第一篇：關于企業間借貸問題

關于企業間借貸問題

不久前，央行的一紙發文一石激起千層浪。

9月17日，央行發文向5個部委、3家政策性銀行、4家國有獨資商業銀行以及4家股份制商業銀行征求《貸款通則》的修改意見。

在央行看來，《貸款通則》是維護金融秩序、保護借貸雙方合法權益、保障信貸資產安全的唯一綱領性文件。從1996年至今，《貸款通則》實行了7年。?從2000年開始，我們進行了歷時三年的修改，一些計劃經濟色彩較濃的條款，將被刪除?，央行有關人士表示，由于處于經濟轉軌時期，《貸款通則》中的許多規定不可避免地具有明顯的過渡痕跡，修改意味著政策的制定將更具有前瞻性。

在下發的《貸款通則》征求意見稿中，我們再也找不到?企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務?的類似條款了。而這，曾經是原《通則》第六十一條的規定，是判定企業間非法借貸關系的主要依據，是證監會近期下發《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》的政策依據之一。

央行為什么要刪除?第六十一條?？企業之間究竟還能不能借貸融資？這也許與普通人關系不大，但對金融改革及市場經濟發展的影響卻是重要而深遠的。

一、是誰確定合法與非法？

?我們無法區分企業借出的是信貸資金還是自有資金。?銀行業內人士的話，簡單明了地點出了禁止企業間借貸的初衷。

也就是說，過去強調對企業間借貸加強管理，主要是由于當時國有企業的負債率普遍很高，當時國有企業總體負債率超過90%，企業借貸出去的資金實際是銀行貸款?，F在由于資本來源的多元化，企業特別是民營企業、上市公司的負債率已經很低，其資金主要為自有資金。?在這種情況下再繼續嚴格禁止企業間借貸，實際是侵犯了企業應有的合法權益。?央行人士表示。

眾所周知，資金是生產要素之一，資金交易是要素市場的一部分。在短缺經濟時期，要素市場上主要表現短缺的，不是勞動、不是土地，而是資金。在這種情況下，國家需要控制資金總量與流向，所有借貸關系都要通過金融機構辦理，企業間只有貿易往來。

央行相關人士解釋，這樣做的主要考慮是：第一，資金短缺，各種基金會、標會、高利貸市場等地下經濟盛行，非法借貸關系擾亂金融市場，最終還要國家出面處理；第二，在企業高負債、生產資金主要靠向銀行借款，而貸款利率管制的情況下，管制利率低于市場利率，受信貸配額限制，能夠從金融機構獲得貸款的，在利益動機驅使下，必然會借機轉貸牟利；第三，較長時期里，企業間?三角債?侵蝕了信用基礎，困擾著經濟良性發展。而許多三角債就是因資金借貸形成的。

需要提醒的是，這些禁止企業間借貸的理由還在不同程度上依然存在。

法律法規沒有明確規定

借貸行為是一種合同行為，借貸關系即為合同關系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。這里并沒有禁止企業作為貸款人。

在法規層次上，企業間借貸是否被禁止呢？1998年，國務院頒布《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》第四條規定，未經中國人民銀行批準?非法發放貸款?即是非法金融業務活動。但是，此?貸款?非彼?貸款?。

據了解，正在修改的《貸款通則》中已明確規定，?本通則所稱貸款，系指經主管機關批準的金融

機構，以社會公眾為服務對象，以還本付息為條件，出借貨幣資金使用權的經營行為。?概括來說，金融機構所謂的?貸款?一般具有三個特征：第一；第二，是經營性，以發放貸款為營業目的，并獲取利潤；第三，是特許性，需要批準。而這些，都是企業間借貸所不具備的。

唯一明確的禁止性規定

記者了解到，在法律規制的三個層次——法律、法規、部門規章中，只有在部門規章，即《貸款通則》中，企業間借貸被明令禁止。

1996年下發的《貸款通則》第六十一條明確規定?企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務?。從這條規定可以看出，企業之間不僅不得辦理借貸，而且連?變相?借貸融資都不被允許。

央行專業人士告訴記者，在許多國家，企業間借貸屬于私法范疇，法律未禁止，即應為合法；但是，我國把它作為金融管制的一部分，由金融監管當局作出規定，并由金融監管當局予以取締。而屬于金融管制范疇的內容，必須要在法律上明確合法或非法，否則就是非法。可以想象，一旦《貸款通則》第六十一條被刪除，企業間借貸就有可能陷入政策模糊的兩難境地：既沒有明確禁止，又沒有明確放開。因為在法律法規沒有明確規定的情況下，刪除?第六十一條?之后，企業間借貸還屬不屬于金融管制范疇呢？如果屬于，意味著企業間借貸仍為非法；如果不屬于，那么在《合同法》與《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》都沒有明確規定的情況下，企業間借貸將為合法。

