第一篇：予認(rèn)可企業(yè)間借貸合同的效力應(yīng)

企業(yè)間借貸合同的效力應(yīng)予認(rèn)可

正如一位金融學(xué)家所言：一直以來企業(yè)間的借貸現(xiàn)象就沒有停止過，它是否違法，該不該取締，困擾著企業(yè)和有關(guān)的中介機(jī)構(gòu)(CPA)。其實(shí)，我們可以本著“推翻制度，來遷就現(xiàn)實(shí)”的理念，采用合理的程序與相應(yīng)的措施使企業(yè)間借貸合法化。筆者認(rèn)為，在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)條件下，要充分尊重市場經(jīng)濟(jì)主體的意志，強(qiáng)調(diào)企業(yè)之間真實(shí)的意思表示，應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)之間進(jìn)行借貸，以便取長補(bǔ)短，調(diào)劑余缺，其根本目的在于搞活和發(fā)展我國金融市場。最重要的是，放開企業(yè)間借貸，使得企業(yè)間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。在企業(yè)之間發(fā)生的無償借款，或者企業(yè)以其自有資金即企業(yè)自身所有的預(yù)算外資金、稅后留利資金或者企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表中“所有者權(quán)益”項(xiàng)下的資金為其他企業(yè)解決資金困難或生產(chǎn)急需，同時(shí)約定的利息又不超過國家法定同期銀行貸款利率上限所進(jìn)行的借貸行為，用于合法的途徑;或者銀行信譽(yù)好的企業(yè)接受銀行信譽(yù)差的企業(yè)的委托，從銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款后進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，中間無加息牟利從而進(jìn)行的企業(yè)之間的借貸行為，不但沒有損害國家和社會(huì)的利益，相反促進(jìn)了企業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增進(jìn)企業(yè)之間的相互協(xié)作，有利而無害，應(yīng)該視為有效行為加以保護(hù)。認(rèn)定企業(yè)間的借貸合同有效，不僅符合合同法原理而且在現(xiàn)行有關(guān)政策、立法及司法解釋方面均有相應(yīng)的依據(jù)。

1.在合同法原理方面

《合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”企業(yè)間的借貸從內(nèi)容上來講，與該法律規(guī)定顯然是是一

致的，而且上述合同法的規(guī)定并未對(duì)貸款方的主體進(jìn)行限制。另外貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機(jī)構(gòu)，比如法律上一直予以保護(hù)的民間借貸。民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關(guān)系。1991年即得到法律認(rèn)可。最高人民法院指出，在民間借貸中，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，即可認(rèn)定為有效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》(法(民)〔1991〕第21號(hào))，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以高達(dá)20%左右。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨(dú)立行為能力的法人，只要意思表示真實(shí)，就不應(yīng)與民間借貸區(qū)別對(duì)待。

2.在有關(guān)政策及立法方面

新修訂并在2006年1月1日生效的《公司法》(以下簡稱為“新《公司法》”)第149條第3項(xiàng)規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為： ??(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人??”。顯然該規(guī)定是屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定將導(dǎo)致無效;在這個(gè)問題上，可以說董事、高管人員沒有其他選擇，即要將公司資金借貸給他人，就必須遵守上述規(guī)定，否則就是無效;而遵守上述規(guī)定的結(jié)果必然是：公司可以將公司資金借貸給他人。當(dāng)然，如果該規(guī)定中的“他人”僅指“自然人”，則規(guī)定的內(nèi)容與相關(guān)的司法解釋以及相關(guān)規(guī)定并不沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，只是特別強(qiáng)調(diào)把公司資金借貸給個(gè)人必須符合公司章程、并履行上述手續(xù)。但是，“他人”在沒有其他相反解釋的前提下，一般應(yīng)解釋為包括自然人、法人以及其他組織，最高人民

法院的相關(guān)司法解釋也是如此認(rèn)定的。很明顯，“他人”在法律上的概念不單單僅指自然人，也指法人和其他經(jīng)濟(jì)組織。[16]

因此，企業(yè)之間的借貸如果根據(jù)新《公司法》第149條第三項(xiàng)的規(guī)定，公司董事、高級(jí)管理人員不違反公司章程的規(guī)定，經(jīng)公司股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給其他公司或企業(yè)，則此種資金拆借行為應(yīng)認(rèn)定為合法有效，法院依法要保護(hù)借貸雙方的合法權(quán)益。實(shí)際上在新《公司法》頒布之前，兩種由非金融機(jī)構(gòu)參與的借貸行為一直被認(rèn)為是有效的：一是小額貸款組織企業(yè)的貸款行為。2006年中央1號(hào)文件明確指出：“大力培育自然人、企業(yè)法人或社團(tuán)法人發(fā)起的小額貸款組織。”央行還將新建小額貸款組織的目標(biāo)客戶拓展到農(nóng)戶以外，把小型企業(yè)和微型企業(yè)納入其中;二是典當(dāng)行。2000年8月，典當(dāng)行監(jiān)管工作正式由中國人民銀行移交給國家經(jīng)貿(mào)委，典當(dāng)行的“非銀行金融機(jī)構(gòu)”性質(zhì)隨之取消，但本質(zhì)上向典當(dāng)行借款是抵押或質(zhì)押，對(duì)企業(yè)間借貸予以全面否定。但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。還有，外商投資企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)向境外企業(yè)借貸的合同就是合法有效的，逃避外債登記對(duì)于合同的效力而言無濟(jì)于事。可見，以上幾種企業(yè)間的特殊借貸是被認(rèn)可的，在法律上是有效的。另外，在稅收征管方面，稅收征管機(jī)關(guān)也變相承認(rèn)了企業(yè)間借貸合同的效力。根據(jù)《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》(國稅發(fā)[ 2000 ]84號(hào))中規(guī)定：納稅人向非金融結(jié)構(gòu)貸款的利息支出，納稅人經(jīng)批準(zhǔn)的集資利息支出，按不超過金融結(jié)構(gòu)同類同期貸款利率水平范圍內(nèi)的部分在當(dāng)期稅前扣除。由此可以看出：稅法是在承認(rèn)既定的企業(yè)間借貸的基礎(chǔ)上，允許其借款利息支出在一定范圍內(nèi)可以在稅前扣除，并沒有徹底否定企業(yè)間借貸。

