書中未提及上述房屋。

法院應該如何處理?

案例十九：

醫院辦公室主任王某于05年9月初持蓋有醫院公章的信箋在禮品店簽訂協議購買5萬元禮品，要求老板在國慶前夕將禮品送至醫院。到時間老板將禮品送達，院長以王某未獲批準、私自采購，因而拒絕收貨付款，禮品店老板提起訴訟。

1、王某的代理行為屬于什么行為？

2、此類代理有哪些構成要件？

3、醫院是否應為王某的行為承擔責任？說明理由。

案例二十：

鑫興有限公司（簡稱鑫興公司）系由金領貿易公司等11家企業共同發起，依法設立。公司成立后與東江絲綢廠簽訂了一份絲綢買賣合同。東江絲綢廠依約交貨后，鑫興公司未履行合同義務。鑫興公司經營狀況不佳，長期虧損，無力支付貸款。東江絲綢廠考慮到鑫興公司的股東——金領貿易公司等11家企業經營狀況良好，遂以該11家企業為被告，要求承擔償付貨款的責任。

案例二十一：

丁公司是由甲、乙、丙為股東而設立的有限責任公司，所謂“有限責任”是指（）

A.甲、乙、丙以其出資額為限對丁公司的債務承擔有限責任

B.甲、乙、丙以其出資額為限對丁公司的債權人承擔直接清償責任

C.如丁公司的財產不足以清償其全部債務，甲、乙、丙應在其出資額范圍內，以自己出資以外的其他個人財產為公司清償債務

D.丁公司以其全部財產為限對其債權人承擔有限責任

案例二十二：

甲、乙、丙為某有限責任公司股東。現甲欲對外轉讓其股份，下列哪一判斷是正確的？（）

A 甲必須就此事書面通知乙、丙，并征求其意見； B 在任何情況下，乙、丙均享有優先購買權；

C 在符合對外轉讓條件的情況下，受讓人應當將股權轉讓款支付給公司；

D 未經工商變更登記，受讓人不能取得公司股東資格

案例二十二

甲乙丙是某有限公司的股東，各占52％、22％和26％的股份。乙欲對外轉讓其所擁有的股份，丙表示同意，甲表示反對，但又不愿意購買該股份。乙便與丁簽訂了一份股份轉讓協議，約定丁一次性將股權轉讓款支付給乙。此時甲表示愿以同等價格購買，只是要求分期付款。對此各方發生了爭議。下列哪一選項是錯誤的？ A、甲最初表示不愿意購買即應視為同意轉讓；

B、甲后來表示愿意購買，則乙只能將股份轉讓給甲，因為甲享有優先購買權 ；

C、乙與丁之間的股份轉讓協議有效；

D、如果甲丙都行使優先購買權，就購買比例而言，如雙方協商不成，則雙方應按照2∶1的比例行使優先購買權

一、答：在本案中藝海攝影社侵犯了孔佳的肖像權，法院應依法保護孔佳的肖像權，判決攝影社承擔侵權責任。根據「民法通則」規定，公民享有肖像權，未經本人同意，不

得以營利為目的使用公民的肖像。攝影社在沒有征得孔佳的法定代理人的同意的情況下，就將孔佳的照片在櫥窗里展示，違反了使用公民肖像應當經公民本人同意的法律規定。同時，攝影社將原告的照片在櫥窗里展示，目的是為了宣傳本社的攝影技術，以此來招攬顧客，這是具有營利目的的。因此，攝影社的行為違反法律的規定，構成對原告肖像權的侵犯，應當承擔侵權責任

二、答：甲乙間的婚姻關系不能自行恢復。因為在甲宣告死亡后乙與丁結婚，已另存在一個婚姻關系，甲乙若要同意結婚，則需辦理結婚登記手續。丙與甲的兒子間的收養關系有效。因為在甲被宣告死亡期間甲的兒子被丙依法收養，甲雖說被撤銷死亡宣告，但甲的兒子與丙間的收養關系并未解除。被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經本人同意而主張收養關系無效的，一般不應準許，但收養人和被收養人同意的除外。