二、為什么屢禁不止

?有法必依，違法必究?。這一個法制社會的常識。既然有了具體的規定禁止，那企業間的借貸是不是銷聲匿跡了呢？

記者查閱上市公司報表，發現有關企業間借貸的信息并不鮮見。

——環保股份(*ST環保)年報顯示，公司在去年11月底分別借給沈陽中環科技投資有限公司4900萬元，上海特環水務投資管理公司4800萬元，借款利率為5‰/月；與沈陽中環置地房地產開發公司簽訂《關于沈陽?長安•國際?房地產項目借款合同書》，借給其3520萬元作為房地產開發流動資金。

——內蒙宏峰(ST宏峰)報表披露，截止2001年上半年，公司為第三大股東宏峰集團墊付資金39669.29萬元。?根據雙方協議，在2001年上半年之內增加的一次性借款金額較大的資金，按占用時間收取10%的資金占用費，公司累計應收資金占用費5264.30萬元?。

作為一名資深的注冊會計師，中瑞華恒信會計師事務所的張連啟一談起這個話題就很激動，?禁止企業間借貸是一種無效的制度安排。很多上市公司是以代墊款項、資金占用、資金往來等未提及用途的‘模糊說法’來進行信息披露?。

既然企業間借貸一直屬于違法行為，借貸合同被視為無效合同，為什么仍然普遍存在？為什么有些上市公司還將此信息屢屢予以披露？

懲罰的力度

根據最高人民法院司法解釋及相關法規解答，法院在認定企業之間借貸合同為無效合同時，判決的結果是讓借款人返還本金，并支付銀行同期貸款利息；對出借方已經取得或者約定取得的利息予以收繳，并由?中國人民銀行對出借方按違規收入處以1倍以上至5倍以下罰款?。

也就是說，這種判決雖然從法律意義上否定了企業之間借貸行為，但其法律后果，對借款人來說，與向銀行貸款無實質差別；對出借方來說，受到的僅僅是并不太重的經濟處罰。

但是，如果算作?轉貸牟利?，將另當別論。《刑法》第一百七十五條規定，?以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違

法所得一倍以上五倍以下罰金；數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。?但是，在實踐中，許多?轉貸牟利?是很難界定的。

懲罰重要的不是懲罰本身，而是一種警示作用，要使得違法者?望而卻步?。如果違法行為難以認定或懲罰成本極低，那么這種制度安排是不是一種無效制度呢？

民間借貸已經放開

其實，2001年11月，高法專門就此問題征求過有關部門意見，建議放開企業間借貸。高法的理由主要有三個：第一，企業間借貸普遍存在；第二，《合同法》并沒有明確禁止；第三，既然民間借貸已經放開了，再繼續禁止企業間借貸，對企業?不公平?。

民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關系。1991年即得到法律認可。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以高達20%左右，由此可見，在利率管制的金融市場中，一些發達地區的民間借貸非常發達是可以理解的了。根據人民銀行溫州市中心支行的監測，今年8月份，溫州地區民間借貸規模擴大、利率上升，金額達到5893億元，比上月增加679億元，加權平均月利率為8.813‰，比上月上升1.92個千分點。

高法方面指出，在民間借貸中，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定為有效。企業間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，就不應與民間借貸區別對待。

不過，在沒有實行利率市場化的前提下，如果民間借貸的資金規模太大，會直接沖擊正規金融市場。考慮到這一點，高法于1999年明確規定，民間借貸不得以借貸名義向社會公眾發放貸款，在?量?上做了限制。而一旦放開企業間借貸，其數量之大不可估量。所以，這是目前有關部門最為擔心的問題。況且，利率該如何規定，規定了又如何監管？

——完全禁止企業間借貸是轉型經濟時期的一種無奈選擇。央行也注意到了?禁令?帶來的種種弊端，因此采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實現企業間資金融通。同時，隨著經濟金融形勢的發展變化，市場也出現了一些企業間借貸的?創新?形式，比如私募基金等。

三、何去何從

放松管制，是市場經濟中一個永恒的話題，被倍加推崇；而不放松管制，則是轉型經濟中一個謹慎的理由，曾飽受批評。著名經濟學家麥金農曾指出，?對一個高度受抑制的經濟實行市場化，猶如在雷區行進：你的下一步很可能就是你的最后一步。?