3.在司法解釋及有關(guān)判例方面

最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。”但對(duì)于相關(guān)金融法規(guī)，是法律、行政法規(guī)亦或是部門規(guī)章，司法解釋并沒有明確細(xì)說，司法解釋之所以沒有細(xì)說，這是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ寒?dāng)時(shí)也沒有發(fā)現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定，為此不得不在該司法解釋發(fā)布3年后，向中國人民銀行“求教”，對(duì)此，中國人民銀行向最高人民法院提出的《關(guān)于對(duì)企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》(銀條法〔1998〕13號(hào))稱：“最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭：你庭法經(jīng)(1998)98號(hào)函收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)就有關(guān)問題答復(fù)如下：根據(jù)《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第4條的規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。企業(yè)間的借貸活動(dòng)，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟(jì)，相反會(huì)擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計(jì)劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對(duì)投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應(yīng)認(rèn)定無效。”筆者認(rèn)為，中國人民銀行的上述批復(fù)存在以下問題：首先是法律依據(jù)問題，《中華人民共和國銀行管理暫行條例》是1985年1月7日由國務(wù)院頒布實(shí)施的，但于1995年5月10日由第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第13次會(huì)議通過并自1995年7月1日起施行的《商業(yè)銀行法》早已取代了該條例，《商業(yè)銀行法》第11條也僅是規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，而向銀行或其他企業(yè)出借資金是否屬于僅能由商業(yè)銀行所從事的業(yè)務(wù)，該法并無明示，且最高人民法院司法解釋一直將公民向企業(yè)出借資金的行為作為其保護(hù)對(duì)象也說明企業(yè)向特定主體出借資金的行為并非是在從事商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)行為;其次是權(quán)限問題，認(rèn)定合同是否

有效是人民法院及仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)力，非人民銀行的權(quán)力，因此人民銀行對(duì)借款合同效力的認(rèn)定并不具有法律效力。

可見，截止目前，并沒有任何法律、行政法規(guī)對(duì)非金融企業(yè)之間的資金拆借作出規(guī)定。只有中國人民銀行等金融管理機(jī)構(gòu)的部門規(guī)章(解釋)，而且根據(jù)此后頒布的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

(一)》第4條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。因此，最高人民法院關(guān)于企業(yè)間借貸的合同無效的司法解釋，實(shí)際上是缺乏法律及行政法規(guī)強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定依據(jù)的。

可能是基于上述原因，2001年11月，最高人民法院專門就此問題征求過有關(guān)部門意見，建議放開企業(yè)間借貸。最高人民法院的理由主要有三個(gè)：第一，企業(yè)間借貸普遍存在;第二，《合同法》并沒有明確禁止;第三，既然民間借貸已經(jīng)放開了，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對(duì)企業(yè)“不公平”。最高人民法院正在制定的合同法分則第12章借款合同的司法解釋，也在考慮對(duì)企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。而對(duì)于變相的企業(yè)借貸，最高人民法院已作出與以前不同的解釋，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。該解釋實(shí)際上就是確認(rèn)了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的合法性。

文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）

第二篇：企業(yè)間借貸合同的法律效力

企業(yè)間借貸合同的法律效力

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關(guān)鍵詞:企業(yè)間借貸/合同/效力

內(nèi)容提要:企業(yè)間借貸行為已是公認(rèn)的、社會(huì)長期存在的、民間經(jīng)濟(jì)行為，對(duì)其效力的認(rèn)定，學(xué)界一直存在爭議。本文試圖從我國合同法的立法趨向、規(guī)范借貸關(guān)系的法制環(huán)境以及司法實(shí)踐等方面，分析得出企業(yè)間借貸合同一般可以認(rèn)定為有效的結(jié)論，以期使其從法律層面上得到完善的解決。

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，借款是一項(xiàng)重要的資金來源，企業(yè)間資金拆借由來已久，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代到目前市場化經(jīng)濟(jì)時(shí)代一直存在，并且隨著市場經(jīng)濟(jì)腳步的加快，亦有快速發(fā)展之勢。然而，在這些活躍的資金借貸活動(dòng)中，也深藏著很多的不規(guī)范性，由此帶來的法律問題也很多。因?yàn)槠髽I(yè)間的借貸合同是否具有法律效力，學(xué)界一直存在很大爭議。

一、認(rèn)定無效的法律依據(jù)

關(guān)于企業(yè)間借貸合同的效力問題,目前主流的觀點(diǎn)認(rèn)為是無效的。盡管《民法通則》、《合同法》等法律、行政法規(guī)均未對(duì)其合法性及效力問題作出明確規(guī)定,但歷來的政策特別是部門規(guī)章對(duì)其合法效力是不予認(rèn)可的。

1996年6月28日，中國人民銀行發(fā)布《貸款通則》，其中第六十一條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”這里的借貸直接體現(xiàn)的就是借款合同, 變相借貸所形成的也無非是形式上的非借款合同，諸如明為聯(lián)營或者投資入股實(shí)為借款、名為墊資實(shí)為融資等等。

1996年9月23日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕15號(hào)），明確規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。” 這里的“有關(guān)金融法規(guī)”，就是指《貸款通則》。

1998年7月13日，國務(wù)院頒布第247號(hào)令《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，其中第五條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。”第二條規(guī)定：“任何非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，必須予以取締。”

1999年3月15日，全國人大九屆二次會(huì)議通過《合同法》，第五十二條規(guī)定了五種合同無效的法定情形，其中第（五）項(xiàng)就是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的”。前述國務(wù)院頒布的第247號(hào)文件當(dāng)屬行政法規(guī)。因?yàn)槠髽I(yè)間的借款行為屬于合同行為，認(rèn)定是否有效，就應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的這一規(guī)定。這樣,在司法實(shí)踐中,法院基本上全部將企業(yè)間的借貸或者變相借貸認(rèn)定為擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，所簽合同也就被確認(rèn)為無效合同。

二、維持合同效力的立法趨向

在我國《合同法》施行之前，借款合同適用的是1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》，其中第二十四條規(guī)定，“借款合同，根據(jù)國家批準(zhǔn)的信貸計(jì)劃和有關(guān)規(guī)定簽訂。”第七條規(guī)定，“違反法律和國家政策、計(jì)劃的合同”無效。《經(jīng)濟(jì)合同法》于1993年修訂一次，相應(yīng)條款被修改為：“借款合同，應(yīng)當(dāng)遵守國務(wù)院有關(guān)規(guī)定。” “違反法律和行政法規(guī)的合同”為無效合同。最高人民法院有關(guān)借貸的幾個(gè)司法解釋，包括前述最高院的批復(fù)（法復(fù)〔1996〕15

號(hào)）就是在這種法律背景下出臺(tái)的，是對(duì)已經(jīng)廢止的《經(jīng)濟(jì)合同法》的解釋。比如：“……明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違法了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”的規(guī)定（法經(jīng)發(fā)〔1990〕27號(hào)）、“融資租賃合同所涉及的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定融資租賃合同不生效” 的規(guī)定（法發(fā)〔1996〕19號(hào)）等等，皮之不存，毛將焉附？