三、答：甲企業拒收不合法，屬于一種違約行為。因為企業法人的法定代表人與法人的關系是同一人格的關系，法定代表人以法人名義實施的行為就是法人的行為。法定代表人是法人的組成部分，法定代表

人的更換雖屬于法人的變更，但法定代表人的職責未變，法人的主體資格未變。因此，甲企業廠長的更換不能改變其法人的主體資格，原訂立的合同仍然有效。

四、答：乙可不收下電視機，而由甲處置。因為乙為甲代買電視機的行為雖為無權代理，但甲收下電視機而未表示反對，表明甲對乙的行為予以追認，乙購買電視機的行為對甲發生效力，該電視機已為甲所有。

五、筆者同意第二種觀點，首先，認定張某與李某簽訂房屋贈與合同成立。根據《合同法》第185條規定：“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同”。本案中，張某與李某在協議中約定屬于張某的房子贈與給李某，并且雙方在協議上簽了字，所以應認定贈與合同成立。

其次，本案中張某與李某簽訂房屋贈與合同未生效。根據《合同法》第一百八十七條規定：贈與的財產依法需要辦理登記手續的，應當辦理有關手續。在本案中要使得張某贈與房屋的合同生效，則需要辦理產權過戶手續。但張某與李某對贈與的房屋沒有辦理過戶手續，因此，本案中贈與合同雖成立但未生效，張某并沒有喪失其對房屋的所有權。

再次，張某可以撤銷該房屋贈與合同。根據我國《合同法》第186條規定，贈與人行使任意撤銷權必須具備以下三個條件：第一，贈與合同已依贈與人與受贈人之間的合意而成立，這一要件是任意撤銷權必須以贈與合同被確認為諾成合同為前提的必然要求；第二，贈與物權利尚未轉移，即對不動產而言，贈與人尚未辦理移轉登記，在不動產業已交付，但未辦理移轉登記的情形，由于贈與物權尚未移轉，贈與人仍可撤銷；第三，必須是非經公證的贈與以及非具有社會公益、道德義務性質的贈與。從本案來看張某完全符合合同法規定的關于贈與人行使任意撤銷權必須具備的三個條件，故張某可以撤銷該贈與合同。

六、第一、民法通則第11條第2款規定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”該條第1款又規定，“具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。”本案中，李某是可以“視為完全民事行為能力人”，已年滿十六周歲，以自己工資收入為主要生活來源，是可以獨立進行民事活動的。因而這項買賣行為是合法有效的。

第二、根據民法通則第55條和57條的規定，李某的買賣行為符合法律行為應當具備的條件，因此，從成立時起具有法律約束力，非依法律規定或未經對方同意，不得擅自變更或解除；根據民法通則第70條規定，李某父母所陳述的理由不足。本案中，李某父母要求公司退款，不符合法律規定。李某可以獨立進行民事活動，不需要征得父母同意。其父母以她未成年，未征得家長同意為由，是不符合法律

規定的。

七、（1）應該由小劉和他的小舅子共同承擔民事責任。

（2）因為：濫用代理權屬于無效民事法律行為，造成損失的，應由代理人和第三人負連帶責任，賠償被代理人所受損失。本案小劉的行為屬于代理人和第三人惡意串通，濫用代理權的行為。故小劉和他的小舅子應共同向張某承擔民事責任。

八、答案：（1）該字畫不應歸甲所有。（2）乙對該字畫沒有處分權，因此乙將該字畫贈送給丙，是無效行為，丙不能擁有該字畫得所有權。（3）出租車司機丁不應將該字畫私藏，而應交還給失主，因此不能取得該字畫的所有權。（4）戊從拍賣會上競買下該字畫，獲得該字畫的所有權。

第一百零七條 所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向原處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向原處分權人追償。

本條是關于遺失物善意取得的規定。動產的善意取得亦受限制。出讓人讓與的動產若是貨幣或者無記名有價證券之外遺失物．遺失人

有權向善意取得人請求返還原物。善意取得人應當返還，善意取得人返還后可以向讓與人追償。倘若該遺失物是由善意取得人在拍賣市場、公共市場或者在販賣與其物同類之物的商人處購得的，遺失人需償還其購買之價金，方能取同其物。遺失物若是貨幣或者無記名有價證券，遺失人無權向善意取得人請求返還原物，只能向出讓人請求返還同種類物或者請求其它賠償。