——企業間借貸到底何去何從？

放開的好處

目前看來，放開企業間借貸，至少有兩個方面的好處。

第一個好處是，有利于促進金融資產配置格局，有利于分散間接融資風險。中國人民銀行第三季度貨幣政策執行報告顯示，今年1—9月份，國內金融市場新增融資總量為29734億元，其中貸款26687億元，占89.8%，金融資產的結構性矛盾十分突出。放開企業間借貸，首先，資金富余的企業不會把錢全部存到銀行，銀行存款有所分流；其次，資金短缺的企業也不會完全依靠銀行貸款。這樣一來，就分散了間接融資壓力。企業間可以自行融通資金，銀行貸款占金融資產絕對比重的壓力將大大減輕，金融資產的失衡狀況將有所改善。

第二個好處是，緩解了中小企業貸款難。中小企業貸款難，是一個世界性的難題，世界各國采取了財政補貼、信用補充、政策性貸款等許多政策，我國已經建立了848家的擔保機構并積極研究創業板、發展中小商業銀行等政策試圖緩解中小企業融資難。亞洲開發銀行駐中國代表處首席經濟學家湯

敏指出，?實際上，中小企業的債權融資還可以采取一些別的方式。目前在國外也有一種市場的辦法是企業間的借貸。?湯敏在接受媒體采訪時強調，?我認為，尤其是小企業從大企業借貸更應當放寬些?。最重要的是，一些推崇經濟自由的經濟學者認為，放開企業間借貸，使得企業間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經濟規律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經濟發展的必然選擇。

需要關注的問題

放松管制并不是要放松監管。一旦放開企業間借貸，除了前面提過的一些問題依然存在之外，就目前而言，還可能出現一些其他問題，需要引起我們關注。

一個要考慮的問題是，融資性票據。融資性票據與真實性票據相對應，是指沒有真實商品交易背景，純粹以融資為目的的商業票據，其本意就是企業間的一種資金借貸關系。

票據市場發展至關重要。央行的三大政策工具——存款準備金率、公開市場業務以及再貼現率中，唯有再貼現率作用微乎其微，原因在于票據市場發展一波三折。再貼現率影響的是貼現市場，貼現市場的基礎是票據市場，融資性票據則是票據市場的重要組成部分。目前在票據市場上流通的是以真實貿易背景為基礎的商業匯票，并未放開純粹的融資性票據。

但是，由于票據市場的?黑洞?現象嚴重，迫使監管當局不得不對融資性票據問題慎之又慎。比如?企業之間相互勾結，變相制造虛假票據套取銀行貸款?；?商業銀行通過連續承兌、貼現，利用票據‘做大分母’以降低不良貸款率?等已是業界公開的秘密。如果簡單地放開企業間借貸，等同于完全放開了融資性票據，很有可能不利于票據市場的穩定健康發展。

第二個問題是，上市公司的資金往來關系問題。證監會8月份發布的《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》明確指出，?上市公司不得有償或無償地拆借公司的資金給控股股東及其他關聯方使用?，主要依據就是《貸款通則》中的第六十一條。

當然，這種?大股東將上市公司當提款機?的問題，需要依靠公司治理結構的完善，需要外部激勵約束機制的改進，但是這一切都需要假以時日。在這些條件與外部環境尚不具備的情況下，放開企業間借貸的時機是否成熟，值得研究。

第三，避稅問題。今年8月份，有媒體披露，?廣州最大外資避稅案?主角某外企，是通過與其境內的關聯公司借貸資金轉移利潤避稅。該企業以公司本部的名義向銀行貸款20億元，然后以無息借貸的方式借給其關聯企業使用。

專家指出，一方面，根據稅法規定，借貸資金的利息支出應在稅前扣除。該外資企業利用稅前列支利息，從而少繳企業所得稅；另一方面，提供巨額無息借貸給關聯企業，也回避了正常借貸產生利息所得稅的稅負。同時，作為該企業的關聯企業，也為巨額借貸在賬目上表現為負債而規避了大量所得稅。避稅的問題雖然不是放開企業間借貸造成的，但企業間借貸的放開顯然為避稅提供了一條重要途徑，需要引起關注。

放開企業間借貸，是市場經濟發展的必然趨勢，但是何時放開，如何放開，一定要切實考慮到發展中國家的市場化程度。在轉型經濟國家，放開金融管制，實現市場化配置稀缺資本將是一個過程，需要時間，需要解決先后次序，需要掌握好一個合理的?尺度?。企業間借貸的基礎是商業信用。在轉軌時期，信用體系尚不健全，銀行信用居于全社會的主導地位，商業信用普遍低下的市場環境下，如何既要保持經濟金融秩序的穩定，又要逐步放開各種金融管制，是擺在我們面前的一個嶄新的課題。附注：三種特殊性質的企業間借貸

委托貸款

非金融企業之間要達到借貸的目的，完全合法的途徑可以通過委托貸款的方式。

去年8月份，中國人民銀行首次正式批準民生銀行開辦?個人委托貸款?業務，引起了廣泛關注。事實上，早在2000年，央行就已經允許企業提供資金，由商業銀行代為發放貸款。貸款對象由企業自行確定。這種貸款方式解決了企業間直接融通資金的難題。只不過由于利率限制等種種原因，貸款規模始終很小，到今年上半年，貸款余額僅為1969億元，占全部金融機構各項貸款余額的1.3%。