隨著我國改革開放的不斷深入和擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的不斷發(fā)展，新的《合同法》取代了舊的《經(jīng)濟(jì)合同法》，已經(jīng)改變了那種一直以來“認(rèn)為違反法律和行政法規(guī)就無效”的觀點(diǎn)，進(jìn)一步縮小了無效合同的法定范圍，除符合法定情形合同無效外，法律尊重當(dāng)事人的意思自治，盡量維持合同的效力。

《合同法》正式施行后，最高人民法院及時(shí)發(fā)布司法解釋（即法釋〔1999〕19號(hào)《〈合同法〉解釋

（一）》），要求“人民法院確認(rèn)合同無效,應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。

2009年4月，最高人民法院再次發(fā)布司法解釋（即法釋〔2009〕5號(hào)《〈合同法〉解釋

（二）》），堅(jiān)持從寬認(rèn)定合同有效的態(tài)度，嚴(yán)格適用合同無效的法定條件。進(jìn)一步對(duì)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)，因違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形，作出了限縮性解釋，將這里的“強(qiáng)制性規(guī)定”限定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，排除了管理性強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)合同效力的影響。也就是說，在細(xì)分強(qiáng)制性規(guī)定為取締性或管理性規(guī)定和效力性規(guī)定之后，認(rèn)為只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同才能確認(rèn)其為無效合同。

三、變相借貸合法化的法制環(huán)境

1999年新的《合同法》不再使用“借貸”的措辭，而統(tǒng)一采用了“借款合同”的稱謂。在《借款合同》一章中，沒有把借貸行為界定為金融業(yè)務(wù)，沒有對(duì)借款人和貸款人的主體資格進(jìn)行限制，貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機(jī)構(gòu)。并且《合同法》還專章規(guī)定了融資租賃合同，企業(yè)之間有些借貸行為還可以通過融資租賃的方式合法解決。

在此之前，最高人民法院曾于當(dāng)年的2月9日發(fā)布《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》（法釋[1999]3號(hào)）。其中明確規(guī)定，“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。”企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨(dú)立行為能力的法人，只要意思表示真實(shí)，不應(yīng)與民間借貸區(qū)別對(duì)待。

2005年2月9日，國家商務(wù)部和公安部聯(lián)合發(fā)布《典當(dāng)管理辦法》。典當(dāng)實(shí)際上就是一種質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)的借款，依附借貸法律關(guān)系而存在，典當(dāng)合同就是一種抵押借款合同。按規(guī)定，從事融資活動(dòng)，必須遵從有關(guān)金融法規(guī)。典當(dāng)商行未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，應(yīng)視為非法機(jī)構(gòu)。然而作為一種融資手段，典當(dāng)業(yè)的興起，反映了社會(huì)對(duì)多種融資方式的需求。

典當(dāng)行自復(fù)出以來，其主管部門歷經(jīng)央行、國家經(jīng)貿(mào)委和商務(wù)部。目前的《典當(dāng)管理辦法》就其法律等級(jí)和效力而言，僅屬于部門規(guī)章，層級(jí)和效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法律和行政法規(guī)。自2000年8月,典當(dāng)行監(jiān)管工作由中國人民銀行移交給國家經(jīng)貿(mào)委,似乎其“非銀行金融機(jī)構(gòu)”的性質(zhì)隨之取消,但本質(zhì)上仍屬金融業(yè)務(wù)范疇。目前《典當(dāng)管理?xiàng)l例》已處在國務(wù)院的積極研制之中，或許有望在明年出臺(tái)。

2005年，我國修訂通過新的《公司法》。《公司法》及“三資企業(yè)法”，均未限制公司的資金不可借貸給關(guān)系企業(yè)。另外，從相關(guān)的稅收法律法規(guī)以及稅務(wù)機(jī)關(guān)的實(shí)際做法來看，我國稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)間的借貸行為不但未限制，而且在依法征稅。國家稅務(wù)總局曾于1995年４月17日發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<營業(yè)稅問題解答（之一）>的通知》（國稅發(fā)［1995］156號(hào)），其中

第十條規(guī)定：“不論金融機(jī)構(gòu)還是其他單位，只要是發(fā)生將資金貸與他人使用的行為，均應(yīng)視為發(fā)生貸款行為，按?金融保險(xiǎn)業(yè)?稅目征收營業(yè)稅。”該通知的部分條款雖然已被后來的國稅發(fā)[2009]29號(hào)文件予以廢止，但上述規(guī)定仍被保留，至今有效。

2001年11月,最高人民法院專門就企業(yè)間借貸問題征求有關(guān)部門意見,建議放開企業(yè)間

借貸。理由主要有三個(gè)：第一,企業(yè)間借貸普遍存在；第二,《合同法》并沒有明確禁止；第三,既然民間借貸已經(jīng)放開了,再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸,對(duì)企業(yè)“不公平”。據(jù)介紹，最高院正在制定的《合同法》分則第12章借款合同的司法解釋,也在考慮對(duì)企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。

而對(duì)于變相的企業(yè)借貸,最高人民法院也已作出一個(gè)與以前大不相同的司法解釋，2004年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）第6條規(guī)定,當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定,承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予支持。該解釋實(shí)際上就是確認(rèn)了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的法律效力。看來，完全禁止企業(yè)間借貸是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)時(shí)期的一種無奈選擇。央行也注意到了“禁令”帶來的種種弊端，采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)金融形勢的發(fā)展變化，市場也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的“創(chuàng)新”形式，比如私募基金等等。

四、公法、私法相互協(xié)調(diào)而又各有側(cè)重

目前可以肯定的是，企業(yè)間的借款合同沒有違反法律或者行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。而且一些取長補(bǔ)短、調(diào)劑余缺的企業(yè)之間的直接借貸還可以將企業(yè)的閑置資金有效地利用起來，降低交易成本,拓寬融資渠道,符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律,是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。那么，企業(yè)之間的借貸行為就可以放任不管嗎？金融畢竟是國家的經(jīng)濟(jì)命脈，企業(yè)之間的直接借貸活動(dòng)不能游走于金融監(jiān)管體系之外，嚴(yán)重影響了金融秩序。前述國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》至今有效，但其性質(zhì)是行政法，屬于公法，不能直接當(dāng)做判定合同效力的法源依據(jù)。尚且該辦法，已對(duì)非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)作出了明確界定。企業(yè)之間借貸,其借款對(duì)象不具有廣泛性和不特定性，其貸用資金屬于自有資金，不是轉(zhuǎn)手放貸。此貸非彼貸，與金融業(yè)務(wù)中的借貸截然不同。

法律一向有公法與私法之分，公法多為國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序的法律，一般而言不影響民事行為的效力。合同無效是對(duì)當(dāng)事人意思自治的徹底否定，完全打破了當(dāng)事人對(duì)自我財(cái)產(chǎn)的自主安排。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無效，必將滅殺市場活力，浪費(fèi)社會(huì)資源。如若非法經(jīng)營，嚴(yán)重?cái)_亂了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相應(yīng)制裁。《〈合同法〉司法解釋