九、答案：乙能實現自己的債權。乙可以向法院起訴，要求法院撤銷甲的贈送行為來實現自己的債權。甲實施了危害債權的行為。甲實施行為時主觀上有惡意。甲轉讓財產的行為是無效的。

十、答：本案中：李老漢的大兒子李明為被告； 二兒子李強、三兒子李欣為原告，李霞則為追加的共同原告。

李霞覺得因遺產糾紛上法庭不合適，也未作出明確意思表示是否放棄繼承權。據民訴意見

54、在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告

十一、答： 乙區法院沒有管轄權。

乙區為被告所在地，而乙區的華夏公司由于機械公司的設備問題造成

大量原材料的損失，所以有管轄權的法院是：A市甲區的機械公司（被告所在地）B市丁區（實際貨物交付地）

十二、1，不正確，案件屬于乙縣法院管轄范圍。

2、不正確，受移送法院不得再自行移送。

3、先協商，協商不成由甲市中級人民法院指定管轄。人民法院之間發生的管轄權爭議，協商不成由共同上級人民法院指定管轄 《民訴意見》

33、兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權的人民法院。人民法院在立案前發現其他有管轄權的人民法院已先立案的，不得重復立案，立案后發現其他有管轄權的人民法院已先立案的，裁定將案件移送給先立案的人民法院。

34、案件受理后，受訴人民法院的管轄權不受當事人住所地、經常居住地變更的影響。《民訴法》

第三十七條 有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄

人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。

第三十六條 人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民

法院指定管轄，不得再自行移送

十三、答案及解析

1本題考查的是代位權問題。

[答案及法理分析]AB。根據《法》第73條第1款的規定，因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋》第11條的規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權已到期；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”所謂專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽、人身損害賠償請求權等權利。本題中紡織公司符合條件可行使代位權，以自己的名義提出執行商場的到期債務。服裝公司是本來的債權人，當然可以直接主張債權。

2．[考點]本題考查的是代位權訴訟中的清償問題。

根據《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋／一)》第20條的規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義

務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”所以應當由商場向紡織公司履行債務。

[答題技巧]掌握代位權行使中的債務履行和債權債務關系的消滅。

3．[考點]本題考查的也是對被執行人到期債權的執行問題。

[答案及法理分析]AB。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》第64條第1款的規定：“第三人提出自己無履行能力或其與執行人無直接法律關系，不屬于本規定的異議。

十四、答案1．法院應當通知王某的三子作為共同原告參加訴訟，但是如果王某的三子明確表示放棄繼承權利的，可以不予追加；如果王某的三子既不表示參加訴訟，也不表示放棄繼承權利，則依然將其追加為原告。王某的三子是否出庭參加訴訟不影響案件的審理。司考網 2．不應當采用該證據。該證據欠缺法定形式要件。因為根據法律的規定，雖然在日記中記載的具有遺囑內容的文字可以作為自書遺囑看待，但是需要寫明日期和簽名，本案中的王某的日記沒有寫明日期，也沒有簽名，則不符合法定的證據形式要求，不能作為證據。司考網 3．不能作為證據采納。該錄音欠缺法定的形式要件。根據法律的規定，錄音遺囑需要有兩個以上的見證人在場，而本案中的王某的長子只提供了一個見證人的證據。

4．雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不

成的，由人民法院指定。【解析】 1． 盡管民事訴訟實行當事人主義，法院通常情況下不得干預原告和被告的確定，但是，在繼承案件中，情況經常比較復雜。常常會有當事人害怕因為繼承糾紛損害相互之間的感情，但是又不想放棄自己的合法權益的情況，因此，此時法院主動進行告知有關的權利人具有現實的意義。

2和3．這兩個題目都是關于證據法定形式的問題。有些證據必須具備法定形式才能被法院采用，遺囑的形式要求就是如此的。4．關于鑒定的問題，我國現行法律的規定比較混亂，即便是最高人民法院的司法解釋也不完全一直。但是，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》的規定，當事人可以自行協商選擇相關的鑒定機構