委托貸款是企業間借貸受到限制的產物，它已經不是間接融資，而是一種變相的直接融資。首先，企業可以通過它，進行定向籌資，等同于向特定群體發債。且不需要領取?債券配額?，不需要審批，可以避開政府對債權融資的控制。

其次，資金供給者，即委托人可以通過它，避開政府對利率的控制，可以獲得更高的投資收益。按照一年期商業貸款利率5.31%，再上浮30%計算，委托人最高可以獲得6.903%，遠遠高于同期存款利率1.98%的水平，甚至比信托產品的預期收益率還要高1-2個百分點。而對借款人來說，6.903%的利息負擔是遠低于20%的民間借貸利率水平的。

最后，對商業銀行來說，存貸差逐漸擴大的壓力，已經迫使銀行尋求其他途徑，既要保證收益，又要防范風險。由于商業銀行不需要承擔委托貸款的風險，鼓勵和引導存貸款向委托貸款轉移，無意是解決上述矛盾的一個辦法。

信托貸款

按照《信托法》的規定，信托?是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?。可見，信托的含義中已經包含了企業可以作為委托人以信托貸款的方式實現借貸給另一企業。

但是，信托貸款與委托貸款不同。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，而委托貸款的貸款對象則是委托人確定的。所以從這個意義上說，信托貸款并不是完全意義上的企業間借貸關系，因為委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。

私募基金

私募基金是一種特殊的企業間借貸，這種借貸關系因其投資于證券領域而具有特殊的性質。去年5月，當時的央行非銀司司長夏斌發表了一份題為?中國私募基金報告?的文章。報告以2001年京、滬、深三地冠以?投資咨詢?、?投資顧問?、?投資管理?、?財務管理?和?財務顧問?字樣的五類企業為樣本進行調查，估計國內已經存在約7000億元規模的私募基金，占當時股市流通總市值的1／2左右。

對這些數量巨大的私募基金，如果缺乏有效的監管，證券市場上類似?中科崩盤?的事件還可能重演。而要有效監管，首要的的辦法是，?把它暴露在陽光之下，因為陽光是最好的殺毒劑。?可是，如果簡單地放開企業間借貸，不加任何限制，至少在資金來源方面私募基金將很有可能會?順理成章?地披上合法的外衣。

第二篇：企業間借貸合法嗎專題

我開有一家公司，從2002年起做珠寶生意，經營得一直很不錯，其間盈利可觀。但近幾年，黃金價格波動較大，為了規避風險，我縮減了經營規模，2008年把多余的資金借給了另一家公司，約定一年還款，可是一年期滿后，對方卻以經營情況不好為由一拖再拖?，F在，我想投資做別的生意，向對方催款時，他們說企業之間的借貸關系是違法的，如果通過訴訟向對方要錢，我自己可能也會被罰款。請問，事實真是這樣的嗎？企業之間互相借貸合法嗎？

河南文豐律師事務所張清偉解答：《中國人民銀行貸款通則》明確規定，企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。從上述規定可以看出，我國法律不允許企業之間拆借資金，企業之間的借貸是違法的。

企業間違法借貸 還本金沒收利息

2008-11-27

案由：2006年10月20日，某貿易公司因經營生意需要周轉資金，向一企業借款2萬元，雙方約定按月利率1.5%計算利息，還款期限為2006年11月26日，但后來貿易公司未能如期還款。2008年9月，該企業在多次催討未果的情況下向法院起訴，要求貿易公司返還2萬元借款及利息6000余元。法院審理后認為，該企業與貿易公司之間的借貸關系屬于企業之間的借貸，企業借貸合同違反有關金融法規，屬于無效合同，對雙方當事人約定的利息應當收繳。法院最終判決，貿易公司償還企業2萬元，貿易公司應支付的6000余元利息予以收繳。

說法：根據中國人民銀行《貸款通則》第61條的規定，企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。因此，貿易公司和企業的借貸關系是違法借貸，依法應當確認合同無效。合同無效，按照《合同法》的規定，雙方應依法返還因合同所得的財產。因此，取得貸款的貿易公司應當返還未歸還企業的1萬元借款。根據最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》的規定，對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算。貿易公司向企業借貸，雙方約定按月利率1.5%計算利息，貿易公司從2006年10月20日，至法院確定其返還本金期滿期間內應支付的利息，企業不能取得，應由法院依法收繳國庫。

（姜永明）

第三篇：企業間借貸的效力認定及利息支付問題

企業間借貸的效力認定及利息支付問題

企業間借貸是指金融機構之外的企業法人之間或者企業法人與非法人其他組織之間以及非法人其他組織相互之間，由一方向另一方給付一定數量的貨幣，要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數量的貨幣，同時支付一定數量的利息（資金占用費）或利潤的法律關系。在經濟形勢發展向好的情況下，企業之間自覺地借貸、還款，一般不會產生糾紛。隨著經濟下行，企業資金緊張或資金鏈斷裂 越來越多的企業間借貸糾紛也訴諸法院，而企業間借貸的效力、利息如何保護等問題成為處理此類案件的疑難問題。