（二）》對(duì)如何適用第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的規(guī)定，解決了正確協(xié)調(diào)公法與私法關(guān)系的重大問題。我們既要嚴(yán)格遵循國家的立法意志，嚴(yán)懲損害公共利益的不法行為，也要防止對(duì)“違反國家強(qiáng)制性規(guī)定”的濫用，不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預(yù)期和交易安全。一般可以認(rèn)定企業(yè)間借貸合同當(dāng)屬有效。

第三篇：企業(yè)間借貸合法嗎專題

我開有一家公司，從2002年起做珠寶生意，經(jīng)營得一直很不錯(cuò)，其間盈利可觀。但近幾年，黃金價(jià)格波動(dòng)較大，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，我縮減了經(jīng)營規(guī)模，2008年把多余的資金借給了另一家公司，約定一年還款，可是一年期滿后，對(duì)方卻以經(jīng)營情況不好為由一拖再拖。現(xiàn)在，我想投資做別的生意，向?qū)Ψ酱呖顣r(shí)，他們說企業(yè)之間的借貸關(guān)系是違法的，如果通過訴訟向?qū)Ψ揭X，我自己可能也會(huì)被罰款。請(qǐng)問，事實(shí)真是這樣的嗎？企業(yè)之間互相借貸合法嗎？

河南文豐律師事務(wù)所張清偉解答：《中國人民銀行貸款通則》明確規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對(duì)出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。從上述規(guī)定可以看出，我國法律不允許企業(yè)之間拆借資金，企業(yè)之間的借貸是違法的。

企業(yè)間違法借貸 還本金沒收利息

2008-11-27

案由：2006年10月20日，某貿(mào)易公司因經(jīng)營生意需要周轉(zhuǎn)資金，向一企業(yè)借款2萬元，雙方約定按月利率1.5%計(jì)算利息，還款期限為2006年11月26日，但后來貿(mào)易公司未能如期還款。2008年9月，該企業(yè)在多次催討未果的情況下向法院起訴，要求貿(mào)易公司返還2萬元借款及利息6000余元。法院審理后認(rèn)為，該企業(yè)與貿(mào)易公司之間的借貸關(guān)系屬于企業(yè)之間的借貸，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬于無效合同，對(duì)雙方當(dāng)事人約定的利息應(yīng)當(dāng)收繳。法院最終判決，貿(mào)易公司償還企業(yè)2萬元，貿(mào)易公司應(yīng)支付的6000余元利息予以收繳。

說法：根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第61條的規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。因此，貿(mào)易公司和企業(yè)的借貸關(guān)系是違法借貸，依法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。合同無效，按照《合同法》的規(guī)定，雙方應(yīng)依法返還因合同所得的財(cái)產(chǎn)。因此，取得貸款的貿(mào)易公司應(yīng)當(dāng)返還未歸還企業(yè)的1萬元借款。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》的規(guī)定，對(duì)自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計(jì)算。貿(mào)易公司向企業(yè)借貸，雙方約定按月利率1.5%計(jì)算利息，貿(mào)易公司從2006年10月20日，至法院確定其返還本金期滿期間內(nèi)應(yīng)支付的利息，企業(yè)不能取得，應(yīng)由法院依法收繳國庫。

（姜永明）

第四篇：關(guān)于企業(yè)間借貸問題

關(guān)于企業(yè)間借貸問題

不久前，央行的一紙發(fā)文一石激起千層浪。

9月17日，央行發(fā)文向5個(gè)部委、3家政策性銀行、4家國有獨(dú)資商業(yè)銀行以及4家股份制商業(yè)銀行征求《貸款通則》的修改意見。

在央行看來，《貸款通則》是維護(hù)金融秩序、保護(hù)借貸雙方合法權(quán)益、保障信貸資產(chǎn)安全的唯一綱領(lǐng)性文件。從1996年至今，《貸款通則》實(shí)行了7年。?從2000年開始，我們進(jìn)行了歷時(shí)三年的修改，一些計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩較濃的條款，將被刪除?，央行有關(guān)人士表示，由于處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，《貸款通則》中的許多規(guī)定不可避免地具有明顯的過渡痕跡，修改意味著政策的制定將更具有前瞻性。

在下發(fā)的《貸款通則》征求意見稿中，我們再也找不到?企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?的類似條款了。而這，曾經(jīng)是原《通則》第六十一條的規(guī)定，是判定企業(yè)間非法借貸關(guān)系的主要依據(jù)，是證監(jiān)會(huì)近期下發(fā)《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問題的通知》的政策依據(jù)之一。

央行為什么要?jiǎng)h除?第六十一條?？企業(yè)之間究竟還能不能借貸融資？這也許與普通人關(guān)系不大，但對(duì)金融改革及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響卻是重要而深遠(yuǎn)的。

一、是誰確定合法與非法？

?我們無法區(qū)分企業(yè)借出的是信貸資金還是自有資金。?銀行業(yè)內(nèi)人士的話，簡單明了地點(diǎn)出了禁止企業(yè)間借貸的初衷。

也就是說，過去強(qiáng)調(diào)對(duì)企業(yè)間借貸加強(qiáng)管理，主要是由于當(dāng)時(shí)國有企業(yè)的負(fù)債率普遍很高，當(dāng)時(shí)國有企業(yè)總體負(fù)債率超過90%，企業(yè)借貸出去的資金實(shí)際是銀行貸款。現(xiàn)在由于資本來源的多元化，企業(yè)特別是民營企業(yè)、上市公司的負(fù)債率已經(jīng)很低，其資金主要為自有資金。?在這種情況下再繼續(xù)嚴(yán)格禁止企業(yè)間借貸，實(shí)際是侵犯了企業(yè)應(yīng)有的合法權(quán)益。?央行人士表示。

眾所周知，資金是生產(chǎn)要素之一，資金交易是要素市場的一部分。在短缺經(jīng)濟(jì)時(shí)期，要素市場上主要表現(xiàn)短缺的，不是勞動(dòng)、不是土地，而是資金。在這種情況下，國家需要控制資金總量與流向，所有借貸關(guān)系都要通過金融機(jī)構(gòu)辦理，企業(yè)間只有貿(mào)易往來。

央行相關(guān)人士解釋，這樣做的主要考慮是：第一，資金短缺，各種基金會(huì)、標(biāo)會(huì)、高利貸市場等地下經(jīng)濟(jì)盛行，非法借貸關(guān)系擾亂金融市場，最終還要國家出面處理；第二，在企業(yè)高負(fù)債、生產(chǎn)資金主要靠向銀行借款，而貸款利率管制的情況下，管制利率低于市場利率，受信貸配額限制，能夠從金融機(jī)構(gòu)獲得貸款的，在利益動(dòng)機(jī)驅(qū)使下，必然會(huì)借機(jī)轉(zhuǎn)貸牟利；第三，較長時(shí)期里，企業(yè)間?三角債?侵蝕了信用基礎(chǔ)，困擾著經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。而許多三角債就是因資金借貸形成的。