十五、1可以暫停交貨，按照合同法的規定，甲公司享有不安抗辯權。不安抗辯權是，當先履行的一方，證明后履行的一方無履行合同的能力時，可以有不安抗辯權來對抗后履行一方。

2、可以解除合同但不能要求賠償。首先基于不安抗辯權抗辯后，乙方未提供擔保，甲證明乙方已經不履行能力，合同已履行不能了，可以解除合同。但是畢竟合同約定的是甲方先履行，乙方可以基于先履行抗辯權來對抗甲方，所以按照合同約定，在甲方未先履行的情況下，乙方不履行，不是違約，所以在未違約，也不存在欺詐等存在締約過失責任的情況下，乙方不承擔賠償責任

3、要承擔，因為如果證明這種情況，那么就證明甲方沒有行使不安抗辯權的理由，所以證明甲方未先履行，是一種違約行為

4、可以，沒約定履行順序，雙方可以行使同時履行抗辯權。通俗點就是，一手交錢一手交貨

其實本題考的就是一個考點的三個方面。考點是合同中的抗辯權，三方面是，先履行方有不安抗辯權；后履行方有先履行抗辯權；未約定履行順序，大家都有同時抗辯權。再次提醒，千萬別搞混，后履行方享有的權利叫做，先履行抗辯權，很多人在這記錯。因為后履行方的抗辯理由是叫別人先履行合同義務，所以后履行方享有的權利叫先履行抗辯權。

十六、（1）該購銷合同為無效合同。理由是：根據我國《合同法》第五十二條規定，凡損害社會公共利益，違反法律、行政法規的強制性規定的合同是無效合同，本案中的雙方當事人約定以劣質酒冒充名牌酒的行為，不僅損害了社會公共利益，而且違反了法律的強制性規定，所以應確認為該和同是無效合同。（2）在本案處理中，不能采取各自返還對方財物的方法，因為雙方訂約時都是惡意，不僅違反了法律的強制性規定，而且損害了社會公共利益。（3）人民法院在審理該案時，應當追繳20萬瓶劣質酒和乙方的15萬元以及甲方尚未支付的9萬元貨款。理由是：《合同法》第五十九條規定：當事人惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。（4）該無效的合同，從其訂立的時候起就沒有法律

約束力，即從其訂立時起無效。

十七、法律分析：我國《合同法》規定：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。由此可以看出，定金實際是一種債的擔保，它發揮著制裁違約方、補償守約方的雙重功能。但本案中的“訂金”卻不具有法律上的擔保意義，所以高某無權要求房產商雙倍返還定金。

十八、河南省洛陽市澗西區人民法院審理后認為，原、被告雙方所買賣的房屋屬被告李某與其前妻共有，李某單方將該房屋出售的行為，事前未征得其前妻的同意，事后未取得其追認，其處分房屋的行為應為無權處分行為，雙方之間的不生效，因此原告王某要求辦理房屋過戶登記手續的訴求不應支持。遂依法判決駁回原告王某要求被告李某為其辦理房屋過戶登記手續的訴訟請求。

十九、1.表見代理： 表見代理是指行為人雖無代理權，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為[1].這主要是為了保護善意的無過失當事人的利益。學理界稱此種情況為“表見代理”。

2.要件： 表見代理的成立要件：①表見代理屬于廣義的無權代理，因此只能在代理人無權代理而從事代理行為的情況下發生；②相對人有合理的理由或者事實相信無權代理人有代理權；③相對人主觀上是

善意的、無過錯的；④相對人與行為人之間的民事行為符合民事行為的有效要件。

二十、法院遵循的規則是：股東與公司在主體地位上是相分離的，在糾紛中要嚴格地甄別交易的主體。由于買賣合同是在鑫興公司與東江絲綢廠之間締結的，股東不是合同當事人，因而法院基于公司具有獨立的主體地位而駁回了東江絲綢廠的起訴。

二十一《公司法》第三條規定： 公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。

二十二《公司法》第72條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

（二）股權轉讓的結果

有限責任公司股權對外轉讓只能產生兩種結果：一是其他股東異議后購買；二是同意轉讓。因此，公司法對有限責任公司對外股權轉讓的程序性限制不在于阻止股東轉讓股權，而在于維護其他股東的優先利益。