1.司法實踐中企業間借貸合同效力認定及其處理

關于企業間借貸的效力問題，理論上爭議由來已久，盡管法律和行政法規未對企業間借貸的合法性及效力問題作出明確的規定，但人民銀行等國家金融監管部門的部門規章均禁止非法人企業從事放貸或變相放貸業務。實務中，通常認為，企業間借貸影響了金融穩定、擾亂正常的金融秩序、干擾國家信貸政策，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂，是一種違反了社會公共利益的合同，依法應當無效。具體援引合同法第52條第1款第4、第5項的關于公共利益以及違反法律、行政法規的強制性規定而認定無效。判決合同無效后，在處理結果上，則按照有效的原則處理，判決借款人返還本金，同時返還資金占有費。

2.企業間借貸效力的考察

在現實社會中，無論是否違法、該不該取締，企業間的借貸如同民間借貸一樣，從來就沒有停止過。除《貸款通則》等行政規章的具體規定外，并沒有法律和行政法規對此作出明確禁止。根據最高人民法院的司法解釋，合同法實施后，認定合同無效，必須以法律和行政法規為依據。盡管有關法律或行政法規規定了“未經批準不得從事銀行金融業務機構的業務活動”，但在商法理論上，營業是指以某項業務為業，對于企業間偶然的相互資金拆借行為，并不具備銀行借貸業務中借款對象的不特定性和廣泛性的特征。至于是否違反社會公共利益，鑒于公共利益的內涵和外延很模糊，法律、行政法規也并沒有對公共利益進行界定，理論界將公共利益等同于民法中的公共秩序和善良風俗。筆者以為，在當今市場經濟條件下，企業間借貸在一定程度上提升了資金使用效率、緩解了一些企業融資難和融資貴的問題，降低了交易成本，提高了資源配置效率，很難說違反了公共秩序和善良風俗，因此以違反了社會公共利益而認定企業間借貸合同無效，并不妥當。

3.企業間借貸的效力

隨著經濟體制改革的深入，越來越多的經濟關系、經濟利益調整將由事先行政管制轉移到市場自主調節中來，充分尊重市場主體的意思自治，堅持契約精神是完善的市場經濟體制所必需的。企業之間發生的無償貸款或者企業以其自有資金出借其他企業，以便取長補短、調劑余缺，補充銀行借貸、股權融資、債權融資等正規金融所不足，增進了企業間的合作、促進了企業的發展，提高了資源配置效率，符合市場經濟發展的需要，應當加以保護。筆者以為，一定條件下認可企業間借貸合同的效力，不僅系實踐的需要，也符合合同法基本原理，立法和司法解釋均有相應的依據?！逗贤ā返?96條規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！辈⑽磳ν赓J款方的主體資格局限于金融機構，企業間的借貸從內容上來講，符合合同法的規定。《公司法》第149條第3項也規定，禁止公司董事、高級管理人員違反公司章程的規定、未經股東會、股東大會或董事會同意將公司資金借貸給他人，反之，如果符合公司章程規定的情況下，公司是可以將公司資金借貸給他人的，承認了企業間借貸的效力。司法實踐中，盡管最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》中明確企業間的借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同，但是并沒有明確的金融法律法規依據。事實上，司法實踐中一直將自然人之間或

自然人與法人、其他組織之間的借貸關系作為民間借貸予以保護，在民間借貸中，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定為有效。企業間借貸與民間借貸在法理上并無不同，以主體不同與民間借貸區別對待，顯失公平。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第6條規定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。該解釋實際上就是確認了這種以墊資為表現形式的企業借貸合同的合法性，變更了之前的批復。

企業間借貸與自然人參與的民間借貸一樣，是金融借貸等正規金融的有益補充，其合理性來源于企業融資和發展實踐需要，其合法性來源于法律沒有禁止性的規定，但畢竟企業間借貸缺乏監管，受利率管制等因素的影響，對金融秩序的穩定存在隱患。筆者以為，必須把握企業間借貸相對金融借款的補充地位，結合企業間借貸的資金來源、用途以及是否以借貸為常業等因素，認定企業間借貸合同的效力。在具體個案的審查中，應對貸款資金來源、用途、借款人和貸款人的關系、貸款人的經營范圍和資信能力、是否系針對不特定人放貸等綜合考量后，判斷借款合同的簽訂是否屬于偶然的、個別的、互助性借貸，從而認定其效力。