需要提醒的是，這些禁止企業(yè)間借貸的理由還在不同程度上依然存在。

法律法規(guī)沒有明確規(guī)定

借貸行為是一種合同行為，借貸關(guān)系即為合同關(guān)系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。這里并沒有禁止企業(yè)作為貸款人。

在法規(guī)層次上，企業(yè)間借貸是否被禁止呢？1998年，國務(wù)院頒布《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)?非法發(fā)放貸款?即是非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。但是，此?貸款?非彼?貸款?。

據(jù)了解，正在修改的《貸款通則》中已明確規(guī)定，?本通則所稱貸款，系指經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的金融

機(jī)構(gòu)，以社會(huì)公眾為服務(wù)對(duì)象，以還本付息為條件，出借貨幣資金使用權(quán)的經(jīng)營行為。?概括來說，金融機(jī)構(gòu)所謂的?貸款?一般具有三個(gè)特征：第一；第二，是經(jīng)營性，以發(fā)放貸款為營業(yè)目的，并獲取利潤；第三，是特許性，需要批準(zhǔn)。而這些，都是企業(yè)間借貸所不具備的。

唯一明確的禁止性規(guī)定

記者了解到，在法律規(guī)制的三個(gè)層次——法律、法規(guī)、部門規(guī)章中，只有在部門規(guī)章，即《貸款通則》中，企業(yè)間借貸被明令禁止。

1996年下發(fā)的《貸款通則》第六十一條明確規(guī)定?企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?。從這條規(guī)定可以看出，企業(yè)之間不僅不得辦理借貸，而且連?變相?借貸融資都不被允許。

央行專業(yè)人士告訴記者，在許多國家，企業(yè)間借貸屬于私法范疇，法律未禁止，即應(yīng)為合法；但是，我國把它作為金融管制的一部分，由金融監(jiān)管當(dāng)局作出規(guī)定，并由金融監(jiān)管當(dāng)局予以取締。而屬于金融管制范疇的內(nèi)容，必須要在法律上明確合法或非法，否則就是非法。可以想象，一旦《貸款通則》第六十一條被刪除，企業(yè)間借貸就有可能陷入政策模糊的兩難境地：既沒有明確禁止，又沒有明確放開。因?yàn)樵诜煞ㄒ?guī)沒有明確規(guī)定的情況下，刪除?第六十一條?之后，企業(yè)間借貸還屬不屬于金融管制范疇呢？如果屬于，意味著企業(yè)間借貸仍為非法；如果不屬于，那么在《合同法》與《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》都沒有明確規(guī)定的情況下，企業(yè)間借貸將為合法。

二、為什么屢禁不止

?有法必依，違法必究?。這一個(gè)法制社會(huì)的常識(shí)。既然有了具體的規(guī)定禁止，那企業(yè)間的借貸是不是銷聲匿跡了呢？

記者查閱上市公司報(bào)表，發(fā)現(xiàn)有關(guān)企業(yè)間借貸的信息并不鮮見。

——環(huán)保股份(*ST環(huán)保)年報(bào)顯示，公司在去年11月底分別借給沈陽中環(huán)科技投資有限公司4900萬元，上海特環(huán)水務(wù)投資管理公司4800萬元，借款利率為5‰/月；與沈陽中環(huán)置地房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂《關(guān)于沈陽?長安•國際?房地產(chǎn)項(xiàng)目借款合同書》，借給其3520萬元作為房地產(chǎn)開發(fā)流動(dòng)資金。

——內(nèi)蒙宏峰(ST宏峰)報(bào)表披露，截止2001年上半年，公司為第三大股東宏峰集團(tuán)墊付資金39669.29萬元。?根據(jù)雙方協(xié)議，在2001年上半年之內(nèi)增加的一次性借款金額較大的資金，按占用時(shí)間收取10%的資金占用費(fèi)，公司累計(jì)應(yīng)收資金占用費(fèi)5264.30萬元?。

作為一名資深的注冊會(huì)計(jì)師，中瑞華恒信會(huì)計(jì)師事務(wù)所的張連啟一談起這個(gè)話題就很激動(dòng)，?禁止企業(yè)間借貸是一種無效的制度安排。很多上市公司是以代墊款項(xiàng)、資金占用、資金往來等未提及用途的‘模糊說法’來進(jìn)行信息披露?。

既然企業(yè)間借貸一直屬于違法行為，借貸合同被視為無效合同，為什么仍然普遍存在？為什么有些上市公司還將此信息屢屢予以披露？

懲罰的力度

根據(jù)最高人民法院司法解釋及相關(guān)法規(guī)解答，法院在認(rèn)定企業(yè)之間借貸合同為無效合同時(shí)，判決的結(jié)果是讓借款人返還本金，并支付銀行同期貸款利息；對(duì)出借方已經(jīng)取得或者約定取得的利息予以收繳，并由?中國人民銀行對(duì)出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款?。

也就是說，這種判決雖然從法律意義上否定了企業(yè)之間借貸行為，但其法律后果，對(duì)借款人來說，與向銀行貸款無實(shí)質(zhì)差別；對(duì)出借方來說，受到的僅僅是并不太重的經(jīng)濟(jì)處罰。

但是，如果算作?轉(zhuǎn)貸牟利?，將另當(dāng)別論。《刑法》第一百七十五條規(guī)定，?以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違

法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。?但是，在實(shí)踐中，許多?轉(zhuǎn)貸牟利?是很難界定的。

懲罰重要的不是懲罰本身，而是一種警示作用，要使得違法者?望而卻步?。如果違法行為難以認(rèn)定或懲罰成本極低，那么這種制度安排是不是一種無效制度呢？

民間借貸已經(jīng)放開

其實(shí)，2001年11月，高法專門就此問題征求過有關(guān)部門意見，建議放開企業(yè)間借貸。高法的理由主要有三個(gè)：第一，企業(yè)間借貸普遍存在；第二，《合同法》并沒有明確禁止；第三，既然民間借貸已經(jīng)放開了，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對(duì)企業(yè)?不公平?。

民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關(guān)系。1991年即得到法律認(rèn)可。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以高達(dá)20%左右，由此可見，在利率管制的金融市場中，一些發(fā)達(dá)地區(qū)的民間借貸非常發(fā)達(dá)是可以理解的了。根據(jù)人民銀行溫州市中心支行的監(jiān)測，今年8月份，溫州地區(qū)民間借貸規(guī)模擴(kuò)大、利率上升，金額達(dá)到5893億元，比上月增加679億元，加權(quán)平均月利率為8.813‰，比上月上升1.92個(gè)千分點(diǎn)。

高法方面指出，在民間借貸中，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，即可認(rèn)定為有效。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨(dú)立行為能力的法人，只要意思表示真實(shí)，就不應(yīng)與民間借貸區(qū)別對(duì)待。

不過，在沒有實(shí)行利率市場化的前提下，如果民間借貸的資金規(guī)模太大，會(huì)直接沖擊正規(guī)金融市場。考慮到這一點(diǎn)，高法于1999年明確規(guī)定，民間借貸不得以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款，在?量?上做了限制。而一旦放開企業(yè)間借貸，其數(shù)量之大不可估量。所以，這是目前有關(guān)部門最為擔(dān)心的問題。況且，利率該如何規(guī)定，規(guī)定了又如何監(jiān)管？

——完全禁止企業(yè)間借貸是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)時(shí)期的一種無奈選擇。央行也注意到了?禁令?帶來的種種弊端，因此采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)金融形勢的發(fā)展變化，市場也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的?創(chuàng)新?形式，比如私募基金等。

三、何去何從

放松管制，是市場經(jīng)濟(jì)中一個(gè)永恒的話題，被倍加推崇；而不放松管制，則是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)中一個(gè)謹(jǐn)慎的理由，曾飽受批評(píng)。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家麥金農(nóng)曾指出，?對(duì)一個(gè)高度受抑制的經(jīng)濟(jì)實(shí)行市場化，猶如在雷區(qū)行進(jìn)：你的下一步很可能就是你的最后一步。?

——企業(yè)間借貸到底何去何從？

放開的好處

目前看來，放開企業(yè)間借貸，至少有兩個(gè)方面的好處。

第一個(gè)好處是，有利于促進(jìn)金融資產(chǎn)配置格局，有利于分散間接融資風(fēng)險(xiǎn)。中國人民銀行第三季度貨幣政策執(zhí)行報(bào)告顯示，今年1—9月份，國內(nèi)金融市場新增融資總量為29734億元，其中貸款26687億元，占89.8%，金融資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)性矛盾十分突出。放開企業(yè)間借貸，首先，資金富余的企業(yè)不會(huì)把錢全部存到銀行，銀行存款有所分流；其次，資金短缺的企業(yè)也不會(huì)完全依靠銀行貸款。這樣一來，就分散了間接融資壓力。企業(yè)間可以自行融通資金，銀行貸款占金融資產(chǎn)絕對(duì)比重的壓力將大大減輕，金融資產(chǎn)的失衡狀況將有所改善。

第二個(gè)好處是，緩解了中小企業(yè)貸款難。中小企業(yè)貸款難，是一個(gè)世界性的難題，世界各國采取了財(cái)政補(bǔ)貼、信用補(bǔ)充、政策性貸款等許多政策，我國已經(jīng)建立了848家的擔(dān)保機(jī)構(gòu)并積極研究創(chuàng)業(yè)板、發(fā)展中小商業(yè)銀行等政策試圖緩解中小企業(yè)融資難。亞洲開發(fā)銀行駐中國代表處首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家湯

敏指出，?實(shí)際上，中小企業(yè)的債權(quán)融資還可以采取一些別的方式。目前在國外也有一種市場的辦法是企業(yè)間的借貸。?湯敏在接受媒體采訪時(shí)強(qiáng)調(diào)，?我認(rèn)為，尤其是小企業(yè)從大企業(yè)借貸更應(yīng)當(dāng)放寬些?。最重要的是，一些推崇經(jīng)濟(jì)自由的經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，放開企業(yè)間借貸，使得企業(yè)間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。

需要關(guān)注的問題

放松管制并不是要放松監(jiān)管。一旦放開企業(yè)間借貸，除了前面提過的一些問題依然存在之外，就目前而言，還可能出現(xiàn)一些其他問題，需要引起我們關(guān)注。

一個(gè)要考慮的問題是，融資性票據(jù)。融資性票據(jù)與真實(shí)性票據(jù)相對(duì)應(yīng)，是指沒有真實(shí)商品交易背景，純粹以融資為目的的商業(yè)票據(jù)，其本意就是企業(yè)間的一種資金借貸關(guān)系。

票據(jù)市場發(fā)展至關(guān)重要。央行的三大政策工具——存款準(zhǔn)備金率、公開市場業(yè)務(wù)以及再貼現(xiàn)率中，唯有再貼現(xiàn)率作用微乎其微，原因在于票據(jù)市場發(fā)展一波三折。再貼現(xiàn)率影響的是貼現(xiàn)市場，貼現(xiàn)市場的基礎(chǔ)是票據(jù)市場，融資性票據(jù)則是票據(jù)市場的重要組成部分。目前在票據(jù)市場上流通的是以真實(shí)貿(mào)易背景為基礎(chǔ)的商業(yè)匯票，并未放開純粹的融資性票據(jù)。

但是，由于票據(jù)市場的?黑洞?現(xiàn)象嚴(yán)重，迫使監(jiān)管當(dāng)局不得不對(duì)融資性票據(jù)問題慎之又慎。比如?企業(yè)之間相互勾結(jié)，變相制造虛假票據(jù)套取銀行貸款?；?商業(yè)銀行通過連續(xù)承兌、貼現(xiàn)，利用票據(jù)‘做大分母’以降低不良貸款率?等已是業(yè)界公開的秘密。如果簡單地放開企業(yè)間借貸，等同于完全放開了融資性票據(jù)，很有可能不利于票據(jù)市場的穩(wěn)定健康發(fā)展。

第二個(gè)問題是，上市公司的資金往來關(guān)系問題。證監(jiān)會(huì)8月份發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問題的通知》明確指出，?上市公司不得有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用?，主要依據(jù)就是《貸款通則》中的第六十一條。

當(dāng)然，這種?大股東將上市公司當(dāng)提款機(jī)?的問題，需要依靠公司治理結(jié)構(gòu)的完善，需要外部激勵(lì)約束機(jī)制的改進(jìn)，但是這一切都需要假以時(shí)日。在這些條件與外部環(huán)境尚不具備的情況下，放開企業(yè)間借貸的時(shí)機(jī)是否成熟，值得研究。

第三，避稅問題。今年8月份，有媒體披露，?廣州最大外資避稅案?主角某外企，是通過與其境內(nèi)的關(guān)聯(lián)公司借貸資金轉(zhuǎn)移利潤避稅。該企業(yè)以公司本部的名義向銀行貸款20億元，然后以無息借貸的方式借給其關(guān)聯(lián)企業(yè)使用。