4.企業間借貸的利息支付

目前，企業間借貸的利息標準的高低，完全是通過市場決定。因我國并未采取完全的利率市場化，企業間借貸利息的高低對金融機構業務的開展、金融秩序的穩定，影響甚巨。如何在維護企業主體意思自治和維護金融秩序之間進行衡平，在保護企業借貸合理利息的同時，盡量減少對金融機構的不利影響，是司法實踐中亟待解決的問題。有觀點認為，可以參照最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍的規定，超過4倍的不予保護，這意味著企業間借貸市場的利率可以高達25％左右。筆者以為，對企業間借貸的利息，要通過分析企業間借貸存在的合理性基礎和目前國家利率管制的有關政策后，有選擇性地進行保護。首先，企業間借貸的互助性質，企業資金的主要目的是從事企業主營業務，高息將誘發企業拋棄主營業務轉為從事借貸或變相借貸業務，也對借入資金的企業造成沉重的負擔，不利于企業發展。其次，企業間借貸缺乏有效的監管，企業間借貸規模的大小完全處于自由發展狀態，高息將誘發企業盲目擴大對外借貸規模，存在市場隱患。最后，我國金融借款采取利率管制制度，企業間借貸的高息不利于銀行類金融機構的健康發展。綜上，對于企業借貸的利息、逾期利息和罰息，當事人可以在人民銀行貸款利率、逾期利率和罰息的有關標準上浮一定的比例，但不宜過高，故民間借貸規定的4倍標準，顯然過高。

第四篇：企業間直接借貸的法律效力和法律風險問題

企業間直接借貸的法律效力和法律風險問題

1、目前法律、法規對企業間直接借貸的規定

中國人民銀行頒布的《貸款通則》第七十三條規定：“行政部門、企事業單位、股份合作經濟組織、供銷合作社、農村合作基金會和其他基金會擅自發放貸款的；企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締?！?/p>

最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》規定：“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。”并且規定約定的利息應當收繳國有。

可見，目前法律對企業間的直接借貸行為是予以禁止的，該種借貸關系無效，不受法律保護，按照最高人民法院的司法解釋，完全有可能會被收繳利息。另外，按照中國人民銀行規定，對出借方可按違規收入處以1倍以上至5倍以下罰款。所以，企業間直接借貸無法按照有效合同處理，約定收取的利息無法保障實現，并有被處行政罰款的法律風險。

2、企業間借貸無效對擔保關系的影響

擔保通常為借款關系中為保證債務清償而設定的機制，如保證、抵押、質押等，對保障借款償還極為重要。在企業間的借貸行為中，因借款主合同無效而導致擔保無效，擔保目的就無法實現，對出借方是重大風險。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第八條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一?！?/p>

可見，企業間的無效借貸將導致其附屬的擔保也無效的法律后果。

3、防范風險的一些做法

企業間的直接借貸因違反法律強制性規定而無效并帶來系列法律風險。而在現實經濟中，因市場或者合作關系等因素，如果必須進行借貸，可以通過什么方式規避上述風險？

根據我們的經驗，以下模式可作參考：

（1）委托貸款方式

根據中國人民銀行《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》、《信托投資公司管理辦法》規定，商業銀行、信托投資公司可以接受委托，進行委托或者信托貸款。商業銀行、信托投資公司僅受委托代為管理，但不承擔任何貸款風險。

委托貸款模式完全可以解決貸款及擔保的合法性問題，但商業銀行、信托投資公司將會收取一定的手續費，所以會增加一定的交易成本。

（2）個人貸款＋企業擔保模式

由于企業和公民之間的借貸屬于民間借貸（向公眾發放貸款除外），依法受法律保護。所以，有些企業間借貸的變通做法是：以個人作為中介橋梁，出借方將資金先借給個人（通常是實際借款企業的大股東或其他可信賴的第三人），該個人再將資金借給實際使用資金的企業（此種關系由其自行處理，借出資金企業不能介入），該企業則為向該個人借款的出借方作連帶保證，或再提供抵押、質押等擔保，但根據公司法規定，企業為個人債務擔保，必須經該企業的股東會決議通過，擔保才能有效。

如果個人不能還款時，則出借方追索個人借款人，并同時要求擔保企業承擔擔保責任。

（3）存單質押擔保貸款模式

此種模式是與銀行貸款相結合的模式。擬出借資金方實際并不借出資金，而是將資金存入銀行取得存單，并以該存單為借款企業向銀行申請貸款作質押擔保。因以存款作擔保，其安全度極高，銀行多樂于接受，企業可從銀行實際獲得貸款資金。如果借款人不能按期償還貸款時，則銀行將在質押存單賬戶中直接扣劃還款。擔保方則可以根據擔保法規定向借款人追償。

為降低風險，提供存單質押擔保方可以要求借款方提供反擔保，反擔保可以是抵押、質押或者第三人保證，如借款人未能還款，還可向反擔保人追償。

該種模式實質也起到借貸的效果，不同之處是：存單質押擔保人不能按借貸關系收取利息（利息已經由銀行收?。?。

企業間直接借貸違反法律強制性規定，尤其對出借方具有較大的法律風險。我們建議不要采取直接借貸方式。對于變通方式，操作均比直接借貸復雜，但可解決企業間直接借貸及其擔保的無效性問題。通常可以根據實際情況作出選擇。