專家指出，一方面，根據(jù)稅法規(guī)定，借貸資金的利息支出應(yīng)在稅前扣除。該外資企業(yè)利用稅前列支利息，從而少繳企業(yè)所得稅；另一方面，提供巨額無息借貸給關(guān)聯(lián)企業(yè)，也回避了正常借貸產(chǎn)生利息所得稅的稅負(fù)。同時(shí)，作為該企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)，也為巨額借貸在賬目上表現(xiàn)為負(fù)債而規(guī)避了大量所得稅。避稅的問題雖然不是放開企業(yè)間借貸造成的，但企業(yè)間借貸的放開顯然為避稅提供了一條重要途徑，需要引起關(guān)注。

放開企業(yè)間借貸，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢，但是何時(shí)放開，如何放開，一定要切實(shí)考慮到發(fā)展中國家的市場化程度。在轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家，放開金融管制，實(shí)現(xiàn)市場化配置稀缺資本將是一個(gè)過程，需要時(shí)間，需要解決先后次序，需要掌握好一個(gè)合理的?尺度?。企業(yè)間借貸的基礎(chǔ)是商業(yè)信用。在轉(zhuǎn)軌時(shí)期，信用體系尚不健全，銀行信用居于全社會(huì)的主導(dǎo)地位，商業(yè)信用普遍低下的市場環(huán)境下，如何既要保持經(jīng)濟(jì)金融秩序的穩(wěn)定，又要逐步放開各種金融管制，是擺在我們面前的一個(gè)嶄新的課題。附注：三種特殊性質(zhì)的企業(yè)間借貸

委托貸款

非金融企業(yè)之間要達(dá)到借貸的目的，完全合法的途徑可以通過委托貸款的方式。

去年8月份，中國人民銀行首次正式批準(zhǔn)民生銀行開辦?個(gè)人委托貸款?業(yè)務(wù)，引起了廣泛關(guān)注。事實(shí)上，早在2000年，央行就已經(jīng)允許企業(yè)提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對(duì)象由企業(yè)自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。只不過由于利率限制等種種原因，貸款規(guī)模始終很小，到今年上半年，貸款余額僅為1969億元，占全部金融機(jī)構(gòu)各項(xiàng)貸款余額的1.3%。

委托貸款是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，它已經(jīng)不是間接融資，而是一種變相的直接融資。首先，企業(yè)可以通過它，進(jìn)行定向籌資，等同于向特定群體發(fā)債。且不需要領(lǐng)取?債券配額?，不需要審批，可以避開政府對(duì)債權(quán)融資的控制。

其次，資金供給者，即委托人可以通過它，避開政府對(duì)利率的控制，可以獲得更高的投資收益。按照一年期商業(yè)貸款利率5.31%，再上浮30%計(jì)算，委托人最高可以獲得6.903%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期存款利率1.98%的水平，甚至比信托產(chǎn)品的預(yù)期收益率還要高1-2個(gè)百分點(diǎn)。而對(duì)借款人來說，6.903%的利息負(fù)擔(dān)是遠(yuǎn)低于20%的民間借貸利率水平的。

最后，對(duì)商業(yè)銀行來說，存貸差逐漸擴(kuò)大的壓力，已經(jīng)迫使銀行尋求其他途徑，既要保證收益，又要防范風(fēng)險(xiǎn)。由于商業(yè)銀行不需要承擔(dān)委托貸款的風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)和引導(dǎo)存貸款向委托貸款轉(zhuǎn)移，無意是解決上述矛盾的一個(gè)辦法。

信托貸款

按照《信托法》的規(guī)定，信托?是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?。可見，信托的含義中已經(jīng)包含了企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實(shí)現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。

但是，信托貸款與委托貸款不同。信托貸款的貸款對(duì)象是由受托人確定的，而委托貸款的貸款對(duì)象則是委托人確定的。所以從這個(gè)意義上說，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因?yàn)槲腥嗽诤醯氖鞘找妫皇墙杩罱o誰。

私募基金

私募基金是一種特殊的企業(yè)間借貸，這種借貸關(guān)系因其投資于證券領(lǐng)域而具有特殊的性質(zhì)。去年5月，當(dāng)時(shí)的央行非銀司司長夏斌發(fā)表了一份題為?中國私募基金報(bào)告?的文章。報(bào)告以2001年京、滬、深三地冠以?投資咨詢?、?投資顧問?、?投資管理?、?財(cái)務(wù)管理?和?財(cái)務(wù)顧問?字樣的五類企業(yè)為樣本進(jìn)行調(diào)查，估計(jì)國內(nèi)已經(jīng)存在約7000億元規(guī)模的私募基金，占當(dāng)時(shí)股市流通總市值的1／2左右。

對(duì)這些數(shù)量巨大的私募基金，如果缺乏有效的監(jiān)管，證券市場上類似?中科崩盤?的事件還可能重演。而要有效監(jiān)管，首要的的辦法是，?把它暴露在陽光之下，因?yàn)殛柟馐亲詈玫臍⒍緞?可是，如果簡單地放開企業(yè)間借貸，不加任何限制，至少在資金來源方面私募基金將很有可能會(huì)?順理成章?地披上合法的外衣。

第五篇：企業(yè)間借貸的效力認(rèn)定及利息支付問題

企業(yè)間借貸的效力認(rèn)定及利息支付問題

企業(yè)間借貸是指金融機(jī)構(gòu)之外的企業(yè)法人之間或者企業(yè)法人與非法人其他組織之間以及非法人其他組織相互之間，由一方向另一方給付一定數(shù)量的貨幣，要求接受給付的一方在約定的期間內(nèi)歸還相同數(shù)量的貨幣，同時(shí)支付一定數(shù)量的利息（資金占用費(fèi)）或利潤的法律關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展向好的情況下，企業(yè)之間自覺地借貸、還款，一般不會(huì)產(chǎn)生糾紛。隨著經(jīng)濟(jì)下行，企業(yè)資金緊張或資金鏈斷裂 越來越多的企業(yè)間借貸糾紛也訴諸法院，而企業(yè)間借貸的效力、利息如何保護(hù)等問題成為處理此類案件的疑難問題。

1.司法實(shí)踐中企業(yè)間借貸合同效力認(rèn)定及其處理

關(guān)于企業(yè)間借貸的效力問題，理論上爭議由來已久，盡管法律和行政法規(guī)未對(duì)企業(yè)間借貸的合法性及效力問題作出明確的規(guī)定，但人民銀行等國家金融監(jiān)管部門的部門規(guī)章均禁止非法人企業(yè)從事放貸或變相放貸業(yè)務(wù)。實(shí)務(wù)中，通常認(rèn)為，企業(yè)間借貸影響了金融穩(wěn)定、擾亂正常的金融秩序、干擾國家信貸政策，削弱國家對(duì)投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂，是一種違反了社會(huì)公共利益的合同，依法應(yīng)當(dāng)無效。具體援引合同法第52條第1款第4、第5項(xiàng)的關(guān)于公共利益以及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而認(rèn)定無效。判決合同無效后，在處理結(jié)果上，則按照有效的原則處理，判決借款人返還本金，同時(shí)返還資金占有費(fèi)。

2.企業(yè)間借貸效力的考察

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，無論是否違法、該不該取締，企業(yè)間的借貸如同民間借貸一樣，從來就沒有停止過。除《貸款通則》等行政規(guī)章的具體規(guī)定外，并沒有法律和行政法規(guī)對(duì)此作出明確禁止。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，合同法實(shí)施后，認(rèn)定合同無效，必須以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。盡管有關(guān)法律或行政法規(guī)規(guī)定了“未經(jīng)批準(zhǔn)不得從事銀行金融業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)”，但在商法理論上，營業(yè)是指以某項(xiàng)業(yè)務(wù)為業(yè)，對(duì)于企業(yè)間偶然的相互資金拆借行為，并不具備銀行借貸業(yè)務(wù)中借款對(duì)象的不特定性和廣泛性的特征。至于是否違反社會(huì)公共利益，鑒于公共利益的內(nèi)涵和外延很模糊，法律、行政法規(guī)也并沒有對(duì)公共利益進(jìn)行界定，理論界將公共利益等同于民法中的公共秩序和善良風(fēng)俗。筆者以為，在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)間借貸在一定程度上提升了資金使用效率、緩解了一些企業(yè)融資難和融資貴的問題，降低了交易成本，提高了資源配置效率，很難說違反了公共秩序和善良風(fēng)俗，因此以違反了社會(huì)公共利益而認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無效，并不妥當(dāng)。

3.企業(yè)間借貸的效力

隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，越來越多的經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)利益調(diào)整將由事先行政管制轉(zhuǎn)移到市場自主調(diào)節(jié)中來，充分尊重市場主體的意思自治，堅(jiān)持契約精神是完善的市場經(jīng)濟(jì)體制所必需的。企業(yè)之間發(fā)生的無償貸款或者企業(yè)以其自有資金出借其他企業(yè)，以便取長補(bǔ)短、調(diào)劑余缺，補(bǔ)充銀行借貸、股權(quán)融資、債權(quán)融資等正規(guī)金融所不足，增進(jìn)了企業(yè)間的合作、促進(jìn)了企業(yè)的發(fā)展，提高了資源配置效率，符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)。筆者以為，一定條件下認(rèn)可企業(yè)間借貸合同的效力，不僅系實(shí)踐的需要，也符合合同法基本原理，立法和司法解釋均有相應(yīng)的依據(jù)。《合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”并未將對(duì)外貸款方的主體資格局限于金融機(jī)構(gòu)，企業(yè)間的借貸從內(nèi)容上來講，符合合同法的規(guī)定。《公司法》第149條第3項(xiàng)也規(guī)定，禁止公司董事、高級(jí)管理人員違反公司章程的規(guī)定、未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)同意將公司資金借貸給他人，反之，如果符合公司章程規(guī)定的情況下，公司是可以將公司資金借貸給他人的，承認(rèn)了企業(yè)間借貸的效力。司法實(shí)踐中，盡管最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》中明確企業(yè)間的借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同，但是并沒有明確的金融法律法規(guī)依據(jù)。事實(shí)上，司法實(shí)踐中一直將自然人之間或

自然人與法人、其他組織之間的借貸關(guān)系作為民間借貸予以保護(hù)，在民間借貸中，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，即可認(rèn)定為有效。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，以主體不同與民間借貸區(qū)別對(duì)待，顯失公平。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第6條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。該解釋實(shí)際上就是確認(rèn)了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的合法性，變更了之前的批復(fù)。

企業(yè)間借貸與自然人參與的民間借貸一樣，是金融借貸等正規(guī)金融的有益補(bǔ)充，其合理性來源于企業(yè)融資和發(fā)展實(shí)踐需要，其合法性來源于法律沒有禁止性的規(guī)定，但畢竟企業(yè)間借貸缺乏監(jiān)管，受利率管制等因素的影響，對(duì)金融秩序的穩(wěn)定存在隱患。筆者以為，必須把握企業(yè)間借貸相對(duì)金融借款的補(bǔ)充地位，結(jié)合企業(yè)間借貸的資金來源、用途以及是否以借貸為常業(yè)等因素，認(rèn)定企業(yè)間借貸合同的效力。在具體個(gè)案的審查中，應(yīng)對(duì)貸款資金來源、用途、借款人和貸款人的關(guān)系、貸款人的經(jīng)營范圍和資信能力、是否系針對(duì)不特定人放貸等綜合考量后，判斷借款合同的簽訂是否屬于偶然的、個(gè)別的、互助性借貸，從而認(rèn)定其效力。

4.企業(yè)間借貸的利息支付

目前，企業(yè)間借貸的利息標(biāo)準(zhǔn)的高低，完全是通過市場決定。因我國并未采取完全的利率市場化，企業(yè)間借貸利息的高低對(duì)金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)的開展、金融秩序的穩(wěn)定，影響甚巨。如何在維護(hù)企業(yè)主體意思自治和維護(hù)金融秩序之間進(jìn)行衡平，在保護(hù)企業(yè)借貸合理利息的同時(shí)，盡量減少對(duì)金融機(jī)構(gòu)的不利影響，是司法實(shí)踐中亟待解決的問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以參照最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍的規(guī)定，超過4倍的不予保護(hù)，這意味著企業(yè)間借貸市場的利率可以高達(dá)25％左右。筆者以為，對(duì)企業(yè)間借貸的利息，要通過分析企業(yè)間借貸存在的合理性基礎(chǔ)和目前國家利率管制的有關(guān)政策后，有選擇性地進(jìn)行保護(hù)。首先，企業(yè)間借貸的互助性質(zhì)，企業(yè)資金的主要目的是從事企業(yè)主營業(yè)務(wù)，高息將誘發(fā)企業(yè)拋棄主營業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)為從事借貸或變相借貸業(yè)務(wù)，也對(duì)借入資金的企業(yè)造成沉重的負(fù)擔(dān)，不利于企業(yè)發(fā)展。其次，企業(yè)間借貸缺乏有效的監(jiān)管，企業(yè)間借貸規(guī)模的大小完全處于自由發(fā)展?fàn)顟B(tài)，高息將誘發(fā)企業(yè)盲目擴(kuò)大對(duì)外借貸規(guī)模，存在市場隱患。最后，我國金融借款采取利率管制制度，企業(yè)間借貸的高息不利于銀行類金融機(jī)構(gòu)的健康發(fā)展。綜上，對(duì)于企業(yè)借貸的利息、逾期利息和罰息，當(dāng)事人可以在人民銀行貸款利率、逾期利率和罰息的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)上浮一定的比例，但不宜過高，故民間借貸規(guī)定的4倍標(biāo)準(zhǔn)，顯然過高。