第五篇：企業間借貸合同的法律效力

企業間借貸合同的法律效力

張太盛河北建平律師事務所上傳時間:2010-6-5 瀏覽次數:8974 字體大?。捍?中 小

關鍵詞:企業間借貸/合同/效力

內容提要:企業間借貸行為已是公認的、社會長期存在的、民間經濟行為，對其效力的認定，學界一直存在爭議。本文試圖從我國合同法的立法趨向、規范借貸關系的法制環境以及司法實踐等方面，分析得出企業間借貸合同一般可以認定為有效的結論，以期使其從法律層面上得到完善的解決。

企業在生產經營過程中，借款是一項重要的資金來源，企業間資金拆借由來已久，從計劃經濟時代到目前市場化經濟時代一直存在，并且隨著市場經濟腳步的加快，亦有快速發展之勢。然而，在這些活躍的資金借貸活動中，也深藏著很多的不規范性，由此帶來的法律問題也很多。因為企業間的借貸合同是否具有法律效力，學界一直存在很大爭議。

一、認定無效的法律依據

關于企業間借貸合同的效力問題,目前主流的觀點認為是無效的。盡管《民法通則》、《合同法》等法律、行政法規均未對其合法性及效力問題作出明確規定,但歷來的政策特別是部門規章對其合法效力是不予認可的。

1996年6月28日，中國人民銀行發布《貸款通則》，其中第六十一條規定：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務?！边@里的借貸直接體現的就是借款合同, 變相借貸所形成的也無非是形式上的非借款合同，諸如明為聯營或者投資入股實為借款、名為墊資實為融資等等。

1996年9月23日，最高人民法院發布《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》（法復〔1996〕15號），明確規定：“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。” 這里的“有關金融法規”，就是指《貸款通則》。

1998年7月13日，國務院頒布第247號令《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，其中第五條規定：“未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。”第二條規定：“任何非法金融機構和非法金融業務活動，必須予以取締。”

1999年3月15日，全國人大九屆二次會議通過《合同法》，第五十二條規定了五種合同無效的法定情形，其中第（五）項就是“違反法律、行政法規的強制性規定的”。前述國務院頒布的第247號文件當屬行政法規。因為企業間的借款行為屬于合同行為，認定是否有效，就應當適用《合同法》的這一規定。這樣,在司法實踐中,法院基本上全部將企業間的借貸或者變相借貸認定為擅自從事金融業務活動，所簽合同也就被確認為無效合同。

二、維持合同效力的立法趨向

在我國《合同法》施行之前，借款合同適用的是1981年頒布的《經濟合同法》，其中第二十四條規定，“借款合同，根據國家批準的信貸計劃和有關規定簽訂。”第七條規定，“違反法律和國家政策、計劃的合同”無效?！督洕贤ā酚?993年修訂一次，相應條款被修改為：“借款合同，應當遵守國務院有關規定?！?“違反法律和行政法規的合同”為無效合同。最高人民法院有關借貸的幾個司法解釋，包括前述最高院的批復（法復〔1996〕15

號）就是在這種法律背景下出臺的，是對已經廢止的《經濟合同法》的解釋。比如：“……明為聯營，實為借貸，違法了有關金融法規，應當確認合同無效”的規定（法經發〔1990〕27號）、“融資租賃合同所涉及的項目應當報經有關部門批準而未經批準的，應認定融資租賃合同不生效” 的規定（法發〔1996〕19號）等等，皮之不存，毛將焉附？

隨著我國改革開放的不斷深入和擴大，經濟、社會的不斷發展，新的《合同法》取代了舊的《經濟合同法》，已經改變了那種一直以來“認為違反法律和行政法規就無效”的觀點，進一步縮小了無效合同的法定范圍，除符合法定情形合同無效外，法律尊重當事人的意思自治，盡量維持合同的效力。

《合同法》正式施行后，最高人民法院及時發布司法解釋（即法釋〔1999〕19號《〈合同法〉解釋

（一）》），要求“人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據”。

2009年4月，最高人民法院再次發布司法解釋（即法釋〔2009〕5號《〈合同法〉解釋

（二）》），堅持從寬認定合同有效的態度，嚴格適用合同無效的法定條件。進一步對《合同法》第五十二條第（五）項，因違反法律、行政法規強制性規定而無效的情形，作出了限縮性解釋，將這里的“強制性規定”限定為“效力性強制性規定”，排除了管理性強制性規定對合同效力的影響。也就是說，在細分強制性規定為取締性或管理性規定和效力性規定之后，認為只有違反效力性強制性規定的合同才能確認其為無效合同。

三、變相借貸合法化的法制環境

1999年新的《合同法》不再使用“借貸”的措辭，而統一采用了“借款合同”的稱謂。在《借款合同》一章中，沒有把借貸行為界定為金融業務，沒有對借款人和貸款人的主體資格進行限制，貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機構。并且《合同法》還專章規定了融資租賃合同，企業之間有些借貸行為還可以通過融資租賃的方式合法解決。

在此之前，最高人民法院曾于當年的2月9日發布《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》（法釋[1999]3號）。其中明確規定，“公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效?！逼髽I間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，不應與民間借貸區別對待。

2005年2月9日，國家商務部和公安部聯合發布《典當管理辦法》。典當實際上就是一種質押擔保性質的借款，依附借貸法律關系而存在，典當合同就是一種抵押借款合同。按規定，從事融資活動，必須遵從有關金融法規。典當商行未經人民銀行批準，應視為非法機構。然而作為一種融資手段，典當業的興起，反映了社會對多種融資方式的需求。

典當行自復出以來，其主管部門歷經央行、國家經貿委和商務部。目前的《典當管理辦法》就其法律等級和效力而言，僅屬于部門規章，層級和效力遠遠低于法律和行政法規。自2000年8月,典當行監管工作由中國人民銀行移交給國家經貿委,似乎其“非銀行金融機構”的性質隨之取消,但本質上仍屬金融業務范疇。目前《典當管理條例》已處在國務院的積極研制之中，或許有望在明年出臺。

2005年，我國修訂通過新的《公司法》。《公司法》及“三資企業法”，均未限制公司的資金不可借貸給關系企業。另外，從相關的稅收法律法規以及稅務機關的實際做法來看，我國稅務機關對企業間的借貸行為不但未限制，而且在依法征稅。國家稅務總局曾于1995年４月17日發布《關于印發<營業稅問題解答（之一）>的通知》（國稅發［1995］156號），其中

第十條規定：“不論金融機構還是其他單位，只要是發生將資金貸與他人使用的行為，均應視為發生貸款行為，按?金融保險業?稅目征收營業稅。”該通知的部分條款雖然已被后來的國稅發[2009]29號文件予以廢止，但上述規定仍被保留，至今有效。

2001年11月,最高人民法院專門就企業間借貸問題征求有關部門意見,建議放開企業間

借貸。理由主要有三個：第一,企業間借貸普遍存在；第二,《合同法》并沒有明確禁止；第三,既然民間借貸已經放開了,再繼續禁止企業間借貸,對企業“不公平”。據介紹，最高院正在制定的《合同法》分則第12章借款合同的司法解釋,也在考慮對企業間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。

而對于變相的企業借貸,最高人民法院也已作出一個與以前大不相同的司法解釋，2004年發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第6條規定,當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持。該解釋實際上就是確認了這種以墊資為表現形式的企業借貸合同的法律效力?？磥?，完全禁止企業間借貸是轉型經濟時期的一種無奈選擇。央行也注意到了“禁令”帶來的種種弊端，采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實現企業間資金融通。同時，隨著經濟金融形勢的發展變化，市場也出現了一些企業間借貸的“創新”形式，比如私募基金等等。

四、公法、私法相互協調而又各有側重

目前可以肯定的是，企業間的借款合同沒有違反法律或者行政法規的效力性強制性規定。而且一些取長補短、調劑余缺的企業之間的直接借貸還可以將企業的閑置資金有效地利用起來，降低交易成本,拓寬融資渠道,符合市場經濟規律,是市場經濟發展的必然選擇。那么，企業之間的借貸行為就可以放任不管嗎？金融畢竟是國家的經濟命脈，企業之間的直接借貸活動不能游走于金融監管體系之外，嚴重影響了金融秩序。前述國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》至今有效，但其性質是行政法，屬于公法，不能直接當做判定合同效力的法源依據。尚且該辦法，已對非法金融機構和非法金融業務活動作出了明確界定。企業之間借貸,其借款對象不具有廣泛性和不特定性，其貸用資金屬于自有資金，不是轉手放貸。此貸非彼貸，與金融業務中的借貸截然不同。

法律一向有公法與私法之分，公法多為國家權力干預經濟和社會秩序的法律，一般而言不影響民事行為的效力。合同無效是對當事人意思自治的徹底否定，完全打破了當事人對自我財產的自主安排。大量、經常和不加控制的宣告合同無效，必將滅殺市場活力，浪費社會資源。如若非法經營，嚴重擾亂了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相應制裁。《〈合同法〉司法解釋

（二）》對如何適用第52條第（五）項規定的規定，解決了正確協調公法與私法關系的重大問題。我們既要嚴格遵循國家的立法意志，嚴懲損害公共利益的不法行為，也要防止對“違反國家強制性規定”的濫用，不恰當地擴大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預期和交易安全。一般可以認定企業間借貸合同當屬有效。